315/11.2TAPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- As normas do Código de Processo Penal apenas se aplicam na sede tutelar a título subsidiário (cfr. artº 128º, nº 1 da LTE), ou seja, desde que inexista regulação específica da situação na própria LTE.

II- Tal lacuna, como se infere da mera leitura da LTE, não ocorre no que respeita aos requisitos da decisão tutelar.

III- Com efeito, existem normas específicas que regulam os requisitos específicos das decisões em matéria tutelar, bem como a cominação para a inobservância dos mesmos, maxime, a nulidade da decisão.

IV- A tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime.

V- O juízo para aferir do carácter ''manifesto'' da inexistência do objecto do crime há-de ser efectuado ex ante (relativamente à prática dos factos) e para o efeito reportar-se a um observador (ficcionado) colocado no momento da execução e sabedor de todas as circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis do agente.

VI- A a subjectividade da conduta, o dolo e a consciência da ilicitude ou ainda a intenção específica que lhe presidiu há-de revelar-se de modo indirecto, pela análise da conduta material e concreta empreendida à luz das regras da experiência.

Acordam os Juízes, após conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório.

No processo tutelar educativo nº 315/11.2TAPTM, que corre termos no Tribunal de Família e Menores de Portimão, o Ministério Público requereu, em 08.06.2011 e ao abrigo dos artigos 89º e 90º da Lei Tutelar Educativa (LTE), a abertura da fase jurisdicional relativamente aos menores RG, nascido em 20 de Abril de 1995, …, natural de Portimão, estudante, residente…, em Portimão, Igor R e Alcides N, nos termos e pelos factos descritos de fls. 112 a 117, qualificando-os como um crime de roubo na forma tentada, p. e p. p. artigos 22º, 23º, 73º e 210º, nº 1 e 2, alínea b) ex vi artº 204º, nº 2, alínea f) e nº 4, todos do C. Penal.

Mais requereu o Ministério Público que fosse aplicada ao jovem RG a medida tutelar de internamento em centro educativo, em regime aberto, pelo período de um ano, ao jovem Igor R a medida de imposição de obrigações e ao jovem Alcides N a medida de acompanhamento educativo, com a duração de um ano.

Na 1ª data marcada para a audiência de julgamento apenas faltou o jovem RG, tendo as medidas propostas pelo MPº sido aceites pelos jovens Igor R e Alcides N.

Prosseguiram, consequentemente, os autos apenas para julgamento do jovem RG o qual se realizou numa 2ª data, com observância do formalismo legal conforme da acta consta.

Realizada a audiência de julgamento, por decisão de 16.12.2011[1], o tribunal colectivo decidiu aplicar ao jovem RG a medida tutelar de internamento em centro educativo, pelo período de 12 meses, a executar em regime aberto.

Desta decisão, veio o menor a interpor recurso, aduzindo as seguintes conclusões:

''I - A NULIDADE DA SENTENÇA JUDICIAL PROFERIDA POR DESRESPEITO DE REGRAS MATERIAIS E PROCESSUAIS EM SEDE DA SUA FUNDAMENTAÇÃO, QUER AO NÍVEL DA MATÉRIA DE FACTO, QUER AO NÍVEL DA MATÉRIA DE DIREITO - ARTIGO 374.°, N.º 2, E N.º 3, ALÍNEAS A) E B), DO CP. EX VI ARTIGO 128.°, N.º 1 DA LEI TUTELAR EDUCATIVA.

II- A presente decisão do Tribunal Colectivo a quo padece de nulidade, nos termos dos artigos 374.°, n.º 2, e n.º 3, alíneas a) e b), do CPP, ex vi artigo 128.°, n.º 1, da Lei Tutelar Educativa, já que, ao nível da enumeração dos factos provados e não provados, não demonstra, cabalmente, as "razões de ciências", as regras das experiência e conhecimentos técnico-científicos.

III- O Tribunal argumentou com uma retórica que bem se vê não era para este arguido e foi "COLADA" como bem o denuncia o segmento da decisão, a páginas 7, ao dizer coisas que não são, de certo, deste processo.

IV- Não houve qualquer exame crítico das provas: de um lado, pelo apressar de aproveitamento de uma "confissão sem garantias" dos restantes menores; e, de outro lado, de um efeito de estigmatização do jovem recorrente, por pertencer a um estrato social pobre.

V- A NÃO VERIFICAÇÃO DE FACTUALIDADE JURÍDICO-PENALMENTE RELEVANTE PARA LEGITIMAÇÃO DO PRESENTE PROCESSO (DE MEDIDA) TUTELAR, EX VI ARTIGO 1.°, DA LEI TUTELAR EDUCATIVA, EM VIRTUDE DE NÃO VERIFICAÇÃO DE CRIME DE ROUBO E, MUITO MENOS, DE TENTATIVA PUNÍVEL - DA TENTATIVA NÃO PUNÍVEL E DA DESQUALIFICAÇÃO DO ROUBO E DA SUA NÃO QUALIFICAÇÃO SEQUER COMO CRIME DE FURTO, EX VI ARTIGOS 23.°, N.º 3, 202.°, ALÍNEA C), 204.°, N.º 4, 210.°, DO CÓDIGO PENAL.

VI- Inexistindo o CRIME IMPUTADO - roubo - falece a "legitimidade" do Tribunal, o menor que não tinha propensão para o crime virá, ao ser castigado, a nutrir uma tendencial tendência a reagir negativamente contra a sociedade.

VII- O Tribunal qualificou erroneamente os factos já que deu como existente uma factualidade susceptível de ser considerado crime de roubo quando, na verdade em vários momentos, reconhece não ter havido APROPRIAÇÃO DE QUALQUER VALOR!

VIII- A vítima - TF - não tinha cigarros, não tinha bens, não tinha qualquer quantia monetária na carteira, não tinham bem algum nos boxers, de tal modo que até o tribunal conclui que TODOS OS ARGUIDOS NÃO LOGRARAM APODERAR-SE DOS BENS DA VÍTIMA COM VALOR E QUANTIAS MONETÁRIAS POR O MESMO NÃO TRAZER QUALQUER QUANTIA OU VALOR CONSIGO.

IX- Não havendo OBJECTO DO CRIME - bem ou valor da vítima -, de valor diminuto, médio, elevado ou muito elevado, para efeitos do disposto no artigo 202.°, do CP, não se percebe como se pode dar como provado um elemento basilar do crime de roubo (e de furto), a APROPRIAÇÃO DE COISA MÓVEL ALHEIA!

