IIIFundamentos de Facto
Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1-A requerente dedica-se à actividade comercial de fabricação de calçado, vestuário e Acessórios.
2- As requeridas encomendaram à requerente, diversos sapatos de pele, camurça, verniz, veludo, conforme as notas de encomenda n.º 12, 13, 14, 15, datadas de 12/11/2016.
3- Do verso das referidas notas de encomenda, consta das condições gerais: “CANCELAMENTO OU MODIFICAÇÃO DA NE: o comprador tem o direito de cancelar ou modificar a NE, por meio de comunicação enviada através do correio registado com aviso de receção, expedida no prazo máximo de oito dias a contar da data aposta na NE. Decorrido esse prazo de oito dias o comprador não poderá cancelar ou modificar a NE. Caso o comprador cancele ou modifique a NE fora do prazo permitido, ou se recuse a recebê-la no momento da sua entrega por parte do Vendedor, ou não pague o preço nos termos da cláusula 13) fica obrigado a pagar na íntegra a quantia correspondente ao valor dos artigos encomendados, a título cláusula de garantia com função penal, podendo ainda o vendedor, vender os artigos a qualquer terceiro, pelo preço que entender.”
4- Decorridos os aludidos oito dias, as requeridas não cancelaram, alteraram ou modificaram as referidas notas de encomenda.
5- A requerente conforme o teor das facturas n.º 2017/29 e n.º 2017/31, ambas datadas de 13-03-2017 e no montante de, respectivamente, 3,456.30€ e 3.680,16€, procedeu ao envio dos bens, designadamente:
três unidades de sapatos com a ref. W.........2301;
uma unidade de sapatos com a ref. W.........4101;
três unidades de sapatos com a ref. W.........5101;
uma unidade de sapatos com a ref. W.........9101;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........9101;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........8502;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........8101;
três unidades de sapatos com a ref. W.........5101;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........5201;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........4101;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........4201;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........2603;
três unidades de sapatos com a ref. W.........3201;
três unidades de sapatos com a ref. W.........7202;
três unidades de sapatos com a ref. W.........3201;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........1603;
três unidades de sapatos com a ref. W.........1101;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........1101;
uma unidade de sapatos com a ref. W.........6502;
duas unidades de sapatos com a ref. W.........2202;
três unidades de sapatos com a ref. W.........3702;
três unidades de sapatos com a ref. W.........9407;
três unidades de sapatos com a ref. W.........6105.
6- A encomenda foi recusada no momento da sua entrega.
7- As Opoentes, no dia 12 de Novembro de 2016, acompanhadas da mãe e uma irmã, dirigiram-se ás instalações da Requerente para verem a colecção de sapatos que se encontrava exposta com intuito de eventualmente adquirir.
8- Efectivamente, as mesmas efectuaram uma encomenda de diversos pares de sapatos.
9- Sucede porém, que, dada a sua inexperiência no ramo, e depois de muito ponderarem, chegaram á conclusão que o valor ficaria incomportável para quem se encontrava em início de actividade.
10- Sendo que, de imediato, a Opoente D..., contactou telefonicamente a aqui requerente, tendo inclusive, sugerido a marcação de uma reunião para que tais motivos fossem devidamente explicados á mesma.
11- Face à não marcação da referida reunião por parte da requerente, as requeridas reiteraram a sua decisão de rectificação da encomenda, como o fizeram via email.
12- A nota de encomenda, fornecida pela Requerente utiliza cláusulas não negociadas pelas requeridas, constantes do verso de tal impresso.
13- Nunca foi referido pela requerente que a anulação da encomenda teria que ser feito por carta registada com Aviso de recepção.
14- Nunca foram comunicadas às requeridas.
15- As referidas cláusulas estão impressas em letra de dimensão reduzida, com um espaço entre as linhas, também muito reduzido, formando um texto muito compacto.
