Quem foi o relator do acórdão 02554/08?

O relator foi Eugénio Sequeira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 02554/08?

O acórdão foi proferido em 17 de fevereiro de 2009.

02554/08 - TCAS

Sumário

1. Não padece do vício formal de omissão de pronúncia conducente à declaração da sua nulidade, a sentença recorrida que conheceu da questão da não sujeição ou isenção da recorrente às taxas que lhe foram liquidadas, ainda que expressamente não tenha afirmado que a mesma não tinha o direito de utilizar gratuitamente o domínio público municipal, cujo sentido a recorrente bem apreendeu; 2. O tributo liquidado por um município como contrapartida da utilização do solo e subsolo com tubos e condutas é de qualificar como taxa, não se encontrando dela isenta ou não sujeita a empresa concessionária de distribuição de gás natural, se o respectivo contrato de concessão ou a lei, expressamente, dela a não isentarem; 3. Não pode ofender o princípio da igualdade as taxas liquidadas pelo Município por ocupação do solo e subsolo municipais, quando desde logo nenhuma factualidade se mostra provada tendente a aferir de tais violações

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul: A. O Relatório. 1. L.......... G.. – Sociedade ............, SA, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, por despacho do Relator de 21.5.2008 (fls 362/365), transitado em julgado, se declarou incompetente em razão da hierarquia para do mesmo conhecer, por a competência para o efeito se radicar neste Tribunal, para onde os autos vieram a ser remetidos, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem: 1. O G....... canalizado é um bem essencial e o acesso ao mesmo constitui, nos dias que correm, uma necessidade real dos munícipes de qualquer concelho, seja pelas vantagens económicas que lhes proporciona, seja pelo conforto, qualidade e segurança que lhes confere; 2. Para bem se compreender o alcance de quanto acaba de se referir atente-se nos parágrafos 2.º, 3.º e 4.º do preâmbulo da versão originária do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro; 3. O acesso ao G...... é, pois, uma necessidade colectiva e constitui para cada cidadão ou empresa uma utilidade individual verdadeiramente imprescindível; 4. Para o efeito, por lei, o Estado português assumiu como missão de serviço público dotar o pais de redes de distribuição regional de G....... de que todos beneficiamos, tendo optado por prosseguir tal desiderato, não directamente, mas através de concessões; 5. A Recorrente é concessionária em regime de exclusivo de serviço público da rede de distribuição regional de G....... (cfr. Bases II e III das Bases de Exploração de Redes de Distribuição Regional de Gás Natural anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro e o contrato de concessão cuja cópia foi junta na p.i. e ponto A) da factualidade assente vertida na sentença recorrida); 6. No exercício das suas funções, a Recorrente obrigou-se a construir para o Estado todas as infra-estruturas necessárias à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, nelas se compreendendo, naturalmente, todas as tubagens necessárias que passarão para o Estado (cfr. Bases 1, V e VI anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91); 7. A Recorrente foi notificada pela Câmara Municipal de ........ (CM..) para proceder à liquidação das taxas de subsolo referentes ao ano de 2005 no montante de € 1.371,40; 8. As taxas, que foram objecto de impugnação judicial intentada em 09/06/2004, encontravam-se previstas no art. ° 29, n.º 22 da "Tabela de Taxas e Licenças e Outras Receitas Municipais" de 2005; 9. Os preços do Gás Natural não são livres, sendo que tributos como o dos autos são insusceptíveis de repercussão nos utentes da rede; 10. A sentença recorrida, aquando da apreciação das questões alegadas em concreto, apenas se debruça sobre a qualificação do tributo em causa nos autos e sobre a isenção do pagamento do tributo por parte das concessionárias; 11. A Impugnante, ora Recorrente, alegou a inconformidade legal da liquidação dos tributos em causa tendo invocado, sucintamente, os argumentos da caracterização do tributo como imposto em face da ausência de bilateralidade, violação das atribuições do Estado-Concedente, caracterização da figura da concessão: a desafectação do uso dominial e isenção do pagamento de taxas; 12. A sentença recorrida apenas apreciou dois dos argumentos invocados pela Recorrente, não se tendo pronunciado sobre o facto de, ao criar e aplicar os tributos em causa, a Câmara Municipal invadiu as atribuições do Estado-Concedente; 13. Tal foi alegado nos artigos 19° a 30° da petição inicial, tendo sido expressamente invocada uma nulidade prevista no artigo 133° n.º 2 alínea b) do Código do Procedimento Tributário; 14. A arguição de tal nulidade consubstancia uma excepção dilatória que deve ser conhecida pelo Tribunal, pois inquina todo o processo - Cfr. art. 494° do CPC; 15. Para além da alegação expressa da mencionada nulidade, a Recorrente ainda alegou que, o Estado-Concedente, ao celebrar contrato de concessão de serviço público com a Reclamante, proporciona à Concessionária - ora Reclamante - o direito ao uso do domínio público necessário à implantação da rede de distribuição regional de gás natural- Cfr. artigos 31° a 48° da p.i.; 16. Não pode o Município vir cobrar um tributo por o uso de um bem em que o Estado-Concedente cedeu o uso desse bem, sendo a liquidação do Tributo, também por esse motivo, ilegal e mais uma vez a sentença Recorrida não se pronunciou sobre tal questão; 17. Atente-se ao facto de que ambas as situações citadas são independentes da apreciação da natureza do tributo em causa, pelo que a apreciação da natureza do tributo não obsta nem retira qualquer utilidade prática à apreciação das mencionadas alegações; 18. Assim, nos termos do disposto no artigo 668° n.º 1 alínea d) do CPC conjugado com o disposto no artigo 660° n.º 2 também do CPC, ambos aplicáveis ao caso em apreço ex vi artigo 2° alínea d) do CPPT, é a sentença recorrida nula por omissão de pronuncia sobre questões alegadas pela Recorrente e de interesse para a boa decisão do pleito. 19. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte. (ver definição adoptada pelo Ac. STA de 16.06.99 tirado no âmbito do Recurso n.º 23175); 20. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo; 21. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público; 22. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação; 23. Não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrente do pagamento daquelas "taxas", as quantias que a CMS pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura, tratando-se de um imposto dissimulado e inadmíssivel na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos, sendo de se considerar nulas as liquidações efectuadas; 24. A contraprestação específica da alegada taxa - utilização do subsolo como meio de alcançar a instalação do serviço público de interesse geral - implicaria que a taxa remunerasse a utilidade específica para a Recorrente; 25. Uma taxa implica não apenas existência de uma prestação pública, bem como a divisibilidade dessa prestação sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade; 26. A divisibilidade da contrapartida ou prestação pública determina a necessidade de demonstrar, no caso concreto, que existe um benefício particular e distinto para o sujeito passivo da taxa; 27. Devia decorrer da referida demonstração que a prestação pública é criada como resposta a uma solicitação directa ou indirecta do sujeito passivo, sendo para tal efeito, importante a distinção entre as prestações ou contrapartidas públicas criadas para dar resposta aos interesses dos seus destinatários directos e as que visam dar resposta a interesses colectivos, cabendo nesta última categoria aqueles cujo beneficio abranja uma grande massa de pessoas; 28. Nos casos em que o benefício represente um interesse colectivo deverá o seu financiamento ser suportado através de impostos e não de taxas e no caso do tributo impugnado, à prestação pública - possibilidade de ocupação do subsolo corresponde fundamentalmente um benefício colectivo, não se limitando apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrente; 29. Perante o exposto, impunha-se concluir que o tributo designado de taxa a que respeitam os presentes autos não respeita inteiramente o requisito da bilateralidade; 30. Quanto muito, apenas seria de admitir a repercussão sobre a Recorrente de eventuais custos especiais que esta ocasionasse ao Município pelo seu específico uso do subsolo, sendo necessário, nesse caso identificar eventualmente um benefício especial, um custo trasladável da Recorrente, que, ao consubstanciar uma contraprestação específica, justificaria o recurso à figura da taxa; 31. Porém, para tanto, teria o Município de definir quais os "custos específicos" incorridos por si o que manifestamente não acontece até porque não existem, não são conhecidos; 32. Outra possibilidade de conferir cabal justificação para a existência de uma taxa seria demonstrar que a prestação pública beneficia de forma especial a Recorrente em medida diversa do benefício que essa actividade proporciona aos demais utentes da rede, impondo aos mesmos o pagamento de uma taxa por esses custos imputáveis, cujo montante correspondesse à mencionada diferença mas tal também não sucede, não resultando do regulamento de taxas qualquer vestígio dessa preocupação; 33. E que não se invoque que, a concessionária beneficia directamente da utilização do subsolo municipal, porque prosseguindo uma actividade económica lucrativa, a instalação da rede no subsolo lhe garante a existência de um factor de produção, sendo certo que o facto de realizar lucro apenas poderia relevar para a capacidade contributiva; 34. Contudo, como resulta da Lei Geral Tributária (artigo 4.º), a capacidade contributiva é característica dos impostos e não das taxas; 35. O facto de a Recorrente ter uma estrutura empresarial - como a tem vg. uma empresa pública municipal - e visar o lucro não permite que se diga que a mesma beneficia de forma "mais individualizada" do domínio público do que qualquer outra empresa ou entidade - vg. uma unidade fabril - que consuma Gás Natural na sua produção; 36. Embora a Recorrente seja concessionária de um serviço público e não esteja impedida de realizar lucro com essa actividade, o benefício individualizado e efectivo da utilização do subsolo não é apenas nem sobretudo o seu; 37. Não há dúvida que estamos perante um serviço público, pelo que a existência e instalação de uma rede de gás natural deve ser, simplesmente, encarada como um bem que visa obviar a necessidades colectivas autênticas; 38. O acesso ao bem pela colectividade é efectuado directamente nas redes, pelo que a utilização do subsolo aproveita directamente os consumidores; 39. Não existe, pois, qualquer vantagem suficientemente individualizada e caracterizada para a Recorrente que possa tomar-se como contraprestação específica e particular da pretendida taxa; 40. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrente e não os demais beneficiários da rede; 41. Ainda que se viesse a entender que o tributo em causa constitui uma taxa, o que se admite sem conceder por mera cautela de patrocínio, sempre se diria que a mesma seria nula; 42. Conforme foi alegado na p.i. de impugnação, a ilegalidade do tributo - admitindo que seja uma taxa - e consequente nulidade, resulta da desconformidade do mesmo e das normas que o instituem com o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Recorrente e, bem assim com a Lei de Bases em que o mesmo assentou; 43. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33/91, consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de Gás Natural; 44. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público, mormente o subsolo que subjaz às vias públicas municipais; 45. Tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição - cfr. art. 23.