X- Não havendo OBJECTO - apropriação de coisa móvel alheia - não há crime e não havendo crime não há legitimidade do presente processo

XI- Face ao disposto no artigo 23.°, n.º 3, verifica-se que «A tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregue pelo agente ou A INEXISTÊNCIA DO OBJECTO ESSENCIAL À CONSUMAÇÃO DO CRIME».

XII- Nem se verifica a presença de um OBJECTO, nem se verificou VIOLÊNCIA, já que PROVIDENCIALMENTE, também o Tribunal não averiguou o tipo de «objecto pontiagudo».

XIII- Face ao disposto nos artigos 23.°, n.º 3,202.°, alíneas a) a c), e artigo 204.°, n.º 4, 206.°. e 210.°, n.º 1 e 2, alínea b), do CP, e artigos 1.º da Lei Tutelar Educativa, verifica-se que se verificou uma TENTATIVA IMPOSSÍVEL DO CRIME DE FURTO (E NÃO DE ROUBO) NÃO PUNÍVEL, por INEXISTÊNCIA DO OBJECTO e, ainda, de CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE e de CULPA, por parte do jovem menor(ex vi artigos 9.º, 10.°, 13.°, 14.°, 15.°, 16.°, 17.°, 19.°, 22.°, 23.°, n.º 3, 28.º, 29.°, do CP).

XXIV- Face à factualidade dada como provada, verifica-se que ocorreu uma insuficiência e errónea qualificação dos factos para efeitos da decisão da matéria de facto provada, com relevância para efeitos do disposto nos artigos artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, ex vi artigos 121.°, n.º 1, alíneas a), f), n.ºs 2 e 3, 122.°, n.ºs 1 e 2, 123.°, alínea b), 124.°, n.ºs 1 e 2, 125.°, n.ºs 1 e 2, 126.° e 128.°, da Lei Tutelar Educativa.

XXV- CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO OU ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO - ARTIGO 410.º, N.º 2, ALÍNEA B), DO CPP, EX VI ARTIGOS 121.º, N.º 1, ALÍNEAS A), F), N.ºs 2 E 3, 122.º, N.ºS 1 E 2, 123.º, ALÍNEA B), 124.º, N.ºs 1 E 2, 125.º, N.ºs 1 E 2, 126.º E 128.º, DA LEI TUTELAR EDUCATIVA.

XXVI- Os factos 12 a 19 merecem a maior reserva. Na verdade o menor não frequenta o 7º ano de escolaridade ( facto 13 ) mas sim o 9º ano de escolaridade na Unidade de reabilitação profissional, um curso de operador de Jardinagem ( doc. 1 ) no Centro de Assistência Social L A em Lagos (doc.2 ).

XXVII- ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA - ARTIGO 410.º, N.º 2, ALÍNEA C), DO CPP, EX VI ARTIGOS 121.º, N.º 1, ALÍNEAS A), F), N.ºs 2 E 3, 122.º, N.ºs 1 E 2, 123.º, ALÍNEA B), 124.º, N.ºs 1 E 2, 125.º, N.ºs 1 E 2, 126.º E 128.º, DA LEI TUTELAR EDUCATIVA.

NESTES TERMOS, E SEM PREJUÍZO DO DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE O PRESENTE RECURSO SER RECEBIDO, JULGADO PROCEDENTE E, POR VIA DISSO, SER PROFERIDO DOUTO ACÓRDÃO QUE REVOGUE A DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA, SEM PREJUÍZO DE SE OPTAR, NOS TERMOS DO ARTIGO 4.° N.º 1, ALÍNEA A), DA LTE, POR UMA SOLENE ADMOESTAÇÃO OU ADVERTÊNCIA AO MENOR.''

A digna magistrada do MP na 1ª instância respondeu à motivação da recorrente, concluindo nos seguintes termos:

''1 º - A decisão não enferma de qualquer nulidade porquanto contém todas as menções previstas no art. 110º da Lei Tutelar Educativa, designadamente, as previstas no nº 2 e na al. b) do nº 3, cuja omissão o art. 111º da mesma lei comina como nulidade.

2º O art. 374º do Código de Processo Penal, refere-se aos requisitos das sentenças penais, não tendo aplicação no caso, já que, existe preceito próprio na L.T.E. aplicável aos requisitos das decisões em matéria tutelar, cuja falta comina nulidade.

3º O art. 128 nº 1 remete apenas para a aplicação da lei processual penal, a título subsidiário, ou seja, na parte não expressamente prevista nas suas normas.

4º Assim, o recorrente falece completamente de razão ao invocar nulidades não previstas na Lei Tutelar Educativa e sim numa outra norma, que nesse particular, não tem aplicação.

5º Não tem igualmente qualquer razão, ao invocar que a decisão padece dos vícios previstos no art. 410 nº 2 do mesmo Código, ou seja, de insuficiência de factos, de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova.

6º Sabendo-se que, a existir, tais vícios tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, não vemos, que da sua leitura, se alcance onde se poderão consubstanciar, pois nela não descortinamos qualquer insuficiência de factos, contradição ou erro nem o recorrente refere onde os verificou.

7º Existe de facto, em nosso entender, um mero lapso material, por dela ter ficado a constar uma frase que facilmente se verifica ter permanecido indevidamente no texto quando na pág. 7, se refere "(com lesões corporais no ofendido, que durante meses receou nova agressão)" que em nada afecta o seu conteúdo essencial, lapso esse que deve ser corrigido nos termos previstos no art. 112 nº 1 al. b) e nº 2 da L.T.E.

8º Por outro lado, os factos dados como provados são susceptíveis de qualificação pela lei penal como crime de roubo na forma tentada p. p. no artigo 210 nº 1 do C.P., por se mostrarem preenchidos todos os elementos típicos daquela previsão legal.

9º Assim, mostrando-se verificados todos os elementos do crime de roubo, designadamente da utilização de violência, contra o qual o recorrente se insurge, não tinha o tribunal que os qualificar diversamente, nem que operar qualquer desqualificação em razão do valor.

10º Também não há tentativa impossível, conforme o recorrente defende, porquanto se verifica que ao ofendido foi retirada a mochila e a carteira, só não levando qualquer objecto, por não lhe interessarem os que aí se encontravam, já que, não continha dinheiro ou objectos de valor, tal como resulta dos factos provados.

11º Em face da matéria dada como provada e da personalidade do menor, a medida tutelar educativa de internamento em regime semi-aberto com a duração de 12 meses, mostra-se adequada aos fins visados, a educação do menor para o direito e a sua inserção de forma digna e responsável, na vida em comunidade.