16- A assinatura da Requerida D... verificou-se, na respectiva nota de encomenda.
17- As facturas em causa nunca foram remetidas às aqui requeridas.
18- Os bens teriam que ser entregues no estabelecimento das requeridas, o que não sucedeu, tendo ambas as partes convencionado tal local para entrega.
IV Razões de Direito
- da (in)aplicabilidade das cláusulas contratuais gerais
Alega a Recorrente que a R. conhecia as cláusulas contratuais constantes da nota de encomenda que assinou, mais referindo que as mesmas lhe foram lidas e dadas a conhecer, tendo cumprido o dever de comunicação a que alude o art.º 5.º do Decreto-Lei 446/85, concluindo que a R. não procedeu à anulação do contrato no prazo de 8 dias aí previsto.
A sentença recorrida considerou aplicável ao caso o regime das chamadas cláusulas contratuais gerais previsto no Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações que posteriormente lhe foram introduzidas, tendo concluído pela nulidade das cláusulas invocadas pela A., considerando-as excluídas do contrato.
Importa, no entanto, ter em conta que embora a sentença tenha excluído a aplicação das cláusulas gerais invocadas pela A. por não terem sido comunicadas, considerando também nula, por abusiva, a cláusula penal estabelecida, entendeu ainda ter existido um incumprimento contratual por parte das RR. por não ser eficaz a resolução unilateral do contrato que as mesmas fizeram, confirmando o seu incumprimento, apenas julgando improcedente a acção pelo facto da A. não ter alegado e provado os concretos danos sofridos que as RR. estariam obrigadas a indemnizar.
O Decreto-Lei 446/85 de 25 de Outubro vem estabelecer o regime a que estão sujeitas as cláusulas contratuais gerais. Esta regulamentação surge perante a constatação de que a negociação dos contratos, assente no princípio da igualdade formal das partes, não corresponde, muitas vezes, à realidade concreta. A massificação do comércio jurídico levou ao surgimento de contratos que não são precedidos de fase negocial, limitando-se a liberdade contratual à aceitação ou não de determinada proposta apresentada. Tal regime pretende salvaguardar os interesses da parte contratualmente mais fraca, surgindo como uma emanação do princípio da boa fé.
A designação de contrato de adesão deriva do facto do consumidor ou cliente não ter intervenção na preparação das cláusulas do contrato que lhe é apresentado, limitando-se a aceitar a proposta que lhe é feita e assim a aderir a um conteúdo unilateralmente fixado pela contraparte. Os chamados contratos de adesão apresentam-se como “contratos padrão” e, sendo o seu conteúdo, em regra, formado por cláusulas contratuais gerais, estão sujeitos ao regime estabelecido no Decreto-Lei 446/85 de 25 de Outubro.
Na previsão do art.º 1.º n.º 1 do diploma mencionado, cláusulas contratuais gerais são aquelas que são “elaboradas sem prévia negociação individual”, ou seja, são prévia e unilateralmente definidas por um dos contraentes, tendo em vista uma generalidade e pluralidade de pessoas que não as vão negociar e influenciar, no âmbito de um padrão negocial uniformizado.
Dizem-nos Almeida Costa e Menezes Cordeiro, in. Cláusulas Contratuais Gerais, anotação ao Decreto-Lei 446/85 de 25 de Outubro, em anotação ao art.º 1.º que: “As cláusulas contratuais gerais manifestam as características seguintes: a) são pré-elaboradas, existindo disponíveis antes de existir a declaração que as perfilha; b) apresentam-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes, sem possibilidade de alterações; c) podem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes, quer como destinatários.”
O art.º 1.º do diploma referido, com a alteração que lhe foi dada pelo DL 220/95 de 31 de Agosto e DL 249/99 de 7 de Julho, dispõe:
“1 – As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.
2 – O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.
3 – O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.”
Estamos assim perante um contrato de adesão quando as suas cláusulas resultam da imposição de uma das partes- cláusulas pré fixadas, insusceptíveis de serem negociadas.
