130/15.4GBOAZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As declarações prestadas em sede de debate instrutório não têm que ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355º e 356, nº 2. Al. a), do Código de Processo Penal.

II- O ecossistema florestal (florestas, matas, arvoredos e searas) é protegido mesmo contra a vontade do seu proprietário.

III- As modalidades do crime de incêndio previstas nos números 1, 2, alíneas b) e c), 4, 5 (primeira parte), 6 e 7 do art. 274º do C.P. constituem crimes de dano (quanto ao grau de lesão dos bens protegidos) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção).

IV- O incêndio não tem de ser de relevo, mas tem de ser um acto socialmente inadequado.

V- Só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade.

Processo nº 130/15.4GBOAZ.P1

Decisão julgada em conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório.

C… a fls. 307 e ss não se conformando com sentença proferida em processo comum singular do Tribunal Judicial da Comarca de Porto- Juízo Local Criminal de Oliveira de Azeméis e que julgou e decidiu: a) como autor material de um crime de incêndio florestal por negligência, previsto e punido pelo artigo 274.º, n.º 1 e 4, do código penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 8 (oito euros);

b) nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 3 uc’s.

Julgo parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização cível deduzido pela ofendida/demandante civil B…, condenando o arguido/demandado civil C… no pagamento da quantia total de € 2.000 (dois mil euros), a título de danos patrimoniais, relegando para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos pela assistente.

A este valor acrescem juros de mora à taxa legal, a contar da respetiva notificação e até integral pagamento, veio recorrer nos termos que ali constam, que ora aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos, concluindo pela forma seguinte (partes relevantes): (transcrição)

“CONCLUSÕES:

A- QUESTÃO PRÉVIA:

a) - Em sede de audiência de discussão e julgamento realizada no âmbito dos presentes autos, foi documentada toda a prova produzida, consubstanciada pelas declarações do Arguido e pelos depoimentos da Ofendida e Testemunhas, por via de gravação em suporte fonográfico digital;

b) - Pretendendo o arguido recorrer da douta Sentença proferida emitida no âmbito dos autos, requereu a entrega de gravação da prova apresentada em sede de Audiência de Julgamento, que lhe foi entregue pelos serviços da Secretaria Judicial, no dia 22/02/2019;

c) -Ao proceder à audição das declarações e depoimentos prestados, constantes da gravação que lhe foi entregue, o Arguido verificou que as declarações da testemunha D…, registadas entre as 12:32:43 e 12:33:28 e entre as 12:40:25 e as 12:45:34 do dia 07/01/2019 estão incompletas, faltando o registo de toda a sua respectiva inquirição inicial, efectuada pela Digna magistrada do M.P, e o início da inquirição pela mandatária do arguido.

d) - A douta Sentença proferida nos presentes autos, na Motivação da Decisão de Facto, declara ter formado a sua convicção também no depoimento da referida testemunha, pelo que se revela o mesmo fulcral para a reapreciação da matéria de facto em sede de recurso;

Ora,

e) - Da deficiente ou a falta de gravação de declarações prestadas em Julgamento, resulta na nulidade da prova, nos termos dos artigos 363.º, 118.º, 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, nulidade essa que assim expressamente se argui.

f) - Tal entendimento encontra-se consagrado na Jurisprudência dos Tribunais da Relação e Supremo Tribunal de Justiça Portugueses.

g) - Sendo a correcta gravação dos depoimentos prestados em Julgamento, garante dos direitos de defesa em Processo Criminal, mormente do direito ao Recurso, previsto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

h) - O arguido encontra-se, assim, impossibilitado de recorrer da douta sentença, por a mesma depender de acto nulo.

i) - Requerendo que seja declarada nula a parte da prova que não ficou documentada e, em consequência, que a mesma seja repetida, com as legais consequências.

B- MOTIVAÇÃO DO RECURSO:

1- No que tange aos pontos de facto elencados sob os números 3º após “limpos”; 8º) após “500m2”; 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados, a douta sentença recorrida viola do disposto no artigo 374º, nº 2 do C.P.P., o que a torna nula.

2- A douta sentença proferida, na parte referente à justificação da convicção do Tribunal, empreende-se ao elenco da prova produzida, indicando-se a ponderada pelo Mmo. Juiz a quo.

3- Contudo, como importaria, no que tange aos pontos de facto elencados sob os números 3º após “limpos”; 8º) após “500m2”; 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados, não se procedeu à indicação concreta, por referência a cada um deles, das provas determinantes de molde à reconstituição do raciocínio adoptado pelo Tribunal.

4- Ora, a motivação no caso dos autos, como resulta da sua leitura, é meramente expositiva, limitando-se a enunciar os meios de prova, descrevendo o que foi dito pelas testemunhas inquiridas, não tendo procedido a uma análise critica dessas provas, confrontando-as, e aprofundando as razões que determinaram a formação da convicção do tribunal acerca do acervo fáctico acima identificado e que deu por assente e a possibilitar, agora, um olhar retrospectivo que reconstitua o iter percorrido na decisão recorrida.

5- Ora a sentença que não contenha o exame crítico das provas como é a dos autos é nula, de acordo com o disposto no art.º 379º n.º 1 al. a), por referência ao art. 374º n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, nulidade essa que assim expressamente se argui, com as legais consequências;

6- A douta sentença é ainda nula, nos termos do artigo 122º, nº 1 do C.P.P., por violação do disposto nos artigos 355.º e 357.º do C.P.P.:

Na verdade,

7- Conforme resulta do teor da respectiva motivação de facto, o Tribunal a quo deu por provados os factos enunciados nos números 1º) a 7º) dos factos provados, baseado nas declarações do arguido em sede de instrução, designadamente quando este aí referiu que telefonou à Assistente, conjugadas com as declarações desta última (Assistente) e com o depoimento das testemunhas E…, F… e G…, todos devidamente conjugados com as regras da experiência e do normal acontecer.

8- Porém, salvo o muito devido respeito, o Tribunal Recorrido não podia fundamentar os factos que julgou provados nas declarações prestadas pelo arguido em sede de Instrução, sob pena de tal consubstanciar manifesto erro de direito, este que afecta de sobremaneira a apreciação da prova, posto que as mesmas só poderiam ser valoradas e/ou conjugadas com outros meios de prova, se lidas em julgamento, o que não sucedeu.

9- Com efeito, é claro o preceituado no artigo 357º, n º 1 a 3 e art. 356º, nº 9 ex vi do artigo 357º, nº 3, todos do C.P.P. – no sentido de que a valoração das declarações prestadas pelo arguido devidamente informado nos ternos do artigo 141º, nº 4, al. b) do mesmo diploma legal, exige a reprodução ou a leitura das mesmas em audiência de discussão e julgamento, para cumprimento do contraditório, e embora de algum modo limitado, dos princípios da imediação e da oralidade.

10- Não tendo sido lidas em audiência de discussão e julgamento as declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução (conforme resulta das actas da respectiva audiência de discussão e julgamento e da própria sentença), a sua valoração constitui valoração proibida de prova, nos termos do disposto no artigo 355º do C.P.P., o que se invoca.

11- A douta sentença proferida padece ainda do vício da contradição insanável, o que a torna igualmente nula;

Efectivamente,

12- O Tribunal a quo deu como provado os pontos de factos elencados sob os nºs. 3º); 8º); 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados, cujo teor aqui se dá como reproduzido e integrado;

13- Dá-se também aqui por reproduzido e integrado o que consta da respectiva motivação de facto no que a esta factualidade concreta diz respeito;

14- Se, como resulta da sua motivação, foi entendimento do Tribunal a quo não ter sido feita uma prova cabal, segura e inequívoca do concreto valor dos prejuízos sofridos pela Assistente, em razão do que, aliás, relegou para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos, jamais poderia ter condenado o arguido no pagamento da quantia de € 2.000,00.

Com efeito,

15- Das duas uma: -ou entende que foi efectivamente produzida prova cabal e segura que permita quantificar tais prejuízos e então, nessa medida, condena o demandante em tal montante; - ou entende que não foi produzida prova suficiente que permita quantificar tais prejuízos e então relega o seu apuramento integral para execução de sentença;

16- Não pode nem tem qualquer lógica é dizer que não foi produzida prova do seu valor e, em simultâneo, condená-lo em € 2000,00, quando, como o próprio refere.

17- Muito mais quanto é o próprio Tribunal a quo que diz expressamente não ter elementos para quantificar o que quer que seja.

18- Por outro lado, está vedado ao Tribunal a quo “estimar qualquer prejuízo”, tanto mais que o direito penal e os seus princípios informadores não se compadecem com “estimativas”.

19- Dá-se ainda aqui por reproduzido e integrado tudo quanto infra se dirá no ponto 6 desta motivação, quanto a esta matéria dos alegados prejuízos em que foi condenado o arguido.

20- Pelo que, ante o acabado de expender nas precedentes conclusões 12 a 19, afigura-se-nos que as premissas e dados factuais estão em manifesta contradição com o discurso lógico-discursivo e decisório correspondente, sendo manifesta a ilogicidade entre uns e outros.

21- Face à notória oposição ou contradição anunciada e de que padece o silogismo judiciário, deve ser declarada nula a sentença recorrida, o que se requer.

Por outro lado,

22- Estando o julgador obrigado a resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas questões cuja decisão fiquem prejudicadas pela solução dada a outras, outra notória contradição ressalta da sentença recorrida, o que consubstancia igualmente uma nulidade da sentença e que ora expressamente se invoca, quer por via da contradição entre a fundamentação e a decisão, quer por excesso de pronúncia (artº 668, nº 1 al. d), do CPC).

23- É sabido que esta última causa de nulidade ou se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no nº 2 do artº 660 do CPC, que é o deresolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, ou então por, na sentença, ter havido excesso de pronúncia, ou seja, por o julgador conhecer de questões cujo conhecimento lhe estava vedado.

Ora,

24- No caso que nos ocupa, pela Assistente/demandante civil foi alegado, conforme resulta do pedido de indemnização cível formulado, que as chamas destruíram cerca de 2/3 da sua mata, correspondente a uma área de 4.000 m2, nela existindo 120 eucaliptos, 42 carvalhos e mato rasteiro e sobrantes limpos, árvores essas que já estavam em crescimento há 8/9 anos e que arderam.

25- Não há duvidas que o Mmo. Juíz a quo conheceu do pedido. Todavia, considerou que a área ardida na propriedade da demandante foi apenas de 500 m2 (e não de 4.000m2 como vinha por aquela alegado), onde existiam eucaliptos, carvalhos, mato rasteiro e sobrantes limpos – Veja-se a este propósito dos pontos 3º) e 8º) dos factos dados como provados.

26- E não obstante esta considerável e drástica redução de área ardida efectuada pelo Tribunal a quo, que foi de 4.000 m2 para 500 m2, manteve que nesta última existiam exactamente os mesmos 120 eucaliptos e 42 carvalhos que a Assistente/Demandante alegou existirem nos ditos 4.000 m2 do seu terreno alegadamente ardido.

27- E assim sendo, como efectivamente é, também este raciocínio logico-dedutivo padece igualmente de contradição insanável, o que torna nula a sentença.

28- Na verdade, tendo entendido que a área ardida foi substancialmente inferior aos invocados 4.000 metros, e se era nesta (sem prejuízo do que se referirá no parágrafo subsequente) que existiam 120 eucaliptos e 42 carvalhos, a redução da área ardida teria que implicar necessariamente a redução do número de carvalhos e eucaliptos ardidos, a não ser que tais árvores estivessem todas concentradas nos 500 m2 que o Tribunal a quo considerou ter efectivamente ardido, o que não está minimamente referido ou sustentado na douta sentença recorrida, nem sequer foi o alegado pela Assistente/demandante.

29- Aliás, se bem atentarmos no facto dado como provado no item 9º, o que o Tribunal deu como assente é que na floresta circundante, pertencente à demandante, existiam pelo menos 120 eucaliptos e 42 carvalhos – ou seja, no terreno da demandante, no seu todo, com a área constante da respectiva caderneta matricial junta aos autos, é que existiam este número de árvores, o que significa que, o Tribunal a quo não apurou, nem sequer cuidou de saber, destas, quantas existiam na área ardida e foram efectivamente destruídas, ou sequer se nesta existiam algumas ou não.

30- E tanto assim é que, no item 3º dos factos provados, apenas se refere que arderam 500 m2 de eucaliptos, mato rasteiro e sobrantes limpos, assim causando prejuízo á demandante, que concretamente não apurou, mas não inferior a € 2.000,00.

31- Mas mesmo que não se entenda por tal vício anulatório, que expressamente se invoca, sempre deverá considerar-se que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre todas as questões submetidas à sua apreciação, pelo que se deverá considerar a mesma igualmente nula.

32- A matéria de facto constante do ponto 1º, 2º, 3º após “limpos”, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º após “500 m2”, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º e 17º dos factos provados foi incorrectamente julgada, na medida em que deveria ter sido considerada como não provada, dada a manifesta falta de sustentação probatória na prova considerada e produzida na primeira instância.

33- Com efeito, mesmo considerando a globalidade da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, esta foi manifestamente insuficiente para dar como provados os factos ora colocados em crise, limitando-se o Tribunal a quo, como, aliás, acabou por referir, tão notória e evidente era a falta de prova, a retirar conclusões ilógicas e arbitrárias, que não têm a mínima correspondência com as regras da experiência e do normal acontecer.

Senão vejamos:

34- No que tange aos pontos de facto dados como provados e constantes dos itens 1º) a 7º):

34- a) - Diga-se antes do mais que, como os pontos de facto ora postos em crise estão numa relação de estreita conexão e se prendem, no essencial, com a autoria do incendio e da sua propagação, os elementos de prova (ou a falta deles) que para cada um deles especificadamente impõem decisão diversa daquela que lhes foi dada, são também comuns a todos eles, pelo que, por uma questão de economia processual, limitar-nos-emos a referi-los uma única vez, dessa forma se compreendendo melhor a sua análise global, e bem assim, evitando a sua repetição.

34- b)Feita esta ressalva, certo é que, inexiste qualquer meio de prova que sustente tal factualidade, pelo que se impunha que a mesma se tivesse por não provada.

Com efeito:

34- c)- Como resulta uma vez mais da motivação de facto, o Tribunal a quo teve em consideração, para dar como provada tal factualidade, as declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução, conjugada com as declarações da Assistente e com o depoimento das testemunhas E… e F…;

Ora,

34- d) - Desde logo, dá-se aqui como reproduzido e integrado tudo quanto acima se deixou dito nas precedentes conclusões 7 a 11 quanto à falta de reprodução ou leitura na audiência de discussão e julgamento, das declarações do arguido prestadas em sede de instrução e às consequências dessa mesma falta.

34- e) - Isto para dizer que, não podendo tais declarações do arguido serem valoradas, também não poderão ser valoradas as declarações da Assistente/demandante e das testemunhas E… e F…, em tudo o que este consubstancie depoimento indirecto.

Dito de outro modo:

34- f) - Daquela motivação atrás descrita resulta que, sobre esta particular questão de quem terá sido efectivamente o causador do incêndio, o Tribunal a quo baseou-se, no essencial, nas declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução e nas declarações da Assistente e das testemunhas atrás mencionadas, estas que, por sua vez, são baseadas no que se ouviu dizer, ora do arguido, ora da filha deste.

34- g) - Porém, o arguido remeteu-se ao silêncio em sede de audiência de discussão e julgamento, e as declarações por si prestadas em instrução não foram lidas e ou reproduzidas nesta sede, pelo que não podem ser valoradas.

34- h) - E assim sendo, como efectivamente é, as declarações da Assistente e das testemunhas E… e F…, consubstanciam, todas elas, depoimento indirecto, não podendo ser valoradas pelo Tribunal enquanto meio de prova, conforme preceitua o artigo 129º, nº 1 do C.P.P.

De facto,

34- i) - Particularmente quanto a esta questão da autoria do incêndio e da sua propagação, nenhuma delas (Assistente, E… e F…) tem conhecimento directo do que quer que seja, posto que nenhum facto presenciaram quanto a tal matéria, apenas sabendo o que lhe foi comunicado pelo arguido (no caso da Assistente), pela mãe (no caso da F…) ou pela filha do arguido (no caso da testemunha E…).

34- j) - Limitaram-se, portanto, a relatar o que lhe foi transmitido.

34- l) - Contudo, tendo-se o arguido remetido ao silêncio e não tendo sido ouvida a filha do arguido, não podem as declarações da Assistente e o depoimento das testemunhas E… e F… ser valorados nesta parte, por não serem meios de prova legalmente admissíveis, face ao preceituado no indicado artigo 129º, nº 1 do C.P.P., com as legais consequências.

34- m) - E na impossibilidade de tal valoração, resta o depoimento da testemunha G… e o relatório fotográfico por este recolhido e junto com o auto de notícia.

34- n) - Sucede que, a identificada testemunha (conforme resulta do seu depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início ocorreu aos 00:00:01 e seu termo aos 00:15:26, concretamente a minutos 2:02 a 3:02; minutos 4:12 a 4:48; minutos 6:15 a 7:17); minutos 9:20 a 11:01); minutos 11:22 a 11:28) e minutos 13:44 a 14:37), limitou-se a relatar ao Tribunal o que constatou aquando da sua chegada ao local no dia do incêndio, nada dizendo que possa sustentar, muito menos de forma cabal e inequívoca, a factualidade aqui posta em crise.

34- o) - E na falta de qualquer outro elemento probatório, jamais poderia ter sido tal matéria dada como provada.

34- p) - Aliás, mesmo que se entenda pela valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução e, consequentemente, pela valoração das declarações da Assistente e das testemunhas E… e F… (o que só por mera hipótese de raciocínio se admite), igual conclusão se retira, na medida em que, também estes nenhum contributo prestam para o sustento da factualidade aqui colocada em crise.

Na verdade:

34- q) - O arguido negou a prática dos factos que lhe são imputados, apenas confirmando que efectivamente ligou à Assistente apenas para lhe dar conta de que tinha havido o incêndio, negando igualmente ter assumido qualquer responsabilidade no mesmo;

34- r) – E, nem a Assistente (conforme resulta do seu depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:25:54, concretamente, a minutos 1:30 a 2:18; minutos 3:01 a 4:05); minutos 14:42 a 16:52); minutos 17:00 a 19:48; e minutos 24:32 a 25:24), nem as testemunhas E… (conforme resulta do seu depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início ocorreu aos 00:00:01 e seu termo aos 00:05:51, concretamente a minutos 1:17 a 2:50 e 3:22 a 3:60 e minutos 04:02 a 4:59) e F… (cujo depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna de recurso, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:05:48, concretamente a minutos 1:48 a 2:19), revelaram conhecimento directo sobre tais factos, ou prestaram qualquer contributo acerca do modo como deflagrou o incêndio, quando e quem foi o seu autor, posto que nenhuma delas presenciou tais factos.

34- s) - De notar que, como resulta à evidência, a Assistente apresentou um depoimento claramente mecânico, preparado, parcial, interessado e ajustado às suas pretensões, sendo disso também revelador a sua própria conduta processual ao longo do processo.

34- t) - Ante o exposto, perante a ausência e/ou insuficiência de prova quanto aos factos imputados ao aqui Recorrente e aqui postos em crise, o Tribunal a quo estava impedido de dar como provada a matéria de facto neles vertida.

Acresce ainda que,

34- u) - Relativamente aos itens 3º e 5º dos factos provados, designadamente na parte deste que refere que nesse dia estava sol, com baixa percentagem de humidade, e quanto á temperatura que se faria sentir, nenhum relatório foi solicitado ao IPMA, designadamente quanto ao risco de incêndio para o dia em questão, o que se revela fulcral e essencial para a integração da conduta do arguido, sobretudo dada a inexistência de qualquer elemento de prova que a sustente.

34- v) - Também nada se refere nos autos quanto ao período critico de incêndios florestais, que, para o ano de 2015, decorreu entre os dias 1 de Julho a 30 de Setembro, tal como estabelecido na Portaria n.º 185/2015.

34- x) - Existiu por parte do Tribunal a quo um verdadeiro ajustamento da prova para a adaptar uma condenação que assenta num juízo pré-concebido efectuado sem qualquer sustentáculo (pelo menos suficiente) probatório, extrapolando-se muito e concluindo-se em outro tanto, de forma a permitir chegar à afirmação de inexistência de qualquer dúvida razoável por parte do Tribunal na condenação do Arguido.