Pelo exposto, reparo algum merece a decisão recorrida, devendo ser negado provimento ao recurso.

O Exmº PGA neste Tribunal da Relação, no essencial, pugna pela manutenção do decidido, subscrevendo a resposta à motivação dada pelo MP na 1ª instância.

Em resposta, o recorrente mantém, também no essencial, as pretensões anteriormente deduzidas.

Determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência, atento o disposto no artº 126º da Lei Tutelar Educativa (LTE).

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

É o seguinte o conteúdo da decisão recorrida com interesse para a decisão a proferir:

'' A - Discutida a causa, e com interesse para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:

1- No dia 03 de Fevereiro de 2011, pelas 13.50 horas, na via pública, nas traseiras do Lote do Alto do Alfarrobal, em Portimão, os três menores abeiraram-se do ofendido TF nascido a 15/02/1996, com intenção de se apoderarem dos bens e valores que este tivesse na sua posse.

2- Assim após lhe perguntarem se tinha cigarros e bens com ele, como o menor ofendido dissesse que não, o menor RG agarrou-o por detrás e encostou-lhe um objecto pontiagudo às costas, ao mesmo tempo que o menor Alcides N lhe dizia "queres começar a andar aqui à facada".

3- Entretanto o menor Igor R tirou-lhe a mochila e despejou todo o seu conteúdo no chão, tendo do seu interior retirado a carteira do ofendido.

4- Em seguida, como o menor T não tivesse qualquer quantia monetária na carteira, mas tivesse uns "phones" pendurados ao pescoço, os três menores revistaram-lhe as algibeiras e obrigaram-no a descer as calças para ver se o mesmo tinha algum bem nos boxers, ao mesmo tempo que lhe perguntavam onde estavam ligados os "phones".

5- Depois, retiraram-lhe os "phones" do pescoço e arremessaram-nos para o solo, tendo em seguida se ausentado daquele local sem levar qualquer bem ou quantia monetária, porque o menor não os tinha consigo.

6- Os três menores agiram de forma deliberada, livre e consciente, com intenção de se apoderarem dos bens com valor e quantias monetárias que o ofendido tivesse consigo, só não logrando tais intentos por motivos alheios à sua vontade.

7- Actuaram de comum acordo, com conjugação de esforços e visando idêntico fim, não se coibindo de usar um objecto pontiagudo que apontaram às costas do ofendido para melhor concretizarem os seus propósitos.

8- Os três sabiam que tal comportamento era proibido e punido por lei.

9- O jovem RG tem actualmente 16 anos de idade e vive no agregado de origem, de etnia cigana, com os progenitores e três irmãos, de 20, 19, e 9 anos de idade.

10- Os dois irmãos mais velhos padecem de uma doença degenerativa muscular, estando o irmão confinado a uma cadeira de rodas e a irmã com marcadas dificuldades de locomoção.

11- O agregado familiar habita numa tenda na zona do Conduril, em Portimão, sem quaisquer condições mínimas de habitabilidade e vive do rendimento social de inserção.

12- O percurso escolar do jovem tem sido marcado por acentuadas disfuncionalidades a nível do comportamento, sendo conflituoso e agressivo com os seus pares, e também em termos de assiduidade, dado que no contexto familiar é dada pouca importância à educação uma vez que a presença do jovem é importante na residência para prestar cuidados aos irmãos.

13- Actualmente frequenta o 7° ano de escolaridade integrado numa turma de Percursos Alternativos, na Escola Básica 2,3 José Buisel. em Portimão.

14- O jovem denota dificuldades ao nível do desenvolvimento cognitivo que são comprometedoras de um regular percurso escolar.

15- Manifesta um padrão de personalidade dominado pela submissão e obediência para com adultos em posição de autoridade, pais e professores, embora fora da alçada destes se verifique o incumprimento das directrizes pelos mesmos estabelecidas.

16- No que aos factos em apreço se refere, embora reconheça a existência do dano e da vítima, não tem qualquer capacidade de auto-crítica, antes envereda por uma tentativa desresponsabilização.

17- Ao nível das competências pessoais e sociais foram identificados défices significativos, aparentando ter fragilidades na capacidade para antever as consequências dos factos praticados e alguma permeabilidade a influências de terceiros.

18- O jovem já teve outro processo tutelar educativo n° --/09.4TAPTM, no âmbito do qual lhe foi aplicada a medida de acompanhamento educativo, que cumpria quando praticou os factos destes autos.

19- Desde o dia 01.09.2011 que o jovem frequenta o Curso de Operador de Jardinagem, em Lagos.

B- Factos não provados:

Não existem factos não provados.''

II- Fundamentação.

Estamos no âmbito de um processo regulado pela Lei Tutelar Educativa (LTE), sendo-lhe aplicáveis, subsidiariamente (artº 128º, nº 1), as disposições do Código de Processo Penal (CPP), mas com as especificidades próprias reportadas ao formalismo da decisão recorrida e às causas de nulidade desta, consagradas, respectivamente, nos artigos 110º e 111º dessa Lei, ex vi do artº 120º quando, como é o caso, tenha havido lugar a audiência.

A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artº 412º do CPP), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.

Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ''ad quem'' deve oficiosamente[2] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

O recurso pode ainda ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – nº 3 do referido preceito.

Passando, então, a delimitar o objecto do recurso, consiste o mesmo na apreciação das seguintes questões suscitadas pelo recorrente:

1- Nulidade da decisão[3] recorrida.

2- Qualificação dos factos como roubo tentado.

3- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

4- Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

5- Erro notório na apreciação da prova.

Conhecendo das mencionadas questões:

1ª questão – Alegada nulidade da decisão.

O recorrente invoca a nulidade da decisão prevista no artº 374º, números 2 e 3, alíneas a) e b) do CPP.

Desde logo, cumpre salientar, como é acertadamente referido na resposta do MP à motivação do recurso e também já referimos supra, que as normas do CPP apenas se aplicam na sede tutelar em que nos encontramos a título subsidiário (cfr. artº 128º, nº 1 da LTE), ou seja, desde que inexista regulação específica da situação na própria LTE.

Tal lacuna, como se infere da mera leitura da LTE, não ocorre.

Com efeito, existem normas específicas que regulam os requisitos específicos das decisões em matéria tutelar, bem como a cominação para a inobservância dos mesmos, maxime, a nulidade da decisão.

Assim, os requisitos da decisão encontram-se definidos no artº 110º da LTE, cujo teor é o seguinte:

"1- A decisão inicia-se por um relatório que contém:

a) As indicações tendentes à identificação do menores dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a sua guarda de facto e do ofendido, quando o houver;

b) A indicação dos factos imputados ao menor, sua qualificação e medida tutelar proposta, se a houver.

