315/11.2PBPTG-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Estando em causa investigação por crime de difamação através da internet, não é admissível o acesso a dados de tráfego, por via de autorização judicial, dado que tal ilícito não consta, nem do catálogo previsto no art. 187.º do CPP, nem da definição de crime grave do art. 2.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 32/2008, de 17.07.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

RELATÓRIO.

Decisão recorrida.

No âmbito do processo supra identificado que se encontra na fase de inquérito, que corre seus termos nos serviços do Ministério Público da Comarca de Portalegre e em que se investiga-se, além do mais, a eventual prática de um crime de difamação com publicidade cometido através da internet, pp. pelas disposições conjugadas dos arts.180º e 183º, nº1, al. a) do Código Penal, o Ministério Público requereu ao abrigo do disposto nos arts. 2º, al. c) e 18º, nº 1, als. a) e b) e nºs 2 e 3 da Lei nº109/2009 de 15 de Setembro (doravante designada por Lei do Cibercrime), ao Juiz de Instrução que fosse solicitado a “Google Inc” as seguintes informações:

- Os elementos de identificação que foram indicados por quem criou o blogue com o endereço http://xxxxxblogspot.py;

- O endereço do IP da criação do blogue e correspondente grupo data/hora/fuso horário;

- Os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário dos acessos ao blogue, ocorridos nos dias 24, 25 e 28 de Fevereiro de 2012;

- O endereço de correio electrónico associado ao blogue;

- Os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário, dos últimos dez acessos à caixa de correio electrónica que se encontrar associada ao blogue.

Estas informações foram reputadas indispensáveis para a descoberta da identidade do autor ou dos autores daquele crime, não se vislumbrando outra forma da obter.

Por despacho proferido em 27-03-2012, o Exmº Senhor Juiz de Instrução indeferiu o requerido pelo MºPº, por o considerar legalmente inadmissível, uma vez que entendeu que aquele crime não está previsto na Lei do Cibercrime, nem ter sido cometido por meio de sistema informático e também não constar do catálogo previsto no art.187º do Código de Processo Penal.

Recurso.

Inconformado com essa decisão dela recorreu o Ministério Público, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que autorize a recolha dos mencionados elementos, terminando a sua motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:

1. Por decisão de fls. 61 e 62, proferida pela Meritíssima Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Judicial de Portalegre, foi indeferida o requerimento do Ministério Público de solicitar ao Google informações relativas ao registo de dados de tráfego relativos ao blogue com o endereço http://xxxxxx.blogspot.pt.

2. Nos presentes autos investiga-se a prática de um crime de difamação com publicidade previsto e punível pelo artigo 180.º, n.º 1 e 183.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal.

3. Torna-se imprescindível para a investigação criminal obter junto da Google a identificação completa de quem criou o blogue http://xxxxxx.blogspot.pt, bem como o IP de criação do blogue e correspondente grupo data/hora/fuso horário; os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário dos acessos ao blogue, ocorridos nos dias 24, 25 e 28 de Fevereiro de 2012; o endereço de correio electrónico associado ao blogue e os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário, dos últimos dez acessos à caixa de correio electrónica que se encontrar associada ao blogue, sendo que sem tais elementos não será possível avançar com a investigação nos presentes autos.

4. Entendeu a Meritíssima Juiz de Instrução Criminal que estando sujeita a sua obtenção às regras dos crimes de catálogo previstos no artigo 187.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, no presente caso fica vedado o acesso a tais dados em razão dos factos em causa nos autos integrarem um crime de difamação e o mesmo não se poder enquadrar no artigo 187.º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal.

5. Salvo do devido respeito, que é muito, não podemos concordar com tal entendimento.

6. Sendo o mesmo bem jurídico protegido tanto na injúria como na difamação, entendemos que o legislador, no artigo 187.º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal se quis referir ao bem jurídico protegido pelo crime de injúria e não ao crime de injúria em si mesmo.

7. Considerar de outra forma é estar a vedar a investigação deste tipo de crimes, quiçá até mais gravosos - no ponto de vista da dignidade da vítima que vê o seu direito à honra e consideração ser atingido, não sabe quem o está a “atacar” e tal ataque é feito perante terceiros, não directamente, mas de forma anónima e através da internet - que o crime de injúria propriamente dito.