34- z) - Errou, pois, o Tribunal no julgamento da matéria de facto ao dar como provada a matéria constante dos Factos 1º) a 7º) dos factos provados.

34- aa) - Relativamente aos pontos de facto dados como provados e constantes dos itens 8º) a 17º) e 3º após “limpos”, também aqui se refere que, como os mesmos se encontram numa relação de estreita conexão entre si e se prendem, no essencial, com o prejuízo alegadamente causado à Assistente, os elementos de prova (ou a falta deles) que para cada um deles especificadamente impõem decisão diversa daquela que lhes foi dada, são também comuns a todos eles, pelo que, por uma questão de economia processual, limitar-nos-emos igualmente a referi-los uma única vez, dessa forma se compreendendo melhor a sua análise global, e bem assim, evitando a sua repetição.

34- ab) - E aqui chegados, impõe-se, antes do mais, dar aqui como reproduzido e integrado tudo quanto se deixou expresso nas antecedentes conclusões 12 a 31, designadamente no que tange às manifestas contradições que ali se deixaram elencadas, não conseguindo o Recorrente entender como pôde o Tribunal Recorrido considerar um prejuízo para a demandante de, pelo menos 2.000,00, quando é o próprio que refere que sobre essa matéria não foi produzida qualquer prova “cabal e certa”;

34- ac) - Mas mais ainda, não conseguiu ainda o recorrente entender como pôde o Tribunal a quo ter considerado que ardeu exactamente o mesmo número de árvores que havia sido alegado pela demandante no seu pedido cível (120 eucaliptos e 42 carvalhos) quando esta, quando o fez, foi para uma área ardida de 4.000 metros quadrados, e o Tribunal a quo considerou terem apenas ardido 500 m2.

34- ad) - É que, não obstante a singularidade destas situações acabadas de descrever, certo é que, lida a sentença recorrida e, em particular a sua motivação de facto, em lado nenhum da mesma o Tribunal convocou qualquer explicação para ter dado como assente essa concreta factualidade.

34- ae) - Ainda assim e sem necessidade de maiores considerações, corroboramos na íntegra a posição do Tribunal a quo quanto à inexistência de qualquer prova cabal e certa que tenha sido produzida, não só quanto à quantificação dos alegados prejuízos, mas também quanto à sua real e efectiva existência, pelo que toda a matéria factual aqui posta em crise deveria ter sido igualmente dada como não provada, sobretudo tendo em consideração as regras do ónus da prova que infra se aflorarão no ponto subsequente e que aqui se dão desde já como reproduzidas e integradas para todos os legais efeitos, e a falta de sustentação de tal factualidade nos depoimentos em que o Tribunal fundou a sua convicção (ou seja, da testemunha H…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:14:56) e da testemunha I… (gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:06:58);

- 34 – af) - Em conclusão, não tendo o Tribunal a quo valorado o depoimento das testemunhas J… e K…, nenhuma outra prova foi efectivamente produzida sobre a existência dos invocados prejuízos e sua quantificação, pelo se impunha que a factualidade aqui posta em crise e constante dos pontos 8º) a 17º) e 3º após “limpos” se tivesse por não provada.

35- Não compete ao arguido provar a sua inocência.

36- E, no caso dos autos, é por demais evidente que Tribunal a quo, depois de conjugar todos os elementos probatórios indicados, jamais podia concluir, sem qualquer margem para dúvidas, estarem provados os factos que catalogou como tal.

37- A sentença recorrida violou, assim, o principio in dúbio pro reo, que é, aliás, um dos princípios mais elementares do direito penal, que consubstancia uma presunção de inocência a favor do arguido e garante que em processo penal não seja invertido o ónus da prova em detrimento do arguido.

38- Impunha-se, assim, a absolvição da recorrente, com base no respeito pelo princípio in dúbio pro reo, com as legais consequências.

39- Não o tendo feito, pode o tribunal ad quem, no uso dos poderes que lhe são conferidos, modificar a decisão recorrida, absolvendo a recorrente dos crimes que lhe são imputados, repondo, dessa forma, a legalidade.

Ainda sem conceder:

40- A douta sentença é nula nos termos do preceituado no artigo 379º, nº1, c) do c.p.p e viola o preceituado nos artigos 608º, 609º e 615º, nº 1, al. b) do c.p.c., aplicáveis ex vi do artigo 4º do c.p.p.

De facto:

41- A demandante formulou pedido de indemnização cível, peticionando a condenação do demandado no pagamento de uma indemnização pelos danos patrimoniais sofridos de € 13.650,00, quantia que discriminou da seguinte forma:

- 7.200,00 € – pelo prejuízo alegadamente sofrido ao terem ardido 120 eucaliptos numa área de 4.000 m2 de terreno da demandante;

- 1.680,00 € - pelo prejuízo sofrido ao terem ardido 42 carvalhos numa área de 4.000 m2 de terreno da demandante;

- 4.500,00 € para proceder à limpeza do mato, cortar e retirar madeira ardida, preparar o solo e replantar o mesmo;

42- De acordo com as regras do ónus da prova, concretamente com o preceituado no artigo 342º do C.C., era à demandante que cabia a prova da dos factos constitutivos do direito alegado, pelo que era a esta que competia a prova da factualidade por si alegada no pedido de indemnização cível que formulou.

Ora,

43- Com relevância para esta questão, o tribunal a quo, deu como provados os seguintes factos, cujo tero aqui se dá como reproduzido e integrado: 3º após “humidade”; 8º) após “humidade”; 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados;

44- E decidiu julgar parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização cível deduzido pela ofendida/demandante civil B…condenando o arguido/demandado civil C… no pagamento da quantia total de € 2.000 (dois mil euros), a título de danos patrimoniais, relegando para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos pela assistente, acrescendo a este valor juros de mora à taxa legal, a contar da respetiva notificação e até integral pagamento.

45- Sucede, porém, que, não tendo a demandante logrado provar, como lhe competia, os concretos prejuízos que invocou e o seu valor, não pode, em sede de execução de sentença, renovar a prova que não fez, sob pena de violação e subversão dos mais elementares princípios do ónus da prova.

46- Em razão do que deveria o demandado ter sido absolvido do respectivo pedido, o que se requer.

47- Contudo, tal não sucedeu, tendo o Mmo. Juíz a quo decidido pela sua procedência parcial e condenado o demandado no pagamento da quantia de € 2.000,00 a título de danos patrimoniais, relegando para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos pela demandante.

48- Certo é que, independentemente do critério arbitrário (e carecido de enquadramento legal nos artigos 564º, nº 1 e 566º, nº 1 do C.C.) utilizado pelo Tribunal a quo para determinação e fixação da quantia líquida de € 2.000,00 – que, repita-se, não sabemos qual é porque nenhuma explicação é dada a esse respeito – a verdade é que a decisão para ser susceptível de concretização prática, implica necessariamente a alteração da matéria de facto assente.

49- Isto porque, lendo a sentença recorrida, nela não encontramos, de facto, qualquer apreciação dos concretos danos que a Autora havia invocado e que não ficaram abrangidos na condenação.

50- Desde logo, não tendo a demandante logrado provar, quantas árvores (eucaliptos e carvalhos) na realidade arderam nos 500 m2 de terreno (posto que a factualidade constante dos itens 9º se reporta a todas as árvores existentes na propriedade total da demandante, ou, pelo menos numa área de 4.000 m2); nem qual o concreto porte das mesmas nessa mesma área de 500 m2, ou seja, quantas eram de grande porte e quantas eram de pequeno e médio porte; nem quantas árvores foram abatidas por terem ardido; nem quantas se regeneraram espontaneamente, nem quantas iriam ser objecto de replantação, pelo que não poderá fazê-lo em sede de execução de sentença.

51- E a sentença recorrida não faz qualquer apreciação sobre essa matéria, estando em causa, naturalmente questões que haviam sido submetidas à apreciação do Tribunal (uma vez que tais danos eram alegados e era peticionada a sua indemnização) e que, como tal, deveria ter sido apreciada em conformidade com o disposto no citado artigo 608º, nº 2 do C.P.C.

52- A verdade é que, uma vez que a sentença recorrida não fez qualquer apreciação sobre esses concretos danos e sobre o correspondente pedido de indemnização que havia sido formulado, foi violando o disposto no citado artigo 608º, nº 2, e ficando, por isso, afectada de nulidade nos termos do artigo 615º, nº1, d), nulidade essa que assim se invoca.

53- Optou o Tribunal a quo por relegar para execução de sentença o apuramento dos danos totais sofridos pela demandada.

Ora,

54- Do cotejo dos artigos 661º, nº 2 do C.P.C. e 565º e 566º, nº 3 do C.C., resulta que só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade.

55- O que é essencial é que esteja provada a existência dos danos, ficando dispensada apenas a prova do respectivo valor.

56- Só quando o tribunal verificar a existência de um dano, mas não dispuser de dados que possibilitem a sua quantificação, é que pode e deve relegar para execução de sentença a fixação do seu montante.

57- No caso dos autos, estava vedado ao Tribunal a quo relegar para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos, e, em simultâneo, condenar o demandado no pagamento da quantia líquida de € 2.000,00.

58- Isto porque, ou dispõe de elementos para poder fixar um quantitativo indemnizatório, e fá-lo, ainda com recurso a critérios de equidade, ou então, não dispõe desses elementos e relega o seu apuramento para execução de sentença.

Assim,

59- Tendo o Tribunal a quo fixado um quantitativo indemnizatório – de € 2.000,00 – é porque, na realidade dispunha de elementos para o poder fazer, e assim sendo, deveria ter conhecido do pedido na sua totalidade.

60- É que, salvo o devido respeito, não faz o mínimo sentido ter determinado que, em sede de execução de sentença se volte a apurar o montante total dos danos sofridos, onde, naturalmente, se há-de incluir aquele montante de 2.000,00, o que, na prática, se torna inviável, posto que se desconhece o que estará englobado nesse valor.

61- Basta pensar na seguinte hipótese: E se no apuramento total dos danos sofridos, se verificar que o prejuízo total da demandante é de € 500,00? O que acontece aos restantes 1.500,00?

62- Mais logico e como se impunha, seria discriminar quais os concretos danos que considera englobados naquele montante de € 2.000,00 e quais os concretos danos cujo apuramento foi relegado para execução de sentença.

63- Não pode é ter feito funcionar o comando do nº 2 do artigo 661º do C.P.C., nos moldes em que o fez, tanto mais que não se encontra demonstrada a existência dos concretos danos invocados pela demandante.

64- Ademais, quanto ao apuramento da tonelagem de cada árvore daqui a 8/10 anos e ao seu valor, se continuassem a crescer normalmente (estando já em desenvolvimento há outros tantos 8/9 anos), está provado que, estas atingiriam um porte de, pelo menos 2 toneladas por eucalipto.

65- Mas, neste caso, estamos perante um dano (lucro cessante) que se baseia numa expectativa ou previsão e que, não podendo ser determinado com exactidão, apenas poderá ser indemnizado com recurso à equidade e em conformidade com o disposto no artigo 566º, nº 3, do CC. De facto, como referem Pires de Lima e Antunes Varela[11], “O lucro cessante, como compreende benefícios que o lesado não obteve, mas deveria ter obtido, tem de ser determinado segundo critérios de verosimilhança ou de probabilidade. São vantagens que, segundo o curso normal das coisas ou de harmonia com as circunstâncias especiais do caso, o lesado teria obtido, se não fora o acto lesivo”.

66- É inútil, portanto, relegar a fixação desse dano para momento posterior porque, em qualquer caso, não será possível apurar o exacto valor desse dano; a determinação do dano terá que ser efectuada – como se disse – segundo critérios de verosimilhança e probabilidade e com recurso à equidade, pelo que se impunha ao Tribunal a quo fixar o seu valor em função dos factos que considerou provados e não provados.

67- Face ao exposto, nos termos do preceituado no artigo 379º, nº 1, al. c) do c.p.p., é nula a douta sentença recorrida, violando a mesma o preceituado nos artigos 608º, 609º e 615º, nº 1, al. b) do c.p.c., aplicáveis ex vi do artigo 4º do c.p.p., o que expressamente se invoca.

Finalmente:

68- O Tribunal a quo fez um errado enquadramento jurídico-penal dos factos Isto porque:

69- Condenou o arguido C… como autor material de um crime de incêndio florestal por negligência, previsto e punido pelo artigo 274.º, n.º 1 e 4, do código penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 8 (oito euros), quando não se encontram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do tipo;

70- De facto, face ao disposto no artigo 274º, nº 1 e 4, impõe-se aferir o que é um «incêndio».

71- A esta questão, o tipo penal não dá resposta.

72- Tendo em consideração o que resultou provado e constante dos respectivos pontos 1º), 2º) 3º),4º) 5º); 6º) e 7º) dos factos provados, foi, apenas e tão só, que o arguido “induziu chamas nos montes de resíduos orgânicos” – ou seja, desencadeou uma combustão nesse material - não se fazendo qualquer caracterização dos mesmos, sua dimensão, características do terreno, suas confrontações, elementos de risco e sua natureza.

73- Tal factualidade é manifestamente insuficiente, não só para caracterizar o «incêndio», sua área de propagação e materiais ardidos, para além dos amontoados de resíduos orgânicos que o arguido pretendia destruir, mas também para, com base nela, se concluir que houve a violação de deveres de cuidado.

74- Também, como acima se deixou dito, nenhum relatório foi solicitado ao IPMA, designadamente quanto ao risco de incêndio para o dia em questão, nem nos autos se faz qualquer referência ao período crítico de incêndios florestais para o ano de 2015, o que se revela fulcral e essencial para a integração da conduta do arguido, sobretudo dada a inexistência de qualquer elemento de prova que a sustente.

75- Ora, os factos dos autos, de Março, ocorreram portanto fora desse período crítico.

76- E porquê falar de “risco de incêndio” e de “período crítico de incêndio florestais”?

77- Porque, é essencial fazer a exegese do Decreto-Lei n.º 124/2006, de 28-06 (com as laterações subsequentes) pois que tal diploma rege sobre o direito contraordenacional e estabelece duas fronteiras “negativas” do tipo penal.

78- Referimo-nos às “queimas” e “queimadas”.

79- Isto é, o que é fogo, fogueira, queima e queimada não é incêndio.

80- Com efeito, tal diploma define vários conceitos que são relevantes para se ter uma visão ampla dos factos nos presentes autos.

81- E de acordo com a definição constante do artigo 3º, al. x), «Queima» será o uso do fogo para eliminar sobrantes de exploração, cortados e amontoados;

82- Ora, da definição de “queima” conjugada com a factualidade dada como provada nos pontos 1 e 2 dos factos provados, pode extrair-se a conclusão de que era isso mesmo que estava a ser efectuado pelo arguido – uma queima - o que é estranho ao tipo penal pelo qual o arguido foi condenado.

83- E assim sendo, como é, importa trazer à colacção o preceituado no artigo 28º, nº 1, als. c), que refere que, nos espaços rurais, durante o período crítico ou quando o índice de risco de incêndio seja de níveis muito elevado ou máximo, a queima de matos cortados e amontoados e qualquer tipo de sobrantes de exploração, bem como a que decorra de exigências fitossanitárias de cumprimento obrigatório, está sujeita a autorização da autarquia local, nos termos do artigo anterior, devendo esta definir o acompanhamento necessário para a sua concretização, tendo em conta o risco do período e da zona em causa.

84- Bem como ainda o nº 2 do mesmo preceito legal que: “ Fora do período crítico e quando o índice de risco de incêndio não seja de níveis muito elevado ou máximo, a queima de matos cortados e amontoados e qualquer tipo de sobrantes de exploração, bem como a que decorra de exigências fitossanitárias de cumprimento obrigatório, está sujeita a mera comunicação prévia à autarquia local, nos termos do artigo anterior.”

85- Ora, no caso, ambas as condições estavam preenchidas. Ou seja, a realização de queima é permitida fora do período crítico e desde que o índice de risco temporal de incêndio não seja de nível muito elevado ou máximo.

86- Assim, por se tratar “queima”, dispõe o artigo 38º, nº 1 e nº 2, al. p) do D.L. 124/2006, que constitui contraordenação cuja coima pode ir de 140€ a 5000€, para pessoas singulares, e 1500€ até 60000€ para pessoas coletivas, “a infracção ao disposto nos úmeros 1, 2 e 4 do artigo 28.º e no artigo 29.º;

87- Estamos, portanto a lidar com tipos contra-ordenacionais, de que o Tribunal a quo não pode curar, por ser da competência administrativa, devendo daí retirar-se as legais consequências, quais sejam, a absolvição do arguido do crime que lhe vinha imputado, e, consequentemente, do pedido de indemnização cível formulado, por falta de preenchimento dos elementos subjectivos e objectivos do tipo, o que se requer.

Nestes termos e nos melhores de direito, que o douto suprimento de Vs. Exas. acolherá, deverá ser conhecida a questão previamente suscitada e ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a douta sentença recorrida substituída por outra que absolva o ora recorrente da prática do crime que lhes vem imputado, e bem assim, do pedido de indemnização cível formulado,

Assim se fazendo inteira JUSTIÇA!”

A este recurso respondeu o M.P. a fls. 352 e ss, pugnando pela sua improcedência, concluindo:

1. Porque não atempadamente invocada nem expressamente prevista no artigo 119.º do Código de Processo Penal, deverá ter-se por sanada a suscitada nulidade da gravação da prova produzida na sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 07.01.2019, não sendo esta sequer a sede própria para a sua apreciação.

2. Nos termos jurisprudencialmente fixados através do A.U.J. n.º 13/2014, publicado no DR, 1.ª série, n.º 183, de 23 de Setembro de 2014, “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada” (sendo certo que no caso sub iudice a parte final não tem sequer aplicação, uma vez que sempre teve o recorrente acesso à prova gravada nos próprios dias em que o veio requerer aos autos).

3. O recurso com objecto em reapreciação da matéria de facto não se destina a um novo julgamento ou à postergação do princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, consistindo apenas num “remédio” para os vícios de julgamento da primeira instância, onde existe a desejável oralidade e imediação na produção da prova que permite ao julgador avaliar mais correctamente da credibilidade das declarações prestadas pelos intervenientes processuais.

4. Tendo o Tribunal de Primeira instância beneficiado das fundamentais oralidade e imediação, subjacentes à audiência de discussão e julgamento, e sendo a convicção por aquele alcançada plausível e ainda consonante às regras da experiência comum, deverá ser dada prevalência à mesma.

5. Não pode, sob pena de violação do princípio da livre convicção do julgador, substituir-se o livre juízo apreciativo da prova formulado pela primeira instância pela interpretação e valoração pessoal do recorrente acerca da prova testemunhal produzida.

6. No caso em apreciação, nenhum reparo nos merece o processo de formação da convicção do Tribunal a quo, que sustentadamente não só alcançou uma solução lógica e razoável à luz das regras da experiência comum, como aliás é a única que se nos afigura coerente com as mesmas, atendendo ao depoimento genuíno e lógico da assistente, corroborado pelos depoimentos das demais testemunhas e não contrariado por qualquer outro elemento de prova credível.

7. Tal aferição foi levada a cabo pelo Tribunal a quo, disso mesmo fazendo reflexo na sentença recorrida, fundamentando de forma detalhada, lógica e coerente a formação da sua convicção no sentido da ponderação de todos os elementos de prova por referência às especificas matérias distintas que integram os factos provados.

8. Contém assim a sentença recorrida detalhado exame crítico de toda a prova produzida, inexistindo qualquer insuficiência de fundamentação susceptível de integrar a nulidade a que aludem as disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 – alínea a) do Código de Processo Penal, ou qualquer eventual valoração de prova proibida.

9. O disposto nos artigos 355.º e 357.º do Código de Processo Penal não encerra qualquer proibição de valoração das declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução perante o Juiz de Instrução Criminal e devidamente informado nos termos do artigo 141.º, n.º 4 – alínea b) do mesmo diploma legal sem que as mesmas tenham sido reproduzidas em audiência de discussão e julgamento (neste sentido vide, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.09.2016 e ainda, em questão paralela referente às declarações para memória futura, mas cujos fundamentos são in totum e mutatis mutandis transponíveis para as declarações de arguido em interrogatório perante juiz de instrução criminal, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ n.º 8/2017, publicado no DR, 1.ª série, n.º 224, de 21 de Novembro de 2017).