2- Ao relatório segue-se a fundamentação que consiste na enumeração dos factos provados e não provados, indicação da sua qualificação e exposição, tão completa quanto concisa, das razões que justificam o arquivamento ou a aplicação de medida tutelar, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

3- A decisão termina pela parte dispositiva que contém:

a) as disposições legais aplicáveis;

b) a decisão de arquivamento ou de aplicação e medida tutelar;

c) A decisão das entidades, públicas ou privadas, a quem é deferida a execução da medida tutelar e o seu acompanhamento;

d) O destino a dar a coisas ou objectos relacionados com os factos;

e) A ordem de remessa de boletins ao registo;

f) A data e a assinatura do juiz.''

Relativamente às nulidades da decisão, prescreve o artº 111º da LTE:

"É nula a decisão:

a) Que não contenha as menções referidas no n.º 2 e na al. b) do n.º 3 do artigo anterior;

b) Que dê como provados factos que constituam alteração substancial dos factos descritos no requerimento para a abertura da fase jurisdicional.''

De qualquer forma, dada a notória similitude entre o artº 110º da LTE e o artº 374º do CPP (requisitos da sentença penal), importa averiguar se a decisão ora sob censura padece efectivamente de nulidade.

Segundo o recorrente, existe a nulidade prevista no artº 374º, nº 3, alíneas a) e b) do CPP, ou seja, as alíneas que determinam que no dispositivo (da sentença) devem constar as disposições legais aplicáveis e a decisão condenatória ou absolutória.

Tal exigência tem previsão correspondente no artº 110º, nº 3, alíneas a) e b) da LTE, como acima vimos.

Verifica-se que a decisão recorrida a decisão de aplicação da medida tutelar (internamento em centro educativo) e a disposição legal aplicável, ou seja, o artº 18º da LTE.

Assim, falece por esta via a invocação da nulidade da decisão recorrida.

Por outro lado, segundo o recorrente, também será fundamento de nulidade a circunstância de a decisão sob censura ''ao nível da enumeração dos factos provados e não provados, não demonstra[r], cabalmente, as "razões de ciências", as regras das experiência e conhecimentos técnico-científicos que mobilizou para retirar ilações ou dar como provados qualquer facto ou acontecimento espácio-temporalmente localizado e delimitado.'' (página 3 da motivação)

Mais afirma que não ''houve qualquer exame crítico das provas''.

Para conhecer de tais alegações, importa lembrar o princípio da livre apreciação da prova, consagrado expressamente no artº 127º do CPP.

''A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional[4] e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.''[5]

Contudo, apesar da objectivação da apreciação dos factos, a decisão do juiz deve assentar sempre numa ''convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo, não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais''.[6]

Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade, que enforma o julgamento em 1ª instância. Segundo Alberto do Reis, ''a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal.''[7]

O mencionado artº 127º do CPP impõe um limite à discricionariedade do juiz: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

A decisão recorrida motivou a decisão da matéria de facto da seguinte forma:

''Ao dar como provada a factual idade supra descrita, o Tribunal formou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, e bem assim. da prova documental junta aos autos, toda ela livre e criticamente apreciada de acordo com o seu valor legal probatório e as regras da experiência comum. nos termos do art. 127° Código de Processo Penal, aplicável ex vi do art. 128°, n.º 1 LTE.

O jovem R começou as suas declarações por dizer que estava "arrependido" do que tinha feito, mas depois desculpa-se dizendo que "não fez nada", quem fez foram os colegas com quem estava, limitando-se a acompanhá-los.

Enfim, é uma forma de tentar excluir a sua responsabilidade nos factos levados a cabo. Sucede, porém, que as circunstâncias de tempo, modo e lugar por que os factos ocorreram foram relatadas ao Tribunal de forma serena, coerente e com pormenor pelo TP, o qual relatou com aparente isenção como os factos ocorreram, realçando, desde logo, um aspecto importante e que contraria a versão do RG: ou seja, os três jovens que o abordaram, sem excepção, dirigiram-se a si e, de forma activa, participaram na abordagem, revistando-lhe os bolsos e a mochila e pedindo-lhe cigarros, os phones e dinheiro, ou seja, o T foi claro ao referir que nenhum deles (nomeadamente, o RG) ficou "de fora" a ver ou ficou apenas a contemplar, sendo certo que estas declarações nos mereceram mais convicção, atenta a forma desinteressada e espontânea com que os factos foram descritos.

Atendeu-se, ainda, aos documentos juntos aos autos, a saber: fls. 93 a 99 (relatório social com avaliação psicológica) e doc. emitido pelo Centro de Assistência Social LA, junto em sede de julgamento.''

Em face da exposição clara e concludente do percurso efectuado pelo tribunal a quo para chegar à convicção sobre os factos considerados provados, desconhecemos como terá chegado o recorrente à invocada nulidade por inexistência de exame crítico das provas e omissão da exposição das "razões de ciências".

Com efeito, o recorrente não coloca em causa a referência que é efectuada no acórdão quanto ao conteúdo do depoimento de TP, cristalino na descrição dos factos e quanto à participação dos menores nos mesmos, sendo certo que o mesmo foi precisamente a vítima da acção dos jovens visados nos presentes autos.

Recorde-se que sobre o significado do termo ''exame crítico das provas'' pode ler-se no Acórdão do STJ de 21.03.2007 (proferido no processo 07P024 e disponível em www.dgsi.pt): ''[a] fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.

A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.

A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.''

Do exposto flui com toda a clareza que a decisão recorrida descreve o iter lógico seguido para justificar o juízo de prova sobre os factos, indicando os meios de prova levados em conta, tecendo considerandos apropriados sobre o respectivo conteúdo e contexto, bem como sobre as razões levadas em conta para a atribuição da respectiva credibilidade, o que traduz a total improcedência do afirmado pelo recorrente.

Por outro lado, não vislumbramos qual o interesse e a relevância, nesta sede específica, da (invocada pelo recorrente) ''confissão sem garantias'' dos restantes menores: que se saiba, este menor não se encontra mandatado para defender os restantes menores que, recorde-se, aceitaram as medidas propostas e comprometerem-se a mudar o seu comportamento (cfr. acta de fls. 163), sendo certo que não consta da decisão recorrida (nem dela se infere de algum modo) que a a conduta destes últimos em audiência (na sessão anterior) tenha tido quaisquer reflexos probatórios quanto à prova dos factos. Por último, também não se descortina nem o recorrente o explica como o alegado facto de o tribunal a quo ter denegado/menosprezado a circunstância de ''pertencer a um estrato social pobre'' pode traduzir uma inexistência do exame crítico das provas, quando (ao invés) foram dados como provados precisamente factos que traduzem aquela condição socio-económica (factos provados 11 e 12).