8. Ao fazer referência ao crime de injúrias o legislador quis também ai englobar o crime de difamação pois este tem subjacente o mesmo bem jurídico – a honra e consideração que cada um de nós merece em relação ao outro.

9. A decisão da Meritíssima Juiz de Instrução Criminal violou, assim, o disposto no artigo 187.º do Código de Processo Penal.

10. Motivo pelo qual deve ser substituído por outra decisão que determine, através do endereço de correio electrónico [email protected], ou através do n.º de FAX 001 650 4690622, expressamente endereçado a “GOOGLE INC., 1600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, California, US”, se solicite as seguintes informações:

- os elementos de identificação que foram indicados por quem criou o blogue com o endereço http://xxxxxx.blogspot.pt;

- o endereço de IP da criação do blogue e correspondente grupo data/hora/fuso horário;

- os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário dos acessos ao blogue, ocorridos nos dias 24, 25 e 28 de Fevereiro de 2012;

- o endereço de correio electrónico associado ao blogue;

- os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário, dos últimos dez acessos à caixa de correio electrónica que se encontrar associada ao blogue.

O Exmª Juiz “ a quo” limitou-se a mandar subir os autos recursórios a este tribunal.

Supridas as insuficiências relacionadas com a instrução do recurso, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta, sufragando a posição adoptada no acórdão desta Relação proferido em 05-06-2012, no âmbito do proc.12/12.1YREVR, relatado pela Exmª Senhora Desembargadora Fernanda Palma, disponível em www.dgsi.pt emitiu parecer no sentido de ser legalmente inadmissível a diligência de obtenção de prova requerida pelo Mº Pº, devendo consequentemente ser negado provimento ao recurso.

Cumprido o disposto no nº2 do art.417º do CPP, não foi apresentada resposta.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO.

Objecto do recurso. Questão a examinar.

Como é sabido e constitui jurisprudência unânime o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação (art.412º, nº1, do CPP), pelo que sintetizando as conclusões formuladas pelo recorrente a questão que delas emerge a examinar e que aqui reclamam solução, consiste em saber se no caso em análise estão ou não reunidos os requisitos de admissibilidade para obtenção e junção aos autos de inquérito os dados pretendidos pelo Ministério `Público com vista à investigação da prática de um crime de difamação.

Para análise desta questão importa, antes do mais, que se tenha presente o requerimento formulado pelo Ministério Público e o despacho do Juiz de Instrução que sobre ele recaiu.

É o seguinte o requerimento do MºPº:

«Investiga-se, no mais, nos presentes autos a prática de um crime de difamação com publicidade, previsto e punido pelo artigo 180º. e 183º, n.º1, al. a) do Código Penal, praticado através da internet, ou seja, através de sistema informático.

Nos termos do disposto no artigo 2º, al. c), da Lei n 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime), são dados de tráfego "os dados informáticos relacionados com uma comunicação efectuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajecto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo de serviço subjacente".

Entende-se que a informação referente a identificação de qual o IP (Internet Protocol) do computador que esteve na origem de determinada comunicação efectuada por meio de um sistema informático se enquadra nesta qualificação de dado de tráfego, sendo competência do JIC solicitar tal informação às empresas fornecedoras de serviços de comunicação, nos termos do disposto no artigo 18.º, nº s 1, al. a) e b), 2 e 3, da Lei do Cibercrime.

Atendendo a que, no presente caso, apenas com o conhecimento dos IPs referentes às comunicações a acessos identificados no decurso da investigação como relevantes para a indiciação dos crimes denunciados se poderá avançar na descoberta da identidade do autor ou autores dos factos em averiguação, entende-se que a obtenção desta informação junto da operadora é indispensável para a descoberta da verdade material, não se vislumbrando outra forma de obter tal prova.

É do nosso conhecimento funcional, por processos de semelhante natureza, que a Google não exige emissão de Carta Rogatória, respondendo as solicitações por email.

Também é do nosso conhecimento funcional que a Google aceita pedidos em português, mas que deve ser feito em papel timbrado do Tribunal, assinado e carimbado pelo JIC, o qual no inicio do texto se deve apresentar quanto a sua qualidade, elencando o crime em investigação, pena em abstracto e a necessidade de obtenção dos elementos para a continuação da investigação no âmbito do processo crime.