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro; 46. Com efeito, de acordo com a Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91, "a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável"; 47. O Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] - ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural; 48. Em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CM.. ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado; 49. Apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural; 50. Pelo exposto, não pode a CMS, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa; 51. O acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado-concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor, sendo, por isso, um acto nulo, por violação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo; 52. O caso da Recorrente não é, aliás, situação única ou excepcional, pois outros casos há, em que o subsolo do domínio público municipal é, por disposição legal, afecto a fins de interesse público do próprio Estado, sem que haja lugar a licenciamento de ocupação municipal nem, muito menos, ao pagamento de qualquer taxa, nomeadamente o caso do M......... .. ......, EP; 53. Foi própria CM.. que, em flagrante violação dos mais básicos princípios de Direito Administrativo, resolve oficiosamente - uma vez que a Recorrente, por não lhe reconhecer qualquer legitimidade para a prática do acto, nunca requereu à CM.. o licenciamento pela ocupação de parte do subsolo da via pública - emitir uma licença de ocupação do subsolo em nome da Recorrente, em 1995, tendo vindo, desde então (e mais uma vez oficiosamente), a renová-la anualmente; 54. Com efeito, conforme se pode ler na Informação n.º 413/DMIL/DGOEP/99, de 30 de Setembro de 1999, foi com base no ofício n.º 35/DS/95, de 26 de Janeiro de 1995, da Direcção Municipal de Infra-estruturas e Saneamento (ofício que continha informação sobre as metragens das condutas da Recorrente existentes na cidade de ......) que a CM.. entendeu - note-se uma vez mais sem que lhe tenha sido previamente requerido -, emitir uma licença de ocupação do subsolo (cfr. Doc. n.º 3 junto à p.i.); 55. Por outro lado, a verdade é que estando em causa um serviço público concedido pelo Estado - e não pelo Município - e constituindo obrigação da concessionária perante o concedente “dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação" (cfr. cláusula 27.ª, n.º 1 do contrato de concessão - Doc. n.º 1 junto à p.i.), nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e o que é o mais importante - a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7.ª do contrato - Doc. n.º 1 junto à p.i.); 56. Deste modo, e como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal, em parecer sobre a legitimidade das taxas exigidas pela CMS à Recorrente, a titulo de ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo, “parece claro que o princípio da continuidade (do serviço público) não só pressupõe, como exige, que as redes regionais de gás natural geridas pelas concessionárias, enquanto estruturas que suportam o desempenho de uma actividade de serviço público do Estado, se encontrem de modo permanente adequadamente conservadas e operacionais", pelo que para dar cumprimento a essa obrigação "não faria qualquer sentido que essa actuação, no que ao domínio público municipal respeita, ficasse dependente da obtenção de licenças junto dos órgãos competentes dos municípios"; 57. Assim, na opinião do Prof. Doutor Freitas do Amaral e do Dr. Lino Torgal, a expressão "a concessionária tem o direito de utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, etc.", constante da alínea c) do art. 23.º do Decreto-Lei n.º 374/89, "não significa, pois, de todo em todo, "nos termos que venham a ser fixados por licença municipal"" mas, "pura e simplesmente, que as concessionárias do gás natural terão direito à utilização do domínio público municipal nos termos previstos por cada contrato de concessão". 58. A este propósito, estipula-se na cláusula 23.ª, n.º 3 do contrato de concessão, apenas, que "a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal deverá, sempre que possível, ser formalizada por protocolo" (cfr. Doc. n.º 1 junto à p.i.) - sem dependência, pois, de qualquer acto unilateral, de natureza permissiva, da câmara municipal, admitindo-se inclusivamente a própria dispensa da formalização dessa cedência e utilização, no caso de a mesma resultar inviável; 59. A previsão do protocolo com o município não deve ser entendida nem como uma transferência daquela obrigação do Estado para o Município, nem como uma condição necessária para o exercício do uso pelo concessionário mas, como uma simples forma de o Estado cumprir a sua obrigação de proporcionar ao concessionário o uso de bens dominais de outras entidades, compatibilizando-se esse uso - sempre que possível, através da celebração do referido protocolo -, com as outras finalidades a que se encontram afectos os bens dominais em causa; 60. Porque assim é, o mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural; 61. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário; 62. Tal é por demais demonstrativo da manifesta prevalência do interesse nacional sobre os interesses patrimoniais da autarquia e da consequente compressão dos poderes desta em matéria de administração do seu domínio; 63. Caso se entenda insuficiente o quanto fica dito a propósito da nulidade do acto de liquidação das taxas impugnadas, sempre se dirá ainda que não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CM.., porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui - para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida - a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa; 64. Quanto muito a CM.. teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial - ainda que limitada a um uso específico - a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.º 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, pelo que estamos perante um tributo que não é devido; 65. Para aferir da nulidade ou anulabilidade há que ponderar o valor do interesse público e do interesse privado em causa, devendo a nulidade ser o desvalor a prevalecer quando estejam em causa interesses públicos; 66. Não existe valor mais elevado na ordem jurídica do que o princípio da constitucionalidade, sendo certo que o seu valor ascende sobre todo e qualquer interesse privado e mesmo público; 67. Nestes termos, o único desvalor para um acto desconforme com a constituição só pode ser a nulidade, mesmo que seja considerada atípica; 68. A Recorrente invocou inconstitucionalidades orgânicas, ou seja, o Município criou e aplicou um tributo para qual não tinha competência e, de acordo com jurisprudência constitucional, designadamente o Acórdão n.º 408/89, de 31 de Janeiro de 1990, conclui-se que as inconstitucionalidades orgânicas não podem ser convalidadas, uma vez que o vício afecta a própria formação da norma ordinária; 69. Neste sentido, a doutrina tende a aproximar o vício da inconstitucionalidade do regime da nulidade, recusando a possibilidade de convalidação da norma inconstitucional; 70. Também no Acórdão 80/86, o Tribunal Constitucional entendeu que "sendo a norma nula desde a origem, por força de insconstitucionalidade, tomam-se igualmente inválidos não somente os efeitos directamente produzidos por ela (e daí a reposição em vigor de normas que haja revogado), mas também os actos jurídicos praticados ao seu abrigo (actos administrativos, negócios jurídicos, etc.)."; 71. Claro se torna, pois, que estamos perante nulidades, pelo que improcede a invocada excepção de extemporaneidade; 72. Sem prejuízo de quanto fica dito, ainda que se considerassem os tributos em causa configuráveis como verdadeiras taxas, as mesmas nunca seriam devidas porquanto a situação dos autos se subsumiria na norma de isenção contida no art. 27.º, n.º 1 da Lei n.º 1/87; 73. Estabelece tal disposição que "o Estado e seus institutos e organismos autónomos personalizados estão isentos de pagamento de todas as taxas e encargos de mais valias devidos às autarquias locais nos termos do presente diploma"; 74. Esta isenção não pode deixar de ser entendida como uma isenção objectiva e material, como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal no parecer referido acima, a qual assenta "na identidade funcional dos bens pertencentes ao estabelecimento do serviço, quer este seja directamente assegurado pelo Estado para quem aliás estão destinados a reverter - quer seja confiado a uma concessionária"; 75. De outra forma, ter-se-ia de admitir o absurdo legal e de facto de a exploração através de concessão de serviço público se tornar sempre mais onerosa do que a exploração directa, o que não faz qualquer sentido; 76. Isto, quando é certo que a ocupação do domínio público é absolutamente indispensável ao próprio cumprimento do contrato de concessão; 77. Deste modo, a extensão da isenção aos concessionários é admissível em direito e justifica-se plenamente na medida em que, por força da concessão, são transferidos do Estado para o concessionário os poderes ou privilégios inerentes ao status jurídico do concedente; 78. A isenção atribuída ao Estado é, pois, inequivocamente de aplicar extensivamente às concessionárias no que respeita aos tributos devidos no âmbito da concessão. Nestes termos e nos demais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida. Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo. Também o recorrido veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem: 1. A sentença ora recorrida encontra-se devidamente fundamentada tendo havido pronuncia sobre todas as questões levantadas pela então Impugnante com relevância para a decisão da causa, mas apenas a aplicação do direito foi desfavorável à pretensão da ora Recorrente. 2. A sentença recorrida pronunciou-se sobre a não violação das atribuições do Estado-Concedente, muito embora não exactamente com essas expressão, referindo que a criação e liquidação da taxa em causa é atribuição das autarquias locais prevista no art. 19° da Lei n.º 42/98, de 8 de Agosto (2° parágrafo da pag. 266 do Proc. n.º .../...4BESNT). 3. No que respeita à alegação da desafectação do subsolo do uso dominial do município que a Recorrente alega decorrer da celebração do contrato de concessão, a sentença aflora a questão ao analisar a isenção da concessionária - cf. 3° e 4° parág. da pág. 266 do Proc. n.º ..../...4BESNT. 4. Os tributos em causa consubstanciam uma taxa e não um imposto, com todas as características que lhe são inerentes: caracter sinalagmático, bilateralidade, e existência de contrapartida pela CM.. 5. O carácter sinalagmático da taxa veio a ser expressamente consagrada no n.º 2 do artigo 4° da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, (no caso presente estamos perante uma utilização de um bem do domínio público). 6. A contrapartida consiste na "utilização de um bem do domínio público", no caso várias porções do subsolo municipal ocupados pelas condutas de gás natural da ora Recorrente. 7. Existe contrapartida individualizada na medida em que o serviço público prestado é a prestação do gás natural e não a utilização do subsolo, este é apenas é ocupado com as condutas que transportam o gás, e essas condutas são da propriedade da Recorrente que dessa forma beneficia da utilização do subsolo municipal. 8. Os consumidores finais apenas indirectamente beneficiam da utilização do subsolo, a utilização deste é feita directa e essencialmente pela Recorrente, pelo que existe uma utilidade concreta que carece de contrapartida. 9. A Recorrente cai em contradição quando por um lado nega que beneficie directamente do subsolo (imputando-o aos consumidores finais), e depois acaba por admitir que lhe poderia ser imputada o pagamento de uma taxa por eventuais "custos específicos" pela utilização que faz do subsolo municipal. 