10. De igual modo, não tendo o arguido desejado prestar declarações adicionais em sede de audiência de discussão e julgamento, não está o Tribunal a quo impedido de valorar os depoimentos da assistente e testemunhas que se reportam à reprodução de conversas com o mesmo, pois que tais situações, ao contrário do propugnado, não consubstanciam qualquer depoimento indirecto no sentido proscrito pelo artigo 129.º do Código de Processo Penal, atenta a oportunidade conferida ao arguido de se pronunciar sobre as mesmas (vide, entre muitos outros e a título de exemplo, o Acórdão n.º 440/99 do Tribunal Constitucional e ainda os Acórdãos do STJ de 20.04.2006 ou do TRP de 04.07.2007).

11. Por outro lado, não padece a sentença recorrida de qualquer dos vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal (como sejam os referenciados do erro notório na apreciação da prova ou contradição insanável, que sempre teriam que resultar exclusivamente do texto da decisão recorrida);

12. nem muito menos se verifica in casu a alegada violação do princípio in dubio pro reo.

13. Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do recorrente – juízo factual que, no caso dos autos, o Tribunal reputou como seguro (não tendo por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido) e que resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência (como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), subordinadas ao princípio do contraditório –, fica afastada a aplicabilidade do princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência.

14. Onde não há dúvida no espírito do julgador inexiste qualquer situação de non liquet a decidir a favor do arguido.

15. A decisão pela condenação do recorrente é, portanto, o culminar de um raciocínio lógico de dedução e integração dos factos (no qual inexiste qualquer contradição, erro ou falta de relação), resultando ponderada e não arbitrária face às provas concretamente produzidas e constantes dos autos e às regras da experiência comum, parâmetros que dão forma ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal (como vimos indissociável dos princípios da imediação e oralidade).

16. Finalmente, é igualmente despropositada a alegada violação de qualquer dos preceitos legais invocados pelos recorrentes, mormente do indicado artigo 274.º, n.º 1 e 4 do Código Penal, cujo preenchimento, considerando a matéria de facto julgada como provada (que não apenas aquela indicada pelo recorrente) e o apurado enquadramento jurídico levado a cabo na sentença recorrida, resulta evidente.

17. Por tudo o exposto, não deverá o recurso a que ora se responde merecer provimento, mais devendo a douta sentença recorrida ser confirmada e integralmente mantida.”

Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu e que se encontra a folhas 364 e ss, pugnando pela improcedência do recurso.

Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

II. Objeto do recurso e sua apreciação.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.

Matéria de Direito.

Nulidade da prova por deficiente ou falta de gravação de declarações.

Vícios do 410º, n º 2 do CPP (contradição insanável entre fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova.)

Ausência de fundamentação e análise crítica da apreciação da prova por referência a cada um dos factos, violando-se o disposto no art. 379º, al.a) e c) do CPP e 374º, n º 2 do mesmo código.

Nulidade por violação do disposto nos arts. 355º e 357º do CPP, valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução em reprodução das mesmas em audiência de julgamento.

Pedido cível e liquidação em execução de sentença com violação do disposto nos arts. 379º n º 1, al.c) do CPP e 608º, 609º, 615º, nº 1, al.b) do CPC.

Matéria de facto.

Impugnação da matéria de facto do art. 412º, n º 3 do CPP relativamente aos factos provados nºs 1º a 7º, 8º a 17º e 3º após “limpos” devendo ser dados como não provados.

Violação do princípio in dubio pro reo.

Do enquadramento dos factos.

1.

“Factos provados:

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1º Em dia não concretamente apurado do mês de março de 2015, a hora não concretamente apurada, o arguido C…, após ter procedido a trabalhos de limpeza de mato num terreno florestal que lhe pertencia, sito na rua da indústria, em vermoim, ossela, efetuou vários montes com os resíduos orgânicos.

2º No dia 7 de março de 2015, cerca das 13 horas, o arguido, sem se munir de qualquer mecanismo, extintor, tanque de água ou auxílio dos bombeiros voluntários para estarem de prevenção, induziu as chamas em tal matéria orgânica, grande parte dela já completamente seca, pelo que, a determinada rajada de vento que se verificou, comunicaram-se as chamas à floresta circundante, propriedade de B…, não tendo o arguido sido capaz de controlar as mesmas, por falta de qualquer meio.

3º Em virtude de a respetiva vegetação circundante se encontrar seca, e nesse dia estar sol, e com baixa percentagem de humidade, as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo cerca de 500 m2 de eucaliptos, mato rasteiro e sobrantes limpos, provocando à ofendida B… um prejuízo de valor não concretamente apurado, mas não inferior a € 2.000 (dois mil euros).

4º Não fora a pronta intervenção da corporação de bombeiros … e os prejuízos poderiam ter ascendido a um valor substancialmente superior.

5º Ao ter procedido do modo descrito, embora o arguido não tivesse representado a possibilidade de eclosão do incêndio, o que é certo é que omitiu os cuidados indispensáveis à não propagação das chamas, pois não procedeu à completa limpeza da zona circundante, nem se fez munir de meios de extinção de emergência, sendo-lhe previsível, além do mais, atenta a época do não já, a temperatura e a pouca humidade que se faziam sentir, bem assim que a matéria orgânica queimada já estava muito seca, que tais chamas se viessem a propagar à vegetação e matéria combustível circundante, nomeadamente, aos eucaliptais e casas da aldeia.

6º Ao não ter procedido de modo a evitar o evento, quando podia e devia tê-lo feito, encontrava-se o arguido ciente que semelhante falta de zelo colocaria em risco os bens referidos, existentes a escassos metros.

7º O arguido agiu sempre de modo livre e voluntário, ciente que tal conduta era punida por lei como ilícito criminal.

8º Em virtude de a respetiva vegetação circundante se encontrar seca e nesse dia estar sol e com baixa percentagem de humidade, as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo mata da demandante, correspondente a uma área de 500 m2, nela existindo eucaliptos, carvalhos, mato rasteiro e sobrantes limpos, provocando à demandante um prejuízo cujo valor não foi concretamente apurado, mas de pelo menos € 2000.

9º Na floresta circundante, pertencente à demandante, existiam pelo menos 120 eucaliptos e 42 carvalhos.

10º Árvores que já estavam em desenvolvimento há cerca de 8/9 anos.

11º E que, continuando a crescer normalmente, daqui a cerca de 8/10 anos, especialmente os eucaliptos, atingiriam um porte que seria de aproximadamente 2 toneladas por eucalipto.

12º Cada tonelada de eucalipto, à data do incêndio, ascendia a € 30.

13º Cada carvalho, na idade adulta, vale aproximadamente € 40.

14º A acrescer, é necessário proceder-se à limpeza do mato, cortar e retirar a madeira ardida, preparar o solo e replantar o mesmo.

15º Estes trabalhos têm um custo não concretamente apurado.

16º O demandado, ao ter procedido do modo supra descrito, omitiu os cuidados indispensáveis à não propagação das chamas, pois não procedeu à completa limpeza da zona circundante, nem se fez munir de meios de extinção de emergência.

17º Cuidados estes que se impunham, se atendermos à particularidade que o demandado é madeireiro de profissão e, portanto, impendia sobre o mesmo um redobrado dever de zelo e diligência.

Mais se provou que:

18º O arguido é casado.

19º É comerciante de madeiras, retirando em média € 700/800 por mês. A esposa é doméstica

20º Tem dois filhos.

21º Vive em casa própria.

22º Tem o 4º ano de escolaridade.

23º Não tem antecedentes criminais.

b) Factos não provados:

Da discussão da causa não resultaram provados os seguintes factos:

a) Em virtude de a respetiva vegetação circundante se encontrar seca e nesse dia estar sol e com baixa percentagem de humidade, as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo cerca de 2/3 da mata da demandante, correspondente a uma área de 4.000 m2, provocando à demandante um prejuízo de € 13.500.

b) Para estes trabalhos, reputa-se como razoável a quantia de € 4.500, acrescido do imposto sobre o valor acrescentado à taxa reduzida de 6%.

Não se responde aos artigos 1º, 2º, 4º, 16º, 17º, 18º, do pedido de indemnização civil deduzido pela ofendida/demandante civil B… por se tratar de matéria repetida da acusação pública.

Não se responde aos artigos 10º, 13º, 19º, 20º e 21º, do pedido de indemnização civil deduzido pela ofendida/demandante civil B… por se tratar de matéria conclusiva.

2.

“Motivação de facto e exame crítico das provas

a) Dos factos dados como provados

O tribunal teve por base, na formulação da sua convicção, as declarações da assistente B… e os depoimentos das testemunhas G…; E…; F…; H… e D….

A assistente referiu que no dia 8 de março de 2015 recebeu um telefonema do arguido, dando conta que no dia anterior tinha andado a fazer umas fogueiras, que se propagaram para o terreno da assistente.

Passados cerca de 15 dias deslocou-se ao seu terreno, tendo ardido eucaliptos, carvalhos, poucos sobreiros. Pediu orçamentos para retirar a madeira ardida e replantação.

As árvores ardidas já têm uns anos. Já os tinha cortado depois de ter adquirido a propriedade, por herança.

A testemunha G…, elemento da guarda nacional republicana, que na data dos factos prestava serviço no posto de Oliveira de Azeméis, referiu que estava de patrulha às ocorrências, em março de 2015, tendo recebido um telefonema para se deslocar a ossela, que existia um incêndio. Quando chegaram ao local, o incêndio já estava quase circunscrito, estavam lá os bombeiros. O incêndio terá tido origem num monte de sobrantes lá no local, tendo feito reportagem fotográfica dos mesmos. Ainda estavam a libertar fumo.

O incêndio propagou-se para outros terrenos. Ardeu mato rasteiro e eucaliptos.

Os bombeiros ainda estavam no local, a fazer o rescaldo. Também estavam alguns populares, um deles com uma mangueira, numa residência próxima.

Havia como que uma união entre os sobrantes e a área ardida. Quanto a esta, área ardida, questionam os bombeiros, que indicam essa área.

As árvores ardidas eram de médio porte, talvez com 5/6 anos.

A testemunha E…, sobrinho da assistente, referiu que num sábado à tarde a filha do arguido lhe ligou, a pedir o telefone da tia. Passado uma hora, ela voltou a ligar-lhe, disse que o pai não tinha conseguido falar com a tia e que o pai tinha andado a fazer umas queimadas, que se alastrou o fogo para os terrenos confinantes e que já tinham vindo os bombeiros e que queria ser ela a dizer isso à tia.

A testemunha F…, filha da assistente, referiu que foi ver o terreno com a mãe, depois do incêndio do dia 7 de março de 2015.

Estava com a mãe, no dia 8 de março, quando esta, mãe, recebeu um telefonema do arguido e relatou o incêndio.

A testemunha H…, referiu que a assistente o chamou para ir avaliar a madeira. Tinha umas árvores, algumas com 10/15/20 metros de altura. Eram 120 eucaliptos, que podiam atingir 2 toneladas cada árvore, a valor € 30 a tonelada, e 42 carvalhos, pequenos, que em 20 anos valeriam € 40 cada árvore. Mas não avaliou a tonelagem.

Se fosse cortada a madeira, valeria alguma coisa.

Aquelas árvores já tinham sido cortadas, estariam em desenvolvimento há 6/7 anos. Contou as árvores. As árvores tinham dimensão diferente.

A testemunha D… referiu que foi fazer a limpeza do terreno da assistente. E fez a contagem das árvores mais de uma centena de eucaliptos e alguns carvalhos, cerca de 1/3 dos eucaliptos.

Os eucaliptos deveriam ter 7/8 anos, crescem rapidamente. Não sabe qual a tonelagem das árvores.

O seu depoimento foi valorado mais na contagem das árvores, não tanto na avaliação da madeira, tanto mais que a própria testemunha referiu que não tem muita experiência em avaliar madeira.

A assistente e as testemunhas prestaram declarações e depoimentos isentos, objetivos, escorreitos e credíveis.

Quanto à área ardida, o tribunal teve em consideração o que consta do auto de notícia, que como a testemunha G…, elemento da guarda nacional republicana que se deslocou ao local referiu, é indicada pelos bombeiros. Por conseguinte, tendo em conta esses elementos, o tribunal deu como provado que ardeu essa área e não qualquer outra – até porque também foi referido pela testemunha, que quando a guarda nacional republicana chegou ao local, o incêndio já estava em fase de rescaldo, não tendo sido empregues muitos meios dos bombeiros, nem demorado muito tempo a combater, o que é compatível com a área indicada como sendo a ardida, de 500 m2 – coisa diferente é se tivesse ardido mais de quatro mil m2 de área.

Quanto ao valor do prejuízo sofrido pela assistente, o tribunal deu como provado que arderam 120 eucaliptos e 42 carvalhos, mas quanto ao valor dos prejuízos totais sofridos, o tribunal entende que não foi feita uma prova cabal e certa quanto a esses prejuízos. Com efeito, as árvores ardidas têm sempre valor, quando vendidas para as serrações têm quase o mesmo valor do que se se tratasse de árvores não ardidas, o valor será diferente se forem vendidas para a indústria da celulose – mas não foi feita prova suficiente que as árvores foram ou não vendidas e que valor, o que teria que ser subtraído ao valor dos danos sofridos.

Acresce que em relação ao valor dos alegados danos futuros ou lucros cessantes, não foi feita prova certa e segura de quantas árvores teriam sido cortadas por terem ardido neste incêndio, quantas iriam ser objeto de replantação, pelo que não se pode afirmar com aquele grau de segurança e certeza o valor concreto dos prejuízos sofridos pela assistente.

Quanto à situação socioeconómica do arguido, o tribunal valorou as declarações prestadas pelo arguido, que não foram postas em causa pela demais prova produzida, quanto a este ponto.

Em relação aos antecedentes criminais do arguido, o tribunal valorou o respetivo certificado de registo criminal.

b) Quanto aos factos dados como não provados

Não foi feita prova certa e segura destes factos, conforme supra exposto.

Com efeito, não se apurou qual o valor das árvores ardidas, o seu valor venal, que deve ser tido em conta para apurar o concreto valor do prejuízo.

O arguido negou a prática dos factos.

Contudo, admitiu, quando prestou declarações em sede de instrução, que telefonou à assistente. Segundo a justificação que deu, não tinha o telefone da assistente, foi pedi-lo a uma irmã da assistente e que só ligou a esta para lhe dar conta de que tinha havido um incêndio que se tinha propagado ao terreno da assistente – mas que ele, arguido, não tinha nada a ver com a ignição e propagação do incêndio. Mas então se não tinha nada a ver com o incêndio, se era só para avisar a assistente de que tinha ardido uma área do seu terreno, não precisava de ser o arguido a dizê-lo à assistente, bastava dizer à irmã da assistente e esta, irmã, lho transmitia.

Ora, tal facto, conjugado com as declarações da assistente, que confirmou que o arguido lhe disse que tinha sido o responsável pela propagação do incêndio, e com o depoimento das testemunhas E… e F…, a primeira que afirmou que a filha do arguido lhe ligou a pedir o número de telefone da tia, que o pai queria falar com ela e lhe contar que foi quem provocou o incêndio que tinha alastrado para o terreno da assistente e a segunda testemunha, filha da assistente, que confirmou que a mãe recebeu um telefonema do arguido a dizer isso mesmo, que tinha sido o responsável pelo incêndio, a que acresce o depoimento da testemunha G…, elemento da guarda nacional republicana, que se deslocou ao local, que tirou inclusivamente fotografias dos montes de sobrantes, que ainda estavam a fumegar, estes meios de prova, devidamente conjugados entre si e com apelo às regras da experiência comum, nos permite dar como provado que foi o arguido quem procedeu à queima dos sobrantes no seu terreno e que permitiu que o fogo se alastrasse aos terrenos vizinhos.

Assim, as declarações do arguido, de que de facto fez uma queima de sobrantes, mas uma semana antes do incêndio, não merecem acolhimento, sendo contrariada pela demais prova produzida, especialmente pelo depoimento da testemunha G…, que quando se deslocou ao local os montes de sobrantes ainda estava a fumegar, sinal de que a queima dos sobrantes tinha sido feita nesse dia e não uma semana antes.

Em face de dar credibilidade aos depoimentos das testemunhas acima mencionadas e às declarações da assistente, afastam também a credibilidade do depoimento da testemunha L…, bombeiro profissional dos bombeiros …, que afirmou que o arguido o chamou ao seu terreno, porque queria fazer uma queima de sobrantes, que este, arguido, juntou os sobrantes em vários montes pequenos e que fez aceiros à volta de cada monte, por forma a evitar a propagação de chamas – mas esta testemunha, confrontada com as fotografias juntas aos autos e tiradas pela testemunha G…, confirmou que junto aos sobrantes não existia qualquer aceiro efetuado – logo, o seu depoimento não merece credibilidade, pois é contrariado pelos factos verificados no terreno.

As duas outras testemunhas arroladas pela defesa – J… e K…, cujo depoimento visava apenas a avaliação da madeira ardida, o seu depoimento não foi tido em consideração, pois ambos fizeram uma alegada avaliação da madeira, sem terem entrado e percorrido o terreno da assistente, logo, o seu depoimento não pode ser valorado, por não ter qualquer razão de ciência – não percorreram o terreno da assistente, não sabem em concreto quantas árvores arderam."

3.

Em sede de ata de interrogatório de arguido, declarações de assistente e debate instrutório, ata de fls. 149 e ss dos autos estiveram presentes o mandatário da assistente e a Srª mandatária do arguido. O arguido prestou declarações e foi expressamente advertido do disposto no art, 141º, nº 4 al.b) do CPP.

Conhecendo.

Nulidade da prova por deficiente ou falta de gravação de declarações.

Nulidade por violação do disposto nos arts. 355º e 357º do CPP, valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução em reprodução das mesmas em audiência de julgamento.

A nulidade dos atos processuais em geral e da sentença em particular nada tem a ver com os vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo compêndio normativo. Estes, os vícios decisórios (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova), sendo vícios da sentença, determinam, ou o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo possível, os vícios serão supridos no próprio tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal). O erro de julgamento, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito (n.ºs 2 e 3 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal) não gera a nulidade da sentença nem os vícios decisórios do n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.

Uma coisa é decidir mal, quer porque se apreciou e valorou erradamente a prova, quer porque se interpretou e aplicou mal o direito aos factos apurados. Outra coisa, bem diversa, é não observar as prescrições que a lei estabelece para a prática dos atos processuais, inobservância que pode originar vícios formais. No primeiro caso, temos o error in judicando que, como ensina o Professor Germano Marques da Silva (no seu “Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 5.ª edição revista e atualizada, pág. 113) é fundamento de recurso e “não cabe (m) na previsão normativa das nulidades, nomeadamente na disciplina da sua impugnação específica”; no segundo caso, temos o error in procedendo que, podendo, por si só, ser fundamento de recurso, tem o seu regime específico, designadamente quanto à sua invocação.

Importa ter presente que o regime geral das invalidades em processo penal é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os atos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1).

Em regra, a declaração de nulidade tem por efeito tornar inválido o ato em que foi cometida, bem como os que dele dependerem e aquela puder afetar (artigo 122.º, n.º 1), havendo, no entanto, de ter-se em consideração o princípio do máximo aproveitamento possível dos atos (n.º 3 do mesmo artigo 122.º).

As nulidades dos atos, em regra, não são arguidas em recurso, mas antes mediante requerimento de arguição perante a autoridade judiciária que praticou o ato (eventualmente) nulo, ou que omitiu um ato essencial, e é da decisão que recair sobre essa arguição que, em princípio, poderá recorrer-se.

As nulidades podem, por si só, constituir fundamento de recurso ou serem invocadas no recurso interposto da sentença (mesmo não sendo nulidades da própria sentença), como se dispõe no n.º 3 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.

Só as nulidades da própria sentença podem/devem ser arguidas na motivação (logo, no prazo) do recurso.

Há nulidades que podem determinar a anulação do julgamento realizado, como sejam o uso de métodos proibidos de prova, a omissão de diligências de prova consideradas essenciais para a descoberta da verdade, a não documentação da prova oralmente produzida em audiência, a participação no julgamento de juiz em relação ao qual se verifique algum dos impedimentos previstos no artigo 40.º do Cód. Proc. Penal, etc.

Enquanto não houver trânsito em julgado da decisão final, a nulidade insanável pode ser conhecida a todo o tempo e, uma vez declarada, contamina todo o processo desde o momento em que foi cometida, incluindo a própria sentença que tenha sido proferida.

Nulidade da prova por deficiente ou falta de gravação de declarações do art. 363º do CPP.

Reconduz o recorrente a arguida nulidade ao depoimento da testemunha D… prestado na sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 07.01.2019 (ali melhor identificado), sustentando que ao proceder à audição da gravação que lhe foi entregue constatou estarem tais declarações incompletas, faltando o registo de toda a respetiva inquirição inicial.

Sustenta ainda que “requereu a entrega de gravação da prova apresentada em sede de audiência de julgamento, que lhe foi entregue pelos serviços da Secretaria Judicial, no dia 22/02/2019.

Contudo, compulsados os autos e em primeiro lugar, resulta que, ao contrário do que é indicado pelo recorrente, no que concerne à concreta sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 07.01.2019, cuja nulidade de gravação foi agora em sede de recurso invocada, a mesma já lhe havia sido entregue a 17.01.2019, na sequência de requerimento apresentado para o efeito sob a ref. 8205359, ali exarando a secretaria do tribunal a entrega do respetivo CD com a gravação nessa mesma data conforme requerido (correspondendo o requerimento indicado pelo recorrente e datado de 22.02.2019 ao segundo requerimento apresentado pelo mesmo, na sequência da realização de todas as sessões de discussão e julgamento, por referência a toda a prova produzida nas mesmas, i.e., não apenas novamente à do dia 07.01.2019, como à subsequentemente realizada a 21.01.2019 – cfr. atas juntas aos autos).

De todo o modo, ainda que assim não fosse – ou seja, mesmo que relevando que apenas tivesse vindo a ter acesso à respetiva gravação no dia 22.02.2019 (aquando do segundo requerimento apresentado e devidamente satisfeito no próprio dia pela secretaria) – certo é que foi o próprio recorrente que deixou esgotar o prazo legal de 10 dias de que dispunha para arguição de eventual nulidade da gravação daquela primeira sessão sem cuidar de exercer a faculdade que dispunha de acesso e verificação da regularidade da gravação efetuada (à qual aliás se seguiu uma outra sessão de produção de prova); motivo pelo qual a mesma, porque não atempadamente invocada nem expressamente prevista no artigo 119.º do Código de Processo Penal, se deverá ter por sanada (não sendo sequer a motivação do recurso a que ora se responde a sede própria para suscitar e ver apreciada a questão, uma vez que não se reporta a qualquer nulidade da sentença), art. 118º, n º 1, 120º, nº1, 3, al.a) e 121º do CPP.

Aliás, chamado a pronunciar-se diretamente sobre questão, isto mesmo veio a impor o Supremo Tribunal de Justiça, fixando jurisprudência na matéria, através do A.U.J. n.º 13/2014, publicado no DR, 1.ª série, n.º 183, de 23 de Setembro de 2014, nos seguintes termos:

“A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada” (sendo certo que no caso sub iudice a parte final não tem sequer aplicação, uma vez que sempre teve o recorrente acesso à prova gravada nos próprios dias em que o veio requerer aos autos).

Improcede esta nulidade.

Nulidade por violação do disposto nos arts. 355º e 357º do CPP, valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução em reprodução das mesmas em audiência de julgamento.

Efetivamente o arguido não prestou declarações em sede de audiência de julgamento, exercendo o seu direito ao silêncio.

Na motivação foram consideradas as suas declarações proferidas pelo arguido em sede de ata de interrogatório de arguido, declarações de assistente e debate instrutório, cfr. ata de fls. 149 e ss dos autos, cfr. negrito supra do ponto 2. Nela também estiveram presentes o mandatário da assistente e a Srª mandatária do arguido. O mesmo foi expressamente advertido do disposto no art, 141º, n º 4 al.b) do CPP.

Estabelece o artigo 32.º, n.º 5, da nossa Lei Fundamental que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”

A estrutura acusatória do processo contida na primeira parte do preceito como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa anotada «(…) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório). A «densificação» semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjetiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjetivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.».

Da estrutura acusatória do processo penal deriva o princípio do contraditório, o qual beneficia de tutela constitucional expressa para o julgamento, o que significa, fundamentalmente, que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve aí ser tomada pelo tribunal, sem que previamente tenha sido dada uma ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual ela é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar. Visa-se, desse modo, um processo justo e equitativo com plena observância das garantias necessárias para uma defesa eficaz.

Como decorrência da consagração constitucional a lei processual penal estabelece, como regra geral, não valerem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência – nº 1 do artigo 355º do Código Processo Penal. Ressalvam-se as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas nos termos dos artigos subsequentes – nº 2 do mesmo normativo.

Entre as exceções previstas pelo nº 2 do artigo 355º encontra-se a admissão de possibilidade de serem valoradas as declarações anteriormente prestadas pelo arguido perante autoridade judiciária nos termos estatuídos nos artigos 356º e 357º do Código Processo Penal.

A Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, veio introduzir alterações ao Código Processo Penal designadamente, no que concerne à utilização em sede de audiência de julgamento, das declarações prestadas pelo arguido ao abrigo do disposto nos artigos 141.º, n.º 4, al. b) e 357.º, al. b), do Código de Processo Penal.

Com tal alteração pretendeu o legislador conciliar a garantia dos direitos de defesa, por um lado e, por outro, as necessidades de celeridade e eficácia no combate ao crime e defesa da sociedade.

A “Exposição de motivos” da Proposta de Lei n.º 77/XII que deu lugar à citada Lei expressa a preocupação mencionada, expendendo o seguinte: «(…) De maior relevância é a modificação introduzida quanto à possibilidade de utilização das declarações prestadas pelo arguido, na fase de inquérito e de instrução, em sede de audiência de julgamento.

A quase total indisponibilidade de utilização superveniente das declarações prestadas pelo arguido nas fases anteriores ao julgamento tem conduzido, em muitos casos, a situações geradoras de indignação social e incompreensão dos cidadãos quanto ao sistema de justiça.

Impunha-se, portanto, uma alteração ao nível da disponibilidade, para utilização superveniente, das declarações prestadas pelo arguido nas fases anteriores ao julgamento, devidamente acompanhadas de um reforço das garantias processuais.

Assim, esta disponibilidade de utilização, para além de só ser possível quanto a declarações prestadas perante autoridade judiciária, é acompanhada da correspondente consolidação das garantias de defesa do arguido enquanto sujeito processual, designadamente quanto aos procedimentos de interrogatório, por forma a assegurar o efetivo exercício desses direitos, maxime o direito ao silêncio. (…).Por outro lado, exige-se a assistência de defensor sempre que as declarações sejam suscetíveis de posterior utilização, e exige-se a expressa advertência do arguido de que, se não exercer o seu direito ao silêncio, as declarações que prestar podem ser futuramente utilizadas no processo embora sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova.

A falta de assistência por defensor, bem como a omissão ou violação deste dever de informação determinam a impossibilidade de as declarações serem utilizadas, assegurando uma decisão esclarecida do arguido quanto a uma posterior utilização das declarações que, livremente, decide prestar.

Preserva-se, assim, a liberdade de declaração do arguido que, apenas, voluntariamente pode prescindir do direito ao silêncio e, também, apenas voluntariamente, prescinde do seu controlo sobre o que disse.

As declarações que, nos termos legais, possam e venham a ser utilizadas em julgamento, estão sujeitas à livre apreciação da prova, assim se autonomizando da figura da confissão prevista no artigo 344.º. Neste sentido ver Ac. RP de 27.06.18 desta secção, relatora Ermelinda Carneiro.

A fiabilidade que devem merecer tais declarações, enquanto suscetíveis de serem utilizadas como prova em fase de julgamento, imporá que sejam documentadas através de registo áudio visual ou áudio, só sendo permitida a documentação por outra forma quando aqueles meios não estiverem disponíveis.».

Na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, preceitua o nº 1 do artigo 357º do Código Processo Penal que:

“A reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido só é permitida:

(…)b) Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 4 do artigo 141º”.

Por seu lado o artigo 141.º, na sua atual redação dispõe, designadamente que:

“1- O arguido detido que não deva ser de imediato julgado é interrogado pelo juiz de instrução, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, logo que lhe for presente com a indicação circunstanciada dos motivos da detenção e das provas que a fundamentam.

2- O interrogatório é feito exclusivamente pelo juiz, com assistência do Ministério Público e do defensor e estando presente o funcionário de justiça. Não é admitida a presença de qualquer outra pessoa, a não ser que, por motivo de segurança, o detido deva ser guardado à vista.

3- O arguido é perguntado pelo seu nome, filiação, freguesia e concelho de naturalidade, data de nascimento, estado civil, profissão, residência, local de trabalho, sendo-lhe exigida, se necessário, a exibição de documento oficial bastante de identificação. Deve ser advertido de que a falta de resposta a estas perguntas ou a falsidade das respostas o pode fazer incorrer em responsabilidade penal.

4- Seguidamente, o juiz informa o arguido:

a) Dos direitos referidos no n.º 1 do artigo 61.º, explicando-lhos se isso for necessário;

b) De que não exercendo o direito ao silêncio as declarações que prestar poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova; (…)».

Por último o nº 9 do artigo 356ºdo Código Processo Penal, para o qual remete o artigo 357º nº 3 do mesmo diploma legal, refere que “A permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da ata, sob pena de nulidade”

Existem diferentes posições quanto a necessidade da sua leitura em sede de audiência de julgamento.

Contra, entre outros (v.g. Ac. RP de 14/09/2016, no proc. nº.2087/14.0JAPRT e Ac. RE de 07/02/2017, no proc. nº 341/15.2JAFAR.E1, Ac. RP de 11.02.15 e de 25.02.15disponíveis in www.dgsi.pt).

A favor, entre outros, o Ac. RP de 26.06.2018. os Acs. RC de 04/02/2015, no proc. nº 212/11.1GACLB.C1; RP de 12/10/2016, no proc. nº.101/13.5JAAVR.P1; Ac. RL de 18/10/2017, todos disponíveis in www.dgsi.pt e Ac. RC de 31/08/2016, no proc. nº 225/13.9JACBR.C1 in CJ nº 273, 2016, Tomo IV, pág 44.

Sufragamos o entendimento que as declarações do arguido prestadas no primeiro interrogatório judicial e debate judicial onde estiveram presentes o arguido, sua mandatária, o assistente e respetivo mandatário para além do M.P e da Srª juíza de instrução, não têm que ser lidas ou ouvidas na audiência de julgamento para que possam ser valoradas e utilizadas na formação da convicção do Tribunal.

No sentido da obrigatoriedade da leitura das declarações, invocam-se, desde logo, os princípios da oralidade e da publicidade, porquanto a prática de dar por lidos os autos de declaração impede o público em geral de acompanhar a produção de prova e prejudica o respetivo convencimento sobre a justiça da decisão (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, Verbo, 2008, p. 223), lançando desconfianças sobre o exercício da justiça penal (cfr. Maria João Antunes, “O segredo de justiça...”, p. 1241, e Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 221). Argumenta-se, ainda, que “só os meios de prova adquiridos no processo podem ser valorados”, aquisição essa que apenas se dá com a leitura dos protocolos em audiência de julgamento (Sandra Oliveira e Silva, ob. cit., p. 246), ou seja, respeitando as exigências decorrentes dos princípios fundamentais em matéria de produção de prova (cfr. os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 29 de outubro de 2008, processo n.º 0814505, e de 17 de novembro de 2004, processo n.º 0414002, disponíveis em www.dgsi.pt).

Na jurisprudência constitucional, a conclusão tem sido a de que não constitui violação dos princípios do contraditório, da oralidade, da imediação e da publicidade da audiência o facto de o tribunal se servir, para formar a sua convicção, de documentos não lidos, explicados ou apresentados em audiência de julgamento.

Ao nosso lado ainda temos Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2017 de fixação de jurisprudência que nos dá importantes argumentos, válidos não só para as declarações de para memória futura, que se transcreve.

“Vejamos então se tais princípios nucleares do processo penal, enquanto garantias essenciais de defesa do arguido, são violados com a utilização de declarações para memória futura para formar a convicção do tribunal, sem a leitura das mesmas em audiência de julgamento. Convocaremos também a jurisprudência constitucional sobre o balizamento destes princípios.

Conforme já se salientou, temos como certo que num processo de estrutura acusatória, a regra de que o lugar natural para o debate sobre a produção e valoração da prova é a audiência de julgamento.

Assim, por regra, toda a prova deve ser produzida e examinada em audiência de julgamento.

Todavia, existem exceções à produção da prova em audiência de julgamento. Será o caso das declarações para memória futura previstas no artigo 271.º do CPP, pontuais e justificadas por uma ideia de concordância prática entre os vários interesses envolvidos.

É verdade que a utilização das declarações para memória futura importa sempre uma compressão dos princípios de imediação, oralidade, contraditório e publicidade subjacentes à audiência de julgamento, na medida em que a tomada de declarações da pessoa não ocorre em audiência de julgamento, perante o juiz do julgamento.

Todavia, também não se poderá ignorar que esta compressão encontra-se justificada ou legitimada perante outros interesses ou valores, também eles, fundamentais, como a proteção do interesse da vítima - quanto a declarações para memória futura de crimes contra a liberdade ou autodeterminação sexual e crime de tráfico de pessoas - e/ou do interesse público da descoberta da verdade material - mormente quanto às declarações para memória futura por doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento (conservação da prova).

Consideramos que o legislador, com as alterações de 2007, alcançou um equilíbrio nesta dicotomia de interesses e valores envolvidos, numa concordância prática, perante os requisitos a que devem obedecer as declarações para memória futura para poderem valer em julgamento: o caráter pontual e limitado das mesmas (aplicável apenas às situações expressamente previstas na lei); a existência e reforço de contraditório (princípio do contraditório) - seja pela notificação dos sujeitos processuais e pela presença obrigatória do Ministério Público e do defensor do arguido, seja pela formulação direta de questões (principio da oralidade - debate oral); por último, a possibilidade do declarante ser ouvido em audiência de julgamento, mediante determinadas circunstâncias (artigo 271.º, n.º 8, do CPP - principio da imediação - cross examination).

Refira-se ainda a Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, sobre a aplicação das regras da audiência de julgamento quanto à documentação das declarações oralmente prestadas que deverá ser efetuada, por regra, através de registo áudio ou audiovisual, consignando-se na ata o início e o termo da gravação, nos termos do artigo 364.º do CPP.

São, pois, várias as exigências legalmente previstas para que as declarações para memória futura possam, se necessário, valer em julgamento, funcionando as mesmas como uma verdadeira antecipação parcial do julgamento.

Neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 397/2014, já citado, onde se lê:

«O imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cfr. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se limite ao indispensável para a realização dos demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de consequências normativas (cfr. Maria João Antunes, «O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação», Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238).

Na verdade, esta atividade probatória, porque realizada fora do seu locus "natural" - a audiência de julgamento - implica evidentes prejuízos para o princípio do contraditório (cfr. artigo 32.º, n.º 5, da CRP), bem como para os princípios da oralidade, da imediação e da publicidade. Destarte, a validade desta "antecipação" da fase de julgamento está dependente, como é bom de ver, do cumprimento escrupuloso de um conjunto de requisitos, mormente de exigências associadas ao princípio do contraditório. Assim se explica o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 271.º, do CPP, bem como a necessidade de redução a auto das declarações prestadas, vertida no n.º 1 do artigo 275.º, do mesmo diploma (cfr. José António Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, Studia Ivridica, 83, 2005, p. 161, e José Damião da Cunha, «O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento», RPCC, ano 7, 1997, p. 410).

(...) Neste contexto, é inequívoca a compressão que as declarações para memória futura importam para os princípios assinalados, porquanto ainda que tal atividade probatória decorra no mesmo "cenário" processual em que terá lugar a audiência de julgamento, não será o juiz desta fase do processo a "usufruir" das vantagens ligadas à relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes processuais. Por outras palavras, as garantias que rodeiam a prestação das declarações não aplacam o facto de elas chegarem ao juiz de julgamento sob a forma de atos escritos ou gravados, elaborados nas fases iniciais do processo (Sandra Oliveira e Silva, A proteção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 234).

Todavia, essa compressão justifica-se em nome da proteção do interesse da vítima e, indiretamente, em razão do interesse público da descoberta da verdade material, sendo de sublinhar o balanceamento gizado no n.º 8 do artigo 271.º, do CPP, que viabiliza a prestação de depoimento em audiência de julgamento, "sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar" (cfr. António Gama, «Reforma do Código de Processo Penal: a prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento», RPCC, ano 19, 2009, pág. 402)».

Constituindo a previsão de prestação de declarações para memória futura, per se, uma compressão dos princípios da imediação, e da oralidade, certo é que, como também se refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 399/2015, «tal compressão, para além de não ser mitigada pela obrigatoriedade da leitura daquelas declarações em audiência de julgamento, encontra-se constitucionalmente justificada; e o desenho do regime legal que a traduz assegura (...) que, nos casos concretos, sejam eficientemente garantidas as exigências decorrentes dos n.os 1 e 5 do art. 32.º da CRP».

2.9. Enfrentando a questão subjacente aos acórdãos em conflito, importa, pois, determinar se será obrigatória a leitura das declarações de memória futura.

2.9.1. O artigo 355.º n.º 1, do CPP contempla a regra segundo a qual só podem ser utilizadas para formar a convicção do tribunal as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência de julgamento.

O n.º 2 do mesmo preceito ressalva, no entanto, as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, remetendo para as disposições excecionais contidas nos artigos 356.º e 357.º, onde se incluem as declarações para memória futura, conforme artigo 356.º, n.º 2, alínea a).

Numa interpretação literal e conjugada dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do CPP, podemos concluir que, sendo a leitura das declarações para memória futura expressamente permitida na alínea a) do n.º 2 do artigo 356.º, tratando-se de uma situação que se integra na ressalva do n.º 2 do artigo 355.º, está-se perante uma exceção à regra do n.º 1 deste preceito: mesmo não tendo sido produzida ou examinada em audiência, tal prova poderá ser valorada para o efeito de formação da convicção do tribunal.

O artigo 356.º, nº 2, alínea a), do CPP não impõe a leitura na audiência das declarações tomadas para memória futura; apenas a permite. E, nos termos do artigo 355.º, as declarações (para memória futura) cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas (produzidas ou examinadas).

Decorre desta "permissão" que a leitura dos atos processuais ali mencionados traduz-se numa faculdade, atribuída aos sujeitos processuais, de o poderem fazer ou requerer. Não se impõe uma obrigatoriedade de leitura.

Como bem assinala a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, «[n]ão decorrendo, implícita ou expressamente, da lei a obrigatoriedade da leitura de tais declarações mas uma mera faculdade, seria uma contradição manifesta com o disposto no artº 355º, nº 2 fazer depender a validade dessa prova da sua leitura em audiência».

Se o legislador entendesse que não se tratava de uma permissão de leitura mas de uma obrigatoriedade de leitura, certamente o teria explicitamente referido. Nos termos do n.º 9 do citado artigo 356.º do CPP, a permissão de uma leitura, visualização ou audição tem que possuir justificação legal, ficando essa justificação legal a constar da ata, sob pena de nulidade. Decorre desta disposição que não se pode confundir a obrigatoriedade de justificar a permissão de leitura, com obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura, para valerem em julgamento, para efeitos de formação de convicção do tribunal.

2.9.2. Porém, muito mais importante do que o contributo que se possa extrair do elemento textual das normas mencionadas, será determinar se a não obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, colide, de forma constitucionalmente inadmissível, com os princípios da imediação e oralidade, do contraditório e da publicidade, princípios que aqui se encontram particularmente implicados. Vejamos:

A. Os princípios da imediação e da oralidade pressupõem que a decisão jurisdicional, deve ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa pela acusação e pela defesa (imediação), através de um debate oral (oralidade).

Como ensina FIGUEIREDO DIAS, «só estes princípios (...) permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais corretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E só eles permitem, por último, uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso» (Direito Processual Penal, 1.ª ed. (reimpressão), Coimbra Editora, 2004, pág. 233 e 234).

Para o autor que se acompanha, o princípio da imediação significa «a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo a que aquele possa obter uma perceção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão».

Por sua vez, o princípio da oralidade, enquanto princípio geral do processo penal, «supõe uma atividade processual exercida na presença dos participantes processuais e, portanto, oralmente». Isto é, o princípio da oralidade, significa não mais do que «a forma oral de atingir a decisão» (ob. cit. pp. 229-232)

As declarações para memória futura, de acordo com o disposto nos artigos 271.º, n.º 1, e 294.º, ambos do CPP, são prestadas perante o juiz de instrução, com a presença, pelo menos, do defensor do arguido e do Ministério Público.

Numa primeira fase, aquando do ato de tomada de declarações para memória futura, observa-se um contacto direto com a fonte da prova e um debate oral com intervenção do Ministério Público e do defensor do arguido, perante um juiz. E nessa fase ocorre a recolha em registo áudio ou audiovisual do depoimento do declarante, assim permitindo o acesso direto, pelo menos, à sua voz, com a possibilidade de audição/reprodução desse registo as vezes que forem necessárias.

Sem dúvida que inexiste um contacto direto (imediação) entre o declarante (fonte da prova) e o juiz do julgamento, na medida em que a tomada de declarações (para memória futura) ocorre perante o juiz de instrução e não perante aquele (juiz de julgamento). No entanto, não se pode ignorar a existência de um contacto direto entre o tribunal e as declarações para memória futura (prova), na medida em que o julgador, para formar a sua convicção, quanto a esta prova, tem de recorrer à audição/reprodução das declarações para memória futura.

Como observa MARIA JOÃO ANTUNES, a forma oral e imediata de atingir a decisão judicial sofre limitações. «Permite-se, por exemplo, o julgamento na ausência do arguido e é permitida a reprodução ou leitura de certos autos e declarações, bem como de declarações do arguido, nos termos do disposto nos artigos 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º do CPP. Sem prejuízo de devermos distinguir no artigo 356.º os casos em que ocorreu, verdadeiramente, uma produção antecipada de prova (alínea a), do n.º 1 e alínea a) do n.º 2 do artigo 356.º)» (Direito Processual Penal, 2016, Almedina, pp. 180-181).

O Tribunal para formar a convicção sobre a matéria de facto, tem que proceder ao exame crítico de todos os elementos de prova que possui, incluindo o exame das declarações para memória futura, procedendo à audição/reprodução dessas declarações prestadas anteriormente e, em conexão com a demais prova existente, valora-as. Nesta medida, estamos perante uma imediação, traduzida no contacto direto do juiz de julgamento com todos os elementos de prova processualmente admissíveis.

Neste sentido, lê-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07-11-2007, já indicado, que «[n]o caso das declarações para memória futura, o princípio da imediação mostra-se respeitado sempre que a prova é apreciada pelo conjunto e não elemento a elemento, pressupondo a conjugação sistémica com todos os elementos de prova processualmente admissíveis e produzidos nas condições da lei».

Assim, o regime da prova pessoal antecipada, justificado materialmente pelo receio objetivo da sua perda, por ausência ou morte, ou por circunstâncias específicas de vulnerabilidade do declarante, integra uma exceção à imediação com a fonte de prova. Porém, pode aceitar-se que o núcleo essencial do princípio da imediação mantém-se enquanto forma de obter a decisão.

Por outro lado, cumprirá lembrar que a leitura/audição das declarações, em audiência de julgamento, não implica nem determina uma relação direta e próxima com a fonte da prova, ou seja, com quem prestou antecipadamente as declarações na medida em que essa leitura/audição é efetuada na audiência de julgamento, mas na ausência de quem prestou as declarações.

Nesta perspetiva, a leitura, em audiência de julgamento, das declarações para memória futura em nada reforça o princípio da imediação, na medida em que apenas permite ao juiz de julgamento o contacto direto com as declarações (prova) e não com quem as prestou (fonte da prova).

No pressuposto de que a pessoa que prestou as declarações não será ser ouvida em audiência de julgamento (cfr. artigo 271.º, n.º 8, do CPP), o contacto do juiz de julgamento com esta prova, ocorrerá sempre e apenas através da leitura/audição das declarações. Ora, este contacto não apresenta contornos diversos por a leitura ocorrer na audiência de julgamento.

Ou seja, este contacto/exame ocorrerá sempre, independentemente da leitura das mesmas em audiência de julgamento, porque inequívoco se torna que o juiz de julgamento para poder decidir quanto à relevância daquela prova para a convicção do Tribunal, terá que ter conhecimento efetivo da mesma (através da leitura ou audição/reprodução das mesmas). A única diferença é se o faz na presença dos demais intervenientes processuais e do público em geral (em caso de não exclusão de publicidade) ou procede à leitura/audição/reprodução no recato do seu gabinete.

Sem que se pretenda minimizar a sua relevância, reafirmamos que os princípios da imediação e da oralidade, não obstante a leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, apresentam-se limitados na medida em que apenas se reproduz o que ali foi declarado (contacto com a prova).

Deve, por seu turno, frisar-se que, na preparação do julgamento os intervenientes processuais e o Tribunal necessariamente tomam conhecimento da prova indicada na acusação e/ou no despacho de pronúncia (documental, autos e outros atos processuais onde constam indicadas como meio de prova as declarações para memória futura). Assim, por regra, a leitura das declarações na audiência configurará uma repetição de uma realidade já conhecida pelos intervenientes processuais e pelo Tribunal.

Neste sentido, como, justamente, é salientado no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 399/2015, «[n]ão seria seguramente a mera exibição ou leitura ritualística das declarações para memória futura que acrescentaria, no presente caso, o que quer que seja às oportunidades de defesa dos arguidos. Como o Tribunal sempre tem dito, em jurisprudência firme (v. por exemplo, os Acórdãos n.os 434/87, 172/92, 372/2000, 279/2001 e 339/2005), "o conteúdo essencial do princípio do contraditório está, de uma forma mais geral, em que nenhuma prova deve ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar". Ora, não restam dúvidas de que, no caso, foram dadas aos arguidos todas as amplas e efetivas possibilidades de discutir, contestar e valorar as declarações prestadas pelos seus concidadãos ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 271.º do CPP, uma vez que em cumprimento do disposto nos n.os 3 e 5 do referido preceito, não só os defensores dos arguidos estiveram presente durante as inquirições (tendo nelas podido formular perguntas adicionais, conforme o previsto pelo n.º 5 do artigo 271.º), como, além disso, as declarações prestadas foram - como manda o artigo n.º 1 do artigo 364.º - documentadas através de registo áudio ou audiovisual, encontrando-se aliás transcritas nos autos».

Quanto ao debate oral da discussão da causa, a mesma ocorrerá sempre e da mesma forma, com leitura ou sem leitura das declarações na audiência de julgamento, dado que a leitura mais não é que uma mera audição-reprodução do que já foi dito e ouvido pelos intervenientes processuais, sendo certo que não se pode ignorar que, em regra, na audiência de julgamento, quem prestou as declarações para memória futura está ausente, pelo que há assumidamente a supressão do interrogatório direto em cross examination, relativamente a tal declarante, inexistindo, portanto, o contributo dialético de pergunta - resposta entre os vários intervenientes processuais, na presença e com a intervenção do Juiz de julgamento.

O debate oral (direto) sobre aquelas declarações ocorreu quando a pessoa prestou as declarações na fase de inquérito ou de instrução e surgirá novamente, em audiência de julgamento, de forma indireta, através do depoimento de outras testemunhas, mas não com a pessoa que prestou as declarações, porque não estará presente na audiência de julgamento e, de seguida, em alegações até à leitura da sentença.

Não vemos em que medida a leitura/reprodução áudio daquelas declarações em audiência de julgamento reforça a discussão e o debate oral daquela prova já que nesta situação não é possível, perante o juiz de julgamento, o interrogatório com dialética de pergunta e resposta com o declarante ausente. O interrogatório direto em cross examination só ocorrerá, na sua plenitude, em audiência de julgamento se o declarante aí for ouvido, conforme é possível nos termos do artigo 271.º, n.º 8, do CPP.

Pelo exposto, não vislumbramos qualquer reforço destes princípios da imediação e oralidade com a leitura das declarações para memória futura em audiência de julgamento.

Os intervenientes processuais têm conhecimento que as mesmas existem, sendo que foram convocados para estarem presentes no ato em que tais declarações foram recolhidas, aí tendo ocorrido um debate oral, em ambiente idêntico ao julgamento, tendo ficado documentadas no processo com gravação áudio ou audiovisual, suporte esse disponível para qualquer interveniente. Trata-se, ademais, de um meio de prova indicado na acusação e/ou no despacho de pronúncia, meio de prova esse cristalizado (sem possibilidade de interrogatório direto em cross examination), podendo, sempre, ser discutido, contestado e ponderado pelos intervenientes processuais, em audiência de julgamento, perante o juiz de julgamento, sucedendo que este irá sempre ter um contacto com a prova através da audição/visualização das declarações.

Como se considera no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014, «a previsão de prestação de declarações para memória futura - obrigatória, no caso dos crimes contra a autodeterminação sexual de menor - constitui, per se, uma compressão dos princípios da imediação e da oralidade, limitação essa que, apesar de constitucionalmente justificada (...), não é mitigada pela obrigatoriedade de leitura daquelas declarações em audiência de julgamento.

Na verdade, requerendo a oralidade que a atividade processual seja exercida na presença dos sujeitos processuais, por oposição a um "processo escrito", é no mínimo estéril argumentar que a leitura - necessariamente "oral" - dos autos de onde constam as declarações ainda é reclamada por aquele princípio. Com efeito, os benefícios impulsionados pela oralidade, uma vez subtraídos ao "usufruto" do juiz do julgamento, estão, à partida, perdidos, e só poderão ser recuperados caso este entenda ser necessário para a descoberta da verdade material, possível e não atentatório da saúde física e psíquica da vítima menor a prestação de novo depoimento em sede de julgamento (cfr. os artigos 271.º, n.º 8, e 340.º, do CPP)».

Perante o exposto, não consideramos que a obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura na audiência de julgamento se configure como essencial para que se assegurem os princípios da imediação ou da oralidade.

B. Conforme acima se fez constar, afirma-se que a não leitura das declarações para memória futura colide com o princípio da publicidade, na medida em que as provas têm que ser lidas publicamente na audiência de julgamento, para que os intervenientes processuais e o público em geral possam assistir e ouvir em audiência essa prova anteriormente produzida. Que só mediante leitura efetiva poderá ser conhecido (de forma pública) o conteúdo das declarações.

O artigo 371.º do CPP consagra o preceito constitucional, acolhido no artigo 206.º da Constituição da República, segundo o qual «As audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento».

Segundo FIGUEIREDO DIAS, [a]s audiências dos tribunais são públicas, devendo para tal entender-se não apenas que qualquer cidadão tem direito a assistir ao (e a ouvir o) desenrolar da audiência de julgamento mas também que são admissíveis os relatos públicos daquela audiência» (ob. cit., p. 221).

O princípio da publicidade da audiência e do julgamento visa o controlo público da aplicação da justiça, isto é, a possibilidade de acompanhamento por parte do público da ação da justiça.

Por regra, a audiência de julgamento é pública, isto é, a prova é produzida na presença dos intervenientes processuais e do Tribunal e perante os olhares de quem quiser assistir à mesma. Contudo o princípio da publicidade não é pleno, podendo sofrer compressões por outros valores se elevarem, como o interesse de proteção da vítima.

Conforme resulta dos artigos 321.º e 87.º, ambos do CPP, pode ocorrer exclusão de publicidade da audiência de julgamento. Por regra, os atos processuais relativos aos processos por crimes de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, decorrem com exclusão da publicidade (artigo 87.º, n.os 3 e 4 do CPP).

Assim, existem processos em que o legislador decidiu, devido ao interesse da vítima, sacrificar o princípio da publicidade da audiência de julgamento e não é por esse motivo que a audiência de julgamento não é válida, nem eficaz a prova aí produzida.

Na questão aqui subjacente, relativamente aos sujeitos processuais, a publicidade das declarações foi «oferecida» a partir do momento em que foram convocados para o ato de tomada de declarações para memória futura, com presença obrigatória do Ministério Público e do defensor do arguido, e na medida em que ficaram documentadas no processo.

Assim, não se justificará proceder obrigatoriamente a uma leitura pública das declarações para memória futura na audiência de julgamento, dirigida aos intervenientes processuais, dado que têm conhecimento das mesmas pois foram convocados para estarem presentes no momento em que foram prestadas, constam documentadas no processo e indicadas como meio de prova na acusação ou no despacho de pronúncia.

Sendo de sublinhar que na audiência de julgamento os intervenientes processuais podem sempre requerer a leitura/audição/reprodução das declarações para memória futura.

A supressão de publicidade para o público, por força da inexistência de leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, também se afigura uma falsa questão.

Continuando a acompanhar FIGUEIREDO DIAS, o princípio da publicidade tem como objetivo principal «dissipar quaisquer desconfianças que se possam suscitar sobre a independência e a imparcialidade com que é exercida a justiça penal e são tomadas as decisões» (ob. cit., pp. 222-223).

Estas eventuais desconfianças são dissipadas com o debate oral, na audiência de julgamento, suscitado com e pelas testemunhas arroladas para contraditar ou corroborar as declarações para memória futura prestadas; com as alegações, onde são escalpelizadas todas as provas do processo, e com a leitura da sentença, onde o Tribunal enumera os factos provados e não provados, e faz uma exposição dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Não se exigindo que o público se reveja na sentença proferida, o que importa é que o público consiga entender/percecionar os motivos que levaram o Tribunal a decidir daquela forma. O princípio da publicidade impõe que o cidadão tenha o direito de assistir (e ouvir o) desenrolar da audiência de julgamento e entendemos que não é devido ao facto de não ocorrer a leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, que se frusta o controlo público da aplicação da justiça.

Convocando, de novo, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014:

«(...), alçam-se vários obstáculos à argumentação de que a leitura obrigatória das declarações decorre do princípio da publicidade da audiência, enquanto "trave-mestra" de um processo acusatório. Desde logo porque, nos crimes contra a autodeterminação sexual, a concordância prática dos interesses em presença já impõe, por si mesma, evidentes compressões ao princípio da publicidade, as quais encontram consagração, no direito infraconstitucional, nos artigos 87.º, n.º 3 e 88.º, n.º 2, alínea c), do CPP.

Acresce que a leitura das declarações em audiência não tem arrimo na teleologia normativa inerente ao princípio da publicidade, que é a de "dissipar quaisquer desconfianças que se possam suscitar sobre a independência e a imparcialidade com que é exercida a justiça penal" (Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 222). Aquela, por ressonância da jurisprudência do TEDH, reclama não só uma justiça efetiva, como também uma "aparência de justiça", pois, como se enfatizou no acórdão n.º 279/01 (já mencionado), "a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados é essencial para que os tribunais ao administrarem a justiça atuem de facto em nome do povo".

Contudo, o princípio (fundamental) da publicidade basta-se, neste capítulo, com a leitura da sentença (cfr. artigo 87.º, n.º 5, do CPP) e com a "disponibilidade pública das razões da decisão" (José António Mouraz Lopes, A fundamentação da sentença no sistema penal português - Legitimar, diferenciar e simplificar, Almedina, Coimbra, 2011, p. 101), algo que só de per se já permite ao público a fiscalização da decisão e possibilita à comunidade o conhecimento daqueles elementos tidos por fundamentais e decisivos para a formação da convicção do julgador (cfr. o acórdão n.º 27/2007, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).»

Com o entendimento que se perfilha, não se pretende sustentar não ser possível a leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento. O que se defende é que, caso não seja requerida a sua leitura, ou caso tenha sido requerida, tenha sido indeferida, e o tribunal não considere necessário a ela proceder, o princípio da publicidade da audiência não exige que, obrigatoriamente, se proceda à leitura das declarações para memória futura para que elas possam ser valoradas pelo julgador.

Em suma, não vislumbramos uma necessidade, reclamada pelo princípio da publicidade da audiência, de obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura, na audiência de julgamento.

C. O princípio do contraditório conforme é entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência, reconduz-se ao facto de nenhuma prova dever ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão dever ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar.

Segundo FIGUEIREDO DIAS, o princípio do contraditório apresenta-se como a «oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo» (ob. cit., p. 153).

Nas palavras de MARIA JOÃO ANTUNES, «[d]e acordo com o princípio do contraditório, toda a prossecução processual deve cumprir-se de forma a fazer ressaltar as razões da acusação e da defesa», decorrendo também deste princípio «o dever de ouvir qualquer sujeito do processo penal ou mero participante processual quando deve tomar-se qualquer decisão que pessoalmente o afete». E, «quando perspetivado da parte do arguido - acrescenta a mesma autora - este princípio é uma das garantias de defesa que o processo criminal lhe deve assegurar (artigo 32.º, n.º 1, da CRP)», integrando o se (do arguido) estatuto processual, «ao qual são reconhecidos, em qualquer fase do processo, os direitos processuais de estar presente aos atos processuais que diretamente lhe disserem respeito, de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afete e de intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo diligências que se lhe afigurem necessárias» (ob. cit., pp. 74-75).

O princípio do contraditório, consagrado no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, consiste, pois, para além do direito à defesa, no direito de o arguido - mas também dos demais intervenientes processuais - de contradizer ou de se pronunciar sobre as alegações, as iniciativas, os atos ou quaisquer atitudes processuais da autoria dos outros sujeitos processuais. Sendo que a decisão do juiz só pode ser proferida após ouvir todo o participante nos autos relativamente ao qual tome decisão que processualmente o afete.

Na situação de onde emerge a questão de que nos ocupamos, entendemos que o princípio do contraditório está patente nos dois momentos:

- num primeiro momento - aquando do ato de tomada das declarações para memória futura;

- num segundo momento - no decurso da audiência de julgamento, mesmo sem obrigatoriedade de leitura dessas declarações.

O princípio do contraditório é exercitado num primeiro momento, quando são tomadas as declarações para memória futura, dada a possibilidade de intervenção neste ato de todos os intervenientes processuais e obrigatoriamente com a presença do defensor do arguido e do Ministério Público (artigo 271.º, n.º 3, do CPP), e ainda devido à possibilidade de formulação de perguntas diretamente à pessoa que presta as declarações (artigo 271.º, n.º 5), com a regra da documentação das declarações prestadas, através de registo áudio ou audiovisual.

Conforme defende RUI DO CARMO ("Declarações para memória futura: crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual", Revista do Ministério Público, n.º 134, Ano 34 - Abril-Jun 2013, p. 127), «o direito do arguido contrariar a prova decorrente das declarações para memória futura pode abranger tanto o conteúdo do depoimento como os fatores que possam afetar a credibilidade da testemunha, e também as circunstâncias e o modo da sua prestação. As condições para o exercício deste direito foram, de resto, reforçadas na mais recente revisão do CPP (Lei n.º 20/2013, de 21-02), ao consagrar a regra da documentação das declarações através de registo áudio ou audiovisual».

O princípio do contraditório - lê-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-04-2014 (Proc. n.º 68/08.1GABNV.L1.S1 - 3.ª Secção) - «impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões, antes de ser tomada qualquer decisão que o afete. Os elementos de prova devem, por princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, mas as exceções a esta regra, como as declarações para memória futura previstas no art. 271.º do CPP, não podem afetar os direitos de defesa. O direito de o arguido contrariar a prova decorrente das declarações para memória futura pode abranger o conteúdo do depoimento e os fatores que possam afetar a credibilidade da testemunha, como também as circunstâncias e o modo da sua prestação. Este direito deve ser exercido no ciclo processual próprio, ou seja, quando as declarações são prestadas e para as quais o defensor do arguido é convocado. Não ocorre violação do princípio do contraditório se o advogado de defesa foi notificado e compareceu ao ato processual de prestação de declarações para memória futura, onde teve a possibilidade de se pronunciar e de contribuir para a sua conformação».

Recorde-se que a alteração introduzida ao artigo 271.º do CPP pela Lei n.º 48/2007 visou, como expressamente se consigna na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 109/X, garantir o contraditório «na sua plenitude» em todos os casos de declarações para memória futura, «uma vez que está em causa uma antecipação parcial da audiência de julgamento».

Daí que, no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29-10-2008, já citado, se distingam justamente os casos de as declarações para memória futura terem sido prestadas antes ou após as alterações conferidas ao artigo 271.º do CPP pela referida Lei n.º 48/2007. Relativamente à questão de saber «se a não leitura das declarações [para memória futura] em julgamento configura nulidade que importa a anulação do julgamento», afirma-se aí que «[s]e as declarações tivessem sido tomadas após a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29 de agosto, que deu nova redação ao artigo 271.º, a resposta seria negativa», o mesmo não sucedendo quando tais declarações tivessem sido tomadas antes de tais alterações, como sucedia na situação aí apreciada.

Mais uma vez se invoca o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014, no qual nos revemos, quando afirma que:

«Estando em causa declarações do ofendido - rectius, provas constituendas, ainda que documentadas em auto - o contraditório deve realizar-se aquando da respetiva aquisição, isto é, durante o interrogatório previsto nos n.os 3 e 5 do artigo 271.º, do CPP. Apesar de este interrogatório não seguir os ditames do artigo 348.º, do CPP (cross-examination), certo é que é nesse momento que se revela mais importante conferir ao arguido, em cumprimento dos imperativos constitucionais, a possibilidade efetiva de contribuir para as bases da decisão. Obviamente que, integrando os autos (de declaração) os meios de prova elencados pela acusação, nada impede o arguido de, já na fase de audiência de discussão e julgamento, exercer o seu direito subjetivo público de audiência, requerendo a leitura das declarações e a sua reapreciação individualizada, e atacando a sua eficácia persuasiva. O uso efetivo deste direito, como é bom de ver, é algo que já não interessa ao princípio do contraditório nem ao seu recorte constitucional.»

Num segundo momento - em audiência de julgamento - o princípio do contraditório manifesta-se e é exercitado porque todos os intervenientes processuais podem trazer à audiência de julgamento as testemunhas que entenderem por conveniente para contraditar o depoimento prestado em fase anterior, numa dialética de contrarresposta.

É certo que aquando da tomada de declarações para memória futura em fase de inquérito, o Ministério Público poderá ter um conhecimento mais aprofundado do processo - na medida em que conhece a totalidade dos atos de inquérito, eventualmente em segredo de justiça - do que os restantes sujeitos processuais, conforme refere CRUZ BUCHO (estudo citado).

Não obstante, não vemos em que medida a leitura das declarações para memória futura em audiência de julgamento, mitigue ou diminua tal situação.

Na verdade, independentemente da leitura das declarações em audiência de julgamento, o percurso seguido é sempre o mesmo: no ato da tomada de declarações (para memória futura) os sujeitos processuais (com presença obrigatória do Ministério Público e do defensor do arguido) são livres de colocar as questões que entenderem por conveniente e na fase posterior (em audiência de julgamento) podem arrolar as testemunhas que julgarem adequadas para contrariar a versão apresentada (pelo declarante), sendo que neste momento têm um conhecimento integral do processo.

Temos consciência de que uma realidade é a produção antecipada de prova (v.g. em inquérito), com observância do contraditório, e outra é o exame dessa prova na audiência de julgamento. Contudo, entendemos que essas declarações, em audiência de julgamento, também podem ser contraditadas, no exercício do contraditório, na medida em que podem ser discutidas e contestadas, através de outra prova arrolada.

Assim, consideramos que a leitura/audição das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, não aporta um reforço do princípio do contraditório, porque apenas se ouve/reproduz o que já está documentado no processo.

Conforme bem se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 20-06-2012, (Proc. n.º 258/01.8JELSB.C1.S1 - 3.ª Secção), «Nada impede que sejam considerados provados factos a que ninguém se referiu em audiência pois que esta não configura o único e exclusivo lugar de evanescência da mesma prova. A questão é de que a prova que fundamenta a convicção do juiz, seja qual for o momento em que se produziu, tenha sido sujeita ao exercício do contraditório e do direito de defesa».

Não vislumbramos em que medida a leitura das declarações para memória futura em audiência de julgamento permite alterar o exercício do contraditório.

O respeito pelo princípio do contraditório não exige, em termos absolutos, o interrogatório direto em cross-examination. Não é pelo facto de serem lidas/ouvidas em audiência de julgamento as declarações para memória futura, que se torna mais efetivo o direito a contraditar as declarações ali prestadas. Nesta situação, na audiência de julgamento observa-se uma dialética em contraditar o que ali foi declarado e não uma dialética de pergunta-resposta (interrogatório direto em cross-examination), dado que a leitura/audição ocorrerá na ausência da pessoa que prestou as declarações.

Neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-03-2009, já citado, quando afirma que «o arguido teve oportunidade de contraditar a credibilidade e os depoimentos daquelas testemunhas quer na instrução (onde esteve presente e representado por advogado) quer em sede de audiência de julgamento, apresentando os meios de prova que entendesse necessários (designadamente testemunhas) - cf., neste sentido, Ac. do STJ de 16-06-2004, in www.dgsi.pt, sendo certo que o contraditório não exige, em termos absolutos, o interrogatório direto em cross examination».

As declarações para memória futura estão «cristalizadas» no processo, sendo a sua leitura/audição insuscetível de as alterar. Em audiência de julgamento apenas se permite que tais declarações sejam contraditadas por outras provas, e esse exercício de contraditar é imutável, não variando consoante elas sejam lidas/ouvidas, ou não, em audiência de julgamento.

Numa síntese conclusiva quanto à dimensão e salvaguarda do princípio do contraditório no âmbito das declarações para memória futura, referenciando-se jurisprudência relevante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), pode ler-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 07-11-2007, já citado:

«As declarações para memória futura, verificados os pressupostos em que a produção é processualmente admitida (art. 271.º, n.º 1, do CPP), constituem um modo de produção de prova pessoal, submetido a regras específicas para acautelar o respeito por princípios estruturantes do processo, nomeadamente o respeito pelo princípio do contraditório. O princípio do contraditório - com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP - impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afete, designadamente que seja dada ao acusado a efetiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação. A construção da verdadeira autonomia substancial do princípio do contraditório leva a que seja concebido e integrado como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cf. idem, pág. 153). A densificação do princípio deve, igualmente, relevante contributo à jurisprudência do TEDH, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no art. 6.º, § 1.º da CEDH. Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação. No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as exceções a esta regra não poderão, no entanto, afetar os direitos de defesa, exigindo o art. 6.º, § 3.º, al. b), da Convenção que seja dada ao acusado uma efetiva possibilidade de confrontar e questionar diretamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cf., v.g., entre muitas referências, o acórdão Vissier c. Países Baixos, de 14-02-2002). Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princípio, comportando exceções, aceita-as sob reserva da proteção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; nesta perspetiva, os direitos da defesa mostram-se limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência do TEDH a respeito do art. 6.º, §§ 1 e 2, al. d), da CEDH (cf., v.g., acórdãos Craxi c. Itália, de 05-12-2002, e S. N. c. Suécia, de 02-07-2002). Em certas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objetivos, como sejam a ausência ou a morte, ou a circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afeta, apenas por si mesma, o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório direto em cross-examination. O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspetiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afete o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que os outros sujeitos processuais (a "parte" adversa). O modo de prestação de declarações para memória futura respeita os elementos essenciais do contraditório, dadas as garantias que o n.º 2 do art. 271.º do CPP estabelece: o arguido pode estar presente na produção, e assegura-se a possibilidade de confrontação em medida substancialmente adequada ao exercício do contraditório (art. 271.º, n.º s 2 e 3, do CPP). Para salvaguarda do exercício do contraditório também não é necessária a leitura das declarações em audiência, nem dela depende a validade da prova para memória futura.»

Reafirmando considerações já tecidas, em audiência de julgamento, o princípio do contraditório, manifesta-se com o direito de, perante o juiz que vai decidir a causa, haver a possibilidade de contrariar toda a prova existente, constituída ou constituenda, (testemunhal, pericial, documental, etc), apresentando outros elementos probatórios, descredibilizando o declarante que depôs para memória futura, em fase de inquérito ou instrução com outros depoimentos ou com outros elementos de prova.

Desta feita, os depoimentos para memória futura, não são excluídos do contraditório, em audiência de julgamento, na medida em que podem ser apresentadas testemunhas ou outras provas para contradizer o que ali foi declarado.

Em face do exposto, consideramos que a tomada de declarações para memória futura, nos termos dos artigos 271.º e 294.º, ambos do CPP, configura-se como uma antecipação parcial da audiência, sabendo os intervenientes processuais de que aquele meio de prova poderá ser utilizado pelo Tribunal para formar a sua convicção, não se revela obrigatória a leitura, em audiência de julgamento, dessas declarações.

Não o impõem os termos conjugados do artigo 355.º, n.os 1 e 2 e do artigo 356.º, n.º 2, alínea a), do CPP, nem os princípios que enformam o processo penal português, sendo que o entendimento que se perfilha não ofende qualquer norma ou princípio constitucional.

2.10. Em nota final, cumpre dizer que este entendimento não obsta à possibilidade de leitura das declarações para memória futura em audiência de julgamento, a qual pode ser requerida por qualquer interveniente processual, se o entender adequado, ou ser determinada oficiosamente pelo Tribunal, por decisão fundamentada, seja no sentido de deferir ou determinar a leitura das declarações, seja no sentido de indeferir a leitura das mesmas, decisão que poderá ser sindicada em sede de recurso.

Acresce que a tomada de declarações para memória futura, em fase de inquérito ou em fase de instrução, não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, mediante determinados condicionalismos (cfr. artigo 271.º, n.º 8, do CPP). Essa decisão de deferir ou indeferir o requerimento de audição do declarante em audiência de julgamento ou de determinar oficiosamente a audição do declarante, também tem que ser devidamente fundamentada.

Como se salienta nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 399/2015 e n.º 367/2014, «Obviamente que, integrando os autos (de declaração) os meios de prova elencados pela acusação, nada impede o arguido de, já na fase de audiência de discussão e julgamento, exercer o seu direito subjetivo público de audiência, requerendo a leitura das declarações e a sua reapreciação individualizada, e atacando a sua eficácia

Aderimos, pois, ao entendimento presente no acórdão recorrido, sendo que, reafirma-se, ele não impede o direito de serem lidas/ouvidas em audiência de julgamento as declarações para memória futura, nem afasta a possibilidade da prestação de depoimento em audiência de julgamento do declarante, apenas se considera que o legislador não impõe a obrigatoriedade da sua leitura ao Tribunal.”

Do exposto, consideramos que as declarações prestadas em sede de instrução em sede de debate instrutório, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código, pelo inexiste nulidade invocada.

Ausência de fundamentação e análise crítica da apreciação da prova por referência a cada um dos factos, violando-se o disposto no art. 379º, al. a)e c) do CPP e 374º, n º 2 do mesmo código.

Convoca-se do artigo 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal como referência normativa para sustentar a arguição de nulidade.

Seria, então, o não cumprimento do estipulado nesse dispositivo legal – que nos elucida sobre o conteúdo da fundamentação da sentença – a causa das nulidades, pois é essa a cominação estabelecida no artigo 379.º, n.º 1, al. a) e c), daquele compêndio normativo para a falta ou a insuficiência da fundamentação.

O dever de fundamentação da sentença é inerente ao conceito de Estado de direito democrático (artigo 205.º, n.º 1, da CRP).

A doutrina assinala à fundamentação das decisões uma dupla finalidade:

Na sua dimensão intraprocessual ou endoprocessual], que se desenvolve no interior da estrutura e funcionamento do processo, a fundamentação visa, primacialmente, o controlo da decisão por parte dos intervenientes no concreto processo: os seus destinatários diretos (assumindo, então, a fundamentação uma função de garantia de impugnação e de defesa, pois só uma decisão fundamentada é suscetível de ulterior verificação do respetivo mérito pelos órgãos superiores de controlo institucional) e o próprio julgador (assumindo, então, uma função de autocontrolo para o juiz, que tem de explicitar os processos de escolha efetuados através de um discurso argumentativo que procurará ser convincente.

Na sua dimensão extraprocessual, a fundamentação visa um controlo difuso sobre o exercício da jurisdição (não só pelos destinatários diretos, mas sobretudo pela comunidade, pelo povo como entidade legitimadora do exercício da função judicial), apresentando-se como manifestação do princípio da participação popular na administração da justiça.

Sobre a função da fundamentação nas sentenças penais, já o Tribunal Constitucional (acórdão de 02.12.1998, DR, II, de 05.03.1999) se pronunciou nos seguintes termos:

“…desde logo, a fundamentação de uma sentença contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral. Escreve Eduardo Correia: “só assim racionalizada, motivada, a decisão judicial realiza aquela altíssima função de procurar, ao menos, “convencer” as partes e a sociedade da sua justiça, função que em matéria penal a própria designação do condenado por ”convencido” sugere” (…).

A fundamentação permite, ainda, quer pelas próprias partes, quer, o que é de realçar, pelos tribunais de recurso (…) fazer, como escreve Marques Ferreira, “intraprocessualmente, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (…)”.

Mais importante, todavia, é a circunstância de a obrigação de fundamentar as decisões judiciais constituir um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia do respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões (…)”.

O cumprimento do dever de fundamentação da sentença, no processo penal, reclama:

- a enumeração dos factos provados e os não provados;

- uma exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão e

- a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Sobre a enumeração dos factos provados e não provados, escreve o Sr. Conselheiro Oliveira Mendes que “…deve incluir todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão tem que incidir, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os resultantes da discussão da causa que tenham interesse para a decisão, sendo que no caso de dedução de pedido de indemnização civil, deve ainda incluir os factos constantes do pedido de indemnização e da contestação”, aditando que “a omissão de fundamentação ou a fundamentação deficiente constituem nulidade de conhecimento oficioso – artigo 379.º, n.os 1, alínea a) e 2”.

Também o Professor Germano Marques da Silva [Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (Marcha do Processo)”, vol. III, UCE, 2014, pág. 272] é taxativo a este respeito: factos provados e não provados que devem constar da fundamentação da sentença “são todos os constantes da acusação e da contestação, quer sejam substanciais quer instrumentais ou acidentais, e ainda os não substanciais que resultarem da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão e também os substanciais que resultarem da discussão da causa, quando aceites nos termos do art. 359.º, n.º 2”.

Em sentido não inteiramente coincidente se pronuncia Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição atualizada, pág. 945), explicitando que o dever de fundamentação exige a enunciação de “todos os factos relevantes para a imputação penal, a determinação, a responsabilidade civil constantes da acusação ou pronúncia e do pedido de indemnização civil e das respectivas contestações (…), incluindo os factos não provados da contestação, importando saber se o tribunal recorrido apreciou ou não toda a matéria relevante da contestação”.

O tribunal tem de pronunciar-se sobre os factos que constituem o thema decidendum, o mesmo é dizer, sobre o objeto do processo.

Diz o recorrente que não fundamentou concreta e individualmente os factos 3º após “limpos”, 8º após “500 m2”, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º 14º e 15º dos factos provados, sendo meramente expositiva e sem análise critica.

Ora, pode constatar-se que a explicação na motivação é abundante, profícua e perfeitamente percetível e apreensível, estando inclusive a fundamentação discorrida pelo tribunal a quo, compartimentada por referência ao tipo de matéria de facto para a qual a prova assumiu relevância, não sendo minimamente exigível que o tribunal a quo individualizasse e repetisse relativamente a cada um dos factos julgados como provados dentro de cada uma das matérias aqueles meios de prova que em comum para os mesmos foram considerados.

O raciocínio explanado pela Juiz a quo seguiu um processo lógico e racional, não sendo ilógico, arbitrário ou contraditório, não sendo necessário esgotar todas as induções ou critérios de valoração da prova. O Sr. juiz a quo a propósito enuncia as razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro meio de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor dos documentos e exames que privilegiou na formação da sua convicção em ordem a que o arguido e um homem médio, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida, fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido e das suas razões da sua convicção.

O art. 374º, n º 2 do CPP não exige a explicitação e valoração de cada meio de prova perante cada facto, mas tão só uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamenam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção, não impondo a lei a menção das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas, a este respeito ver ac. STJ de 09.01.97 in CJ-V-I-172.

Ora, da motivação da Srª juíza a quo não ocorre falta de exame crítico das provas, dado que foram indicadas as provas produzidas, razões de ciência, o porquê da valia de uma e descrédito doutras, compreendendo-se, da feitura da fundamentação, o íter lógico e racional trilhado, apresentando-se com uma peça coerente, fundada, convincente e à margem do arbítrio, não violadora das regras da experiência e do bom senso, com capacidade para se impor aso sujeitos processuais e à comunidade.

Alicerçou a existência das árvores e área ardida nos depoimentos da assistente, da testemunha G…, H…, D…, específicos quanto ao nº de árvores, e sua tonelagem-“ A testemunha H…, referiu que a assistente o chamou para ir avaliar a madeira. Tinha umas árvores, algumas com 10/15/20 metros de altura. Eram 120 eucaliptos, que podiam atingir 2 toneladas cada árvore, a valor € 30 a tonelada, e 42 carvalhos, pequenos, que em 20 anos valeriam € 40 cada árvore. Mas não avaliou a tonelagem.

Se fosse cortada a madeira, valeria alguma coisa.

Aquelas árvores já tinham sido cortadas, estariam em desenvolvimento há 6/7 anos. Contou as árvores. As árvores tinham dimensão diferente.

A testemunha D… referiu que foi fazer a limpeza do terreno da assistente. E fez a contagem das árvores mais de uma centena de eucaliptos e alguns carvalhos, cerca de 1/3 dos eucaliptos.

Os eucaliptos deveriam ter 7/8 anos, crescem rapidamente. Não sabe qual a tonelagem das árvores.

O seu depoimento foi valorado mais na contagem das árvores, não tanto na avaliação da madeira, tanto mais que a própria testemunha referiu que não tem muita experiência em avaliar madeira.

A assistente e as testemunhas prestaram declarações e depoimentos isentos, objetivos, escorreitos e credíveis.”

A propósito dos prejuízos sofridos é feita explicação plausível “Quanto ao valor do prejuízo sofrido pela assistente, o tribunal deu como provado que arderam 120 eucaliptos e 42 carvalhos, mas quanto ao valor dos prejuízos totais sofridos, o tribunal entende que não foi feita uma prova cabal e certa quanto a esses prejuízos. Com efeito, as árvores ardidas têm sempre valor, quando vendidas para as serrações têm quase o mesmo valor do que se se tratasse de árvores não ardidas, o valor será diferente se forem vendidas para a indústria da celulose – mas não foi feita prova suficiente que as árvores foram ou não vendidas e que valor, o que teria que ser subtraído ao valor dos danos sofridos.

Acresce que em relação ao valor dos alegados danos futuros ou lucros cessantes, não foi feita prova certa e segura de quantas árvores teriam sido cortadas por terem ardido neste incêndio, quantas iriam ser objeto de replantação, pelo que não se pode afirmar com aquele grau de segurança e certeza o valor concreto dos prejuízos sofridos pela assistente.”

Improcede, pois alegada nulidade por falta de fundamentação.

Relativamente à nulidade da al.c) do art. 379º do CPP, pronunciar-nos-emos mais abaixo a quando da apreciação da matéria fáctica impugnada e pedido cível.

Quanto aos vícios previstos no art. 410º, n.º 2 do Código de Processo Penal, todos eles têm forçosamente, como decorre do texto do corpo do n.º 2, que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento – cfr. Ac. STJ de 19-12-90, citado por Maia Gonçalves em anotação a este artigo.

Tais vícios são intrínsecos à própria decisão considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais.

De facto, no dizer do Ac. do STJ, de 10 de Março de 1999, proc. 162/99, 3.ª, SASTJ, n.º 29, 73, “Erro notório na apreciação da prova, vício previsto na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, existe quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos”.

Ou ainda, conforme o Ac. do mesmo Tribunal, de 2 de Fevereiro de 2011, que pode ser consultado em www.dgsi.pt:

“O erro na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c) do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da lógica mais elementar e as regras da ciência comum.”

Sobre o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e que diz respeito à relação da fundamentação com a decisão, pronunciou-se o STJ, por Ac. de 08-05-1996, Proc. 327/96 e de 25.09.1996, Proc. nº 48/31, consultável na base de dados da DGSI, nos seguintes termos:

“Por contradição entende-se o facto de afirmar e negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas; proposições contraditórias são as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo difere na quantidade e na qualidade. Para haver contradição insanável é necessário que haja oposição entre factos que mutuamente se excluem por impossibilidade lógica ou de outra ordem por versarem a mesma realidade.”

Ainda se aduz um outro ensinamento fornecido também pela RC, no acórdão de 30-03-2011, Proc.10/10 da mesma base de dados, “(…) consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Tal ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.” Ver CPP anot. de Fernando Gama Lobo pág 913, última ed.

Deverá reter-se que, para que de tais vícios se possa falar, hão-de sempre os mesmos resultar do texto da decisão recorrida, conforme é exigido pelo n.º 2 do art. 410.º, suprarreferido.

Assim, e analisado o texto da decisão posta em crise por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, deverá afirmar-se a sua inexistência.

Na verdade, tendo-se em consideração a decisão, só por si, não se divisa um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da lógica mais elementar e as regras da ciência comum ou que da mesma resulta algum em oposição com outro.

Vejamos de perto.

Do erro notório.

Parece-nos que o que o recorrente pretende é impugnar a matéria de facto fazendo confusão entre o vício do art. 410º, n º 2, al.c) e o disposto no art. 412º, n º 3 ambos do CPP.

O erro notório sendo um vício do raciocínio na apreciação das provas é evidenciado pela simples leitura da decisão. Será um erro tão crasso que deverá saltar aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer especial exercício mental. Ou seja as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela, algum facto essencial com o qual ou sem o qual, o julgado não faz sentido podendo ser o caso da violação de regras sobre a prova vinculada, erros sobre factos históricos de conhecimento geral, ofensa às leis da natureza ou da lógica ou conhecimentos criminológicos e vitimológicos. Ver CPP de Simas Santos e Leal Henriques.

Ora nada disto ocorre na decisão questionada.

Inexiste o apontado vício.

O que alega o recorrente é que não houve prova que sustente os factos provados em 1º a 7º e 8º a 17º e 3º após” limpos”, o que nos remete para a impugnação da matéria de facto a apreciar infra. Já que do que se trata é de mera discordância da apreciação da prova, as extensas considerações expendidas pelo recorrente no capítulo 3 acerca do que entende o recorrente ser a correta análise da mesma e do teor das declarações prestadas por todos os Intervenientes, são disso prova.

O recorrente manifesta a sua não concordância com os factos provados sustentando-a numa interpretação alternativa de parte da prova produzida, no entanto acaba por não demonstrar (porquanto não existe!) qualquer incongruência intrínseca ou insustentabilidade do silogismo em que alegadamente assentaria a decisão recorrida, nem assim qualquer violação de regras normais e comuns no percurso lógico seguido em tal apreciação. No fundo, o Tribunal a quo concluiu de forma diferente àquela que a recorrente entende que deveria ter concluído. No rigor dos conceitos, trata-se de uma pura e simples questão de impugnação da matéria de facto.

Da contradição insanável.

Refere o recorrente que ao dar-se como provados os factos s elencados sob os nºs. 3º); 8º); 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) não se tendo feito prova cabal de todos os prejuízos, não podia ter sido condenado em €2000.00.

Pensamos que podia. O juiz a quo ao fixar os €2000,00 fê-lo com base nos factos que atestam a área ardida dada por provada e o material arbóreo nela existente, sua tonelagem, número de indivíduos (pelo menos 120 eucaliptos e 42 carvalhos) e o preço quer da tonelagem quer de cada carvalho. A relegação para apuamento do total dos prejuízos foi explicada em função do tipo de comprador e fim a que se destinaria o material ardido e se vendido além de não ter sido feita prova segura do número efetivo das árvores cortadas ardidas.

Pelo menos provou-se um número de árvores atingidas e preços, certos quantos aos carvalhos e variáveis em função da tonelagem dos eucaliptos.

Inexiste esta contradição. Isto porque, como refere o M.P. a quo “ao contrário do propugnado pelo recorrente, inexiste qualquer contradição na impossibilidade de civilmente apurar os prejuízos totais, danos futuros ou lucros cessantes sofridos pela assistente/demandante e penalmente fixar que o arguido provocou com a sua conduta àquela um prejuízo de valor não concretamente apurado, mas não inferior a €2.000,00 (porquanto tratando-se este de mero mínimo fixado, não é este incompatível ou muito menos excludente do valor total que não foi possível apurar).”

Inexiste esta contradição.

Refere ainda o recorrente existir este vício quando o tribunal reduz a área ardida de 4.000m2 para 500m2 e mantém o número de árvores, dizendo que tal redução teria que implicar necessariamente a redução do número de árvores.

Não há qualquer contradição, igualmente. É que redução de área ardida dada por provada não significa necessariamente a redução do número de árvores como é bem sabido a não ser que aquela área fosse ainda mais substancialmente pequena.

A prova produzida e devidamente justificada por quem foi ao local, avaliou o estado do terreno e das árvores ardidas foi perentória quanto ao número das árvores atingidas, depoimentos de H… e D…, os quais foram considerados credíveis.

Não há contradição insanável.

Assim, e na medida em que não é legítimo convocar provas produzidas em julgamento para ser afirmada a existência dos vícios em causa da decisão, não resultando desta a sua verificação, não se pode imputar à mesma tais vicissitudes.

Os alegados vícios não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal livremente firmou sobre os factos.

Citando recente jurisprudência do nosso tribunal superior, acrescenta-se: “o erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.

Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto.” Acórdão do STJ de 18.06.2009 (proc. 1248/07.2PAALM.S1 in www.dgsi.pt).

Assente pois a inexistência dos vícios do artº 410º nº2 do CPP, vejamos então se lhe assiste razão quanto ao demais.

Da impugnação fáctica dos itens 1º a 7º e 8º a 17º e 3 após “limpos”.

Em termos simples e sintéticos, o princípio da livre apreciação da prova pretende exprimir a ideia de que no ordenamento jurídico que o acolhe, e particularmente no processo penal, não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador, como acontecia no sistema da prova legal), pelo que, por regra, qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com a livre convicção do julgador.

Por isso que o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g. por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só; não está obrigado a aceitar ou a rejeitar, acriticamente e em bloco, as declarações do arguido, do assistente ou do demandante civil ou os depoimentos de testemunhas, podendo respigar desses meios de prova aquilo que lhe pareça credível.

O que sempre se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.

A convicção do julgador é, sempre e necessariamente, uma convicção pessoal, mas também “uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros” (J. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal, I, 1974, pág. 203).

Mas, se é importante conhecer o significado positivo do princípio, não o é menos conhecer o seu lado negativo, ou seja, o que não é (não pode ser) livre apreciação da prova.

Não pode ser apreciação imotivável e incontrolável (e, portanto, arbitrária) da prova produzida.

Como faz notar o Professor Figueiredo Dias, ob. cit., 199 segs. «se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionariedade jurídica) os seus limites (que) não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada ‘verdade material’ -, de tal sorte que a apreciação há de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos).

A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão».

Por outro lado, há limites a ter em consideração.

A liberdade do convencimento que conforma o modelo da livre apreciação não significa ausência de obstáculos ou limites na amplitude da atividade de investigação e valoração do juiz, que não é inteiramente livre de valorar, adquirir, admitir e escolher a prova.

A liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável nem a valoração da prova é uma operação emocional ou intuitiva].

Como salienta o Professor G. Marques da Silva (“Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 5.ª edição revista e atualizada, 185), do que se trata é de uma “liberdade para a objectividade” (não a objetividade científica, sistemático-conceitual e abstrato-generalizante, mas antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodítica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção, o mesmo é dizer, “por um lado, que a exigência de objectividade é ela própria um princípio de direito, ainda no domínio da convicção probatória, e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objectiva”.

Os limites da liberdade valorativa da prova no âmbito penal são as já mencionadas regras da lógica e da razão, as máximas da experiência e os conhecimentos técnicos e científicos.

Por isso é absolutamente fundamental que o juiz explique e fundamente a sua decisão e deve preocupar-se em ser claro, racional e objetivo na motivação da sua decisão (e não escudar-se em meras impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação), de modo que se perceba o raciocínio seguido e este possa ser objeto de controlo, podendo considerar-se suficientemente motivadas as decisões “que se encontram racional e esclarecidamente fundadas, surgindo na sequência da exposição dos factos e do direito que foram previamente formulados pela acusação e pela defesa, possibilitando-se tanto a uma como à outra o controlo do juízo decisório”

É este o entendimento há muito sedimentado no âmbito da jurisdição constitucional (cfr., por todos, o Acórdão n.º 1165/96, acessível em www.dgsi.pt) e na jurisprudência do STJ (cfr., entre muitos outros, o acórdão de 12.05.1999, Rec. n.º 406/99, 3.ª secção, parcialmente reproduzido e comentado por Eduardo Maia Costa na Revista do Ministério Público n.º 78, 144 e segs.).

Jurisprudência que se revela em perfeita sintonia com a doutrina que vem dando particular relevo e atenção ao tema da fundamentação probatória da decisão penal. Ver Ac. RP de 12.10.16 relator Joaquim Moura in DGSI.

A leitura da fundamentação probatória da sentença condenatória revela que o tribunal alicerçou e objetivou a sua livre convicção em múltiplos meios de prova (prova pessoal e documental) e explicitou, não só as razões por que lhe mereceram crédito os depoimentos testemunhais (sobretudo de agentes da autoridade), mas também porque teve considerável força de convicção os restantes depoimentos e ainda as declarações do arguido conjugadas com a demais prova.

Não é despiciendo lembrar que o ato de julgar é do tribunal e tal ato tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objetivos para uma formação lógico-intuitiva.

Como ensina o Professor Figueiredo Dias (“Lições de Direito Processual Penal”, 135 e segs.), na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:

A recolha de elementos – dados objetivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;

Sobre esses dados recai a apreciação do tribunal – que é livre (artigo 127.º do Código de Processo Penal), mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;

A liberdade da convicção aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz refletir, segundo as regras da experiência humana;

Assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis, como a intuição.

Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objetivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objetiváveis).

Só é legítima a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal que assente na violação de qualquer dos passos que conduzem a essa convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação, ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos.

Ora as transcrições apresentadas pelo recorrente relativamente ao depoimento das testemunhas não impõem versão diferente da dada pelo tribunal.

Pode até dar-se o caso da admissibilidade de duas versões distintas, mas prevalece a que resultar da convicção criada ao tribunal.

De todo o modo, a argumentação do recorrente não convence com bem explica o juiz a quo “O arguido negou a prática dos factos.

Contudo, admitiu, quando prestou declarações em sede de instrução, que telefonou à assistente. Segundo a justificação que deu, não tinha o telefone da assistente, foi pedi-lo a uma irmã da assistente e que só ligou a esta para lhe dar conta de que tinha havido um incêndio que se tinha propagado ao terreno da assistente – mas que ele, arguido, não tinha nada a ver com a ignição e propagação do incêndio. Mas então se não tinha nada a ver com o incêndio, se era só para avisar a assistente de que tinha ardido uma área do seu terreno, não precisava de ser o arguido a dizê-lo à assistente, bastava dizer à irmã da assistente e esta, irmã, lho transmitia.

Ora, tal facto, conjugado com as declarações da assistente, que confirmou que o arguido lhe disse que tinha sido o responsável pela propagação do incêndio, e com o depoimento das testemunhas E… e F…, a primeira que afirmou que a filha do arguido lhe ligou a pedir o número de telefone da tia, que o pai queria falar com ela e lhe contar que foi quem provocou o incêndio que tinha alastrado para o terreno da assistente e a segunda testemunha, filha da assistente, que confirmou que a mãe recebeu um telefonema do arguido a dizer isso mesmo, que tinha sido o responsável pelo incêndio, a que acresce o depoimento da testemunha G…, elemento da guarda nacional republicana, que se deslocou ao local, que tirou inclusivamente fotografias dos montes de sobrantes, que ainda estavam a fumegar, estes meios de prova, devidamente conjugados entre si e com apelo às regras da experiência comum, nos permite dar como provado que foi o arguido quem procedeu à queima dos sobrantes no seu terreno e que permitiu que o fogo se alastrasse aos terrenos vizinhos.

Assim, as declarações do arguido, de que de facto fez uma queima de sobrantes, mas uma semana antes do incêndio, não merecem acolhimento, sendo contrariada pela demais prova produzida, especialmente pelo depoimento da testemunha G…, que quando se deslocou ao local os montes de sobrantes ainda estava a fumegar, sinal de que a queima dos sobrantes tinha sido feita nesse dia e não uma semana antes.

Em face de dar credibilidade aos depoimentos das testemunhas acima mencionadas e às declarações da assistente, afastam também a credibilidade do depoimento da testemunha L…, bombeiro profissional dos bombeiros …, que afirmou que o arguido o chamou ao seu terreno, porque queria fazer uma queima de sobrantes, que este, arguido, juntou os sobrantes em vários montes pequenos e que fez aceiros à volta de cada monte, por forma a evitar a propagação de chamas – mas esta testemunha, confrontada com as fotografias juntas aos autos e tiradas pela testemunha G…, confirmou que junto aos sobrantes não existia qualquer aceiro efetuado – logo, o seu depoimento não merece credibilidade, pois é contrariado pelos factos verificados no terreno.”

Ainda relativamente ao alegado depoimento indireto. Só é indireto se se disser em audiência que se ouviu dizer certo facto de terceira pessoa não ouvida em tribunal. Ora, o arguido foi ouvido no debate instrutório. A assistente relatou factos diretos ocorridos entre si e o arguido. A testemunha E… entre si e filha do arguido. Por sua vez a testemunha F… relatou factos ocorridos entre si e sua mãe constatando o telefonema do arguido e o teor da conversa tida entre mãe e arguido que lhe foi logo relatado, pelo que e ao contrário do que diz o recorrente o conhecimento é direto e ajudaram ao contributo da autoria do incêndio.

De todo o modo, mesmo no que concerne à impugnação da matéria de facto, o que perpassadas considerações expendidas pelo recorrente (utilizando para o efeito parciais excertos transcritos) é uma distorcida e descontextualizada interpretação das declarações de algumas das várias testemunhas ouvidas em audiência de discussão e julgamento, omissiva das partes a si desfavoráveis e oblívia à demais prova produzida nos autos.

Pese embora discorde do sentido da decisão recorrida, a verdade é que o recorrente não põe em causa, pelo menos diretamente, que os factos dados como provados decorrem efetivamente como tal dos documentos juntos aos autos e ali elencados e das declarações prestadas pela assistente e demais testemunhas, limitando-se a propugnar o recorrente que, em oposição ao juízo formulado pelo tribunal a quo, que o facto das testemunhas não terem presenciado os factos por cuja prática veio o arguido a ser condenado, seria suficiente só por si, e olvidando os demais elementos de prova considerados, para a sua absolvição.

Desta feita, ataca o recorrente não a prova daqueles factos efetivamente produzida, mas a convicção do Tribunal de Primeira Instância que como tal os julgou, sustentando a fundamentação da sua discordância apenas e tão-só na fiabilidade e credibilidade das testemunhas. Fá-lo, no entanto, de forma indeterminada, meramente genérica e falaciosa, limitando-se a tecer considerações subjetivas e laterais ao objeto dos presentes autos e factos pelos quais o arguido foi submetido a julgamento.

A acrescer, ao contrário do que o recorrente pretende fazer crer, e como douta e detalhadamente fundamentou, atentou o tribunal de primeira instância numa sagaz leitura das declarações prestadas por todos os intervenientes, que in totum não podemos deixar de subscrever, uma vez que se revela a única consentânea não apenas com os factos pelos mesmos objetivamente descritos como ainda com as regras da experiência comum.

A convicção do Tribunal a quo para decisão dos factos baseou-se nos elementos de prova carreados para aos autos (tendo sido livre opção do arguido não prestar quaisquer declarações adicionais quanto aos mesmos em julgamento, além daquelas já antes prestadas em sede de Instrução, para cuja utilização e livre apreciação subsequente foi expressamente advertido), mais se tendo orientado pelas regras da lógica e da experiência da vida na sua apreciação. A motivação da matéria de facto provada evidencia uma tomada de posição clara, inequívoca e coerente relativamente à globalidade da prova produzida e à sua apreciação individual, cuja valoração é livremente conferida ao tribunal.

E nem se argumente, como faz o recorrente, que, não tendo o arguido desejado prestar declarações adicionais em sede de audiência de discussão e julgamento, estaria o Tribunal a quo impedido de valorar os depoimentos da assistente e testemunhas que se reportam à reprodução de conversas com o mesmo, pois que tais situações, ao contrário do propugnado, não consubstanciam qualquer depoimento indireto no sentido proscrito pelo artigo 129.º do Código de Processo Penal – conforme douta e consolidadamente se vem pronunciando a mais diversa jurisprudência na matéria, tendo na sua génese o Acórdão n.º 440/99 do Tribunal Constitucional, atenta a oportunidade conferida ao arguido de se pronunciar sobre as mesmas (vide, entre muitos outros e a título de exemplo, os Acórdãos do STJ de 20.04.2006 ou do TRP de 04.07.2007, cujas fundamentações absolutamente estabilizadas nos absteremos de reproduzir, encontrando-se ambos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt).

Salvo melhor entendimento e ao contrário do sustentado pelo recorrente, é assim legítimo, claramente apreensível e digno da nossa absoluta concordância o processo mental que serviu de suporte ao respetivo julgamento dos factos e valoração da prova produzida. A sentença recorrida expõe, de forma concisa e objetiva, a forma como procedeu o tribunal a quo à valoração conjugada de todos os suportes probatórios em que assentou a decisão da matéria de facto. Esta resulta ponderada, não arbitrária e compreensível para a generalidade dos cidadãos.

A decisão pela condenação do recorrente é, portanto, o culminar de um raciocínio lógico de dedução e integração dos factos (no qual inexiste qualquer erro notório de apreciação, contradição ou falta de relação), resultando ponderada e não arbitrária face às provas concretamente produzidas e constantes dos autos e às regras da experiência comum, parâmetros que dão forma ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal (indissociável dos princípios da imediação e oralidade).

Em jeito de conclusão, relativamente à impugnação da matéria de facto transparece assim clara a intenção do recorrente de, não verdadeiramente impugnar a matéria factual provada, mas antes, substituir-se ao livre juízo apreciativo da prova formulado pelo julgador, substituir a convicção formada pelo tribunal pela convicção que ele próprio entende que deveria ter sido a retirada da prova produzida, com base na respetiva interpretação e valoração pessoal da mesma.

Denota assim o recorrente assentar a sua motivação no pressuposto erróneo de que a impugnação da matéria de facto abre a porta para que o tribunal superior leve a cabo um novo julgamento sobre a mesma, podendo fazer sobrepor sem mais a sua convicção à do tribunal recorrido.

Enuncia o artigo 127.º do CPP, sob a epígrafe “livre apreciação da prova”, que esta é “apreciada segundo as regras e a livre convicção da entidade competente”.

Ora, o recurso com objeto em matéria de facto não se destina a um novo julgamento ou à postergação do princípio da livre convicção, consistindo apenas no que doutrinal e jurisprudencialmente se apelidou de um “remédio” para os vícios de julgamento da primeira instância, onde existe a desejável oralidade e imediação na produção da prova.

Para que dúvidas não restassem acerca do afirmado e da importância da receção direta da produção da prova, no que concerne aos fundamentais princípios da oralidade e imediação, refere-se-lhes Figueiredo Dias nos seguintes termos: “só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais.”. Também Alberto dos Reis em Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, pp. 556 e ss. cedo constatou que “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”.

Por este motivo, tem vindo a jurisprudência a entender que “a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum” – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12.05.200413 (proc. 0410430).A qual nos ensina Figueiredo Dias ser “uma convicção pessoal - até porque nela desempenha um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais -, mas em todo o caso, também ela uma convicção objetivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros.

Fora destas situações, como habitualmente também concluem as nossas instâncias superiores, tendo o julgador recorrido beneficiado das fundamentais oralidade e imediação, subjacentes à audiência de discussão e julgamento, e sendo a convicção por aquele alcançada plausível e ainda consonante às regras da experiência comum, deverá ser dada prevalência à mesma.

No sentido avançado, veja-se ainda o aresto do Tribunal da Relação do Porto de 09.09.2015, a cujo propósito conclui:

“O recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir, eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância; não se procura encontrar uma nova convicção, mas apenas e tão-só verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Acresce que vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova (…), a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, tanto mais que sendo a apreciação da prova em primeira instância enriquecida pela oralidade e pela imediação, o tribunal de 1ª instância está obviamente mais bem apetrechado para aquilatar da credibilidade das declarações e depoimentos produzidos em audiência, pois que teve perante si os intervenientes processuais que os produziram, podendo valorar não apenas o conteúdo das declarações e depoimentos, mas também e sobretudo o modo como estes foram prestados. (…)

Com efeito, ao tribunal de recurso cabe apenas “…aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada.” Citação contida no aresto transcrito de Paulo Saragoça da Matta, em “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 25316.

Voltando ao caso em apreciação, nenhum reparo nos merece o processo de formação da convicção do tribunal a quo, que sustentadamente não só alcançou uma solução lógica e razoável à luz das regras da experiência comum, como aliás é a única que se nos afigura coerente com as mesmas.

Ou seja, e em suma, como concluído em Acórdão da Relação do Porto de 09.09.2017: a prova foi valorada com razoabilidade, os elementos apontados na sentença como relevantes para a decisão de facto foram coerentemente explanados e foram valorados de acordo com um raciocínio lógico-dedutivo que não fere as regras da experiência comum, antes as confirmando.

Em jeito de conclusão, diremos que:

Como se pode verificar pela leitura da fundamentação probatória da sentença em crise, o tribunal alicerçou e objetivou a sua livre convicção em meios de prova pessoal, documental e explicitou as razões por que lhe mereceram crédito os depoimentos das testemunhas e os demais meios de prova, nada se impondo alterar quanto à matéria fáctica.

Não enferma, assim e em nosso entender, decisão recorrida dos vícios imputados no recurso, antes revelando na respetiva fundamentação, quer na enumeração dos factos provados e não provados, quer no que toca à apreciação e integração da prova produzida e respetiva análise crítica, um raciocínio lógico, verosímil, credível e convincente, com respeito do ordenamento jurídico atinente e das regras de experiência comum, pelo que deve ser confirmada.

Não se oferecem dúvidas quanto ao modo de formação da convicção do Tribunal, que se mostra, assente num processo lógico, face à prova produzida em audiência e documental, sem erros de julgamento, em conformidade com o disposto no artº 127º do CPP. Coisa diferente é a convicção do Tribunal não coincidir com a do recorrente, mas tal diferença não invalida aquela, porque a solução encontrada não é como já afirmado contrariada pelas regras da experiência, ou por prova vinculada.

Na verdade, como elucidativamente, se escreve no decisão do STJ de 21/03/2003, proc. 02ª4324, relator Conselheiro Afonso Paiva,

“A admissibilidade da respectiva alteração (referência à matéria de facto) por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.

Assim, por exemplo:

a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;

b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram ) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado.

c) Apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas.

Recorda-se que os recursos são remédios jurídicos, que visam detetar e corrigir erros de julgamento. Constatando-se que não são detetáveis desconformidades entre a prova produzida, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, tendo o tribunal justificado suficientemente no decisão as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão sobre a matéria de facto e nomeadamente a que diz respeito à questionada pelo recorrente.

A propósito da suposta violação do princípio in dubio pro reo.

O princípio da presunção de inocência (que tem consagração constitucional no artigo 32.º, n.º 2, da CRP) é um princípio fundamental num Estado de Direito democrático, cuja função é, sobretudo (mas não só), a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova.

A presunção de inocência é uma garantia subjetiva ou, como preferem alguns autores um direito subjetivo público.

Visando o processo penal apurar se, no caso concreto, estão verificados os pressupostos para que o Estado exerça o seu jus puniendi através da aplicação de uma sanção penal, o princípio da presunção de inocência garante que a condenação só será proferida se e quando se fizer prova inequívoca, através de meios legalmente admissíveis e válidos, de que o acusado praticou os factos que lhe são imputados. Na falta dessa prova inequívoca, o acusado deve ser absolvido.

O princípio projeta-se em vários planos, de que importa destacar os seguintes:

- o arguido, enquanto não for condenado por sentença transitada em julgado, presume-se inocente e por isso tem direito a ser tratado e considerado como tal em quaisquer situações jurídicas;

- sendo um princípio que rege a apreciação e valoração da prova, isto é, o processo de formação da convicção do tribunal, o resultado do processo probatório há de ser uma certeza bastante de que o arguido praticou os factos de que está acusado, pois é sobre quem acusa que recai o encargo de provar a acusação (e só neste sentido se poderá falar em ónus material de prova).

Porque na dúvida sobre a culpa do arguido (um non liquet em matéria de prova dos factos) se impõe a sua absolvição, o princípio da presunção de inocência é identificado por alguns autores com o princípio in dubio pro reo.

No entanto, Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário…”, 52) entende que “o princípio in dubio pro reo decorre do princípio da culpa e, em última instância, do princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP). Ele complementa o p. da presunção de inocência, mas não se confunde com este. Numa das suas vertentes, o p. da presunção de inocência rege o processo de formação da convicção, estabelecendo regras para a valoração da prova. Ao invés, o princípio do in dubio pro reo dispõe que, finda a valoração da prova, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido. Isto é, o princípio do in dubio pro reo só intervém depois de concluída a tarefa da valoração da prova e quando o resultado da valoração da prova não é conclusivo. O princípio do in dubio pro reo não é, pois, um princípio de direito probatório, mas uma regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos”.

O mesmo autor defende que o princípio (do in dubio pro reo) só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos, não vale para dúvidas sobre a interpretação do sentido da lei ou sobre a subsunção de um facto à lei.

Sendo uma das projeções do p. da presunção de inocência a de que rege a apreciação e valoração da prova, ele constitui um limite ao exercício do poder de livre apreciação da prova.

Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário…”, 329-330) aponta limites endógenos ao exercício desse poder (o grau de convicção requerido para a decisão, a proibição de meios de prova e a observância do princípio da presunção de inocência) e um limite exógeno (a observância do princípio in dubio pro reo).

Mas é geralmente aceite que entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio basilar da presunção de inocência, de que o “in dubio pro reo” é uma das suas várias dimensões, existe uma estreita conexão.

Como bem faz notar Cristina Líbano Monteiro (“Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1997, pág. 53), o princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, encontra no “in dubio pro reo” o seu limite normativo e “livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca de razoabilidade ou da racionalidade objectiva”.

Em suma, o princípio do “in dubio pro reo” é uma regra de decisão: produzida a prova e efetuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.

Um non liquet sobre um facto da acusação recai materialmente sobre o Ministério Público (sobre o assistente, quando se trate de um crime particular) enquanto titular da ação penal, pois que sobre o arguido não impende qualquer dever de colaboração na descoberta da verdade.

Assim, um primeiro aspeto cumpre realçar: o in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objetivos ou subjetivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa.

O segundo aspeto a assinalar é o de que não é qualquer dúvida que há de levar o tribunal a decidir “pro reo”. Tem de ser uma dúvida razoável, objetiva, que impeça a convicção do tribunal.

Não é razoável, porque meramente subjetiva, a dúvida que brota como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório.

O terceiro ponto que se nos afigura curial aqui pôr em relevo é o seguinte: não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido devia ter tido, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas. Ou seja, o princípio “in dúbio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.

Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à decisão condenatória, e não tendo esse juízo factual por fundamento uma inversão do ónus da prova (inversão constitucionalmente proibida por força da presunção de inocência), antes resultando do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, subordinadas ao princípio do contraditório (art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República), fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência (acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).

A leitura da fundamentação probatória da decisão condenatória revela que o tribunal alicerçou e objetivou a sua livre convicção em múltiplos meios de prova (prova pessoal, documental) e explicitou, não só as razões por que lhe mereceram crédito os depoimentos testemunhais, mas também porque teve considerável força de convicção.

Não é despiciendo lembrar que o ato de julgar é do tribunal e tal ato tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objetivos para uma formação lógico-intuitiva.

Como ensina o Professor Figueiredo Dias (“Lições de Direito Processual Penal”, 135 e segs.), na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:

A recolha de elementos – dados objetivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;

Sobre esses dados recai a apreciação do tribunal – que é livre (artigo 127.º do Código de Processo Penal), mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material.

A liberdade da convicção aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz refletir, segundo as regras da experiência humana.

Assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis, como a intuição.

Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objetivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objetiváveis).

Só é legítima a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal que assente na violação de qualquer dos passos que conduzem a essa convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação, ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos.

Portanto não foi violado tal princípio.

Enquadramento legal.

O Tribunal a quo condenou o arguido C… como autor material de um crime de incêndio florestal por negligência, previsto e punido pelo artigo 274.º, n.º 1 e 4, do código penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 8 (oito euros);

Dispõe o citado artigo 274º, o seguinte:

“1- Quem provocar incêndio em terreno ocupado com floresta, incluindo matas, ou pastagem, mato, formações vegetais espontâneas ou em terreno agrícola, próprios ou alheios, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.

4- Se a conduta prevista no n.º 1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”

Alega o recorrente que a factualidade descrita nos itens 1º a 7º é manifestamente insuficiente, não só para caracterizar o «incêndio», sua área de propagação e materiais ardidos, para além dos amontoados de resíduos orgânicos que o arguido pretendia destruir, mas também para, com base nela, se concluir que houve a violação de deveres de cuidado.

Alega que se tratou de um queima - o que é estranho ao tipo penal pelo qual o arguido foi condenado e a tratar em sede de contraordenação.

O recorrente confunde a alegada queima com o que resultou daquele ato no terreno contíguo.

Não está aqui em causa a violação de regras contraordenacionais e o respeito das condições legais para a realização da queima, mas sim a falta de cuidado que daí resultou com implicações na floresta circundante que se incendiou.

Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, p. 708, escreve que «os bens jurídicos protegidos pela incriminação são, além da vida, da integridade física e do património de outrem, o próprio ecossistema florestal. Com efeito, o ecossistema florestal (florestas, matas, arvoredos e searas) é protegido, mesmo contra a vontade do seu proprietário. As modalidades do crime de incêndio previstas nos números 1, 2, alíneas b) e c), 4, 5 (primeira parte), 6 e 7 constituem crimes de dano (quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação). (…) O incêndio não tem de ser “de relevo”, mas tem de ser um acto socialmente inadequado».

Atentemos nos factos dados como provados: Em dia não concretamente apurado do mês de março de 2015, a hora não concretamente apurada, o arguido C…, após ter procedido a trabalhos de limpeza de mato num terreno florestal que lhe pertencia, sito na rua …, em …, …, efetuou vários montes com os resíduos orgânicos. No dia 7 de março de 2015, cerca das 13 horas, o arguido, sem se munir de qualquer mecanismo, extintor, tanque de água ou auxílio dos bombeiros voluntários para estarem de prevenção, induziu as chamas em tal matéria orgânica, grande parte dela já completamente seca, pelo que, a determinada rajada de vento que se verificou, comunicaram-se as chamas à floresta circundante, propriedade de B…, não tendo o arguido sido capaz de controlar as mesmas, por falta de qualquer meio. Em virtude de a respetiva vegetação circundante se encontrar seca, e nesse dia estar sol, e com baixa percentagem de humidade, as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo cerca de 500 m2 de eucaliptos, mato rasteiro e sobrantes limpos, provocando à ofendida B… um prejuízo de valor não concretamente apurado, mas não inferior a € 2.000 (dois mil euros). Não fora a pronta intervenção da corporação de bombeiros … e os prejuízos poderiam ter ascendido a um valor substancialmente superior.

Em relação ao elemento subjetivo, deu-se como provado que ao ter procedido do modo descrito, embora o arguido não tivesse representado a possibilidade de eclosão do incêndio, o que é certo é que omitiu os cuidados indispensáveis à não propagação das chamas, pois não procedeu à completa limpeza da zona circundante, nem se fez munir de meios de extinção de emergência, sendo-lhe previsível, além do mais, atenta a época do ano já, a temperatura e a pouca humidade que se faziam sentir, bem assim que a matéria orgânica queimada já estava muito seca, que tais chamas se viessem a propagar à vegetação e matéria combustível circundante, nomeadamente, aos eucaliptais e casas da aldeia. Ao não ter procedido de modo a evitar o evento, quando podia e devia tê-lo feito, encontrava-se o arguido ciente que semelhante falta de zelo colocaria em risco os bens referidos, existentes a escassos metros. O arguido agiu sempre de modo livre e voluntário, ciente que tal conduta era punida por lei como ilícito criminal.

Posto isto em face deste manancial fáctico não pode o recorrente requerer a sua a absolvição, mais não nos resta em reafirmar o acerto do preenchimento do tipo legal de crime em causa.

Da medida da pena.

Nada se nos afigura dizer de negativo, até porque não foi subsidiariamente questionada em recurso.

Do pedido cível.

Relativamente à matéria fáctica, a questão já foi abordada, improcedendo, por isso, a respetiva impugnação.

Relativamente ao vício da contradição entre a fundamentação e a decisão, a propósito dos prejuízos fixação de montante e liquidação em execução de sentença, também já abordamos a questão supra, tendo concluindo pela ausência de tal vício, tendo efetivamente o tribunal se debruçado sobre a matéria relevante para a decisão e concluído que na área ardida dada como provada pereceram 120 eucaliptos e 42 carvalhos, é o que resulta claramente da motivação “Quanto ao valor do prejuízo sofrido pela assistente, o tribunal deu como provado que arderam 120 eucaliptos e 42 carvalhos …” em conjugação comos factos provados 3º a 14º, inexistindo omissão de qualquer pronúncia.

Foi igualmente já abordada a questão da fixação dos € 2000.00, tendo-se concluído pela sua legitimidade em face do provado quanto ao material florestal destruído e tendo em consideração o dado por assente em 9º, 10º,11º,12º, 13º. Tinha, assim, o tribunal condições para antecipar parte do montante indemnizatório, art. 565º do CPC.

E quando se diz que na floresta circundante existiam pelo menos 120 eucaliptos e 42 carvalhos, quis claramente dizer-se, que existiam pelo menos aqueles que arderam, podendo haver outros não atingidos pelo fogo e no sentido pretendido pelo recorrente

Invoca o recorrente nulidade da sentença prevista no artigo 379º, nº1, c) do c.p.p e violação do preceituado nos artigos 608º, 609º e 615º, nº 1, al. b) do c.p.c., aplicáveis ex vi do artigo 4º do c.p.c.

Nos termos do nº2 do artigo 609º do Código de Processo Civil, "se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade", o tribunal "condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida".

Por sua vez, o artigo 565º do Código Civil permite que o tribunal, no caso de a indemnização dever ser fixada em execução de sentença, condena desde logo o devedor no pagamento do quantitativo que considere provado.

E o artigo 566º do mesmo Diploma dispõe no seu nº 3, que, "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados".

Do cotejo destes normativos resulta que só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade.

O que é essencial é que esteja provada a existência dos danos, ficando dispensada apenas a prova do respetivo valor.

Só quando o tribunal verificar a existência de um dano, mas não dispuser de dados que possibilitem a sua quantificação, é que pode e deve relegar para execução de sentença a fixação do seu montante.

Assim, só é possível quantificar na liquidação em execução de sentença o que, na ação declarativa, se tiver apurado que existe.

Trata-se de situação em que, estando provada a verificação do dano, apenas não existem elementos de facto para operar a sua quantificação, o seu valor.

A existência do dano, como pressuposto de obrigação de indemnizar, tem de ser provada, por conseguinte, em ação declarativa, só se podendo deixar para a execução de sentença a determinação meramente quantitativa do seu valor.

Já nos referimos à licitude do procedimento para apuramento do valor encontrado de €2000.00.

Estando provado que as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo cerca de 500 m2 de eucaliptos, mato rasteiro e sobrantes limpos, provocando à ofendida B… um prejuízo de valor não concretamente apurado, mas não inferior a € 2.000 (dois mil euros);

8º (…), as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo mata da demandante correspondente a uma área de 500 m2, nela existindo eucaliptos, carvalhos, mato rasteiro e sobrantes limpos, provocando à demandante um prejuízo cujo valor não foi concretamente apurado, mas de pelo menos € 2000.

9º Na floresta circundante, pertencente à demandante, existiam pelo menos 120 eucaliptos e 42 carvalhos.

10º Árvores que já estavam em desenvolvimento há cerca de 8/9 anos.

11º E que, continuando a crescer normalmente, daqui a cerca de 8/10 anos, especialmente os eucaliptos, atingiriam um porte que seria de aproximadamente 2 toneladas por eucalipto.

12º Cada tonelada de eucalipto, à data do incêndio, ascendia a € 30.

13º Cada carvalho, na idade adulta, vale aproximadamente € 40.

14º A acrescer, é necessário proceder-se à limpeza do mato, cortar e retirar a madeira ardida, preparar o solo e replantar o mesmo.

15º Estes trabalhos têm um custo não concretamente apurado.

E que, como o afirma na motivação, “o tribunal entende que não foi feita uma prova cabal e certa quanto a esses prejuízos. Com efeito, as árvores ardidas têm sempre valor, quando vendidas para as serrações têm quase o mesmo valor do que se se tratasse de árvores não ardidas, o valor será diferente se forem vendidas para a indústria da celulose – mas não foi feita prova suficiente que as árvores foram ou não vendidas e que valor, o que teria que ser subtraído ao valor dos danos sofridos.

Acresce que em relação ao valor dos alegados danos futuros ou lucros cessantes, não foi feita prova certa e segura de quantas árvores teriam sido cortadas por terem ardido neste incêndio, quantas iriam ser objeto de replantação, pelo que não se pode afirmar com aquele grau de segurança e certeza o valor concreto dos prejuízos sofridos pela assistente.”

Não se apurou a tonelagem dos eucaliptos ardidos e a que poderiam ter daqui a 8/10 anos, nem qual o concreto porte das mesmas nessa mesma área de 500 m2, ou seja, quantas eram de grande porte e quantas eram de pequeno e médio porte; nem quantas árvores foram abatidas por terem ardido; nem quantas se regeneraram espontaneamente, nem quantas iriam ser objeto de replantação, pelo que só em sede de execução de sentença tal poderá ser possível, uma vez que tendo provados os factos essenciais relacionados com a responsabilidade civil, a saber o facto voluntário, a ilicitude, a culpa, prejuízos e o nexo de causalidade entre o evento e os danos consubstanciados na prática do crime em causa e devidamente demonstrados no teor da sentença que sobre o pedido cível se debruçou, ficaram por demonstrar os concretos prejuízos para além dos €2000,00 devidos a título patrimonial que se conseguiu concretizar.

O que se vai fazer em execução de sentença é concretizar os prejuízos, não havendo qualquer violação do ónus da prova. Caberá à demandante demonstrá-los.

Temos as árvores ardidas e o seu número, em resultado do comportamento do arguido faltando apurar o seu valor concreto e demais despesas com a limpeza do mato, cortar e retirar madeira ardida, preparar o solo e replantar o mesmo, bem como os lucros cessantes associados à tonelagem das plantas, podendo nessa fase recorrer-se à equidade igualmente.

Tendo presente o valor previsível para a limpeza e o valor dos carvalhos ardidos, podia o tribunal condenar o devedor no pagamento do quantitativo que considerou provado, ou seja, €2.000,00, art. 565º do CC

Não foi, pois violado o art. 608º, n º 2 do CPC, inexistindo qualquer nulidade do 615º, n º 1 al.d) do CPC, pois foi reconhecido um direito a favor do credor e uma obrigação a onerar o devedor, sendo que a vertente ilíquida integra o segmento condenatório da sentença nos mesmos termos em que o integra a vertente líquida.

Acresce que o art. 564º, n º 2 do CC permite na fixação da indemnização se atenda aos danos futuros, desde que previsíveis, podendo o julgador, nos termos da parte final dessa norma, remeter para decisão ulterior a fixação da indemnização, se os danos não forem logo determináveis, o que foi o caso e só quando não possa ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver provado, art. 566º, n º 3 do CC, o que significa, compatibilizando, que a fixação da indemnização segundo critérios de equidade só se impõe quando esgotada a possibilidade de apuramento dos elementos com base nos quais o seu montante haja de ser determinado. Como tal possibilidade não foi esgotada nos presentes autos, fez bem o juiz a quo em remeter a liquidação para execução de sentença. Ver Ac STJ de 17.03.2005in dgsi e ainda Vaz Serra RLJ, 113º-322

DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar os recursos, penal e cível, totalmente improcedentes e consequentemente, nos termos e fundamentos expostos, confirma-se a decisão recorrida.

Mais se condena o arguido nas custas deste recurso fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) Ucs (513.º, n.º 1) do Código Processo Penal) bem como nas custas do pedido cível.

Notifique.

Sumário:

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Porto, 10 de julho 2019.

(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)

Paulo Costa

Élia São Pedro