Assim, uma vez que a Google não exige a emissão de Carta Rogatória e responde por email, mas apenas mediante despacho de Juiz, promove-se que, através do endereço de correio electrónico [email protected], ou através do n. de FAX 001 650 4690622, expressamente endereçado a "GOOGLE INC., 1600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, Califórnia, US", se solicite as seguintes informações:

- os elementos de identificação que foram indicados por quem criou o blogue com o endereço http://xxxxxx.blogspot.pt;

-o endereço de IP da criação do blogue e correspondente grupo data/hora/fuso horário;

-os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário dos acessos ao blogue, ocorridos nos dias 24,25 e 28 de Fevereiro de 2012;

-o endereço de correio eletrónico associado ao blogue;

-os endereços de IP e correspondentes grupos data/hora/fuso horário, dos últimos dez acessos a caixa de correio electrónica que se encontrar associada ao blogue.

O despacho recorrido proferido pelo JI que recaiu sobre o requerimento do MºPº é do seguinte teor:

«A Digna Magistrada do Ministério Público requer que sejam solicitadas ao Google, informações relativas ao registo de dados de tráfego por forma a permitir o avanço da investigação da prática de um crime de difamação com publicidade p. e p. pelo art.º 180.º e 183.º n.º 1 al. a) do Código Penal, através da internet.

Segundo dispõe o art.º 18.º n.º 1 e 3 da Lei n.º 109/2009 de 15/09 (Lei do Cibercrime), apenas é admissível a recolha e registo de dados de tráfego, em processos em que estejam em causa crimes previstos em tal diploma legal ou crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico, quando tais crimes se encontrem previsto no art.º 187.º do Código de Processo Penal.

Ora, o crime que se encontra em investigação nos presentes autos não se enquadra nos crimes previstos na Lei do Cibercrime, razão pela qual, tem, necessariamente, de constar do catálogo previsto no art.º 187.º do Código de Processo Penal – cfr. art.º18.º n.º 1 al. b) da Lei do Cibercrime – para que seja admissível o meio de obtenção de prova requerido.

Sucede porém que o crime sob investigação neste processo não se encontra previsto no mencionado preceito legal, ainda que, algo incompreensivelmente.

Contudo, entendo que aplicá-lo ao crime de difamação quando apenas está previsto para o crime de injúria (quiçá por ser mais fácil prever situações que consubstanciem a prática de tal crime através do telefone ou de outros meios de comunicação), seria efectuar uma aplicação analógica proibida.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, entendo que não se pode considerar a menção a crimes de “injúria” no art.º 187.º n.º 1 al. e) do Código de Processo Penal, como referência a todos os crimes contra a honra, tanto mais, que todos os restantes crimes previstos nesta alínea se reportam a tipos legais cuja nomenclatura coincide com a destes.

Assim sendo, indefiro o requerido por inadmissibilidade legal.

Notifique e após, remeta os autos aos Serviços do Ministério Público».

Examinemos então a questão atrás enunciada.

No âmbito do processo identificado, em fase de inquérito, em que se investiga, além do mais, e para o que aqui releva a prática de um crime de difamação com publicidade, cometido através da internet, o Mº Pº requereu ao JI que fosse providenciado no sentido da obtenção dos elementos supramencionados.

Este indeferiu essa pretensão com o fundamento na sua inadmissibilidade legal, por tal crime não fazer parte do elenco taxativo de crimes constante das alíneas do nº1 do art.187º do CPP, aplicável ex vi art.18º, nº1, al.b), da Lei nº109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime).

Inconformado recorreu o MºPº, pedindo a revogação dessa decisão e substituição por outra que defira aquele seu requerimento, sustentando que apesar de reconhecer que o crime de difamação não consta expressamente do elenco daquele normativo, do qual faz parte o crime de injúria [al.e)], e sendo tanto este como aquele crimes contra a honra, deverá entender-se que o legislador quis também englobar naquele catálogo o crime de difamação, pois que ambos têm subjacente a protecção e tutela do mesmo bem jurídico – a honra e consideração - .