De notar, no entanto, que nos termos do n.º 2 do art.º 1º do diploma referido, o regime nele estabelecido aplica-se também às cláusulas inseridas em contratos individualizados, desde que o seu conteúdo seja pré-elaborado e que a parte não pode influenciar.
Assim, e uma vez que esta regulamentação se aplica também às cláusulas contratuais gerais inseridas em contratos individualizados, mais do que saber se estamos ou não perante um contrato de adesão o que releva, é saber se a cláusula em questão constitui uma cláusula contratual geral, ou seja, se o seu conteúdo é pré-elaborado e insusceptível de ser influenciado ou negociado pela parte. Se assim for, tal cláusula, ainda que inseridas em contrato individualizado, encontra-se sujeita ao regime de protecção previsto neste diploma. Daí que importe avaliar a cláusula contratual, independentemente do tipo de contrato em que a mesma está inserida, seja ou não contrato de adesão.
Como nos diz o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20/11/2012, in. www.dgsi.pt: “Uma cláusula geral pode integrar um contrato de clausulado massificado como pode surgir nos chamados contratos individualizados, isto é, adaptados à relação concreta, o que, de certo modo, não representa já um produto dirigido a um universo de potenciais aderentes. Temos assim como seguro que o regime de favor estabelecido para o contraente “não negociante” pode existir independentemente de ele se encontrar ou não diante de um contrato de adesão, no sentido rigoroso: na verdade, basta que uma ou mais cláusulas não sejam susceptíveis de negociação, na acepção de modificação ou exclusão, para que em relação a elas seja permitido invocar a disciplina das CCG.”
Não existindo divergência quanto a considerar-se que estamos perante cláusulas contratuais não negociadas e estabelecidas unilateralmente pela A., vejamos então o teor das duas cláusulas de que a mesma pretende socorrer-se para fundamentar o seu pedido, sendo relevante distingui-las, pelo facto de uma delas consagrar um regime mais favorável para o comprador do que aquele que decorre da lei geral supletiva e a outra um regime mais desfavorável, sendo que, embora ambas tenham sido excluídas por não comunicadas, só a segunda foi considerada nula por abusiva.
É o seguinte o seu teor:
“1)CANCELAMENTO OU MODIFICAÇÃO DA NE: o comprador tem o direito de cancelar ou modificar a NE, por meio de comunicação enviada através do correio registado com aviso de recepção, expedida no prazo máximo de oito dias a contar da data aposta na NE. Decorrido esse prazo de oito dias o comprador não poderá cancelar ou modificar a NE.
2) Caso o comprador cancele ou modifique a NE fora do prazo permitido, ou se recuse a recebê-la no momento da sua entrega por parte do Vendedor, ou não pague o preço nos termos da cláusula 13) fica obrigado a pagar na íntegra a quantia correspondente ao valor dos artigos encomendados, a título de cláusula de garantia com função penal, podendo ainda o vendedor, vender os artigos a qualquer terceiro, pelo preço que entender.”
Quanto ao n.º 1, tal cláusula vem dar ao comprador a possibilidade do mesmo cancelar ou modificar a nota de encomenda no prazo de oito dias, com uma mera comunicação unilateral, ainda que formal, ao vendedor, o que a lei geral não prevê num contrato como o presente. Tal como se refere na sentença recorrida, a parte que celebra um contrato não pode dele desistir sem o acordo da parte contrária e só é admitida a resolução do contrato nos casos expressamente previstos na lei, cujos pressupostos as RR. nem sequer invocam.
Um eventual direito das RR. a “anularem” ou desistirem da encomenda só poderia ter sustentação na mencionada cláusula geral constante do verso da nota de encomenda, daí que a sentença proferida tenha concluído que as RR. não dispunham de qualquer direito a cancelarem a encomenda, pondo unilateralmente fim ao contrato, considerando ineficaz a resolução que fizeram do mesmo.
Ali se refere: “As Rés, numa atitude que, juridicamente, deve ser qualificada como uma resolução, mas sem fundamento ou justa causa juridicamente suficiente e relevante, comunicaram à Autora, via email, em 16.11.2016 a sua intenção de rectificação ou anulação do contrato celebrado e em 21.12.216, via email voltam a reforçar a intenção – agora na hipótese tão só de anulação do mesmo. Afigura-se-nos, efectivamente, que as Rés não podiam, com base nas meras dificuldades económicas que vivenciavam promoverem, como fizeram, a resolução do dito negócio ou negócios (cf. artigos 801.º, 808.º e 432.º e seguintes do Código Civil.”
Face a esta decisão, já se vê que é inútil apreciar a questão da eventual comunicação desta cláusula às RR. pois no máximo a conclusão a que se poderia chegar é a de as RR. podiam ter cancelado a encomenda apenas nos termos nela previstos, o que não fizeram, conclusão esta que é a pretendida pela A. e que foi aquela a sentença recorrida chegou, nesta parte em sentido favorável à pretensão da A., já que considerou não ter existido uma resolução do contrato válida e que as RR. incumpriram o contrato celebrado.
Já o n.º 2 vem estabelecer uma cláusula penal como também foi classificada na decisão sob recurso.
Também quanto a esta cláusula torna-se inútil saber se foi ou não comunicada às RR., na medida em que a sentença recorrida entendeu ser tal cláusula abusiva e por isso nula, nos termos do disposto no art.º 19.º al. c) do diploma referido, por estar em causa a fixação de uma cláusula penal desproporcionada aos danos a ressarcir, conclusão que acompanhamos.
Senão vejamos.
A este propósito refere-se na decisão o seguinte: “A proibição (relativa) estabelecida pelo art. 19º, alínea c), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, depende do quadro negocial padronizado, ou seja, as cláusulas penais em apreço podem ser válidas para uns contratos e não para outros, consoante o caso concreto. A validade desta cláusula penal terá que ser aferida perante o contexto específico e global deste tipo de contrato, tendo em conta natureza da actividade da proponente, aqui Autora, as especificidades do negócio, os valores sancionatórios nela previstos em directo confronto com os danos previsíveis que o não acatamento do acordado, pelo aderente (clientes, aqui as Rés), poderá provocar. A previsão da alínea c) do art. 19º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, pressupõe sempre uma desproporção sensível, não se bastando com uma simples violação – antes exige a violação manifesta. No caso “sub judice”, contempla-se, basicamente, através da fixação da dita cláusula penal, muito mais do que o ressarcimento dos montantes gastos com o investimento realizado pela Autora. Senão, vejamos. O cumprimento do contrato permitiria arrecadar, a título de preço pelos bens adquiridos pelas Rés, a quantia global de € 10.430,40 (incluindo IVA. Era este valor, uma vez pago o preço, que lhe permitiria realizar o lucro esperado e projectado. No entanto, aplicando-se a cláusula 2) supra referida, exceder-se-ía, em muito a salvaguarda do investimento realizado e a obtenção do lucro previamente definido, calculado e esperado. Assim sendo, neste contexto, se vê motivo para declarar a nulidade também desta mencionada cláusula contratual com base na sua grave desproporção relativamente aos danos a ressarcir.”
A cláusula que suporta o pedido indemnizatório que a A. formula na presente acção, é a que consta do n.º 2 do verso da nota de encomenda, com o seguinte teor: “2) Caso o comprador cancele ou modifique a NE fora do prazo permitido, ou se recuse a recebê-la no momento da sua entrega por parte do Vendedor, ou não pague o preço nos termos da cláusula 13) fica obrigado a pagar na íntegra a quantia correspondente ao valor dos artigos encomendados, a título de cláusula de garantia com função penal, podendo ainda o vendedor, vender os artigos a qualquer terceiro, pelo preço que entender.”
A avaliação do contrato celebrado, tanto na sua forma, como no seu teor, revela que tal cláusula é uma das que faz parte das diversas condições gerais do contrato enumeradas e que não são objecto de negociação entre as partes, antes sendo prévia e unilateralmente fixadas pela A. e plasmadas em impresso uniforme, sem que as parte destinatária tenha a possibilidade de interferir no seu conteúdo.
Nesta medida, não restam dúvidas de que à cláusula em questão deve aplicar-se o regime das cláusulas contratuais gerais.
Importa então avaliar da sua (in)validade, à luz do art.º 19.º al. c) do diploma referido. O art.º 19.º que tem como epígrafe “cláusulas relativamente proibidas” vem inserido no capítulo denominado “cláusulas contratuais proibidas”.
Logo o art.º 15.º estabelece o princípio geral de proibição das cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé. Coloca-se assim a boa fé como princípio orientador das cláusulas contratuais gerais. Este princípio é concretizado no art.º 16.º que dispõe: “Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada e, especialmente: a) A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado.”
O art.º 18.º vem estabelecer as cláusulas absolutamente proibidas e o art.º 19.º, por seu turno, dispõe sobre as cláusulas relativamente proibidas, consoante o quadro negocial padronizado. É neste artigo que a al. c) prevê a proibição das cláusulas contratuais gerais que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.
O regime da cláusula penal vem previsto no art.º 810.º do C.Civil que, no seu n.º 1, deixa às partes a possibilidade de fixarem previamente o montante da indemnização por acordo, numa manifestação do princípio da liberdade contratual.
O principal objectivo da cláusula penal é evitar dúvidas futuras e litígios quanto à determinação da indemnização. Mas ela é fixada muitas vezes com o caracter de verdadeira penalidade- vd. neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, in. Código Civil anotado, II. Vol., pág. 57, assumindo essa função no caso concreto, no sentido de se apresentar como dissuasora do incumprimento.
No caso em presença, como se viu, a cláusula penal foi previamente estabelecida pela A., sem qualquer intervenção das RR., no sentido de prever, a favor daquela, em caso de incumprimento do contrato, uma indemnização no valor da totalidade do preço previsto no contrato.
Para se aferir da adequação e proporcionalidade da cláusula estabelecida, à luz do disposto no art.º 19.º al. c), há que ter em conta o valor dos danos a ressarcir e a pena contratualmente fixada, que vale como indemnização pré-determinada, de modo a estabelecer-se uma certa equivalência entre ambos os valores.
Diz-nos o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27/05/2014, in. www.dgsi.pt a propósito da al. c) do art.º 19.º: “O preceito tem, pois, como pressuposto a aposição de cláusulas penais, que admite, mas sujeitas ao critério da proporcionalidade e da adequação, e tendo sempre em vista o contrato-padronizado em que se inserem. Daí resulta que a proporcionalidade terá sempre de ser ponderada à luz do critério geral da boa-fé, conforme prescrito nos artigos 15.º e 16.º”
É preciso não esquecer que quem recorre à utilização de cláusulas contratuais gerais se encontra numa posição de superioridade relativamente aos aderentes, que são privados de interferir na “modelação” da cláusula. Tal tem como contraponto o dever de levar em consideração os interesses dos aderentes, no que só assim encontra correspondência numa conduta conforme à boa fé. De um ponto de vista objectivo, a cláusula imposta deve ser equilibrada e razoável, na ponderação dos vários interesses em presença, daí que o art.º 19.º c) venha cominar com a nulidade a cláusula penal desproporcionada aos danos a ressarcir, ou seja, quando dela resulta, em abstracto uma desequilibrada repartição dos direitos e deveres entre as partes, sem razão atendível que o justifique.
Tal como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa citado: “O princípio da proporcionalidade impõe uma relação equilibrada (não se exigindo uma desproporção manifestamente excessiva ou flagrante) entre o montante dos danos a ressarcir e a pena previamente fixada por via da cláusula penal, aferição que tem de ser com base no quadro negocial padronizado, apelando a critérios objetivos, guiados por cálculo de probabilidade e de valores médios usuais. A aferição da proporcionalidade não emerge da ponderação de interesses individuais dos intervenientes, mas sim da ponderação dos interesses típicos do círculo de pessoas normalmente implicadas no negócio da espécie em consideração.”
Entendemos também que a desproporção ou desequilíbrio entre a cláusula penal e os danos a ressarcir não tem de ser manifestamente elevado ou excessivo, ao contrário do que é exigência do art.º 812.º n.º 1 do C.Civil para a redução equitativa da cláusula penal (é preciso não esquecer que nestes casos a cláusula penal é fixada por negociação das partes), bastando apenas que a pena estabelecida seja desrazoavelmente superior aos danos, para que possa falar-se de violação do principio da boa fé e nessa medida considerar tal cláusula como proibida– neste sentido, vd. ainda Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20/11/2011, in. www.dgsi.pt
A cláusula em discussão prevê que a A. vendedora tem o direito a haver do comprador o pagamento integral do preço dos bens encomendados, ficando o vendedor com eles e podendo vendê-los a terceiro pelo preço que entender, quando haja recusa do recebimento dos bens ou um cancelamento ineficaz da encomenda pelo comprador. Nestes termos, o vendedor fica com os bens, podendo vendê-los a outrem e deles tirar proveito e em simultâneo tem direito a uma indemnização que corresponde ao seu valor total de venda, assim obtendo duas vezes o valor de venda dos bens. Ou seja, tal cláusula obriga ao pagamento da totalidade do preço previsto como se o contrato tivesse sido cumprido pelo comprador, mesmo não ficando com os bens, sendo assim imposta uma cláusula que prevê que à cessação do contrato corresponde o pagamento de uma indemnização, que assume a natureza de cláusula penal.
A cláusula em questão dá à A. “o direito” a haver o pagamento do preço, em valor idêntico àquele que seria cobrado caso o contrato fosse cumprido pelo comprador, sem que haja a efectiva correspondência na entrega dos bens, já que a A. fica desonerada da sua prestação e pode vender os bens a outrem. É como se só uma das partes ficasse obrigada ao cumprimento do contrato, com o pagamento da totalidade do preço acordado, pelo que já se vê que tal cláusula cria um desequilíbrio nas prestações contratuais, por comparação com o regime geral, sendo ficcionado para a A. um prejuízo fora do comum, o que não tem justificação e se apresenta como contrário ao princípio da boa fé. Regista-se que, no caso da A. efectuar as vendas dos bens o seu prejuízo pelo cancelamento ou recusa de uma encomenda pode não ser nenhum. Tal cláusula é por isso abusiva e nula.
Ainda a respeito das cláusulas gerais vem a A. defender no seu recurso que não se aplica ao caso o regime das cláusulas contratuais gerais previsto no Decreto-Lei 446/85 de 25 de Outubro pelo facto das RR. serem comerciantes, não invocando no entanto qualquer norma legal para fundamentar o que alega.
Não tem porém razão com tal entendimento.
O art.º 1.º do diploma referido, com a alteração que lhe foi dada pelo DL 220/95 de 31 de Agosto e DL 249/99 de 7 de Julho, tem a epígrafe “âmbito de aplicação” e dispõe:
“1 – As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.
2 – O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.
3 – (…).”
Atenta a razão de ser da protecção conferida por este regime, que já anteriormente se expôs de forma sintética e tendo em conta a expressão utilizada no n.º 1 do art.º 1.º que alude a proponentes e destinatários, verifica-se que foi pretendida pelo legislador uma abrangência que não está limitada pela qualidade dos intervenientes no contrato, designadamente quanto a serem pessoas singulares ou colectivas, ou quanto a serem comerciantes, empresas ou entidades equiparadas, etc. Aliás, contrariamente ao que parece pretender a Recorrente, um comerciante também pode ser, e em regra é, um consumidor.
O âmbito de aplicação de tal diploma não se define por tais critérios, mas antes pela circunstância de estarem em causa cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar.
Sem necessidade de outras considerações, não se vislumbra que tenha lugar a limitação pretendida pela Recorrente da aplicação do diploma em questão a este caso.
Conclui-se assim pela desproporção da cláusula penal fixada no contrato com os danos a ressarcir e consequentemente pela sua nulidade, sendo por isso também irrelevante o facto de saber se a mesma foi ou não comunicada, já que a sua eventual comunicação nunca poderia obstar à sua invalidade.
- do direito da A. a haver a indemnização peticionada
A sentença recorrida entendeu que houve uma recusa culposa do cumprimento do contrato por parte das RR., referindo que a A. “terá direito à indemnização pelos prejuízos sofridos em função do mesmo”, concluindo porém que tendo a A. fundamentado o pedido indemnizatório exclusivamente na cláusula penal que foi considerada nula e não tendo alegado factos concretos susceptíveis de revelar os prejuízos que efectivamente sofreu, o pedido formulado na presente acção tem de improceder.
Ali se refere: “A obrigação de indemnização aqui em causa, que se rege pelos arts. 562º e seguintes do Código Civil e que se radica na teoria da diferença entre a situação patrimonial pretérita e presente, face ao evento danoso praticado ou ocorrido, reclamava uma articulação mínima de factos demonstrativos dos prejuízos efectiva e realmente sofridos pela Autora com o incumprimento das Rés bem como a sua posterior prova, nos termos e para os efeitos, respectivamente, dos artigos 264.º, 467.º do Código de Processo Civil e 342.º do Código Civil e 516.º do Código de Processo Civil, o que não aconteceu, pois a mesma radicou a sua pretensão indemnizatória na aludida cláusula penal, entretanto excluída. (…) A principal sanção estabelecida para o não cumprimento consiste, portanto, na obrigação imposta ex lege ao devedor de indemnizar o prejuízo causado ao credor. Este prejuízo compreende tanto o dano emergente como o lucro cessante (artigo 564.º) – todo o interesse contratual positivo, na hipótese de a obrigação provir de contrato – e é determinado em função dos danos concretamente sofridos pelo credor. É que a prestações perfeitamente iguais podem, assim, corresponder indemnizações absolutamente distintas, desde que sejam diferentes os danos causados pelo não cumprimento a um e a outro dos credores.”
Esta argumentação não merece censura e nem sequer é contrariada pela A. no recurso que apresenta. Na verdade, excluindo-se a aplicação da cláusula penal, importa recorrer ao regime geral da obrigação de indemnizar previsto nos art.º 562.º ss. do C.Civil, o que determina o apuramento dos prejuízos efectivamente sofridos pelo credor, sem os ficcionar (como acontece quando se estabelece uma cláusula penal). A A. não tem direito a haver das RR. a prestação inicialmente contratada que se refere ao pagamento do preço dos bens encomendados, como estabelecido na cláusula penal, mas apenas uma indemnização correspondente à reparação dos danos que lhe foram causados pelas RR. com a sua conduta.
No caso, a A. não alegou em que medida é que ficou prejudicada ou viu o seu património afectado, designadamente por não ter conseguido vender os bens em causa a outrem, possibilidade aliás expressamente prevista na cláusula penal excluída, nem a existência de qualquer outro dano concreto susceptível de ser indemnizado.
Nestes termos, fundamentando-se o pedido indemnizatório exclusivamente na cláusula penal abusiva, o mesmo tem de improceder, não merecendo censura a decisão que assim o considerou.