A invocada inexistência nos factos provados de dolo ou negligência da conduta do menor não é menos enigmática, em face da factualidade dada como provada sob os pontos 6), 7) e 8), que corporiza de forma especialmente expressiva o dolo.

Uma última palavra para a referência, que é feita no ponto A) da motivação onde se invoca a nulidade da decisão, ''uma retórica que se vê não era para este arguido''. (fls. 218)

Com efeito, como o próprio recorrente reconhece, a referência efectuada na página 7 da decisão recorrida [''São graves os crimes cometidos e as consequências deles resultantes (com lesões corporais no ofendido, que durante meses receou nova agressão)''] não é, claramente ''para este'' menor (que não tem , ao invés do processo penal, a qualidade de ''arguido'', como o recorrente se auto-intitula) ou mesmo para este processo.

Trata-se de um mero lapso material (provavelmente, de expressão que terá ficado de decisão tomada como modelo informático formal), cuja eliminação não afecta o conteúdo essencial da decisão, lapso que se corrige de imediato, dando-se tal expressão como não escrita. (artº 112º, nº 1, al. b) e nº 2 da LTE)[8]

Inexiste, pois, qualquer nulidade que afecte a decisão recorrida, improcedendo, in totum, esta questão.

2ª questão - Qualificação dos factos como roubo tentado.

Segundo o recorrente, inexiste o crime de roubo e falece a ''legitimidade'' do tribunal.

Desde logo, cumpre assinalar a incorrecção técnica (ainda que a expressão tenha sido colocada entre aspas) do termo legitimidade como factor de limitação de decisão por um tribunal, sabendo-se que processualmente se trata de um pressuposto relacionado com a posição das partes relativamente ao objecto processo (cfr. artº 26º do CPC).

Diz o recorrente, para fundamentar o seu entendimento, que não há objecto do crime (bem ou valor da vítima) e, como tal, não existiu sequer uma tentativa punível.

Vejamos.

Segundo o artº 23º, nº 3 do C. Penal (referência que o recorrente também efectua), a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime.

Resulta claro que o objecto do crime de roubo previsto no artº 210º, nº 1 do C. Penal é uma ''coisa móvel alheia'

'.

Também resulta claro que que a vítima efectivamente não trazia consigo ''bens com valor e quantias monetárias'' de que os três menores se queriam apoderar. (facto provado 6)

Porém, para que a tentativa não seja passível de punição, necessário é que a inexistência do objecto essencial à consumação do crime seja ''manifesta''.

Qual o critério para aferir do carácter ''manifesto'' da inexistência do objecto do crime?

O juízo para aferir de tal carácter há-de ser efectuado ex ante (relativamente à prática dos factos) e para o efeito reportar-se a um observador (ficcionado) colocado no momento da execução e sabedor de todas as circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis do agente. Assim, a ''vontade delituosa do agente não conduziria à punibilidade quando […] a carência do objecto fossem visíveis ou manifestas para a generalidade das pessoas de são entendimento.''[9]

Mostra-se provado que, no dia 03.02.2011, os três menores visados nos presentes autos abeiraram-se do menor T e então o menor RG (ora recorrente) agarrou este último por trás e encostou-lhe um objecto pontiagudo às costas, enquanto o menor Igor lhe retirou a mochila. De seguida, o menor Igor despejou no chão todo o seu conteúdo e retirou a carteira do ofendido. Como a carteira não tinha dinheiro, revistaram-no, procurando inclusive, nas algibeiras e boxers dinheiro ou outros valores, perguntando-lhe onde estavam ligados os ''phones'' que aquele trazia pendurados ao pescoço. Acabaram por abandonar o local sem nada levar porque o ofendido não tinha dinheiro nem qualquer objecto de valor que lhes interessasse.

Deste circunstancialismo resulta à saciedade que a carência de objecto (dinheiro e bens com valor) não era, na óptica de um observador colocado na posição e nas circunstâncias dos menores ofensores, nem visível nem manifesta, bem pelo contrário. A evidência externa do uso de auscultadores indicia, mais ainda nos estratos etários em causa, o uso complementar de um aparelho que seja a fonte da música ouvida (vulgo leitor de MP3 ou iPod). O conhecimento de tal evidência por parte dos menores ofensores nos presentes autos pode seguramente deduzir-se do facto provado 4), na parte em que perguntaram à vítima ''onde estavam ligados os ''phones''.''

Conclui-se assim que, segundo as circunstâncias do caso e de acordo com o referido juízo ex ante a tentativa de roubo era aparentemente possível ou não era já manifestamente impossível, pois tudo levava a crer que a vítima possuía bens ou valores de que os agentes se pudessem apropriar ou, noutra formulação, nada indiciava que a vítima não possuísse tais bens ou valores.

Deste modo, o tribunal a quo não qualificou erroneamente os factos como o recorrente afirma, uma vez que, por um lado, a carência do objecto não era manifesta e, por outro, tratando-se de (mera) tentativa, é óbvio (como flui da essência desta forma de crime) que nem todos os elementos do tipo de crime[10] foram preenchidos, uma vez que inexistiu a respectiva consumação. (artº 22º, nº 1, in fine do C. Penal)

Não faz, assim, qualquer sentido afirmar-se, como faz o recorrente, que o tribunal a quo ficcionou seja o que for, carecendo de razão/motivo a invocação, quer dos princípios invocados do ponto 10) da alínea B) da motivação[11], quer da etnia a que o menor pertencerá.

Duas últimas considerações sobre o afirmado na motivação nos pontos 14) e 15) da alínea B).

No ponto 14) refere-se que ''nem se verificou VIOLÊNCIA, já que, PROVIDENCIALMENTE, também o tribunal não averiguou o tipo de «objecto pontiagudo». Terá sido o menor com o dedo? A imitar uma arma? Usou um pau? Usou uma pedra?''

Vejamos o tipo legal do crime de roubo previsto no artº 210º, nº 1 do C. Penal.

Segundo esta norma, pratica o crime em causa quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir.