Vejamos.

O artigo 189°, n.º 1, do Código de Processo Penal, estende o disposto nos arts 187º e 188º (escutas telefónicas) "às conversações ou comunicações por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de trans­missão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à intercepção das comunicações entre presentes.

O n.º 2, estipula que "a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do art. 187º" e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo”.

A necessidade de clarificação legislativa quanto algumas dúvidas e críticas que se geraram desde a Reforma de 2007 ao nº1 do art.189º do CPP, não chegou através de qualquer nova alteração a esse código, mas sim através da aprovação da Lei do Cibercrime – Lei nº109/2009, de 15 de Setembro.

Neste contexto, importa trazer à colação a Lei nº109/2009, de 15 de Setembro, que aprova a Lei do Cibercrime, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.° 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, cujo objecto, conforme estipula o art. 1o, é estabelecer "as disposições penais materiais e processuais, bem como as disposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte electrónico, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.°2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adaptando o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa.

No seu art.18º é estabelecido:

1- É admissível o recurso à intercepção de comunicações em processos relativos a crimes:

a) Previstos na presente lei; ou

b) Cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico, quando tais crimes se encontrem previstos no artigo 187.º do Código de Processo Penal.

2- A intercepção e o registo de transmissões de dados informáticos só podem ser autorizados durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público.

3- A intercepção pode destinar-se ao registo de dados relativos ao conteúdo das comunicações ou visar apenas a recolha e registo de dados de tráfego, devendo o despacho referido no número anterior especificar o respectivo âmbito, de acordo com as necessidades concretas da investigação.

4- Em tudo o que não for contrariado pelo presente artigo, à intercepção e registo de transmissões de dados informáticos é aplicável o regime da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas constante dos artigos 187.º, 188.º e 190.º do Código de Processo Penal.

Por seu lado, reza o art.2, alíneas a), b) e c) que:

Para efeitos da presente lei, considera-se:

a) «Sistema informático», qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados, recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, protecção e manutenção;

b) «Dados informáticos», qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma susceptível de processamento num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático executar uma função;

c) «Dados de tráfego», os dados informáticos relacionados com uma comunicação efectuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajecto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço subjacente; (…).

e) «Intercepção», o acto destinado a captar informações contidas num sistema informático, através de dispositivos electromagnéticos, acústicos, mecânicos ou outros.

Sabido que a realização de intercepção de comunicações electrónicas e a obtenção de dados de tráfego, são ferramentas processuais essenciais em processos-crime em que se investiguem crimes cometidos por via das redes de comunicações, veio ainda o legislador através da Lei nº32/2008, de 17 de Julho obrigar os operadores de comunicações a guardarem os dados de tráfego dos seus clientes, tendo em vista a sua eventual necessidade em investigação criminal.

A Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, veio transpor para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.

O nº1 do art1º dispõe que esta lei regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas.

Para o que aqui releva estabelece o art.2º:

1- Para efeitos da presente lei, entende-se por:

a) «Dados», os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador;

g) «Crime grave», crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.

Dispõe o art.3º que:

1- A conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes.

2- A transmissão dos dados às autoridades competentes só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz, nos termos do artigo 9.º (…).

Este por seu turno preceitua no nºs1, 2 e 4 que:

1- A transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4.º só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves.

2- A autorização prevista no número anterior só pode ser requerida pelo Ministério Público ou pela autoridade de polícia criminal competente.

4- A decisão judicial de transmitir os dados deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, designadamente no que se refere à definição das categorias de dados a transmitir e das autoridades competentes com acesso aos dados e à protecção do segredo profissional, nos termos legalmente previstos.

Esta Lei ao estabelecer na al. a) do nº1 do art.2º que “dados” são os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários à identificação do assinante ou do utilizador, veio submeter a um e mesmo regime tanto os dados de identificação do utilizador (tradicionalmente designados de dados de base), como os dados de tráfego propriamente ditos e os dados de localização.

Perante este quadro normativo, analisemos a questão anteriormente enunciada que constitui o objecto do recurso.

Liminarmente há que dizer que não vem suscitada qualquer reserva sobre a indispensabilidade dos elementos pretendidos, com vista á investigação na vertente do apuramento da identificação do autor do crime em questão.