10. A Recorrente por reconhecer que a CM.. fica lesada na sua capacidade de afectar os bens - subsolo municipal - a outro usos e assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo. 11. E é exactamente esta impossibilidade de utilização para outros fins do subsolo ocupado pelas condutas da Recorrente que toma a utilização da Recorrente individualizada e privativa. 12. E a utilização individualizada da Recorrente não é "mais individualizada" do que a dos demais utentes quando nos estamos a referir à Recorrente como consumidora de gás natural, mas faz, sem dúvida, uma utilização diferente destes quando ocupa o subsolo com condutas e tubos para fornecimento de gás natural. 13. Não se pretende distinguir a Recorrente dos demais utilizadores do subsolo (por exemplo D.... que também é taxada pelas mesmas circunstâncias), tendo aliás sido a própria Recorrente que se pretendeu distinguir ao alegar que se encontra isenta do pagamento de qualquer taxa. 14. Não existe também qualquer violação do princípio da igualdade pois o art. 13° da CRP preceitua o tratamento igual daquilo que é igual e a diferenciação do que é diferente, e a concessionária foi equiparada às outras concessionárias e não aos utentes do gás natural. 15. Não existe qualquer violação das atribuições do Estado-Concedente, correspondendo a liquidação em causa às atribuições da autarquia local. 16. Tratando-se de uma taxa cobrada como contrapartida da utilização de bens do domínio público, foi estabelecida pela Assembleia Municipal de ....., em cumprimento das disposições conjugadas do art. 241 ° da CRP, art. 53 n.º 2 al. e) da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, com a redacção dada pela Lei n.º 5-A/O2, de 11 de Janeiro. 17. As autarquias locais dispõem de património e finanças próprios cuja gestão compete aos respectivos órgãos, nos termos do art. 2° da Lei das Finanças Locais (Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto) e do art. 238° da CRP. 18. A taxa constante dos autos em referência encontra consagração nos diplomas referidos em cumprimento do princípio da autonomia patrimonial e financeira das autarquias locais, nos termos do art. 254° n.º2 da CRP. 19. E a Lei das Finanças Locais concretiza os princípios constitucionais reconhecendo poder tributário aos municípios, e atribui-lhes parte da receita da cobrança de taxas (art. 16°). 20. A Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91 ao mencionar que “a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável", está a referir-se apenas ao domínio público do Estado e não do município. 21. Se assim não se entendesse estar-se-ia a permitir o condicionamento da propriedade por aplicação de um Decreto-Lei com violação da Lei das Finanças Locais, a qual é Lei de valor hierarquicamente superior. 22. E sob pena de inconstitucionalidade por violação dos art. 238° n.ºs 1 e 3 e 254° n.º 2 da CRP. 23. Ainda que se entenda que o direito de utilização referido nas Bases da Concessão abrange o domínio municipal, hipótese se que coloca por mero dever de patrocínio, e sem conceder, tal não impediria a propriedade do município nem o direito de cobrar a taxa pela respectiva utilização. 24. Refere ainda a Recorrente que o facto da CM.. ter liquidado uma taxa de ocupação de subsolo sem a Recorrente o ter solicitado implica a violação dos mais básicos princípios de Direito Administrativo, sem todavia referir quais os preceitos violados. 25. Ora a sentença recorrida refere que a taxa pode ser solicitada ou não, sendo também uma prestação pecuniária imposta coactiva ou autoritariamente, para tal citando o Ac. do STA de 16/06/1999 (in A.D. n.º 456- pág. 1580-1586) e diversa doutrina, opinião que subscrevemos inteiramente. 26. Não pode ser considerada a concessionária do serviço público de distribuição de gás, ora Recorrente, como Estado, instituto público ou organismo autónomo personalizado, não pode aplicada a isenção prevista no art. 33° da LFL. 27. Não pode haver isenção do pagamento de taxas pela concessionária, desde logo porque ao Governo não seria lícito conceder tal isenção sob pena de estar a dispor de bens dominiais sob jurisdição das autarquias locais, ofendendo a autonomia local. 28. Não pode aplicar-se entensivamente (SIC) o benefício da isenção de taxa à concessionária de serviço público de distribuição de gás, na medida em que ela ocupa/usa de forma privativa o domínio público municipal, e prossegue, paralelamente ao interesse público, objectivos de índole privatístico e comercial. 29. A fundamentação da isenção com a alegada transferência dos bens do Estado para a concessionária, falece também, pois, como já referido, não pode considerar-se que tenham sido transferidos para a concessionária os bens do domínio municipal, nem limitada a sua gestão, sob pena de violação da autonomia local e de princípios constitucionalmente consagrados. 30. Nem poderia o Estado conceder benefícios fiscais a uma entidade na área de autonomia e gestão das autarquias locais, limitando o seu poder tributário próprio, sem lhes atribuir a devida compensação. 31. A concessionária, ora Recorrente, não fica por força do contrato de concessão, desobrigada de cumprir a Constituição Geral da República, nem a demais legislação que tal não esteja expressamente previsto. 32. Também carece de fundamento a alegação que com a cobrança da taxa a exploração através da concessão de serviço público se toma mais onerosa do que a exploração directa, desde logo porque também esta, a existir, estaria sujeita a taxação sempre e quando implicasse a utilização do domínio público municipal. 33. Pelo que se conclui que a sentença recorrida não padece dos vícios apontados, tendo-se pronunciado sobre todas as questões que devia apreciar, preterindo a análise daquelas cuja decisão estava prejudicada pela solução dada a outras, pelo que no caso dos presentes autos não pode ser outro o direito aplicável. Nestes termos e nos demais de direito. Deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença recorrida, com todas as consequências legais. O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, dizendo acompanhar as conclusões das contra-alegações do recorrido. Foram colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos. B. A fundamentação. 2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a sentença recorrida padece do vício formal de omissão de pronúncia conducente à declaração da sua nulidade; E não padecendo, se as empresas concessionárias da implantação das redes de distribuição de gás natural como a recorrente, se encontram não sujeitas ou isentas do pagamento de taxas devidas pela necessária utilização dos bens do domínio público municipal para aquele fim; Se tal taxa, na sua concreta aplicação, ofende o princípio da igualdade; E se os municípios portugueses não estão autorizados a cobrar taxas por ocupação do solo ou subsolo do domínio público municipal às empresas de distribuição de gás natural. 3. A matéria de facto. Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz: A) A L......-G...-SOCIEDADE ............, S.A., é concessionária em regime de exclusivo de serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de ...., nos termos do DL. n.º 33/91, de 16 de Janeiro. (Doc. junto à p.i. sob o n.º 1) B) A L..........-G..-SOCIEDADE ........., S.A., sucedeu em todos os direitos à G...-G.. de Portugal, S.A.- n.º 1 do art. 8° do DL n.º 132/95, de 6 de Junho. C) A L..........-G...-SOCIEDADE .................., S.A mediante ofícios enviados pela CM.., foi notificada para proceder ao pagamento das taxas de ocupação/utilização do subsolo municipal, reportada á ocupação do subsolo com condutas instaladas no ano de 2005, no montante de € 1.371,40. (Doc. juntos à p.i. sob os n.ºs 2 a 11) FACTOS NÃO PROVADOS Inexistem outros factos sobre que o Tribunal deva pronunciar-se já que as demais asserções da douta petição ou integram antes conclusões de facto e/ou direito ou se reportam a factos não relevantes para a boa decisão da causa. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO A decisão da matéria de facto efectuou-se com base nos documentos e informações constantes do processo, consonante ao que acima ficou exposto. 4. Tendo sido imputada à sentença recorrida o vício de omissão de pronúncia, a existir, conducente à declaração da sua nulidade - cfr. matéria das suas conclusões 10) a 18) das alegações do recurso, embora a final, se tenha “esquecido” de formular o correspondente pedido, já que apenas peticiona dever o presente recurso ser julgado procedente - porque a mesma a ocorrer gerar, na realidade, a nulidade desta, nos termos do disposto nos art.ºs 668.º n.º1 alíneas b) e d), 660.º n.º2 e 713.º n.º2 do Código de Processo Civil (CPC), 143.º e 144.º do Código de Processo Tributário (CPT), e hoje dos art.ºs 124.º e 125.º do CPT, importa por isso conhecer em primeiro lugar desta invocada nulidade. Tal nulidade só ocorre, nos termos daquelas normas citadas em primeiro lugar, quando o Juiz deixe de pronunciar-se em absoluto de questão que deva conhecer, que por isso tenha sido submetida à sua apreciação e da qual não conheça, nem o seu conhecimento tenha sido considerado prejudicado pela solução dada a outra(s), como constitui jurisprudência abundante(1). Como sabiamente invocava o Professor Alberto dos Reis - Código de Processo Civil Anotado, volume V, (Reimpressão), pág. 142 e segs - «Esta nulidade está em correspondência directa com o 1.º período da 2.ª alínea do art.º 660.º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.... São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão». Consubstancia, no caso, a recorrente, tal omissão de pronúncia, por a M. Juiz do Tribunal "a quo", ter deixado de se pronunciar e de conhecer sobre o Município ao criar e aplicar as taxas em causa estar a invadir as atribuições do Estado-Concedente à mesma e por tal concessão do uso (gratuito) pela ora recorrente do domínio público municipal se encontrar no âmbito do contrato concessão da implantação da rede de distribuição regional de gás natural, questões que invocara na sua petição inicial de impugnação como uma das suas causas de pedir conducente à possível procedência da mesma impugnação. Lendo e analisando toda a sentença recorrida, dela se colhe que, embora a M. Juiz do Tribunal “a quo” não tenha expressamente utilizado tais termos de invasão pelo Município das atribuições do Estado-Concedente ao criar tais taxas e tal concessão do uso do domínio público municipal com instalação das condutas necessárias à implantação da rede pública da distribuição de gás implicar a sua gratuidade, o certo é que não deixou de conhecer de tais questões e de a decidir no sentido dessa não invasão e da não gratuitidade da utilização do domínio público por banda da ora recorrente, além de ter analisado a situação da mesma enquanto concessionária do serviço público da rede de distribuição de gás natural da área regional sul, como resultam dos seguintes trechos da mesma peça decisória: ... “Atenta a causa de pedir nestes autos, passamos a enunciar as questões que merecem tratamento jurídico, são elas: i) A qualificação jurídica do tributo colocado em crise nos autos, ii) A isenção do pagamento das taxas pelas concessionárias. ... Como atrás ficou escrito, uma das hipóteses susceptíveis de legitimar a cobrança de uma taxa é a utilização de um bem do domínio público. Pelo que, pela natureza da contraprestação da entidade pública, está garantida a correspectividade característica da taxa não se mostrando inadequados os critérios fixados para a determinação do montante da taxa pelo que, está garantido o princípio da proporcionalidade. Com efeito as condutas para o gás encontram-se sob o solo integrado no domínio público municipal do Município de ..., pelo que a taxa em causa se destina a pagar a vantagem patrimonial decorrente para a impugnante de uma utilização do domínio público viário, sendo certo que o domínio público viário abrange, além da superfície afecta à circulação rodoviária, o subsolo – cfr. art.º 1344.º do CC – que tem um valor económico autónomo em relação ao solo pois pode ser utilizado separadamente do solo como acontece no caso presente com as condutas de gás. E, é a própria Lei das Finanças Locais a reconhecer na sua al. c) do art.º 19.º a autonomia do valor económico do subsolo. ... Como ensina Alberto Xavier no seu Manual de Direito Fiscal a págs. 109 e seguintes, no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da legalidade no Direito Tributário que reveste o duplo alcance de reserva absoluta da lei formal, que mereceu consagração expressa na Constituição. A fls. 144, escreveu, ainda. «....Por força do princípio da legalidade os contratos não podem ser fonte de Direito Fiscal. Não quer isto dizer que o contrato não tenha relevância nestes ramo da ordem jurídica. Mas ele só os considera legítimos em zonas não abrangidas pelo âmbito de aplicação do (...) da constituição. Os contratos não podem criar imposto, definir a sua incidência e a taxa, criar isenções.». A este propósito, como refere o Douto parecer do Digno Magistrado do Ministério Público: «...Não vemos que a impugnante goze de qualquer isenção legal nomeadamente, nos termos da LFL (artigos 27.º n.º1 da Lei 1/87 e 33.º n.º1 da Lei n.º 42/98) pois não integra nenhuma das entidades ali referidas.». ... Ou seja, e em suma, a M. Juiz do Tribunal “a quo” não deixou de enfrentar e de concluir tais questões, em concordância com essa fundamentação, que a mesma não beneficiava da isenção do pagamento de tais taxas pelo facto da concessão da instalação e distribuição da rede de gás natural, a qualquer título, mas apenas da isenção do seu licenciamento, não podendo ter ocorrido a apontada omissão de pronúncia em tal sentença ora recorrida. Improcede assim, a arguição do invocado vício formal imputado à mesma sentença. 4.1. Na matéria das suas conclusões 19. e segs continua a mesma recorrente a pugnar que tais prestações exigidas pelo Município de ...... não sejam verdadeiras taxas mas sim impostos, e, sempre em todo o caso, a serem consideradas como taxas, beneficiaria da sua isenção enquanto empresa concessionária de um serviço público que, tal como o Estado-Concedente dela beneficiava, por força do contrato de concessão e das normas legais aplicáveis que lha transferiu, dispondo assim de normas legitimadoras da mesma isenção, ao contrário do entendido e decidido na sentença recorrida. A questão de tal isenção do pagamento dessas taxas (que verdadeiramente o são, que não impostos), em casos similares, alguns colocados em impugnações deduzidas pela mesma ora recorrente, foi já objecto de diversas decisões, algumas deste TCAS, em que se decidiu favoravelmente à pretensão da mesma, ou seja que, por força desse contrato de concessão de serviço público, constituía o suporte legal necessário, sem mais, não só para a isenção dos licenciamentos camarários dos projectos necessários, como também para a não sujeição ao pagamento das taxas correspondentes à utilização do domínio público municipal. Foi o caso, entre outros, do acórdão do então TCA de 18/6/2002(2), recurso n.º 4636/00, que fundamentou a sua decisão nestes termos: ... “Segundo a Lei das Finanças Locais - Lei n.º 1/87 de 6 de Janeiro, art.º 11.º alíneas b) e c) e hoje, desde 1.1.1999, a Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, art.º 19.º, alíneas b) e c) - os municípios podem cobrar taxas por concessão de licenças de ocupação da via pública por motivo de obras e por ocupação (ou utilização do solo, subsolo ou espaço aéreo) do domínio público (municipal). Mas não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. De acordo com a definição dessa figura, como ficou dito, a taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semipúblicos; uma utilização que satisfaça, 'além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor'. E no caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata, como o configura a CMB, de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da S..... O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público (que lhe foi concessionado pelo Estado); trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que se possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas). (...) Caracterizações doutrinárias da figura da concessão que se encontram de acordo com o articulado, quer no Dec-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão de exploração, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição regional de gás natural, anexas, quer no clausulado no contrato de concessão ao seu abrigo celebrado, nomeadamente quanto à titularidade dos direitos e obrigações relativos às infra-estruturas, na esfera jurídica da concessionária, apenas durante o período em se mantiver a concessão - suas clúsulas 12.º n.º1 e 18.ª n.º1; o direito concedido à concessionária para utilização dos bens do Estado e as porções do seu domínio público de que necessite na implantação do empreendimento e na exploração do serviço, bastando para o efeito a aprovação ministerial dos respectivos projectos - suas cláusulas 23.º n.º1 e n.º2; e quanto à cedência e utilização do domínio público municipal, sempre que possível, ser formalizada por protocolo - n.º3 da cláusula supra. Aliás, em Parecer constante do recurso n° 5448/01, deste TCA de 23.10.2001, Saldanha Sanches e Fernando Araújo preconizam o entendimento de que a harmonização pretendida jamais poderia ser alcançada mediante a imposição de taxas por ocupação do solo ou subsolo do domínio público, mas, antes, mediante, prestações convencionais com a natureza de preço, nos termos de protocolo a estabelecer, no caso, entre a CM do B.... e a S..... A actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida. E nesta medida ficou investida no direito de utilizar o domínio público, tal como se fosse a própria Administração a utilizá-lo, para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável (cfr. Base XVII anexa ao DL 33/91, citado e Cláusula 23.ª do contrato de concessão). Daí que também na al. b) do n° 3 do art. 13° do DL 374/89 se disponha que aprovação do «a projecto de traçado dos gasodutos confere à concessionária, "a licença necessária para a execução das obras integrantes do projecto, substituindo, desta forma, as licenças que, nos termos das disposições legais vigentes, seriam indispensáveis fora do objecto aplicação deste diploma.» E na al. c) do art. 15° do mesmo diploma se disponha são direitos da concessionária «utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, estradas, caminhos cursos de água, bem como terrenos ao longo dos caminhos de ferro, quaisquer vias de comunicação, e para estabelecimento das diferentes passagens ou partes da instalação objecto da concessão.» Ou que, por sua vez, disponha no n° 4 do art. 3° do DL 232/90, que «o lançamento e o início das obras de construção de qualquer dos componentes do sistema pode fazer-se imediatamente após a aprovação do respectivo projecto base pela autoridade competente» e na alínea f) do n°1 do art. 3° do DL 445/91, que «não estão sujeitas a licenciamento municipal ...as obras promovidas pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do contrato de concessão.» Ou, finalmente, que se disponha no n°4 da Base I do Anexo ao Dec-Lei n.º 33/91, que «a atribuição da concessão determina a obrigação para a concessionária da construção das infra-estruturas necessárias à exploração, nos termos das presentes bases e demais legislação aplicável» e na Base XVII do mesmo Anexo se estabeleça que «a concessionária terá o direito a utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão nos termos da legislação aplicável.» Em suma e como acima se disse, a titularidade dos direitos e poderes relativamente a tais infra-estruturas continua na entidade concedente passando apenas para o concessionário a faculdade de os exercer, durante o período em que se mantiver a concessão, não perdendo o serviço público a sua natureza pelo facto de ser gerido por uma empresa privada. E nestas condições as quantias que a CMB pretende cobrar a título de contrapartida pela utilização pela recorrente do subsolo público municipal, pelo assentamento de condutas, ramais, etc., destinados à implantação daquela rede de gás natural, em regime de serviço público que lhe foi concessionado, não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, extravazando os limites conceituais dessa figura. E estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de (verdadeiras) taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais. (...)”. Contudo, este entendimento veio a ser rechaçado, na esteira dos acórdãos do Tribunal Constitucional de 14.7.2003, recursos n.ºs 365/2003 e 366/2003, cuja fundamentação foi seguida em, entre outros, nos acórdãos do STA de 9.5.2007, recursos n.ºs 1223/06 e 94/07, e nos acórdãos deste Tribunal de 26.6.2007, recurso n.º 1859/07 e de 3.7.2007, recurso n.º 1572/07. Face a esta avassaladora jurisprudência, de sentido contrário àquela primeira, impõe-se reponderar a fundamentação do citado acórdão n.º 4.636/00, aceitando-se e passando a seguir a posição vazadas em tais acórdãos que, para a ora recorrente beneficiar da invocada não sujeição ou isenção de taxas municipais atinentes à utilização do domínio público, teria de ter por fonte a própria lei ou o contrato de concessão, de forma expressa, e no caso, apenas, o contrato de concessão e a lei aplicável a não sujeita ao licenciamento municipal dos projectos necessários à implantação das infra-estruturas para a instalação e a distribuição da rede de gás natural, que não também, do pagamento das taxas devidas pela utilização do solo ou subsolo público municipal, que assim, por força do princípio da generalidade e da universalidade dos tributos, onde se incluem as taxas (cfr. art.º 3.º n.º2 da LGT), a todos abrange, incluindo a mesma ora recorrente. Posição que se impõe, sobretudo tendo em conta o disposto no art.º 8.º n.º3 do Código Civil, que dispõe que o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, desiderato que deve ser especialmente atingido através dos tribunais de grau hierárquico inferior relativamente às decisões proferidas pelos tribunais de grau hierárquico superior, como é o presente caso. Nestes termos, e por tal fundamentação, improcede a matéria das invocadas conclusões do recurso. 4.2. Na matéria das suas conclusões 40. e 52. vem a ora recorrente invocar a violação do princípio da igualdade em tal liquidação, porquanto, outras empresas, em idêntica situação não pagariam tais taxas (caso do M........., EP). Desde logo por força da norma constitucional do art.º 266.º n.º2 da Constituição da República Portuguesa (CRP), os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé. No caso, porém, nenhuma prova consta dos autos que as citada empresa ou outras em situações idênticas, se encontrem isentas do pagamento das correspondentes taxas municipais, como invoca a recorrente, sendo que, em todo o caso, mesmo que os estatutos dessas empresas lhes concedam tais isenções, sempre não seriam de aplicação analógica à ora recorrente, sabido que as normas que concedem isenções de tributos são normas excepcionais, insusceptíveis de interpretação analógica, como constitui jurisprudência corrente(3), pelo que, em qualquer dos casos, não pode, também, deixar de improceder, o invocado fundamento do recurso. Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu. C. DECISÃO Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente. Lisboa,17 de Fevereiro de 2009 EUGÉNIO SEQUEIRA ASCENSÃO LOPES LUCAS MARTINS (1) Cfr. entre outros, os acórdãos do STA de 2.10.1996 (ambos), recursos n.ºs 20472 e 20491. (2)Tendo por relator o do presente. (3)Cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 15.11.1989, recurso n.º 10.664.

Sumário

2. O tributo liquidado por um município como contrapartida da utilização do solo e subsolo com tubos e condutas é de qualificar como taxa, não se encontrando dela isenta ou não sujeita a empresa concessionária de distribuição de gás natural, se o respectivo contrato de concessão ou a lei, expressamente, dela a não isentarem;

3. Não pode ofender o princípio da igualdade as taxas liquidadas pelo Município por ocupação do solo e subsolo municipais, quando desde logo nenhuma factualidade se mostra provada tendente a aferir de tais violações

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O Relatório.

1. L.......... G.. – Sociedade ............, SA, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, por despacho do Relator de 21.5.2008 (fls 362/365), transitado em julgado, se declarou incompetente em razão da hierarquia para do mesmo conhecer, por a competência para o efeito se radicar neste Tribunal, para onde os autos vieram a ser remetidos, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

1. O G....... canalizado é um bem essencial e o acesso ao mesmo constitui, nos dias que correm, uma necessidade real dos munícipes de qualquer concelho, seja pelas vantagens económicas que lhes proporciona, seja pelo conforto, qualidade e segurança que lhes confere;

2. Para bem se compreender o alcance de quanto acaba de se referir atente-se nos parágrafos 2.º, 3.º e 4.º do preâmbulo da versão originária do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro;

3. O acesso ao G...... é, pois, uma necessidade colectiva e constitui para cada cidadão ou empresa uma utilidade individual verdadeiramente imprescindível;

4. Para o efeito, por lei, o Estado português assumiu como missão de serviço público dotar o pais de redes de distribuição regional de G....... de que todos beneficiamos, tendo optado por prosseguir tal desiderato, não directamente, mas através de concessões;

5. A Recorrente é concessionária em regime de exclusivo de serviço público da rede de distribuição regional de G....... (cfr. Bases II e III das Bases de Exploração de Redes de Distribuição Regional de Gás Natural anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro e o contrato de concessão cuja cópia foi junta na p.i. e ponto A) da factualidade assente vertida na sentença recorrida);

6. No exercício das suas funções, a Recorrente obrigou-se a construir para o Estado todas as infra-estruturas necessárias à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, nelas se compreendendo, naturalmente, todas as tubagens necessárias que passarão para o Estado (cfr. Bases 1, V e VI anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91);

7. A Recorrente foi notificada pela Câmara Municipal de ........ (CM..) para proceder à liquidação das taxas de subsolo referentes ao ano de 2005 no montante de € 1.371,40;

8. As taxas, que foram objecto de impugnação judicial intentada em 09/06/2004, encontravam-se previstas no art. ° 29, n.º 22 da "Tabela de Taxas e Licenças e Outras Receitas Municipais" de 2005;

9. Os preços do Gás Natural não são livres, sendo que tributos como o dos autos são insusceptíveis de repercussão nos utentes da rede;

10. A sentença recorrida, aquando da apreciação das questões alegadas em concreto, apenas se debruça sobre a qualificação do tributo em causa nos autos e sobre a isenção do pagamento do tributo por parte das concessionárias;

11. A Impugnante, ora Recorrente, alegou a inconformidade legal da liquidação dos tributos em causa tendo invocado, sucintamente, os argumentos da caracterização do tributo como imposto em face da ausência de bilateralidade, violação das atribuições do Estado-Concedente, caracterização da figura da concessão: a desafectação do uso dominial e isenção do pagamento de taxas;

12. A sentença recorrida apenas apreciou dois dos argumentos invocados pela Recorrente, não se tendo pronunciado sobre o facto de, ao criar e aplicar os tributos em causa, a Câmara Municipal invadiu as atribuições do Estado-Concedente;

13. Tal foi alegado nos artigos 19° a 30° da petição inicial, tendo sido expressamente invocada uma nulidade prevista no artigo 133° n.º 2 alínea b) do Código do Procedimento Tributário;

14. A arguição de tal nulidade consubstancia uma excepção dilatória que deve ser conhecida pelo Tribunal, pois inquina todo o processo - Cfr. art. 494° do CPC;

15. Para além da alegação expressa da mencionada nulidade, a Recorrente ainda alegou que, o Estado-Concedente, ao celebrar contrato de concessão de serviço público com a Reclamante, proporciona à Concessionária - ora Reclamante - o direito ao uso do domínio público necessário à implantação da rede de distribuição regional de gás natural- Cfr. artigos 31° a 48° da p.i.;

16. Não pode o Município vir cobrar um tributo por o uso de um bem em que o Estado-Concedente cedeu o uso desse bem, sendo a liquidação do Tributo, também por esse motivo, ilegal e mais uma vez a sentença Recorrida não se pronunciou sobre tal questão;

17. Atente-se ao facto de que ambas as situações citadas são independentes da apreciação da natureza do tributo em causa, pelo que a apreciação da natureza do tributo não obsta nem retira qualquer utilidade prática à apreciação das mencionadas alegações;

18. Assim, nos termos do disposto no artigo 668° n.º 1 alínea d) do CPC conjugado com o disposto no artigo 660° n.º 2 também do CPC, ambos aplicáveis ao caso em apreço ex vi artigo 2° alínea d) do CPPT, é a sentença recorrida nula por omissão de pronuncia sobre questões alegadas pela Recorrente e de interesse para a boa decisão do pleito.

19. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte. (ver definição adoptada pelo Ac. STA de 16.06.99 tirado no âmbito do Recurso n.º 23175);

20. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo;

21. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público;

22. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação;

23. Não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrente do pagamento daquelas "taxas", as quantias que a CMS pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura, tratando-se de um imposto dissimulado e inadmíssivel na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos, sendo de se considerar nulas as liquidações efectuadas;

24. A contraprestação específica da alegada taxa - utilização do subsolo como meio de alcançar a instalação do serviço público de interesse geral - implicaria que a taxa remunerasse a utilidade específica para a Recorrente;

25. Uma taxa implica não apenas existência de uma prestação pública, bem como a divisibilidade dessa prestação sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade;

26. A divisibilidade da contrapartida ou prestação pública determina a necessidade de demonstrar, no caso concreto, que existe um benefício particular e distinto para o sujeito passivo da taxa;

27. Devia decorrer da referida demonstração que a prestação pública é criada como resposta a uma solicitação directa ou indirecta do sujeito passivo, sendo para tal efeito, importante a distinção entre as prestações ou contrapartidas públicas criadas para dar resposta aos interesses dos seus destinatários directos e as que visam dar resposta a interesses colectivos, cabendo nesta última categoria aqueles cujo beneficio abranja uma grande massa de pessoas;

28. Nos casos em que o benefício represente um interesse colectivo deverá o seu financiamento ser suportado através de impostos e não de taxas e no caso do tributo impugnado, à prestação pública - possibilidade de ocupação do subsolo corresponde fundamentalmente um benefício colectivo, não se limitando apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrente;

29. Perante o exposto, impunha-se concluir que o tributo designado de taxa a que respeitam os presentes autos não respeita inteiramente o requisito da bilateralidade;

30. Quanto muito, apenas seria de admitir a repercussão sobre a Recorrente de eventuais custos especiais que esta ocasionasse ao Município pelo seu específico uso do subsolo, sendo necessário, nesse caso identificar eventualmente um benefício especial, um custo trasladável da Recorrente, que, ao consubstanciar uma contraprestação específica, justificaria o recurso à figura da taxa;

31. Porém, para tanto, teria o Município de definir quais os "custos específicos" incorridos por si o que manifestamente não acontece até porque não existem, não são conhecidos;

32. Outra possibilidade de conferir cabal justificação para a existência de uma taxa seria demonstrar que a prestação pública beneficia de forma especial a Recorrente em medida diversa do benefício que essa actividade proporciona aos demais utentes da rede, impondo aos mesmos o pagamento de uma taxa por esses custos imputáveis, cujo montante correspondesse à mencionada diferença mas tal também não sucede, não resultando do regulamento de taxas qualquer vestígio dessa preocupação;

33. E que não se invoque que, a concessionária beneficia directamente da utilização do subsolo municipal, porque prosseguindo uma actividade económica lucrativa, a instalação da rede no subsolo lhe garante a existência de um factor de produção, sendo certo que o facto de realizar lucro apenas poderia relevar para a capacidade contributiva;

34. Contudo, como resulta da Lei Geral Tributária (artigo 4.º), a capacidade contributiva é característica dos impostos e não das taxas;

35. O facto de a Recorrente ter uma estrutura empresarial - como a tem vg. uma empresa pública municipal - e visar o lucro não permite que se diga que a mesma beneficia de forma "mais individualizada" do domínio público do que qualquer outra empresa ou entidade - vg. uma unidade fabril - que consuma Gás Natural na sua produção;

36. Embora a Recorrente seja concessionária de um serviço público e não esteja impedida de realizar lucro com essa actividade, o benefício individualizado e efectivo da utilização do subsolo não é apenas nem sobretudo o seu;

37. Não há dúvida que estamos perante um serviço público, pelo que a existência e instalação de uma rede de gás natural deve ser, simplesmente, encarada como um bem que visa obviar a necessidades colectivas autênticas;

38. O acesso ao bem pela colectividade é efectuado directamente nas redes, pelo que a utilização do subsolo aproveita directamente os consumidores;

39. Não existe, pois, qualquer vantagem suficientemente individualizada e caracterizada para a Recorrente que possa tomar-se como contraprestação específica e particular da pretendida taxa;

40. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrente e não os demais beneficiários da rede;

41. Ainda que se viesse a entender que o tributo em causa constitui uma taxa, o que se admite sem conceder por mera cautela de patrocínio, sempre se diria que a mesma seria nula;

42. Conforme foi alegado na p.i. de impugnação, a ilegalidade do tributo - admitindo que seja uma taxa - e consequente nulidade, resulta da desconformidade do mesmo e das normas que o instituem com o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Recorrente e, bem assim com a Lei de Bases em que o mesmo assentou;

43. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33/91, consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de Gás Natural;

44. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público, mormente o subsolo que subjaz às vias públicas municipais;

45. Tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição - cfr. art. 23.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro;

46. Com efeito, de acordo com a Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91, "a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável";

47. O Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] - ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural;

48. Em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CM.. ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

49. Apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural;

50. Pelo exposto, não pode a CMS, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa;

51. O acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado-concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor, sendo, por isso, um acto nulo, por violação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo;

52. O caso da Recorrente não é, aliás, situação única ou excepcional, pois outros casos há, em que o subsolo do domínio público municipal é, por disposição legal, afecto a fins de interesse público do próprio Estado, sem que haja lugar a licenciamento de ocupação municipal nem, muito menos, ao pagamento de qualquer taxa, nomeadamente o caso do M......... .. ......, EP;

53. Foi própria CM.. que, em flagrante violação dos mais básicos princípios de Direito Administrativo, resolve oficiosamente - uma vez que a Recorrente, por não lhe reconhecer qualquer legitimidade para a prática do acto, nunca requereu à CM.. o licenciamento pela ocupação de parte do subsolo da via pública - emitir uma licença de ocupação do subsolo em nome da Recorrente, em 1995, tendo vindo, desde então (e mais uma vez oficiosamente), a renová-la anualmente;

54. Com efeito, conforme se pode ler na Informação n.º 413/DMIL/DGOEP/99, de 30 de Setembro de 1999, foi com base no ofício n.º 35/DS/95, de 26 de Janeiro de 1995, da Direcção Municipal de Infra-estruturas e Saneamento (ofício que continha informação sobre as metragens das condutas da Recorrente existentes na cidade de ......) que a CM.. entendeu - note-se uma vez mais sem que lhe tenha sido previamente requerido -, emitir uma licença de ocupação do subsolo (cfr. Doc. n.º 3 junto à p.i.);

55. Por outro lado, a verdade é que estando em causa um serviço público concedido pelo Estado - e não pelo Município - e constituindo obrigação da concessionária perante o concedente “dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação" (cfr. cláusula 27.ª, n.º 1 do contrato de concessão - Doc. n.º 1 junto à p.i.), nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e o que é o mais importante - a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7.ª do contrato - Doc. n.º 1 junto à p.i.);

56. Deste modo, e como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal, em parecer sobre a legitimidade das taxas exigidas pela CMS à Recorrente, a titulo de ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo, “parece claro que o princípio da continuidade (do serviço público) não só pressupõe, como exige, que as redes regionais de gás natural geridas pelas concessionárias, enquanto estruturas que suportam o desempenho de uma actividade de serviço público do Estado, se encontrem de modo permanente adequadamente conservadas e operacionais", pelo que para dar cumprimento a essa obrigação "não faria qualquer sentido que essa actuação, no que ao domínio público municipal respeita, ficasse dependente da obtenção de licenças junto dos órgãos competentes dos municípios";

57. Assim, na opinião do Prof. Doutor Freitas do Amaral e do Dr. Lino Torgal, a expressão "a concessionária tem o direito de utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, etc.", constante da alínea c) do art. 23.º do Decreto-Lei n.º 374/89, "não significa, pois, de todo em todo, "nos termos que venham a ser fixados por licença municipal"" mas, "pura e simplesmente, que as concessionárias do gás natural terão direito à utilização do domínio público municipal nos termos previstos por cada contrato de concessão".

58. A este propósito, estipula-se na cláusula 23.ª, n.º 3 do contrato de concessão, apenas, que "a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal deverá, sempre que possível, ser formalizada por protocolo" (cfr. Doc. n.º 1 junto à p.i.) - sem dependência, pois, de qualquer acto unilateral, de natureza permissiva, da câmara municipal, admitindo-se inclusivamente a própria dispensa da formalização dessa cedência e utilização, no caso de a mesma resultar inviável;

59. A previsão do protocolo com o município não deve ser entendida nem como uma transferência daquela obrigação do Estado para o Município, nem como uma condição necessária para o exercício do uso pelo concessionário mas, como uma simples forma de o Estado cumprir a sua obrigação de proporcionar ao concessionário o uso de bens dominais de outras entidades, compatibilizando-se esse uso - sempre que possível, através da celebração do referido protocolo -, com as outras finalidades a que se encontram afectos os bens dominais em causa;

60. Porque assim é, o mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural;

61. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário;

62. Tal é por demais demonstrativo da manifesta prevalência do interesse nacional sobre os interesses patrimoniais da autarquia e da consequente compressão dos poderes desta em matéria de administração do seu domínio;

63. Caso se entenda insuficiente o quanto fica dito a propósito da nulidade do acto de liquidação das taxas impugnadas, sempre se dirá ainda que não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CM.., porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui - para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida - a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa;

64. Quanto muito a CM.. teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial - ainda que limitada a um uso específico - a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.º 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, pelo que estamos perante um tributo que não é devido;

65. Para aferir da nulidade ou anulabilidade há que ponderar o valor do interesse público e do interesse privado em causa, devendo a nulidade ser o desvalor a prevalecer quando estejam em causa interesses públicos;

66. Não existe valor mais elevado na ordem jurídica do que o princípio da constitucionalidade, sendo certo que o seu valor ascende sobre todo e qualquer interesse privado e mesmo público;

67. Nestes termos, o único desvalor para um acto desconforme com a constituição só pode ser a nulidade, mesmo que seja considerada atípica;

68. A Recorrente invocou inconstitucionalidades orgânicas, ou seja, o Município criou e aplicou um tributo para qual não tinha competência e, de acordo com jurisprudência constitucional, designadamente o Acórdão n.º 408/89, de 31 de Janeiro de 1990, conclui-se que as inconstitucionalidades orgânicas não podem ser convalidadas, uma vez que o vício afecta a própria formação da norma ordinária;

69. Neste sentido, a doutrina tende a aproximar o vício da inconstitucionalidade do regime da nulidade, recusando a possibilidade de convalidação da norma inconstitucional;

70. Também no Acórdão 80/86, o Tribunal Constitucional entendeu que "sendo a norma nula desde a origem, por força de insconstitucionalidade, tomam-se igualmente inválidos não somente os efeitos directamente produzidos por ela (e daí a reposição em vigor de normas que haja revogado), mas também os actos jurídicos praticados ao seu abrigo (actos administrativos, negócios jurídicos, etc.).";

71. Claro se torna, pois, que estamos perante nulidades, pelo que improcede a invocada excepção de extemporaneidade;

72. Sem prejuízo de quanto fica dito, ainda que se considerassem os tributos em causa configuráveis como verdadeiras taxas, as mesmas nunca seriam devidas porquanto a situação dos autos se subsumiria na norma de isenção contida no art. 27.º, n.º 1 da Lei n.º 1/87;

73. Estabelece tal disposição que "o Estado e seus institutos e organismos autónomos personalizados estão isentos de pagamento de todas as taxas e encargos de mais valias devidos às autarquias locais nos termos do presente diploma";

74. Esta isenção não pode deixar de ser entendida como uma isenção objectiva e material, como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal no parecer referido acima, a qual assenta "na identidade funcional dos bens pertencentes ao estabelecimento do serviço, quer este seja directamente assegurado pelo Estado para quem aliás estão destinados a reverter - quer seja confiado a uma concessionária";

75. De outra forma, ter-se-ia de admitir o absurdo legal e de facto de a exploração através de concessão de serviço público se tornar sempre mais onerosa do que a exploração directa, o que não faz qualquer sentido;

76. Isto, quando é certo que a ocupação do domínio público é absolutamente indispensável ao próprio cumprimento do contrato de concessão;

77. Deste modo, a extensão da isenção aos concessionários é admissível em direito e justifica-se plenamente na medida em que, por força da concessão, são transferidos do Estado para o concessionário os poderes ou privilégios inerentes ao status jurídico do concedente;

78. A isenção atribuída ao Estado é, pois, inequivocamente de aplicar extensivamente às concessionárias no que respeita aos tributos devidos no âmbito da concessão.

Nestes termos e nos demais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

Também o recorrido veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:

1. A sentença ora recorrida encontra-se devidamente fundamentada tendo havido pronuncia sobre todas as questões levantadas pela então Impugnante com relevância para a decisão da causa, mas apenas a aplicação do direito foi desfavorável à pretensão da ora Recorrente.

2. A sentença recorrida pronunciou-se sobre a não violação das atribuições do Estado-Concedente, muito embora não exactamente com essas expressão, referindo que a criação e liquidação da taxa em causa é atribuição das autarquias locais prevista no art. 19° da Lei n.º 42/98, de 8 de Agosto (2° parágrafo da pag. 266 do Proc. n.º .../...4BESNT).

3. No que respeita à alegação da desafectação do subsolo do uso dominial do município que a Recorrente alega decorrer da celebração do contrato de concessão, a sentença aflora a questão ao analisar a isenção da concessionária - cf. 3° e 4° parág. da pág. 266 do Proc. n.º ..../...4BESNT.

4. Os tributos em causa consubstanciam uma taxa e não um imposto, com todas as características que lhe são inerentes: caracter sinalagmático, bilateralidade, e existência de contrapartida pela CM

5. O carácter sinalagmático da taxa veio a ser expressamente consagrada no n.º 2 do artigo 4° da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, (no caso presente estamos perante uma utilização de um bem do domínio público).

6. A contrapartida consiste na "utilização de um bem do domínio público", no caso várias porções do subsolo municipal ocupados pelas condutas de gás natural da ora Recorrente.

7. Existe contrapartida individualizada na medida em que o serviço público prestado é a prestação do gás natural e não a utilização do subsolo, este é apenas é ocupado com as condutas que transportam o gás, e essas condutas são da propriedade da Recorrente que dessa forma beneficia da utilização do subsolo municipal.

8. Os consumidores finais apenas indirectamente beneficiam da utilização do subsolo, a utilização deste é feita directa e essencialmente pela Recorrente, pelo que existe uma utilidade concreta que carece de contrapartida.

9. A Recorrente cai em contradição quando por um lado nega que beneficie directamente do subsolo (imputando-o aos consumidores finais), e depois acaba por admitir que lhe poderia ser imputada o pagamento de uma taxa por eventuais "custos específicos" pela utilização que faz do subsolo municipal.

10. A Recorrente por reconhecer que a CM.. fica lesada na sua capacidade de afectar os bens - subsolo municipal - a outro usos e assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo.

11. E é exactamente esta impossibilidade de utilização para outros fins do subsolo ocupado pelas condutas da Recorrente que toma a utilização da Recorrente individualizada e privativa.

12. E a utilização individualizada da Recorrente não é "mais individualizada" do que a dos demais utentes quando nos estamos a referir à Recorrente como consumidora de gás natural, mas faz, sem dúvida, uma utilização diferente destes quando ocupa o subsolo com condutas e tubos para fornecimento de gás natural.

13. Não se pretende distinguir a Recorrente dos demais utilizadores do subsolo (por exemplo D.... que também é taxada pelas mesmas circunstâncias), tendo aliás sido a própria Recorrente que se pretendeu distinguir ao alegar que se encontra isenta do pagamento de qualquer taxa.

14. Não existe também qualquer violação do princípio da igualdade pois o art. 13° da CRP preceitua o tratamento igual daquilo que é igual e a diferenciação do que é diferente, e a concessionária foi equiparada às outras concessionárias e não aos utentes do gás natural.

15. Não existe qualquer violação das atribuições do Estado-Concedente, correspondendo a liquidação em causa às atribuições da autarquia local.

16. Tratando-se de uma taxa cobrada como contrapartida da utilização de bens do domínio público, foi estabelecida pela Assembleia Municipal de ....., em cumprimento das disposições conjugadas do art. 241 ° da CRP, art. 53 n.º 2 al. e) da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, com a redacção dada pela Lei n.º 5-A/O2, de 11 de Janeiro.

17. As autarquias locais dispõem de património e finanças próprios cuja gestão compete aos respectivos órgãos, nos termos do art. 2° da Lei das Finanças Locais (Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto) e do art. 238° da CRP.

18. A taxa constante dos autos em referência encontra consagração nos diplomas referidos em cumprimento do princípio da autonomia patrimonial e financeira das autarquias locais, nos termos do art. 254° n.º2 da CRP.

19. E a Lei das Finanças Locais concretiza os princípios constitucionais reconhecendo poder tributário aos municípios, e atribui-lhes parte da receita da cobrança de taxas (art. 16°).

20. A Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 33/91 ao mencionar que “a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável", está a referir-se apenas ao domínio público do Estado e não do município.

21. Se assim não se entendesse estar-se-ia a permitir o condicionamento da propriedade por aplicação de um Decreto-Lei com violação da Lei das Finanças Locais, a qual é Lei de valor hierarquicamente superior.

22. E sob pena de inconstitucionalidade por violação dos art. 238° n.ºs 1 e 3 e 254° n.º 2 da CRP.

23. Ainda que se entenda que o direito de utilização referido nas Bases da Concessão abrange o domínio municipal, hipótese se que coloca por mero dever de patrocínio, e sem conceder, tal não impediria a propriedade do município nem o direito de cobrar a taxa pela respectiva utilização.

24. Refere ainda a Recorrente que o facto da CM.. ter liquidado uma taxa de ocupação de subsolo sem a Recorrente o ter solicitado implica a violação dos mais básicos princípios de Direito Administrativo, sem todavia referir quais os preceitos violados.

25. Ora a sentença recorrida refere que a taxa pode ser solicitada ou não, sendo também uma prestação pecuniária imposta coactiva ou autoritariamente, para tal citando o Ac. do STA de 16/06/1999 (in A.D. n.º 456- pág. 1580-1586) e diversa doutrina, opinião que subscrevemos inteiramente.

26. Não pode ser considerada a concessionária do serviço público de distribuição de gás, ora Recorrente, como Estado, instituto público ou organismo autónomo personalizado, não pode aplicada a isenção prevista no art. 33° da LFL.

27. Não pode haver isenção do pagamento de taxas pela concessionária, desde logo porque ao Governo não seria lícito conceder tal isenção sob pena de estar a dispor de bens dominiais sob jurisdição das autarquias locais, ofendendo a autonomia local.

28. Não pode aplicar-se entensivamente (SIC) o benefício da isenção de taxa à concessionária de serviço público de distribuição de gás, na medida em que ela ocupa/usa de forma privativa o domínio público municipal, e prossegue, paralelamente ao interesse público, objectivos de índole privatístico e comercial.

29. A fundamentação da isenção com a alegada transferência dos bens do Estado para a concessionária, falece também, pois, como já referido, não pode considerar-se que tenham sido transferidos para a concessionária os bens do domínio municipal, nem limitada a sua gestão, sob pena de violação da autonomia local e de princípios constitucionalmente consagrados.

30. Nem poderia o Estado conceder benefícios fiscais a uma entidade na área de autonomia e gestão das autarquias locais, limitando o seu poder tributário próprio, sem lhes atribuir a devida compensação.

31. A concessionária, ora Recorrente, não fica por força do contrato de concessão, desobrigada de cumprir a Constituição Geral da República, nem a demais legislação que tal não esteja expressamente previsto.

32. Também carece de fundamento a alegação que com a cobrança da taxa a exploração através da concessão de serviço público se toma mais onerosa do que a exploração directa, desde logo porque também esta, a existir, estaria sujeita a taxação sempre e quando implicasse a utilização do domínio público municipal.

33. Pelo que se conclui que a sentença recorrida não padece dos vícios apontados, tendo-se pronunciado sobre todas as questões que devia apreciar, preterindo a análise daquelas cuja decisão estava prejudicada pela solução dada a outras, pelo que no caso dos presentes autos não pode ser outro o direito aplicável.

Nestes termos e nos demais de direito. Deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença recorrida, com todas as consequências legais.

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, dizendo acompanhar as conclusões das contra-alegações do recorrido.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a sentença recorrida padece do vício formal de omissão de pronúncia conducente à declaração da sua nulidade; E não padecendo, se as empresas concessionárias da implantação das redes de distribuição de gás natural como a recorrente, se encontram não sujeitas ou isentas do pagamento de taxas devidas pela necessária utilização dos bens do domínio público municipal para aquele fim; Se tal taxa, na sua concreta aplicação, ofende o princípio da igualdade; E se os municípios portugueses não estão autorizados a cobrar taxas por ocupação do solo ou subsolo do domínio público municipal às empresas de distribuição de gás natural.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

A) A L......-G...-SOCIEDADE ............, S.A., é concessionária em regime de exclusivo de serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de ...., nos termos do DL. n.º 33/91, de 16 de Janeiro. (Doc. junto à p.i. sob o n.º 1)

B) A L..........-G..-SOCIEDADE ........., S.A., sucedeu em todos os direitos à G...-G.. de Portugal, S.A.- n.º 1 do art. 8° do DL n.º 132/95, de 6 de Junho.

C) A L..........-G...-SOCIEDADE .................., S.A mediante ofícios enviados pela CM.., foi notificada para proceder ao pagamento das taxas de ocupação/utilização do subsolo municipal, reportada á ocupação do subsolo com condutas instaladas no ano de 2005, no montante de € 1.371,40. (Doc. juntos à p.i. sob os n.ºs 2 a 11)

FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem outros factos sobre que o Tribunal deva pronunciar-se já que as demais asserções da douta petição ou integram antes conclusões de facto e/ou direito ou se reportam a factos não relevantes para a boa decisão da causa.

MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base nos documentos e informações constantes do processo, consonante ao que acima ficou exposto.

4. Tendo sido imputada à sentença recorrida o vício de omissão de pronúncia, a existir, conducente à declaração da sua nulidade - cfr. matéria das suas conclusões 10) a 18) das alegações do recurso, embora a final, se tenha “esquecido” de formular o correspondente pedido, já que apenas peticiona dever o presente recurso ser julgado procedente - porque a mesma a ocorrer gerar, na realidade, a nulidade desta, nos termos do disposto nos art.ºs 668.º n.º1 alíneas b) e d), 660.º n.º2 e 713.º n.º2 do Código de Processo Civil (CPC), 143.º e 144.º do Código de Processo Tributário (CPT), e hoje dos art.ºs 124.º e 125.º do CPT, importa por isso conhecer em primeiro lugar desta invocada nulidade.

Tal nulidade só ocorre, nos termos daquelas normas citadas em primeiro lugar, quando o Juiz deixe de pronunciar-se em absoluto de questão que deva conhecer, que por isso tenha sido submetida à sua apreciação e da qual não conheça, nem o seu conhecimento tenha sido considerado prejudicado pela solução dada a outra(s), como constitui jurisprudência abundante(1).

Como sabiamente invocava o Professor Alberto dos Reis - Código de Processo Civil Anotado, volume V, (Reimpressão), pág. 142 e segs - «Esta nulidade está em correspondência directa com o 1.º período da 2.ª alínea do art.º 660.º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras

São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão».

Consubstancia, no caso, a recorrente, tal omissão de pronúncia, por a M. Juiz do Tribunal "a quo", ter deixado de se pronunciar e de conhecer sobre o Município ao criar e aplicar as taxas em causa estar a invadir as atribuições do Estado-Concedente à mesma e por tal concessão do uso (gratuito) pela ora recorrente do domínio público municipal se encontrar no âmbito do contrato concessão da implantação da rede de distribuição regional de gás natural, questões que invocara na sua petição inicial de impugnação como uma das suas causas de pedir conducente à possível procedência da mesma impugnação.

Lendo e analisando toda a sentença recorrida, dela se colhe que, embora a M. Juiz do Tribunal “a quo” não tenha expressamente utilizado tais termos de invasão pelo Município das atribuições do Estado-Concedente ao criar tais taxas e tal concessão do uso do domínio público municipal com instalação das condutas necessárias à implantação da rede pública da distribuição de gás implicar a sua gratuidade, o certo é que não deixou de conhecer de tais questões e de a decidir no sentido dessa não invasão e da não gratuitidade da utilização do domínio público por banda da ora recorrente, além de ter analisado a situação da mesma enquanto concessionária do serviço público da rede de distribuição de gás natural da área regional sul, como resultam dos seguintes trechos da mesma peça decisória:

“Atenta a causa de pedir nestes autos, passamos a enunciar as questões que merecem tratamento jurídico, são elas:

i) A qualificação jurídica do tributo colocado em crise nos autos,

ii) A isenção do pagamento das taxas pelas concessionárias.

Como atrás ficou escrito, uma das hipóteses susceptíveis de legitimar a cobrança de uma taxa é a utilização de um bem do domínio público. Pelo que, pela natureza da contraprestação da entidade pública, está garantida a correspectividade característica da taxa não se mostrando inadequados os critérios fixados para a determinação do montante da taxa pelo que, está garantido o princípio da proporcionalidade.

Com efeito as condutas para o gás encontram-se sob o solo integrado no domínio público municipal do Município de ..., pelo que a taxa em causa se destina a pagar a vantagem patrimonial decorrente para a impugnante de uma utilização do domínio público viário, sendo certo que o domínio público viário abrange, além da superfície afecta à circulação rodoviária, o subsolo – cfr. art.º 1344.º do CC – que tem um valor económico autónomo em relação ao solo pois pode ser utilizado separadamente do solo como acontece no caso presente com as condutas de gás.

E, é a própria Lei das Finanças Locais a reconhecer na sua al. c) do art.º 19.º a autonomia do valor económico do subsolo.

Como ensina Alberto Xavier no seu Manual de Direito Fiscal a págs. 109 e seguintes, no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da legalidade no Direito Tributário que reveste o duplo alcance de reserva absoluta da lei formal, que mereceu consagração expressa na Constituição.

A fls. 144, escreveu, ainda. «....Por força do princípio da legalidade os contratos não podem ser fonte de Direito Fiscal. Não quer isto dizer que o contrato não tenha relevância nestes ramo da ordem jurídica. Mas ele só os considera legítimos em zonas não abrangidas pelo âmbito de aplicação do (...) da constituição. Os contratos não podem criar imposto, definir a sua incidência e a taxa, criar isenções.».

A este propósito, como refere o Douto parecer do Digno Magistrado do Ministério Público: «...Não vemos que a impugnante goze de qualquer isenção legal nomeadamente, nos termos da LFL (artigos 27.º n.º1 da Lei 1/87 e 33.º n.º1 da Lei n.º 42/98) pois não integra nenhuma das entidades ali referidas.».

Ou seja, e em suma, a M. Juiz do Tribunal “a quo” não deixou de enfrentar e de concluir tais questões, em concordância com essa fundamentação, que a mesma não beneficiava da isenção do pagamento de tais taxas pelo facto da concessão da instalação e distribuição da rede de gás natural, a qualquer título, mas apenas da isenção do seu licenciamento, não podendo ter ocorrido a apontada omissão de pronúncia em tal sentença ora recorrida.

Improcede assim, a arguição do invocado vício formal imputado à mesma sentença.

4.1. Na matéria das suas conclusões 19. e segs continua a mesma recorrente a pugnar que tais prestações exigidas pelo Município de ...... não sejam verdadeiras taxas mas sim impostos, e, sempre em todo o caso, a serem consideradas como taxas, beneficiaria da sua isenção enquanto empresa concessionária de um serviço público que, tal como o Estado-Concedente dela beneficiava, por força do contrato de concessão e das normas legais aplicáveis que lha transferiu, dispondo assim de normas legitimadoras da mesma isenção, ao contrário do entendido e decidido na sentença recorrida.

A questão de tal isenção do pagamento dessas taxas (que verdadeiramente o são, que não impostos), em casos similares, alguns colocados em impugnações deduzidas pela mesma ora recorrente, foi já objecto de diversas decisões, algumas deste TCAS, em que se decidiu favoravelmente à pretensão da mesma, ou seja que, por força desse contrato de concessão de serviço público, constituía o suporte legal necessário, sem mais, não só para a isenção dos licenciamentos camarários dos projectos necessários, como também para a não sujeição ao pagamento das taxas correspondentes à utilização do domínio público municipal.

Foi o caso, entre outros, do acórdão do então TCA de 18/6/2002(2), recurso n.º 4636/00, que fundamentou a sua decisão nestes termos:

“Segundo a Lei das Finanças Locais - Lei n.º 1/87 de 6 de Janeiro, art.º 11.º alíneas b) e c) e hoje, desde 1.1.1999, a Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, art.º 19.º, alíneas b) e c) - os municípios podem cobrar taxas por concessão de licenças de ocupação da via pública por motivo de obras e por ocupação (ou utilização do solo, subsolo ou espaço aéreo) do domínio público (municipal).

Mas não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. De acordo com a definição dessa figura, como ficou dito, a taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semipúblicos; uma utilização que satisfaça, 'além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor'.

E no caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata, como o configura a CMB, de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da S..... O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público (que lhe foi concessionado pelo Estado); trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que se possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas).

(...)

Caracterizações doutrinárias da figura da concessão que se encontram de acordo com o articulado, quer no Dec-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão de exploração, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição regional de gás natural, anexas, quer no clausulado no contrato de concessão ao seu abrigo celebrado, nomeadamente quanto à titularidade dos direitos e obrigações relativos às infra-estruturas, na esfera jurídica da concessionária, apenas durante o período em se mantiver a concessão - suas clúsulas 12.º n.º1 e 18.ª n.º1; o direito concedido à concessionária para utilização dos bens do Estado e as porções do seu domínio público de que necessite na implantação do empreendimento e na exploração do serviço, bastando para o efeito a aprovação ministerial dos respectivos projectos - suas cláusulas 23.º n.º1 e n.º2; e quanto à cedência e utilização do domínio público municipal, sempre que possível, ser formalizada por protocolo - n.º3 da cláusula supra.

Aliás, em Parecer constante do recurso n° 5448/01, deste TCA de 23.10.2001, Saldanha Sanches e Fernando Araújo preconizam o entendimento de que a harmonização pretendida jamais poderia ser alcançada mediante a imposição de taxas por ocupação do solo ou subsolo do domínio público, mas, antes, mediante, prestações convencionais com a natureza de preço, nos termos de protocolo a estabelecer, no caso, entre a CM do B.... e a S

A actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida.

E nesta medida ficou investida no direito de utilizar o domínio público, tal como se fosse a própria Administração a utilizá-lo, para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável (cfr. Base XVII anexa ao DL 33/91, citado e Cláusula 23.ª do contrato de concessão).

Daí que também na al. b) do n° 3 do art. 13° do DL 374/89 se disponha que aprovação do «a projecto de traçado dos gasodutos confere à concessionária, "a licença necessária para a execução das obras integrantes do projecto, substituindo, desta forma, as licenças que, nos termos das disposições legais vigentes, seriam indispensáveis fora do objecto aplicação deste diploma.»

E na al. c) do art. 15° do mesmo diploma se disponha são direitos da concessionária «utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, estradas, caminhos cursos de água, bem como terrenos ao longo dos caminhos de ferro, quaisquer vias de comunicação, e para estabelecimento das diferentes passagens ou partes da instalação objecto da concessão.»

Ou que, por sua vez, disponha no n° 4 do art. 3° do DL 232/90, que «o lançamento e o início das obras de construção de qualquer dos componentes do sistema pode fazer-se imediatamente após a aprovação do respectivo projecto base pela autoridade competente» e na alínea f) do n°1 do art. 3° do DL 445/91, que «não estão sujeitas a licenciamento municipal ...as obras promovidas pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do contrato de concessão.»

Ou, finalmente, que se disponha no n°4 da Base I do Anexo ao Dec-Lei n.º 33/91, que «a atribuição da concessão determina a obrigação para a concessionária da construção das infra-estruturas necessárias à exploração, nos termos das presentes bases e demais legislação aplicável» e na Base XVII do mesmo Anexo se estabeleça que «a concessionária terá o direito a utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão nos termos da legislação aplicável.»

Em suma e como acima se disse, a titularidade dos direitos e poderes relativamente a tais infra-estruturas continua na entidade concedente passando apenas para o concessionário a faculdade de os exercer, durante o período em que se mantiver a concessão, não perdendo o serviço público a sua natureza pelo facto de ser gerido por uma empresa privada.

E nestas condições as quantias que a CMB pretende cobrar a título de contrapartida pela utilização pela recorrente do subsolo público municipal, pelo assentamento de condutas, ramais, etc., destinados à implantação daquela rede de gás natural, em regime de serviço público que lhe foi concessionado, não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, extravazando os limites conceituais dessa figura.

E estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de (verdadeiras) taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais.

(...)”.

Contudo, este entendimento veio a ser rechaçado, na esteira dos acórdãos do Tribunal Constitucional de 14.7.2003, recursos n.ºs 365/2003 e 366/2003, cuja fundamentação foi seguida em, entre outros, nos acórdãos do STA de 9.5.2007, recursos n.ºs 1223/06 e 94/07, e nos acórdãos deste Tribunal de 26.6.2007, recurso n.º 1859/07 e de 3.7.2007, recurso n.º 1572/07.

Face a esta avassaladora jurisprudência, de sentido contrário àquela primeira, impõe-se reponderar a fundamentação do citado acórdão n.º 4.636/00, aceitando-se e passando a seguir a posição vazadas em tais acórdãos que, para a ora recorrente beneficiar da invocada não sujeição ou isenção de taxas municipais atinentes à utilização do domínio público, teria de ter por fonte a própria lei ou o contrato de concessão, de forma expressa, e no caso, apenas, o contrato de concessão e a lei aplicável a não sujeita ao licenciamento municipal dos projectos necessários à implantação das infra-estruturas para a instalação e a distribuição da rede de gás natural, que não também, do pagamento das taxas devidas pela utilização do solo ou subsolo público municipal, que assim, por força do princípio da generalidade e da universalidade dos tributos, onde se incluem as taxas (cfr. art.º 3.º n.º2 da LGT), a todos abrange, incluindo a mesma ora recorrente.

Posição que se impõe, sobretudo tendo em conta o disposto no art.º 8.º n.º3 do Código Civil, que dispõe que o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, desiderato que deve ser especialmente atingido através dos tribunais de grau hierárquico inferior relativamente às decisões proferidas pelos tribunais de grau hierárquico superior, como é o presente caso.

Nestes termos, e por tal fundamentação, improcede a matéria das invocadas conclusões do recurso.

4.2. Na matéria das suas conclusões 40. e 52. vem a ora recorrente invocar a violação do princípio da igualdade em tal liquidação, porquanto, outras empresas, em idêntica situação não pagariam tais taxas (caso do M........., EP).

Desde logo por força da norma constitucional do art.º 266.º n.º2 da Constituição da República Portuguesa (CRP), os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.

No caso, porém, nenhuma prova consta dos autos que as citada empresa ou outras em situações idênticas, se encontrem isentas do pagamento das correspondentes taxas municipais, como invoca a recorrente, sendo que, em todo o caso, mesmo que os estatutos dessas empresas lhes concedam tais isenções, sempre não seriam de aplicação analógica à ora recorrente, sabido que as normas que concedem isenções de tributos são normas excepcionais, insusceptíveis de interpretação analógica, como constitui jurisprudência corrente(3), pelo que, em qualquer dos casos, não pode, também, deixar de improceder, o invocado fundamento do recurso.

Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.

C. DECISÃO

Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa,17 de Fevereiro de 2009

EUGÉNIO SEQUEIRA

ASCENSÃO LOPES

LUCAS MARTINS

(1) Cfr. entre outros, os acórdãos do STA de 2.10.1996 (ambos), recursos n.ºs 20472 e 20491.

(2) Tendo por relator o do presente.

(3) Cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 15.11.1989, recurso n.º 10.664.

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