Diz-se que o crime de roubo é de execução vinculada, uma vez que, quer a subtracção, quer o constrangimento, devem ser executados por meio de violência, ameaça ou colocação na impossibilidade de resistir.[12]

Do exposto flui que, a par da violência em sentido estrito, existem outros dois meios de execução do crime adequados a causar o resultado do desapossamento da coisa, ou seja, a ameaça e a colocação na impossibilidade de resistir.

A ameaça tem uma particular gravidade, pois contém uma mensagem explícita de perigo iminente para a vida ou para a integridade física de outra pessoa.[13]

No caso dos autos, é absolutamente evidente que existiu uma ameaça com um perigo iminente para a vida ou para a integridade física da vítima, como pode inferir-se do facto provado 2), traduzindo-se no encosto às costas da vítima de um objecto pontiagudo (por parte do recorrente), sendo-lhe dito, simultaneamente (pelo menor Alcides N), que ''queres começar a andar aqui à facada.'' Perante tais circunstâncias, é absolutamente evidente que a vítima se sentiu ameaçada na sua vida vida/integridade física pelo potencial uso de uma faca (que também terá identificado como sendo o objecto pontiagudo que lhe havia sido encostado às costas). Sublinha-se ainda que a circunstância de não se ter apurado[14] qual o tipo de ''objecto pontiagudo'' utilizado pelo recorrente é, neste contexto, absolutamente irrelevante, pois a ameaça já assim se concretizou: ''Resultando nítido da matéria provada que o arguido ameaçou o ofendido dizendo-lhe que possuía uma arma consigo, acompanhando tal afirmação com o gesto de a retirar do bolso do interior do casaco e da exclamação ''viste aqui para eu te retirar a vida'', nada mais é necessário para caracterizar o elemento violência integradora do crime de roubo.'' (Acórdão do STJ de 09.01.1997 proferido no processo 1076/96)

De referir que a ''violência'' (em sentido amplo) ''elemento típico do crime de roubo deve traduzir-se numa ameaça grave que crie no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal, capaz de, no caso concreto, paralisar a acção contra o agente, tendo-se em conta a psicologia média dos indivíduos da mesma condição do sujeito passivo.'' (Acórdão do STJ de 05.04.1995 proferido no processo 47796)

Por outro lado, o recorrente, ao agarrar a vítima por trás, exerceu sobre a mesma indiscutível violência mesmo em sentido estrito, pois esta não tem correspondência necessária com qualquer lesão corporal infligida: ''A violência é sempre um acto de força, de imposição, contra alguém. Haverá violência física quando se faz uso da força muscular sobre o corpo da vítima. Se a ocorrência de lesão corporal, mesmo leve de sua natureza, conduz à integração do crime de roubo, o mesmo se poderá dizer de qualquer outra violência física sem dano para a integridade corporal (v.g. tolher os movimentos da vítima, amarrá-la, amordaçá-la, encerrá-la).''[15]

De tudo o exposto flui com toda a clareza que os factos provados, são, sem qualquer margem para dúvida, susceptíveis de qualificação pela lei penal como crime de roubo na forma tentada, previsto no artº 210º, nº 1 do C. Penal, mostrando-se efectivamente preenchidos alguns elementos típicos daquela previsão legal, com exclusão, como vimos, da subtracção de coisa móvel alheia (cfr. artº 22º, nº 1 in fine do C. Penal).

Qualificar os graves factos ocorridos como ''brincadeira de crianças'' é, assim, afirmação que desculpa uma evidente e séria violência juvenil, traduzindo uma atitude que não subscrevemos de todo e que nos merece o mais forte repúdio, devendo ser recusada de forma contundente num contexto social em que aquela (violência) se mostra, infelizmente, cada vez mais presente.

Em face do exposto, também não tinha o tribunal a quo de qualificar diversamente os factos provados, quer como crime de furto (incompreensível, uma vez que o elemento típico não preenchido é, como vimos, precisamente a subtracção de coisa móvel alheia), quer desqualificando o crime em razão do valor, de acordo com o artº 204º, nº 4 do C. Penal, uma vez que, como acima também sublinhámos, tudo levava a crer que a vítima possuía efectivamente bens ou valores, inexistindo quaisquer elementos que indiciassem que estes bens ou valores fossem de valor diminuto.

Improcede, assim, também esta questão.

3- Questão da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Refere-se a existência deste vício na alínea C) da motivação de recurso, fazendo-se referência aos artigos 121º, 122º, 123º, 124º, 125º, 126º e 128º da LTE, ou seja, praticamente todo o conjunto normativo que regula os recursos das decisões tutelares, o que nos parecem referências despropositadas e, consequentemente, inúteis, com a evidente excepção do artº 128º, que define o direito subsidiário, como acima vimos.

Sobre o vício acima referido, dizem-nos Simas Santos e Leal-Henriques[16]: É uma ''lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.''

A medida aplicada ao menor fundou-se, como vimos, na prática de factos integradores de um crime de roubo na forma tentada.

Contudo, analisando a decisão recorrida, facilmente se conclui que os factos descritos como provados de 1) a 8) consubstanciam, como acima já vimos, objectiva e subjectivamente, a prática do crime acima referido[17].

Assim sendo, mostra-se evidente que, com tal factualismo era (como foi) possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, inexistindo qualquer lacuna que seja necessário suprir.

Relativamente à inexistência de bens e valores e ao não apuramento das características do objecto pontiagudo utilizado pelo recorrente, remete-se para as considerações tecidas supra, que aqui se dão por reproduzidas.

Quanto à intenção de apropriação de bens e valores, o que o recorrente parece colocar em causa não é, pois, qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada mas sim a insuficiência, rectius, a inexistência de provas para a decisão sobre os factos.

Porém, como acima vimos, a insuficiência das provas para uma decisão condenatória ou absolutória não integra o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto.[18]

Trata-se, sim, da questão da prova (ou não prova) dos factos que fundamentam a medida.

Constitui princípio geral que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, nos termos do artº 428º do CPP.

In casu, tem tal princípio também plena aplicação, prescrevendo o artº 121º, nº 2 da LTE que o tribunal da Relação julga definitivamente de facto e de direito.

Impugnando-se no presente recurso a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, importa lembrar o que dispõe o artº 412º do CPP[19], com referência à motivação do recurso e conclusões:

«(…)

3- Quando impune a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar

:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»

Desde já, importa ter presente que a impugnação da matéria de facto em sentido amplo – com observância dos ónus impostos pelo artº 412º, nº 3 e nº 4 referidos – não se confunde (como efectivamente o recorrente confundiu, como vimos supra) com a invocação dos vícios consagrados no nº 2 do artº 410º do CPP, pois estes hão-de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Segundo o disposto no artº 412º do CPP, como consta do Comentário do Código de Processo Penal, de Paulo Pinto de Albuquerque[20], em anotação à referida norma, « [a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado (…)»; «[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento».

''(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação.''

Assim sendo, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspecto da mesma foi incorrectamente julgado, o recorrente tem de expressamente indicar esse aspecto, a prova em que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.

A referência aos suportes magnéticos só se mostrará cumprida – nas situações em que o registo da prova tenha sido vertido em CD-ROM – quando o recorrente indica, não as mencionadas voltas, mas os marcos temporais respectivos do CD-ROM e não apenas o respectivo início e fim do depoimento.

Tal exigência decorre da circunstância de que todos os recursos – à excepção do recurso de revisão – se encontrarem ''concebidos na lei como remédios jurídicos e não como instrumentos de refinamento jurisprudencial, o que inculca que aos impugnantes seja pedido (em obediência ao princípio da lealdade processual) que indiquem qual o defeito ou vício de que padece o acto impugnado, por forma a habilitar o tribunal superior a ajuizar do mérito das razões invocadas.

Ora é exactamente esse o escopo da motivação: a indicação do recorrente ao tribunal ad quem do quid concreto que, segundo o seu entendimento, foi mal julgado e oferecer uma alternatividade fáctica que aquele tribunal vai julgar consistente ou não.''[21]

Por outro lado, pretendendo o recorrente ''impugnar a decisão da matéria de facto, forçosamente há-de saber o que nesta decisão concretamente quer ver modificado, e os motivos para tal modificação, podendo, portanto, expressá-lo na motivação.''[22]

As exigências previstas nos números 3 e 4 do artº 412º do CPP não se revestem de natureza meramente secundária ou formal: ao invés, relacionam-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e só a sua estrita observância permitirá ao tribunal de recurso conhecer a vontade do recorrente e pronunciar-se sobre um objecto escolhido, não por si próprio, mas por quem não se conforma com uma decisão.

Da análise do texto da motivação do recurso, verifica-se que o recorrente, pretendendo impugnar a matéria de facto considerada como provada pelo Tribunal a quo e indicando os pontos concretos da sua discordância, não fundamenta a sua impugnação em quaisquer meios de prova (maxime, depoimentos) que teriam sido prestados em audiência de julgamento nem explicita a razão porque tal prova (inconcludente) conduziria a uma decisão diversa da recorrida (para além de uma valoração pessoal da prova, diversa da que foi feita pelos Mmºs Juízes), nem especifica os pontos do respectivo suporte informático em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados de que se socorreu.

Também não foi requerida a renovação de qualquer prova.

As deficiência acabadas de apontar, de onde resulta o incumprimento dos pressupostos legais de impugnação da matéria de direito e de facto – consagrados no artº 412º , números 3 e 4 do CPP, observam-se não só nas conclusões como também no próprio conteúdo da motivação do recurso.

Posto isto, não resta senão considerar que, face ao incumprimento, insanável, dos pressupostos legais de impugnação da matéria de facto – consagrados no artº 412º , números 3 e 4 do CPP – devem considerar-se como definitivamente fixados os factos – provados e não provados – que constam da decisão recorrida e considerados provados com base na prova testemunhal prestada durante a audiência.

Assim sendo, está apenas em causa uma diferença de opinião relativamente ao valor a dar às provas produzidas.

O que o recorrente coloca em causa é a convicção do tribunal para a prova do dolo, bem como da intenção de apropriação de bens e valores, ou seja, dos elementos subjectivos do tipo.

Valem aqui algumas considerações sobre o elemento subjectivo geral do tipo, ou seja, o dolo.

Mostram-se irremediavelmente ultrapassadas as teorias (Lizt e Beling) que delimitavam a ilicitude típica criminal à sua materialidade objectiva, relegando a relação subjectiva do agente com o seu facto para os quadros específicos e restritos da culpa, considerando-se hoje que o ilícito é codefinido por factores subjectivos.[23]

Do exposto flui com clareza que '' [n]o que respeita ao elemento subjectivo do crime, embora se possa controverter se o dolo é inerente à prática do facto, temos por certo que o mesmo devia ser expressamente invocado, para poder ser relevado.

A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável no direito penal.

A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo (…).''[24]

Assim, a subjectividade da conduta, o dolo e a consciência da ilicitude ou ainda a intenção específica que lhe presidiu há-de revelar-se de modo indirecto, pela análise da conduta material e concreta empreendida à luz das regras da experiência.

Ora, em face dos elementos objectivos dados como provados, é absolutamente evidente o conhecimento e vontade da prática dos elementos objectivos do tipo, bem como a intenção dos menores se apoderarem dos bens e valores que a vítima tivesse na sua posse, sendo inócua a afirmação (do recorrente) de extrapolação por parte do tribunal da referida intenção quanto a valores e bens inexistentes, uma vez que, como acima mencionámos, não era evidente tal inexistência e este teve como consequência, não a imputação de factos qualificados como um crime de roubo consumado mas apenas a imputação de factos qualificados como um crime de roubo na forma tentada.

Também se mostra incompreensível a referência a um ''terceiro'' (?) efectuada no ponto 22 da motivação, quando é cristalino que (como depois se reconhece expressamente) a razão pela qual os menores não se apoderaram de bens e valores da vítima é alheia à sua vontade, ou seja, precisamente a circunstância de a vítima não possuir consigo tais bens e valores.

4ª questão – Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

Refere-se a existência deste vício na alínea D) da motivação de recurso, fazendo-se referência, tal como quanto à questão anterior, aos artigos 121º, 122º, 123º, 124º, 125º, 126º e 128º da LTE, reiterando-se aqui, pelos mesmos motivos, o juízo de perplexidade também acima expresso, com a excepção também já apontada.

Por outro lado, aparentemente, o recorrente não sabe se o vício invocado é a contradição insanável da fundamentação ou a contradição entre a fundamentação e a decisão, dado o juízo de alternatividade exposto.

Sobre a contradição insanável da fundamentação, pode afirmar-se que existe ''quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; finalmente, há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluirem-se mutuamente.''[25]

O recorrente vem aqui repetir os argumentos já utilizados em todas as questões anteriores, como a inexistência de objecto e o carácter (não) punível da tentativa, que já exaustivamente conhecemos e que não têm qualquer consistência fáctica e normativa.

No ponto 25) da motivação o recorrente enumera alguns factos provados para, no ponto subsequente, reiterar ''as brincadeiras de criança'', afirmando um facto contrário ao facto provado nº 8), sem que o tenha legalmente impugnado, como também já detalhadamente assinalámos, não cabendo, evidentemente, tal propósito no vício aqui em causa.

Também se desconhece de onde se terá inferido nos factos provados 9) a 11) a demonstração pelo menor dos valores de solidariedade e entreajuda relativamente aos irmãos deficientes, uma vez que apenas consta daqueles a existência e caracterização de tais deficiências e a circunstância de o menor com aqueles e com os progenitores viver. De qualquer das formas, desconhece-se como tal demonstração poderia configurar qualquer das contradições recortadas no citado normativo.

No ponto 28) da motivação o recorrente enumera alguns factos provados que lhe ''merecem a maior reserva'', afirmando-se mesmo que alguns ''não são verdadeiros'', sublinhando-se, mais uma vez, que não os impugnou legalmente, o que também já conhecemos, não cabendo também, evidentemente, tal propósito no vício aqui em causa.

De qualquer forma, os factos em causa constam do relatório social junto aos autos a fls. 93/99, como expressamente se menciona no ponto C) da decisão recorrida (a fls. 184).[26]

A questão é, pois, notoriamente improcedente.

5ª questão – Erro notório na apreciação da prova.

Sobre este vício, dizem-nos Simas Santos e Leal-Henriques[27]: É uma ''falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível para o cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se tirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.

Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o sendo comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis.''

Refere-se a existência deste vício na alínea E) da motivação de recurso, fazendo-se referência, tal como quanto às duas questões anteriores, aos artigos 121º, 122º, 123º, 124º, 125º, 126º e 128º da LTE, reiterando-se aqui, pelos mesmos motivos, o juízo de perplexidade também acima expresso, com a excepção apontada.

O recorrente vem aqui repetir os argumentos já utilizados em questões anteriores, como a inexistência de objecto e a impugnação da intenção de apropriação, que já exaustivamente conhecemos e que não têm qualquer consistência fáctica e normativa.

Por outro lado, e apesar de o recorrente se limitar a indicar a existência do vício, sem que explique minimamente porquê, na decisão recorrida, como vimos, explica-se de forma detalhada o percurso que o tribunal a quo seguiu para a prova de todos os factos que interessam à subsunção, não se detectando qualquer falha grosseira e ostensiva na análise da prova efectuada.

Improcede, consequentemente, também esta questão.

III- Dispositivo.

Em face do exposto, decide-se negar provimento ao recurso interposto pelo menor RG e, consequentemente, manter integralmente a decisão recorrida.

Sem custas (artº 4º, nº 1, al. i) do Regulamento das Custas Processuais)

(Processado em computador e revisto pelo relator)

Évora, 20 de Março de 2012

( Edgar Gouveia Valente )

( José Felisberto da Cunha Proença da Costa )

[1] - Certamente por lapso, a data constante da mesma é 16.12.2012.

[2] - Cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência nº 7/95, de 19.10.1995 in DR I Série – A, de 28.12.1995.

[3] - O recorrente identifica-a erroneamente como ''sentença'', sendo certo que se trata efectivamente de um acórdão. (cfr. artº 97º, nº 2 do CPP ex vi do artº 128º, nº 1 da LTE.

[4] - Uma espécie de ''corazonada'', não exteriorizável nem controlável noutras instâncias. Enrique Ruiz Vadillo, La Actividad Probatoria en El Proceso Penal Español in La Prueba en El Proceso Penal apud Paulo Saragoça da Matta, A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra, 2004, página 221.

[5] Acórdão do TC nº 1165/96 disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.

[6] - Jorge de Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, Coimbra Editora, vol. I, 1974, pag. 204.

[7] - In Código de Processo Civil Anotado, volume IV, páginas 566 e ss.

[8] - É para nós incompreensível e deslocada referência religiosa que se apelide esta solução como pecaminosa, como faz o recorrente na resposta ao parecer do MP nesta instância.

[9] - Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, página 716.

[10] - Como a apontada (no ponto 8 da alínea B) da motivação) ''apropriação de coisa móvel alheia''.

[11] - Princípios da legalidade, tipicidade, culpa e proporcionalidade.

[12] - Assim, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, página 578.

[13] - Neste exacto sentido, Paulo Pinto de Albuquerque in Ob. cit. página 579.

[14] - Não explica o recorrente porque motivo este não apuramento teria sido, como afirma, de alguma forma, para o tribunal, providencial. Os tribunais não preferem quaisquer soluções providenciais em detrimento de outras que o não são. Afirmar o contrário é atentatório da postura de imparcialidade que qualquer tribunal deve necessariamente ter.

[15] - Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos in Código Penal Anotado, 3ª edição, 2º Volume, Rei dos Livros, 2000, página 740.

[16] - In Recursos em Processo Penal de Acordo com o Código de Processo Penal Revisto , 7ª edição , Maio de 2008 , página 72 .

[17] - Segundo o Acórdão do STJ de 25.03.1998 (BMJ 475, página 475 / 502) ''está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, dar o ilícito como provado'', situação que, como se vê, não ocorre no presente caso.

[18] - Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 3ª edição, Abril de 2009, página 1051, como referência a Acórdão do STJ de 20.12.2006.

[19] - Aplicável por força do artº 128º , nº 1 da LTE .

[20] - In Ob. cit., página 1121.

[21] - Simas Santos e Leal-Henriques in Ob. cit. pág. 105.

[22] - Acórdão do Tribunal Constitucional nº 140/2004, de 10.03.2004 – Diário da República, II Série, de 17.04.2004, quando a versão do artº 412º, nº 3 e nº 4 do CPP era menos exigente do que a actual.

[23] - Assim, Günter Stratenwerth in Derecho Penal, Parte General I, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, página 141.

[24] - Acórdão da Relação de Évora de 01.03.2005 proferido no Processo 2/05 e disponível em www.dgsi.pt.

[25] - Simas Santos e Leal-Henriques in Recursos … cit. pág 75.

[26] - Mesmo os documentos apresentados pelo recorrente – que não podem ser levados em conta, de acordo com os artigos 165º, nº 1 e 355º, nº 1 do CPP - de alguma forma comprovam os factos invocados: desconhece-se como se pode impugnar que o menor frequente o 7º ano de escolaridade – facto que consta do relatório social a fls. 95 – e afirmar que o mesmo frequenta o 9º ano de escolaridade com com uma ''Declaração'' de que o mesmo frequenta um curso de Operador de Jardinagem com dupla certificação (9º ano na Unidade de Reabilitação Profissional, desde o dia 01/09/2011 até 29.04.2014).

[27] -In Recursos … cit., página 77.