Também não oferece qualquer dúvida de que o crime em investigação – difamação – não integra o elenco dos crimes previstos, (no sentido de tipificados) na citada Lei do Cibercrime.

Sendo os blogues páginas da Internet cujas actualizações (chamadas posts) são organizadas cronologicamente (como um histórico ou diário), onde o criador do blogue escreve com total liberdade e, muitas vezes, convida os internautas a enviar por meios electrónicos comentários aos seus escritos, é de considerar que o crime de difamação que aqui está em causa ter sido cometido por meio de “sistema informático” de acordo com a definição dada pela al. a) do art.2º da mencionada Lei do Cibercrime.

Aqui chegados, importa também desde já esclarecer, que com excepção dos elementos, de identificação indicados sobre quem criou o blogue aqui em causa e, bem assim, o endereço do correio electrónico associado a esse mesmo blogue, os outros elementos pretendidos pelo MºPº, constituem dados de tráfego, enquanto aqueles são dados relativos à conexão à rede, vulgarmente designados por “dados de base”.

Enquanto aqueles são comummente entendidos como os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação, estes - os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), - constituem os elementos necessários ao acesso à rede, são prévios e instrumentos de qualquer comunicação.

Assim, enquanto a identificação completa, morada e endereço de correio electrónico do titular de determinado blogue, bem como o IP de criação desse blogue e o IP onde foi efectuado determinado “post”, constituem dados de base, diversamente, como é assinalado no douto acórdão do Tribunal Constitucional nº 486/2009, de 28/09/2009, relatado por João Cura Mariano, citado no acórdão da Relação de Guimarães, 12-04-2010, proc. 1341/08.4TAVCT, relatado pelo Exmº Senhor Desembargador Anselmo Lopes, os chamados elementos de tráfego (elementos funcionais da comunicação), como os elementos ditos de conteúdo, têm já a ver directamente com a comunicação, quer sobre a respectiva identificabilidade, quer relativamente ao conteúdo propriamente dito da mensagem ou da comunicação. Os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, são a direcção, o destino (adressage) e a via, o trajecto (routage). (...). Estes elementos funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direcção da comunicação identificam, ou permitem identificar a comunicação: quando conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o eminente e o destinatário, a data, o tempo, e a frequência das ligações efectuadas. Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação, devem participar das garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo quanto respeite ao sigilo das comunicações.

Postos estes considerandos, é altura de indagarmos, se é legalmente admissível por interpretação extensiva ou analógica, considerar incluído no catálogo dos crimes elencados no nº1 do art.187º do CPP, o crime de difamação, por equiparação ao crime de injúria, que consta da al. e).

Não oferece contestação que são ambos crimes contra a honra, tutelando ambos os mesmo bens jurídicos – a honra e consideração.

Todavia, salvo o devido respeito por opinião diferente, isso não é suficiente, para se poder concluir que o legislador ao incluir expressamente naquele catálogo o crime de injúria, disse menos do que pretendia, devendo por isso a norma ser interpretada extensivamente, incluindo-se naquele rol também o crime de difamação.

Tal interpretação limita-se a acrescentar ao preceito um tipo legal de crime, assimilando-o a outro que dele consta expressamente em virtude daquela semelhança.

Como muito bem é sublinhado no acórdão de 09-05-2012, da Relação de Guimarães, relatado pelo Senhor Desembargador Ricardo Costa e Silva, disponível em www.dgsi.pt «a norma do art.187º do CPP ao regular um meio de produção de prova que, em si mesmo, constitui um instrumento de enfraquecimento da protecção de normas constitucionais – fazendo contraponto com o complexo sistema das proibições de prova –, a nossos olhos ultrapassa a natureza de mera disposição de ordem processual, para assumir uma vertente objectiva, que a converte numa norma processual penal material.“Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Por outro lado, as razões que terão levado o legislador a incluir o crime de injúria através do telefone no catálogo do art.º 187.º, do CPP podem intuir-se a partir do alinhamento deste crime com os demais que, com ele, integram a al. e) do n.º1, do referido artigo que se trata de crimes que, se cometidos através do telefone, causam uma perturbação directa – e que pode ser muito violenta – na vida da vítima, contra a qual será praticamente impossível reagir sem uma intervenção, também directa, nas comunicações.

Já não é totalmente assim com o crime de difamação, que é cometido perante terceiros e que, mesmo se cometido pelo telefone, supõe meios de investigação que podem ser muito diferentes. E que já não suscita a necessidade de quebra do sigilo das comunicações, nem pela sua gravidade objectiva, nem pela gravidade das repercussões do seu meio típico de execução sobre a vida dos ofendidos.

Compreende-se muito melhor que, quando A usa o telefone para insultar B, se postergue o sigilo das comunicações, para protecção de B, do que o mesmo suceda quando A comunica com C, para falar sobre B, imputado factos a este ou formulando sobre o mesmo juízos ofensivos da sua honra e consideração.

Paulo Pinto de Albuquerque expressa a opinião de que o catálogo legal do art.º 187.º não pode ser aplicado analogicamente ao crime de difamação sob pena de fraude à lei.».

Na verdade, comungamos do entendimento expresso por Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário ao Código de Processo Penal” , 4º Edição Actualizada, Universidade Católica Editora, [Lisboa 2011], pag.525 de que o catálogo legal do art.187º do CPP não pode ser aplicado analogicamente ao crime de difamação sob pena de fraude à lei.

Trata-se efectivamente «um catálogo fechado de crimes em que, como é sublinhado no parecer do MºPº emitido no âmbito do processo em que foi proferido o acórdão desta Relação, de 05-06-2012, proc.12/12.1YREVR, relatado pela Exmª Senhora Desembargadora Maria Fernanda Palma, disponível em www.dgsi.pt «é admissível a intercepção telefónica como meio de obtenção de prova, tendo por fonte o disposto no art. 34°, n.°4 da Constituição da República, que proíbe a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

Com efeito, conforme refere o Prof. Costa Andrade, "Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal", Coimbra Editora, págs. 289 e seg., "As escutas telefónicas hão-de estar preordenadas à perseguição de um dos chamados crimes do catálogo, isto é, uma das infracções previstas no § 100a) da StPO alemã ou no n.° 1 do artigo 187.° do nosso CPP. Trata-se de uma enumeração taxativa e fechada através da qual tanto o legislador alemão como o português procuraram plasmar e dar expressão positivada ao juízo de proporcionalidade."

Assim, salvo o devido respeito, a al. e) do n.°1 do art. 187° do CPP não consente a interpretação extensiva defendida pelo recorrente, por forma a incluir na sua previsão o crime de difamação, porque a isso obsta o princípio da legalidade.

Na verdade, como é do entendimento geral, a interpretação extensiva "pode ser amplamente utilizada no Direito Processual Penal, excepto quanto às normas restritivas de direitos subjectivos, ou que tenham natureza excepcional.

Assim, colidindo a intercepção de comunicações com a inviolabilidade dos meios de comunicação privada consagrada no art. 34°, n.°1, da Constituição da República, só sendo a mesma permitida, nos termos do n.°4 da citada norma constitucional, nos casos expressamente previstos na lei de processo criminal, e não constando o crime de difamação do elenco dos crimes que admitem a recolha de prova através da intercepção de comunicações, estatuído no n.°1 do art. 187° do CPP, afigura-se-nos não ser admissível, através de uma interpretação extensiva, alargar-se tal elenco, por forma a incluir-se no mesmo aquele crime».

Se bem que o MºPº no requerimento que dirigiu ao JI, que atrás transcrevemos, peça que sejam solicitados dados de base e dados de tráfego, parece-nos que o que na realidade pretende é saber a identidade dos autores das mensagens “postadas”, no mencionado blogue (meio comunicacional electrónico) alegadamente consubstanciadoras do crime de difamação, na sua essência aquele requerimento, quer ir para além dos dados de base, pois que com eles, e só com eles, efectivamente, não logrará chegar aos autores do crime. Quer, na realidade, que o JI solicite a recolha e o acesso a “dados de tráfego” também chamados “dados funcionais”. Estes, como já dissemos, comportam uma comunicação concreta, com uma direcção, um destino (adressage) e uma via, o trajecto (routage) e possibilitam, mormente, a identificação das comunicações entre o eminente e o destinatário, a data, o tempo, e a frequência das ligações efectuadas. Comporta, por isso, a identificação de quem fez a comunicação, sendo inquestionavelmente dados de tráfego a cujo acesso só é possível, nos termos legais citados, através de autorização do JI.

Porém, não podendo, pelos motivos expostos, o crime de difamação, integrar o catálogo taxativo e fechado do nº1 do art.187º do CPP, aplicável por remissão do art.18º, nº1, al. b) da Lei do Cibercrime, o acesso e a recolha aos pretendidos dados de tráfego, é legalmente inadmissível.

Convirá ainda realçar que o art.18º tem o seu campo de aplicação à intercepção de dados de conteúdo e/ou de tráfego, mas sempre no que respeita a diligência de intercepção da comunicação em tempo real, ou seja, em transmissão, o que não é o caso em apreço, não tendo aplicação essa norma, enquanto a injunção prevista no art.14º respeita ao acesso mas de dados armazenados.

Aliás, a Lei do Cibercrime assenta, não numa estruturação tripartida de dados como tradicionalmente, em dados de base, dados de tráfego e de conteúdo, mas sim numa separação dos momentos em que se dá a intromissão nos dados informáticos.

Ainda assim, convirá examinar agora a questão na perspectiva isolada do pedido do MºPº no que concerne aos dados de base – elementos de identificação sobre quem criou o blogue e o endereço de correio electrónico associado ao blogue.

Vejamos.

Dispõe o art.11º, nº1, al. b) da mencionada Lei do Cibercrime que com excepção do disposto nos arts.18º e 19º, as disposições processuais previstas nesse capítulo aplicam-se a processos relativos a crimes cometidos por meio de sistema informático.

Como já dissemos anteriormente está aqui em causa um crime de difamação cometido por meio de sistema informático, entendido este, na acepção da al.a) do art.2º da citada Lei do Cibercrime.

Nos termos do disposto no art.14º, nº1 e 3 desse diploma, quando no decurso do processo se tome necessário à descoberta da verdade obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente ordena a quem tenha a disponibilidade ou controlo desses dados que os comunique ao processo, sob pena de punição por desobediência, permitindo assim que essa ordem seja dada pelo Ministério Público, na fase inquérito, excluindo-se, no n.°4, dessa informação, quer os dados de conteúdo, quer os dados de tráfego, quando refere que pode ser ordenado a fornecedores de serviços "que comuniquem ao processo dados relativos aos seus clientes ou assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo”.

Ou seja, relativamente aos mencionados dados de base atrás referidos, o Mº Pº nesta fase de inquérito pode/deve, se entender necessários para a investigação em curso, sem intervenção do JI, solicitá-los directamente à entidade por ele referida, e se porventura esta se escusar a fornecer esses dados escudando-se no estatuído no art.182º do CPP, é que deverá então ser suscitado nos termos do art.135º do mesmo código o incidente de levantamento do sigilo invocado.

Para finalizarmos, acresce ainda dizer, que no âmbito da citada Lei nº32/2008, de 17 de Julho, apesar dos dados de base se inserirem na categoria abstracta dos dados de tráfego, pois nela está consagrado que cabem na categoria de “dados necessários para encontrar e identificar a fonte de uma comunicação” o nome e endereço do assinante ou do utilizador registado, bem como o nome e endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP, o código de identificação de utilizador ou o número de telefone que estava atribuído no momento da comunicação, o certo é que não sendo o crime de difamação, “crime grave” nos termos definidos na al. g) do art.2º da Lei nº32/2008, de 17 de Julho, também não seria admissível a solicitação feita pelo JI, a requerimento daquele, para transmissão no âmbito da investigação daquele crime, de qualquer um dos dados da pretensão formulada pelo MºPº no seu requerimento.

Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por desnecessárias, impôs-se negar provimento ao recurso, mantendo-se o despacho recorrido.

DECISÃO.

Nestes termos e com tais fundamentos, negamos provimento ao recurso, mantendo em consequência a decisão recorrida.

Sem custas.

(Elaborado e revisto integralmente pelo relator).

Évora, 13 de Novembro de 2012.

GILBERTO CUNHA

JOÂO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO