18/18.7GDPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

O bem jurídico protegido no que tange ao crime de acesso ilegítimo e ao dano relativo a programas e outros dados informáticos, é a integridade dos dados e o bom funcionamento dos programas, incluindo tanto a integridade patrimonial (que corresponderá ao património tutelado pelo crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, nº1 do CP), como a integridade funcional (referente à disponibilidade e utilizabilidade eficaz e efectiva dos dados informáticos Relativamente ao tipo objectivo, a conduta típica preenche-se com apagar alterar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tornar não utilizáveis ou não acessíveis dados informáticos alheios ou, por qualquer forma, afectar a capacidade de uso dos mesmos sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele. Apagar consiste na eliminação de dados informáticos que se encontrem num sistema informático, alterar na modificação de dados informáticos que se encontrem num sistema informático e suprimir na retenção, ocultação, em tornar temporariamente indisponíveis dados que se encontrem num sistema informático.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

No Tribunal Judicial da Comarca de … – Juízo Local Criminal de …- Juiz …, mediante acusação do Ministério Público, foi, julgado em processo comum, perante o tribunal Singular, com documentação das declarações oralmente prestadas em audiência, o Arguido a seguir identificado:

AA, filho de BB e de CC, natural da freguesia de …, concelho de …, onde nasceu a …/…/1983, solteiro, portador do Cartão de Cidadão nº…., emitido pela República Portuguesa, residente na Rua …, ….

A final, foi decidido julgar a acusação procedente, e, em consequência:

a) Condenar o arguido AA, pela prática de 1 (um) crime de falsidade informática, previsto e punido pelo artigo 3º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, na pena de 10 (dez) meses de prisão.

b) Condenar o arguido AA, pela prática de 1 (um) de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 6° n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, na pena de 6 (seis) meses de prisão.

c) Condenar o arguido AA, pela prática de 1 (um) de dano relativo a programas ou outros dados informáticos, previsto e punido pelo artigo 4.°, n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, na pena de 6 (seis) meses de prisão.

d) Condenar o arguido AA, operado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, na pena única de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão.

e) Julgar o pedido de indemnização cível deduzido por DD parcialmente procedente e, consequentemente:

f) Condenar o demandado AA a pagar à demandante a quantia de € 514,32 (quinhentos e catorze euros e trinta e dois cêntimos), a título de indemnização pelos danos patrimoniais por esta sofridos, acrescida de juros de mora à taxa legal contabilizados desde a notificação do pedido de indemnização ao demandado e até integral e efectivo pagamento.

g) Condenar o demandado AA a pagar à demandante a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por esta sofridos, acrescida de juros de mora à taxa legal contabilizados desde a data da presente decisão, até integral e efectivo pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.

Inconformado, o arguido AA, interpôs recurso da referida decisão, que motivou formulando as seguintes conclusões:

“1- Devidamente compulsada a fundamentação da decisão recorrida, conclui-se que a deliberação do Tribunal a quo de imputação ao Arguido da autoria material dos três crimes indiciados assenta, única e exclusivamente, na asserção da verificação de acessos a conta de Segurança Social, de e-mail e de facebook da Assistente através de IP de internet associado a equipamento informático apreendido na sede da empresa da qual o arguido é/era sócio-gerente e na verificação da inserção do NIB da conta bancária do Arguido na conta da Assistente no Instituto da Segurança Social, não cuidando o Tribunal de indicar prova concreta que demonstre ou sustente a convicção de que terá sido efetivamente o arguido a usar o referido equipamento informático, para aqueles fins.

2. Nestes termos, em sede de motivação da decisão, o tribunal a quo não identifica os meios de prova considerados para efeito de imputação ao Arguido da autoria dos crimes e os motivos que lhe presidiram, pelo que, não existe uma explicação lógica, sustentada em prova concreta (testemunhal ou documental) para a decisão do Tribunal de considerar como provados os factos constantes dos pontos 2. e 7. a 11. Da matéria de facto provada, apresentando-se assim a decisão de imputação ao Arguido da autoria dos crimes como uma mera conjetura.

3. Por conseguinte, o Tribunal de primeira Instância não exteriorizou satisfatoriamente o percurso lógico-dedutivo que presidiu à convicção apresentada, pelo que, não logrou oferecer uma motivação da decisão de facto com uma apreciação crítica da prova satisfatoriamente esclarecedora das razões subjacentes à decisão de dar como provada a imputação ao Arguido da autoria dos ilícitos criminais, circunstância que inquina a decisão de nulidade por violação do disposto no nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal.

4. A decisão recorrida padece de vício em face de erro notório da apreciação e valoração da prova, na medida em que inexiste nos autos prova suficiente para que o Tribunal recorrido desse como provados os factos constantes dos pontos 1, 2 a 4 e 7 a 19 da matéria de facto provada e para que, nessa medida, proferisse decisão condenatória do Arguido.

5. A prova/indícios produzidos quanto à autoria de um crime devem ser suficientes para sustentar a formulação de um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que o arguido foi o autor do crime imputado, sendo que, para a demonstração da autoria material de um crime deve ser feita prova de factos concretos reveladores do domínio moral ou material do facto ilícito, ou seja, a elaboração de plano e/ou da execução de atos integrantes desse plano que consistem na realização integral de um crime, com a consciência de que, com a sua prática, torna-se responsável pelos atos que levam ao resultado do ilícito.

6. Dos autos e da audiência de julgamento realizada não resultou qualquer prova direta, cabal e suficiente de que foi o Arguido que, através, do referido equipamento praticou os atos que integram o tipo objetivo dos ilícitos pelos quais foi acusado, não existindo também indícios/prova indireta suficiente para dar tais factos como verificados/provados.

7. O facto de o equipamento eletrónico utilizado para prática dos ilícios ter sido apreendido na sede de sociedade da qual o arguido era sócio-gerente e o facto de o NIB ter sido introduzido em conta da Assistente junto do ISS, IP são manifestamente insuficientes enquanto indícios seguros e inequívocos, capazes de fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que foi o arguido o agente responsável pela prática dos crimes.

8. Nestes termos, não pode senão concluir-se que a prova dos autos não permitia dar como provados os pontos 1. 2., 3, 4., 7., 8., 9 a 11., os quais, ao abrigo do princípio do in dúbio pro reo, deveriam ter sido considerados como factos não provados, pelo que, ao não tê-lo feito, o Tribunal a quo violou o princípio da livre apreciação da prova (plasmado no artigo 127º do Código de Processo Penal) e o disposto no artigo 125º do mesmo Código que respeita à legalidade da prova.

9. O bem jurídico protegido pela norma incriminadora p.e p. pelo artigo 4.º n.º 1 da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro consiste na integridade e fiabilidade e bom funcionamento de programas informáticos e tipo objetivo de ilícito é preenchido através da prática de ato eliminação, destruição ou de dano sobre programas informáticos ou sobre os seus respetivos dados ou através da prática de ato de inibição de acesso ao mesmo.

10. In casu, o Tribunal a quo considerou preenchido o tipo objetivo de crime em função da prova de que o arguido alterou a password de acesso à conta de facebook da Assistente, impedindo-a de aceder a essa plataforma informática, facto esse que o Arguido considera manifestamente insuficiente para se ter como praticado o crime imputado.

11. De facto, é de conhecimento público e geral que uma conta de Facebook está associada a uma conta de e-mail, sendo possível ao titular dessa conta de e-mail alterar a sua password de acesso ao facebook ou solicitar a sua indicação ou alteração quando se esquece da mesma, pelo que, estava sempre ao alcance da assistente proceder à alteração da sua password de acesso à sua conta de facebook (ou até à sua conta de email), pelo que, da prova dos autos (e factos provados) não resulta efetivamente demonstrada conduta do agente que preencha o tipo objetivo de ilícito do crime em apreço.

12. Salvo o devido respeito por opinião contrária, não resulta dos autos qualquer prova da existência de dolo do Arguido quanto aos três ilícitos criminais de que foi acusado, bem como, não se mostra adequada e suficientemente preenchido o dolo desses tipos de crime (nos seus elementos cognitivo e volitivo) por meio de inferência da prova dos factos integrantes do tipo objetivo dos crimes, uma vez que, conforme supra se discorreu – e aqui se dá por reiterado – não só se entende não ter sido produzida prova suficiente que permitisse concluir pela imputação ao arguido da autoria material dos crimes em causa, bem como, inexiste prova das circunstâncias concretas em que tais crimes foram cometidos (reiterando-se que o Tribunal a quo concluiu que o arguido praticou os três atos objetivos integradores do tipo objetivo de ilícito de “forma não concretamente apurada).

13. Mais se diga que os tipos subjetivos dos crimes de acesso ilegítimo e de dano relativo a programas ou outros dados informáticos, ainda que dispensem qualquer intenção específica do agente, apenas se mostram preenchidos se se verificar o dolo genérico de intenção de aceder a sistema, sem o consentimento do seu titular, sendo que, da sentença (a semelhança do que acontece na acusação) nada resulta provado ou sequer alegado no sentido de que o arguido sabia não ter o consentimento para aceder a e-mail e facebook e que se conformou com essa situação, pelo que, por falta de prova do elemento subjetivo dos crimes pelos quais veio a ser condenado o arguido/recorrente, impõe-se a revogação da decisão recorrida e a sua alteração por outra que determine a sua absolvição da prática dessas infrações criminais.

14. Salvo o devido respeito por opinião contrária, entende o Arguido que, devidamente tidos em consideração os factos dados como provados na douta decisão do Tribunal a quo, para efeito determinação da pena e sua medida, e atendendo-se a todas as circunstâncias que depuseram a seu favor, impunha-se a aplicação de uma pena não privativa da liberdade.

15. As circunstâncias inerentes à prática dos crimes em que o Arguido foi condenado revelam manifestamente a reduzida gravidade dos ilícitos e da culpa do agente, mostrando-se adequada e justificada a aplicação de sanção não privativa de liberdade.

16. Da mesma forma, as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso concreto justificavam a aplicação de pena não privativa da liberdade do arguido, pois pese embora o Arguido tenha averbado no seu registo criminal condenações anteriores pela prática de crimes de natureza similar aos dos autos, a verdade é que tais crimes respeitam a atos praticados há vários anos, datando o trânsito em julgado das sentenças condenatórias por esses crimes dos anos de 2013, 2014 e 2015. Note-se, inclusive que no âmbito da intervenção técnica executada à ordem do Processo n.º …, no âmbito do qual foi condenado por 4 crimes e burla informática e 4 crimes de acesso ilegítimo na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período sujeita a regime de prova, a medida de acompanhamento foi executada entre maio de 2015 e maio de 2019, tendo sido demonstrado que o arguido manteve um estilo de vida orientado para organizadores normativos – família e trabalho – pelo que a medida foi avaliada como cumprida.

17. Acresce que, das circunstâncias e factos provados no âmbito dos autos, resulta também demonstrado através da prova patente dos autos que o Arguido se encontra perfeitamente integrado na sociedade, a nível pessoal e profissional.

18. Assim, aplicação ao ora recorrente de uma pena de prisão deste jaez contraria o fim ressocializador das penas.

19. Ora, salvo o devido respeito por melhor opinião, o Tribunal “a quo” dado os factos provados em audiência de discussão e julgamento e os assentes pelo Tribunal “a quo” na douta sentença, entende o recorrente que na determinação da medida da pena o Tribunal “a quo” não tomou devidamente em consideração o disposto no artº 71, nº 2, al. e) e 72º, nº 2, al. d) do C. Penal, não tendo valorado devidamente as circunstâncias inerentes aos crimes imputados e reduzida gravidade dos ilícitos e culpa do agente, bem como, não valorou a integração social do arguido, que possui uma família, com mulher e filhos e um emprego, sendo peça essencial para suporte e sustento familiar. O acompanhamento familiar de que dispõe e a sua idade deveriam ter sido relevados pelo Tribunal “a quo”, para os efeitos do artº 71, nº 2, al. e) e 72º, nº 2, al. d) do C. Penal.

20. A pena prisão efetiva não encontra justificação adequada nas finalidades de prevenção geral e especial aplicáveis ao caso, isto tendo em conta o histórico, personalidade e conduta do agente, as circunstâncias ligadas ao facto ilícito e as consequências do facto em face do bem jurídico protegido, pelo que, salvo o devido respeito por melhor opinião, sempre ficariam melhor salvaguardadas as finalidades e necessidade punitivas com a substituição da pena de prisão por aplicação de uma pena de multa ou pela suspensão da execução da pena de prisão ou em utima ratio, o cumprimento de pena de permanência na habitação.

21. O Requerente tem apenas 38 anos de idade; é pessoa humilde e cumpridora; É um homem sério, trabalhador e respeitado por todos aqueles que o conhecem e que com ele lidam; encontra-se perfeitamente integrado a nível profissional, tendo estado sempre empregado de forma estável e duradoura, extraindo do seu trabalho frutos que possibilitam o seu sustento e da sua família. Encontra-se também bem inserido socialmente e a nível familiar. Vive de forma sã e integrada com a sua companheira e filho, num lar estável e harmonioso e para o qual contribui financeiramente para auxílio nas despesas comuns do agregado familiar; Cumpre os seus deveres parentais, contribuindo financeiramente para o sustento e educação dos seus filhos;

22. Disto isto, importa dizer que o Recorrente foi condenado no âmbito destes autos numa pena de prisão de 1 ano e 4 meses por crimes de baixa gravidade (sem qualquer violência, perigosidade ou sequer geradores de elevado alarme no seio da sociedade) e em que a sua culpabilidade é deveras reduzida, face à sua ténue intervenção na situação criminalmente sancionável.

23. Ora, pese embora apresente registo de condenações anteriores, é possível inferir que o arguido se revela um bom cidadão, perfeitamente integrado na sociedade; os crimes em que foi condenado são pouco gravosos, afigurando-se possível extrair conclusão de que não revela uma personalidade delituosa ou associada a delinquência, circunstância que permite também a realização de um juízo de prognose favorável ao Arguido, no sentido de que este não praticará quaisquer crimes no futuro.

24. Posto isto e concluindo, em face das circunstâncias do caso concreto, as quais se refletem necessariamente nas reduzidas necessidades de prevenção geral e especial que cumpre salvaguardar, sempre se dirá que essas necessidades são absolutamente incompatíveis com a decisão aplicação de pena de prisão efetiva, quando está em causa uma situação que oferece uma moldura punitiva alternativa entre a pena de prisão e a pena de multa, sendo que, a lei penal impõe a preferência pela aplicação de penas não detentivas, pelo que, no caso sub judicio, mostrava-se suficiente, proporcional e adequada a aplicação de uma pena de multa ou suspensão da execução da pena de prisão, devendo a decisão recorrida ser alterada em conformidade, atendendo a todo o exposto e ao fim de ressocialização do fim das penas enquadrado na situação pessoal do ora recorrente.

25. Em última instância e sem prejuízo das conclusões supra expostas, sempre de conclui que, por se mostrarem preenchidos os pressupostos legais ínsitos no artigo 43.º n.º 1 al. a) do Código Penal e porquanto se mostra justificado, adequado e suficiente às finalidades da punição, sempre deverá ser determinado o cumprimento da pena aplicada em regime de permanência na habitação – com recurso a fiscalização por meios técnicos/eletrónicos de controlo à distância, desde já dando o Recorrente o seu assentimento a tal situação.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, deve ser o douto Acórdão substituído por outro que contemple as conclusões atrás aduzidas.

Decidindo dessa forma, farão V. Ex.ª um ato de SÃ JUSTIÇA, como sempre!”

O Ministério Público respondeu às motivações de recurso apresentadas pelo Arguido Recorrente, pugnando pela improcedência do mesmo.

Neste Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, emitindo parecer no sentido do não provimento do recurso.

Foi dado cumprimento ao disposto no art.417º do CPP, na sequência do que o Arguido/Recorrente reiterou a argumentação já aduzida na sua motivação, no sentido da procedência do recurso por ele interposto.

Redistribuídos os autos, procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos legais e efectuada a conferência prevista no art.º 419º do CPP, cumpre agora apreciar e decidir.

FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS NA SENTENÇA RECORRIDA

São os seguintes os factos que a sentença recorrida indica como estando provados

“1. O arguido AA, à data da prática dos factos, era técnico na área da informática, tendo particulares conhecimentos nessa área.

2. No dia 21.12.2017, o arguido AA acedeu de forma não concretamente apurada aos dados de acesso à conta do Instituto da Segurança Social da assistente DD, nomeadamente às credenciais de acesso que permitem aceder às funcionalidades dessa conta.

3. Na posse desses elementos, nesse mesmo dia, pelas 20h19m, através do seu computador com acesso à internet através do IP …, o arguido AA fazendo uso desses dados, sem o conhecimento ou consentimento da assistente ou do Instituto da Segurança Social, acedeu a essa conta.

4. Após aceder à referida conta, o arguido AA, no campo respeitante ao NIB, apagou o NIB que constava nesse campo e introduziu o NIB …, pertencente ao Banco …, cuja titularidade pertence ao arguido.

5. Deste modo, o instituto da Segurança Social, no mês de Janeiro de 2018, realizou o pagamento das prestações devidas à assistente DD, nomeadamente a prestação de abono de família no valor de € 36,60, prestações da bolsa de estudo do seu filho, no valor de € 36,60 e € 25,62, e prestação de baixa médica no valor de € 415,50, o que perfaz o valor total de € 514,32, transferindo todos os montantes em divida para o mencionado NIB da conta bancária do arguido AA.

6. A assistente DD e o Instituto da Segurança Social não autorizaram nem o arguido AA, nem quaisquer outras pessoas a aceder e alterar os dados constantes na conta do Instituto da Segurança Social da assistente DD, assim como nunca transmitiram ao arguido nem a outra pessoa os respectivos dados informáticos de acesso a essa conta, desconhecendo que o arguido AA tivesse esses dados em seu poder.

7. No dia 24.01.2018, o arguido AA acedeu de forma não concretamente apurada aos dados de acesso à conta de e-mail …., a qual pertence à assistente DD, nomeadamente às credenciais de acesso que permitem aceder às funcionalidades dessa conta de e-mail.

8. Na posse desses elementos, nesse mesmo dia, pelas 20h49m, através do seu computador com acesso à internet através do IP …, o arguido fazendo uso dos dados de acesso a essa conta, sem o conhecimento ou consentimento da assistente, acedeu a essa conta.

9. No dia 06.02.2018, o arguido AA acedeu de forma não concretamente apurada aos dados de acesso à conta de FacebooK da assistente DD, nomeadamente às credenciais de acesso que permitem aceder às funcionalidades dessa conta.

10. Na posse desses elementos, nesse mesmo dia, pelas 15h00m, através do seu computador com acesso à internet através do IP …, o arguido AA fazendo uso dos dados informáticos de acesso á conta de Facebook da assistente DD, sem o conhecimento ou consentimento da mesma, acedeu à conta de facebook e alterou a palavra de acesso a essa conta, impedindo que a assistente acedesse à mesma.

11. O arguido AA conseguiu realizar esses acessos através da utilização do router que se encontra instalado na sede da empresa da qual é sócio-gerente, …, sita na Rua …, n.º …, em …, sendo que esse equipamento dispõe dos IP's … e ….

12. O arguido AA tinha pleno conhecimento de que os dados informáticos daquela conta do Instituto da Segurança Social tinham chegado às suas mãos com o desconhecimento e contra a vontade do seu legítimo titular, bem como do Instituto da Segurança Social e que os dados relativos à conta de e-mail e à conta de Facebook da assistente tinham chegado às suas mãos com o desconhecimento e contra a vontade da mesma.

13. O arguido AA agiu com o propósito concretizado de aceder indevidamente à conta do Instituto da Segurança Social, à conta de e-mail e à conta de Facebook da assistente, acedendo às respectivas credenciais de acesso que apenas eram do conhecimento da assistente, contra a vontade desta e, por essa forma, agiu como se fosse a própria ofendida como quis e conseguiu.

14. O arguido AA tinha pleno conhecimento de que ao introduzir no site do Instituto da Segurança Social os dados informáticos que permitem o acesso à conta do instituto da Segurança Social da assistente DD, introduzia nesse sistema dados que lhe permitiam desencadear o acesso aos dados pessoais da assistente a que aquela conta estava adstrita, assim alterando na mesma os dados respeitantes ao NIB, bem como tinha pleno conhecimento de que ao introduzir no site do Facebook e no site da conta de e-mail da assistente os dados informáticos que permitem o acesso a essas contas, introduzia nesses sistemas dados que lhe permitiam desencadear o acesso a todos os dados que a assistente tem inseridos nessas contas.

15. O arguido ao aceder à conta pessoal do Facebook da ofendida e ao modificar a respectiva password de acesso à mesma quis, como conseguiu, impedir esta última de aceder a tal conta pessoal, bem sabendo que o fazia de forma ilegítima, contra a vontade e sem o consentimento da ofendida.

16. Ao agir do modo descrito, o arguido AA fez crer no sistema informático do Instituto da Segurança Social que a conta pessoal da assistente DD estava a ser acedida pela mesma, sua legítima titular, introduzindo dados erróneos no sistema informático que regula o registo de dados dos beneficiários do Instituto da Segurança Social, induzindo em erro esta entidade que validou as operações informáticas em causa, acreditando que se tratavam de ordens legítimas da titular da conta, com vista a, por meio de tal artificio, alcançar para si, como alcançou, benefícios económicos ilegítimos, correspondentes aos valores monetários que foram indevidamente transferidos para a sua conta bancária, os quais recebeu e fez seus, à custa da correspectiva supressão do património da assistente no mesmo valor, o que conseguiu.

17. O arguido AA sabia ainda que ao introduzir o NIB da sua conta bancária na conta do Instituto da Segurança Social da assistente DD, criava informaticamente dados informáticos de carácter não genuíno, através da utilização da sua conta e dos respectivos dados pessoais que, simulando ser o próprio, introduziu no sistema informático para gerar, via internet, alterações de dados que não correspondiam à realidade, com a intenção de serem considerados genuínos e, através de tais operações, fingir ser titular daquela conta informática do Instituto da Segurança Social, com a intenção de que fossem tomadas por verdadeiras e reais aquelas operações bancárias, assim, induzindo em erro o Instituto da Segurança Social e causando prejuízo à assistente, o que quis e conseguiu.

18. O arguido AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, no intuito conseguido de obter benefícios a que sabia não ter direito, contra a vontade da titular da conta do Instituto da Segurança Social e à custa do empobrecimento desta.

19. Mais sabia o arguido AA que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

II.

20. As quantias monetárias referidas sob o ponto 5., de que a demandante se viu privada em consequência da conduta do arguido e que não mais logrou reaver, constituíam os únicos rendimentos e fonte de sustento da demandante e de seu agregado familiar composto por si e seu filho.

21. A demandante sentiu-se desamparada, enervada, em aflição e desespero ao ficar sem dinheiro para suportar as despesas básicas mensais, receando pelo seu bem-estar e pelo do filho.

22. A demandante viu-se obrigada a recorrer à instituição “…” para obtenção de apoio alimentar, que obteve.

23. A demandante necessitou ainda de dinheiro para suportar as demais despesas mensais, como o sejam a água, eletricidade e o gás, pelo que recorreu à ajuda de sua irmã, EE, que lhe emprestou dinheiro.

24. Em consequência das condutas do arguido a demandante passou noites sem dormir e passou a ter receio de utilizar as tecnologias, nomeadamente computador e telemóvel, com medo que o arguido possa novamente aceder aos seus dados pessoais.

III.

25. O agregado familiar de origem de AA era constituído pelos pais e pela irmã mais velha, com residência estabelecida em área central da cidade do …. As dinâmicas familiares seriam dominadas pelos hábitos alcoólicos e comportamento agressivo da figura paterna, aspetos que motivaram a separação dos pais durante a infância do arguido, com saída do progenitor do agregado, que se manteve desde aí distante e pouco implicado nas tarefas educativas. A situação económica é avaliada como suficiente, permitindo responder às suas necessidades básicas.

26. AA ingressou no sistema formal de ensino em idade regulamentar. As suas graves dificuldades de aprendizagem, alegadamente manifestadas nesta fase, terão originado o seu encaminhamento para avaliação clínica no Hospital …, estrutura de saúde onde manteve acompanhamento até à maioridade. Não se conseguindo aferir com as fontes o diagnóstico em concreto. O arguido terá integrado o Externato … (instituição privada de ensino especial) no decurso do 1º ciclo do ensino básico. Concluído este ciclo aos 14 anos, terá ingressado numa escola básica de …, onde concluiu o 2º ciclo, tendo ainda iniciado o 7º ano de escolaridade, do qual desistiu, teria 17 anos de idade.

27. Nessa idade, encontrou o primeiro emprego numa oficina automóvel perto de casa, onde trabalhou alguns meses. Seguiram-se trabalhos temporários na área da eletricidade e, ocasionalmente, também noutros ramos de atividade (e.g., restauração).

28. Com 20 anos, encetou relação de namoro, que evoluiu para regime de coabitação, passando a viver com a companheira e família de origem desta na …. Esta relação, na qual foi gerado o filho primogénito (FF, atualmente com … anos), dissolveu-se decorridos uns cinco anos, reintegrando o arguido o agregado familiar materno.

29. Em 2007, o arguido foi trabalhar para …, cidade onde viveu em união de facto com outra companheira ao longo de sensivelmente três anos. Após rutura, regressa novamente à casa materna no …, tendo posteriormente encetado nova relação com a atual companheira, que perdura até à atualidade e com a qual tem dois filhos.

30. AA tem registo criminal de diferente tipologia de crimes, sendo maioritariamente por crimes de natureza similar aos dos autos, pelo menos desde 2008. Destes, destaca-se a intervenção técnica executada à ordem do Processo n.º …, no qual foi condenado por 4 crimes de burla informática e 4 crimes de acesso ilegítimo na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova. A medida de acompanhamento foi executada entre maio de 2015 e maio de 2019. Apesar de algumas dificuldades decorrentes de omissões e incorreções nas informações que o arguido ia prestando aos serviços de reinserção social, manteve um estilo de vida orientado para organizadores normativos – família e trabalho – pelo que a medida foi avaliada como cumprida.

31. À data dos factos subjacentes aos presentes autos, AA residia com a companheira (GG, com o 12º ano de escolaridade, assistente técnica) e com o primeiro filho do casal (HH, atualmente com … anos) em habitação própria da companheira, situada em zona habitacional de configuração suburbana não conotada com problemáticas sociais específicas.

32. Na atualidade mantém inserção junto da família constituída, pela companheira de … anos de idade, Assistente Técnica e filha II, de … de idade.

33. Em 2015, o arguido criou uma empresa dedicada à venda de peças e eletrónica automóvel, denominada “….”, da qual é sócio-gerente, constituindo esta a sua atividade profissional ainda na atualidade, com a qual obteve um rendimento declarado de 7200 euros no ano de 2019. Acresce a este valor uma pensão de sobrevivência que recebe da segurança social, no valor anual de 2.632,42 euros.

34. No Certificado do Registo Criminal do arguido constam averbadas as seguintes condenações:

i) Por sentença transitada em julgado a 08.01.2013, proferida no âmbito do Processo n.º …, do 2.º Juízo Criminal de …, pela prática a 08.06.2010 de um crime de burla na forma tentada e de um crime de acesso ilegítimo, na pena única de 120 dias de multa, já declarada extinta pelo pagamento;

ii) Por sentença transitada em julgado a 22.03.2013, proferida no âmbito do Processo n.º …, do 3.º Juízo Criminal de …, pela prática a 08.09.2011 de um crime de falsidade informática, na pena de 1 ano e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com regime de prova e com a condição de pagar à lesada a quantia de € 500,00, pena esta já declarada extinta ao abrigo do disposto no artigo 57.º do Código Penal;

iii) Por sentença transitada em julgado a 06.05.2013, proferida no âmbito do Processo n.º …, do 3.º Juízo criminal de …, pela prática em Março de 2010 de um crime de ofensa à integridade física, na pena de 180 dias de multa, pena essa já declarada extinta pelo pagamento;

iv) Por sentença transitada em julgado a 16.12.2013, proferida no âmbito do Processo n.º …, do Tribunal Judicial de …, pela prática a 07.06.2009 de um crime de acesso ilegítimo, na pena de 80 dias de multa, pena essa já declarada extinta pelo pagamento;

v) Por sentença transitada em julgado a 11.04.2014, proferida no âmbito do Processo n.º …, do 2.º Juízo Criminal de …, pela prática a 07.12.2008 de um crime de acesso ilegítimo, na pena de 100 dias de multa, pena essa já declarada extinta pelo pagamento;

vi) Por sentença transitada em julgado a 04.09.2014, proferida no âmbito do Processo n.º … do Jiízo Local Criminal de …, Juiz …, pela prática a 06.05.2011 de um crime de burla na forma tentada, dois crimes de acesso ilegítimo e um crime de burla, na pena única de 250 dias de multa, pena essa já declarada extinta pelo pagamento;

vii) Por sentença transitada em julgado a 04.05.2015, proferida no âmbito do Processo n.º …, do Juízo de Competência Genérica da …, pela prática em Outubro de 2008 de quatro crimes de acesso ilegítimo e de quatro crimes de burla informática e nas comunicações na forma tentada, na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, pena esta já declarada extinta ao abrigo do disposto no artigo 57.º do Código Penal;

viii) Por sentença transitada em julgado a 01.07.2015, proferida no Processo n.º …, do Juízo local criminal da …, Juiz …, pela prática a 30.05.2015 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 180 dias de multa, pena esta já declarada extinta pelo pagamento;

ix) Por sentença transitada em julgado a 16.11.2010, proferida no Processo n.º …, do Juízo Local criminal da …, Juiz …, pela prática a 25.08.2019 de um crime de burla, na pena de 180 dias de multa.

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

“Expurgadas as alegações genéricas, conclusivas, de direito ou meramente probatórias, com interesse para a decisão não resultaram provados quaisquer outros factos, para além dos já mencionados.”

A MOTIVAÇÃO DA DECISÃO SOBRE MATÉRIA DE FACTO PROFERIDA PELO TRIBUNAL “A QUO”

O Tribunal a quo fundamentou do seguinte modo a sua convicção quanto aos factos que considerou provados:

“Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objectivos fornecidos pelos documentos juntos aos autos e efectuando a análise do depoimento das testemunhas prestado em sede de audiência de discussão e julgamento.

Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas.

Concretizando.

O arguido não compareceu em audiência de julgamento, em nada assim contribuindo para o apuramento dos factos.

A assistente/demandante DD, cujos declarações foram prestadas com tranquilidade, genuidade e humildade, relatou de forma detalhada os factos ocorridos, desde que o computado que adquiriu se avariou e o entregou no “…” para ser reparado, em finais de Dezembro, passando pelo seu extravio até ao verificar que o dinheiro do abono, da bolsa e da baixa médica não haviam dado entrada na sua conta, tendo-se deslocado à Segurança Social onde descobriu que o NIB da sua conta no Sistema informático tinha sido alterado por outro, nunca mais tendo conseguido haver esse dinheiro, acabando por se aperceber também de que sua conta do facebook e seu e-mail haviam sido acedidos, tendo sido alterada a sua password no Facebook, ficando por tal impossibilitada de aceder ao mesmo. Mais descreveu as repercussões desses factos no seu património e na sua vida pessoal.

A testemunha JJ, Especialista da Polícia Judiciária, que presto o seu depoimento com objectividade e isenção, confirmou o teor da peritagem efectuada ao equipamento apreendido, explicando as conclusões a que na mesma chegou em conformidade com o teor do relatório da perícia n.º …/2019 em apenso aos autos.

A testemunha KK, Inspector da Polícia Judiciária, com objectividade, no essencial referiu que na seuqêwncia do apuramento dos IP’s e NIB’s detectados nos acessos à conta da assistente na Segurança Social e ao e-mail e Facebook da mesma, foram levadas a cabo buscas numa loja do arguido em … e efectuadas as apreensões de equipamentos.

As testemunhas LL, MM e EE, cujos depoimentos foram prestados com isenção e espontaneidade, no essencial reportaram as dificuldades, ajudas e sentimentos vivenciados pela assistente/demandante na sequência da privação da sua única fonte de rendimentos e da invasão da sua privacidade que sofreu.

O Tribunal teve ainda em consideração, para além do teor do relatório da perícia informática n.º …/2019, em apenso aos autos, que confirmas os acessos detectados, todos os elementos documentais juntos aos autos, aqui se destacando em particular o auto de notícia e aditamento de fls. 3 a 4 e 10 a 11; a documentação do Insdtituto da Segurança Social de fls. 7 a 9 e 164 a 165; a foto tirada no ATM do NIB que surgiu associado à conta da assistente na Segurança Social e, bem assim, o nome do arguido ao mesmo associado; os Documentos de fls. 14 a 22 e 55 a 70, dos quais se extrai os acessos ao e-mail e ao facebook da assistente, datas e alteração de password, bem como os IP’s associados; os documentos bancários de fls. 131 a 137 e 145 a 147, respeitantes aos NIB’s associados ao arguido; a certidão permanente da sociedade … da qual se extrai ser o arguido seu gerente; os documentos de fls. 159 a 161, o auto de busba e apreensãpo de fls. 216 a 217 atinente às buscas e apreensão de material informático efectuadas em estabelecimento da sociedade de que o arguido gerente.

Em face de toda a prova assim produzida, entrecruzando as declarações da assistente e os depoimentos testemunhas que nos mereceram credibilidade pelas razões já supra expostas com a perícia forense e a demais documentação junta aos autos, dúvidas não assistiram ao tribunal quanto à veracidade da factualidade imputada ao arguido em sede de acusação, pois que nehuma outra explicação plausível existe para que o NIB de sua conta bancária tivesse sido inserido na conta da assistente no Istituto da Segurança Social, como se de conta bancaria da mesma se tratasse, levando esta entidade a creditar nessa conta valores monetários que eram devidos à assistente e não ao arguido (qo qual não poderiam ter passado despercebidos), sendo que os acessos documentados nos autos a tal conta, ao e-mail e ao Facebook da assistente foram efectuados informaticamente através da internet e de IP’s associados ao equipamento informático apreendido na sede de empresa da qual o arguido é sócio-gerente, pelo que o Tribunal logrou formar convicção segura que lhe permitiu dar como provada quer a factualidade constante da acusação pública, quer a factualidade alegada em sede de pedido de indemnização e a que se reportam os pontos 20.a 24., posto que suportada e confirmada pelas declarações credíveis da assistente e pelos depoimentos das testemunhas LL, MM e EE.

Quanto ao percurso de vida e situação socioeconómica do arguido, o Tribunal aqui valorou essencialmente o Relatório Social junto aos autos, tendo ainda tido em consideração teor do respectivo certificado do registo criminal no que aos seus antecedentes criminais respeita.”

O OBJECTO DO RECURSO DO ARGUIDO

Perante os factos considerados provados pela 1ª instância, importa agora curar do mérito do recurso, tendo-se em atenção que é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo para a apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer - Cfr. o Ac do STJ de 3.2.99 in BMJ 484, pág 271; o Ac do STJ de 25.6.98 in BMJ 478, pág 242; o Ac do STJ de 13.5.98 in BMJ 477, pág 263; SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES in “Recursos em Processo Penal” cit., págs. 74 e 93, nota 108; GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, pág. 335; JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387; e ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363).«São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões [da respectiva motivação] que o tribunal “ad quem” tem de apreciar» (GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem).

As questões essenciais suscitadas pelo Recorrente (nas conclusões da sua motivação) são as seguintes:

1) Se a sentença condenatória é nula por não ter procedido ao exame crítico das provas. (POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NAS DISPOSIÇÕES COMBINADAS DOS ARTIGOS 379°, N° 1, AL. A), E 374°, N° 2, DO COD. PROC. PENAL).

2) Se a Sentença condenatória recorrida padece de erro notório na apreciação da prova.

3) Se a sentença condenatória recorrida valorou incorrectamente as provas produzidas, violando o princípio da livre apreciação de prova (art. 127º do C.P.P.) e o princípio “in dubio pro reo”.

4) Se os factos provados foram erroneamente qualificados, do ponto de vista jurídico.

5) Se o Recorrente foi indevidamente condenado numa pena efectiva.

O MÉRITO DO RECURSO DO ARGUIDO

1) A pretensa nulidade da sentença recorrida (por violação do disposto nas disposições combinadas dos artigos 379°, n° 1, al. a), e 374°, n° 2, do Cód. Proc. Penal).

Sustenta o Recorrente que a sentença sob censura é nula, nos termos do artigo 379º, nº 1, al. a) do C.P.P, por referência ao artigo 374º, nº 2 do mesmo diploma - pois omite o exame critico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.

Quid juris?

Nos termos art. 374°, nº 2, CPP (na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto), "Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal".

Relativamente à anterior redacção deste preceito legal, a revisão do CPP levada a cabo pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, aditou a exigência do “exame crítico das provas” – É que, «na vigência da redacção originária do Código a jurisprudência dominante bastava-se com a mera indicação dos elementos de prova, mas tal entendimento frustrava a mens legis, impedindo de comprovar através da sentença se se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo portanto uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comuns na apreciação da prova, abrindo as portas a todo o possível arbítrio» (GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, pp. 294-295). Significa isto que, para além de indicar as provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este tem ainda de efectuar (no próprio texto da sentença) o exame crítico das mesmas, isto é, de explicitar o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas.

O objectivo dessa fundamentação é, no dizer de GERMANO MARQUES DA SILVA (In “Curso de Processo Penal”, 2ª ed., 2000, vol. III. pág. 294) o de permitir «a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso como meio de autodisciplina».

Como escreve MARQUES FERREIRA (In Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 229) «estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência».

Impõe-se, pois, que esse exame crítico das provas nas quais se alicerçou a convicção do tribunal, indique, no mínimo, e não necessariamente por forma exaustiva, as razões de ciência e demais elementos que, na perspectiva do tribunal, tenham sido relevantes, para assim se poder conhecer o processo lógico ou racional de formação da convicção do tribunal. «A partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este enuncia as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não por outra das versões apresentadas, se as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção» [Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 30/1/2002, proferido no Proc. nº 3063/01-3ª (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 13ª ed., 2002, pp. 739-740)].

É certo que «a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível» [(Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 30/6/1999, proferido no Proc. nº 285/99-3ª (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado” cit., pp. 737-738)].

Por isso, «não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo» (Cit. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 12/4/2000).

Ora, no caso dos autos, a sentença recorrida, após enumerar os factos provados, passou a expor a motivação da decisão de facto, elencando, por um lado, as provas que serviram para formar a respectiva convicção, quer as de natureza documental, quer testemunhal, revelando em que medida umas e outras contribuíram para a formação da sua convicção.

Podendo, por isso, afirmar-se que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, o tribunal não só indicou as provas que assumiram relevância na formação da sua convicção, como fez o correspondente exame crítico.

Com efeito, a sua fundamentação, permite facilmente compreender a decisão e o processo lógico-mental que lhe serviu de suporte.

Face ao exposto, não restam dúvidas, que o processo de decisão do Tribunal “a quo” é claro, permitindo a qualquer terceiro, sujeito processual ou não, concordar ou discordar da decisão.

Não existindo assim qualquer nulidade da decisão recorrida, por falta de exame crítico da prova ou fundamentação da matéria de facto.

Tanto basta para evidenciar a improcedência do presente recurso, ao menos no segmento em que a Recorrente imputa à sentença recorrida o vício de nulidade previsto na al. a) do nº 1 do art. 379º do CPP, decorrente da omissão de qualquer das menções referidas no art. 374º, nº 2, do mesmo diploma.

2) Se a Sentença condenatória recorrida padece de erro notório na apreciação da prova.

Como é sabido e como resulta expressis verbis do art. 410º, nº 2, corpo, do CPP, os vícios nele referidos – entre os quais se conta o erro notório na apreciação da prova (cfr. a al. c) do mesmo preceito) – «têm de resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento» (Ac. do STJ de 19/12/1990 proferido no Proc. nº 41 327, apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e comentado”, 11ª ed., 1999, p. 743).

Na verdade, «qualquer dos vícios constantes do art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência» (Ac. do STJ de 5/11/1997, proferido no Proc. nº 366/97). «As regras da experiência comum não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece e respeitam à apreciação de qualquer das hipóteses previstas no nº 2 do art. 410º» (GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, p. 339).

Por outro lado, «erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» (GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 341).

Por isso – por se tratar de requisito comum a todos os vícios previstos nas diversas alíneas do cit. art. 410º-2 do CPP -, «só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal» (Ac. do STJ de 15/4/1998 (in BMJ nº 476, p. 82), isto é, «quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos» - Ac. do STJ de 10/3/1999 proferido no Proc. nº 162/99 (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e comentado”, 11ª ed., 1999, pp. 744-745) -, ou seja, «quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum» - Ac. do STJ de 11/10/1995 (in BMJ nº 450, p. 110); Segundo o Ac. do STJ de 25/2/1999 (in BMJ nº 484, p. 288), «contraria notoriamente as regras da experiência comum concluir que o arguido estava na posse dum porta-moedas contendo 43 doses de heroína sem saber o que se encontrava dentro do mesmo porta-moedas, pois o comportamento normal e instintivo de qualquer pessoa que acha um desses objectos é abri-lo para ver o que contém».

No caso dos autos, porém, não se detecta, na matéria de facto considerada provada na sentença recorrida, nenhuma irrazoabilidade patente aos olhos de qualquer observador comum, por se opor à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum. Na verdade, o que a sentença recorrida indica como estando provado em nada ofende o sentimento que o homem médio (e este homem médio é que serve de referência para o efeito de aferir da existência do falado erro notório) pode ter sobre a realidade ou irrealidade desses factos.

O erro que só o exame detalhado da prova revela nunca pode ser notório, mas sim encoberto - Cfr., precisamente no sentido de que, «tendo de resultar do próprio texto da decisão o erro notório na apreciação da prova, o mesmo não se confunde com o erro não ostensivo de julgamento, o qual só o teor da prova pode revelar», o Ac. da Rel. do Porto de 19/9/2001, proferido no Proc. nº 0140057 in site dgsi.pt.).

É, assim, patente que a sentença condenatória recorrida não padece de qualquer erro notório na apreciação da prova.

3) Se a Sentença condenatória recorrida valorou incorrectamente as provas produzidas, violando o princípio da livre apreciação da prova (artº 127º do C.P.P.) e o princípio “in dubio pro reo”.

Os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito (art. 428º, nº1, do CPP), o que significa que, em regra, e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.

Dito em síntese, isto quer dizer que os Tribunais da Relação são hoje os tribunais por excelência e, em princípio, os únicos com poderes de cognição irrestritos em matéria de recursos, apenas com a ressalva de que, no âmbito da matéria de facto, o seu poder cognoscitivo pressupõe que a prova produzida em audiência de 1ª instância tenha sido gravada e tenham sido cumpridos os requisitos de especificação para os respectivos suportes técnicos (cfr. artºs 412º, nºs 3 e 4 do CPP).

Simplesmente, embora as Relações gozem, em princípio, de um amplo poder de cognição, este fica desde logo limitado pelas conclusões da motivação do recorrente, sabido como é que são estas que definem e balizam o objecto do recurso (cfr. o art. 412º, nº 1, do CPP).

No caso dos autos, porém, muito embora a prova oralmente produzida em audiência de julgamento tenha ficado registada por meios técnicos adequados e o ora Recorrente haja, pretendido impugnar (na sua motivação de recurso) determinados segmentos da matéria de facto considerada provada pelo tribunal de 1ª Instância, esta Relação já não pode, no presente recurso, conhecer amplamente da matéria de facto, sem prejuízo de poder e dever conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios elencados nas diversas alíneas do n.º 2 do Art.º 410º do C.P.P. (cfr. o Acórdão do Plenário das Secções Criminais do S.T.J., de 19-10-1995, publicado in D.R., I Série-A, de 28-12-1995 e também in BMJ 450º, pág. 72).

E dizemos isto porque o ora Recorrente, tendo embora pretendido impugnar a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal “a quo”, com fundamento num pretensa avaliação errónea das provas produzidas em audiência de julgamento, não observou a exigência legal constante do cit. art. 412º-3 e 4 do CPP – por isso não curou sequer de, na sua motivação de recurso, fazer referência aos suportes técnicos onde estão gravadas as declarações que, no seu entendimento, deveriam ter levado o tribunal a proferir decisão diversa em relação aos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impunham decisão diversa da que foi proferida e, ainda, as provas que deviam ser renovadas, dando, assim, integral cumprimento ao disposto no normativo citado.

Aliás, mais se verifica que tal omissão decorre quer das conclusões, quer da inerente motivação.

Nesta conformidade, não pode este Tribunal da Relação conhecer do recurso do ora Recorrente na parte em que impugna a decisão sobre matéria de facto, não havendo sequer lugar a qualquer convite no sentido do suprimento, pelo Recorrente, dessa inobservância da mencionada exigência legal, pois através deste mecanismo não pode ser modificado o âmbito do recurso fixado na motivação (n.ºs 3 e 4 do Art.º 417° do C. P. Penal) (1).

Deste modo, impõe-se considerar precludida a faculdade de, por via do presente recurso, proceder à reapreciação do decidido quanto à matéria de facto.

Alega ainda, o Recorrente que o tribunal a quo teria violado o princípio "in dubio pro reo" porquanto, em seu entender, faltaram muitos esclarecimentos ao tribunal, essenciais para poder concluir, que o arguido cometeu os factos pelos quais foi condenado.

Quid juris?

Desde logo, «o direito à presunção de inocência constitucionalmente garantido não é incompatível com que se admita que a convicção judicial num processo penal se possa formar sobre a base de uma prova indiciária. Ponto é que essa convicção em sentido desfavorável ao arguido se alcance para além de toda a dúvida razoável, através de juízos objectivos e motiváveis» - Ac. da Rel. do Porto de 18/12/2002, proferido no Proc. nº 0210996 e relatado pelo Desembargador BAIÃO PAPÃO ).

Por outro lado, «a violação do princípio "in dubio pro reo" pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido» - Ac. da Rel. de Lisboa de 24/1/2001, proferido no Proc. nº 0066773 e relatado pelo Desembargador CARLOS SOUSA.

Cfr., igualmente no sentido de que «só há violação do princípio in dubio pro reo quando da matéria de facto resulta que o Tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, escolheu a tese desfavorável ao arguido» - Ac. do STJ de 27/5/1998 (in BMJ nº 477, pp. 303-349).

Cfr., também no sentido de que «o Supremo Tribunal de Justiça só pode caso sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo, se da decisão recorrida resulta que o Tribunal recorrido tenha ficado na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido, caso em que estaria em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista» - Ac. do STJ de 5/6/2002 proferido no Proc. nº 976/2003 in site dgsi.pt.

Ora, no caso dos autos, não resulta minimamente da sentença condenatória ora sob censura que o tribunal tenha chegado a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, tenha escolhido a versão factual desfavorável ao Arguido ora recorrente.

Com efeito, olhando os factos dados como provados e a respectiva fundamentação, conclui-se que o tribunal a quo não foi confrontado com qualquer dúvida razoável, motivo pela qual não faz sentido falar na violação do princípio in dubio pro reo.

Tanto basta para que o presente recurso tenha de improceder, quanto à pretensa violação do princípio in dubio pro reo.

4) Da pretensa qualificação errónea dos factos, do ponto de vista jurídico

Sustenta o arguido/Recorrente que a sentença recorrida teria qualificado erroneamente os factos assentes como provados.

Na tese do Recorrente, o tribunal a quo deveria ter absolvido o arguido da prática do crime de falsidade informática, de acesso ilegítimo, e de dano relativo a programas ou outros dados informáticos, por não se terem verificado os elementos objectivos e subjectivos dos mencionados ilícitos.

Não assiste razão ao Recorrente.

Na verdade, não tendo merecido acolhimento a tese propugnada pelo arguido/Recorrente quanto à pretensa avaliação incorrecta da prova produzida pelo tribunal a quo e, considerando a factualidade assente como provada na sentença sob censura, é manifesto que o enquadramento jurídico-penal feito pelo tribunal recorrido, ao condenar o arguido/Recorrente pela prática de um crime de falsidade informática, previsto e punido pelo artigo 3º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, pela prática de 1 (um) crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 6°, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro e de um crime de dano relativo a programas ou outros dados informáticos, previsto e punido pelo artigo 4°, n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, não merece qualquer censura, não se mostrando sequer necessário aditar, em abono da solução perfilhada pela 1º instância, quaisquer novos argumentos.

De resto – e como bem salientou o Ministério Público (na sua resposta á motivação do arguido) -, «Alegou o recorrente que a conduta do arguido não é subsumível na previsão do crime de dano relativo a programa ou outros dados informáticos, p. e p. pelo art. 4º, nº 1 da Lei nº 109/2009 de 15.9. Mais referiu que os ilícitos pelos quais foi condenado exigem actuação com dolo, sendo que no seu entender não foi feita prova desse tipo de conduta. Acresce que, no que tange ao crime de acesso ilegítimo e ao dano relativo a programas e outros dados informáticos, defende o recorrente que não foi alegado nem resultou provado que o arguido sabia que actuava sem o consentimento do titular. Salvo o devido respeito por entendimento distinto, não lhe assiste razão. O bem jurídico protegido é a integridade dos dados e o bom funcionamento dos programas, incluindo tanto a integridade patrimonial (que corresponderá ao património tutelado pelo crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, nº1 do CP), como a integridade funcional (referente à disponibilidade e utilizabilidade eficaz e efectiva dos dados informáticos) (neste sentido, entre outros, Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O crime de dano relativo a programas ou outros dados informáticos, Revista do Ministério Público, 153, Janeiro /Março de 2018, pág.144). Relativamente ao tipo objectivo, a conduta típica preenche-se com apagar alterar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tornar não utilizáveis ou não acessíveis dados informáticos alheios ou, por qualquer forma, afectar a capacidade de uso dos mesmos sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele. Apagar consiste na eliminação de dados informáticos que se encontrem num sistema informático, alterar na modificação de dados informáticos que se encontrem num sistema informático e suprimir na retenção, ocultação, em tornar temporariamente indisponíveis dados que se encontrem num sistema informático (Duarte Rodrigues Nunes, ob. cit. pág. 148). No caso dos autos, o arguido logrou aceder à conta de facebook da assistente e modificar a respectiva password de acesso, impedindo assim que a assistente conseguisse aceder à mesma, sendo tal conduta subsumível na previsão do aludido preceito legal (neste sentido, vide acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 27.6.2019, relator Exmº Desembargador João Abrunhosa, e de 22.1.2013, relatora Exmª Desembargadora Alda Tomé Casimiro, acessíveis em www.dgsi.pt)

No que concerne à ausência de consentimento ou permissão legal, e à actuação com dolo, resulta das regras da experiência e da normalidade da vida que não podia o arguido ignorar que não estava autorizado a aceder a contas de terceiro, e que fazendo - o, como quis e conseguiu, agia contra a vontade deste.»

Donde que, sem mais considerações, por despiciendas, terá de se concluir que o recurso improcede, também, quanto a esta questão.

5) Se o recorrente foi indevidamente condenado numa pena efectiva.

O tribunal recorrido justificou assim a sua opção pela pena privativa da liberdade, em detrimento da pena de multa, considerando que os ilícitos praticados pelo arguido são puníveis em abstracto com prisão ou com multa: “Tendo em consideração que os crimes ora em causa nos autos são punidos com penas alternativas de prisão e multa, cumpre proceder à escolha da pena a aplicar, tendo presente que deverá ser dada prevalência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 70.º do Código Penal).

As finalidades da punição encontram-se expostas no artigo 40.º do Código Penal, que dispõe: “A aplicação de penas (…) visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

São, pois, finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e de prevenção especial (reintegração do agente) as que se têm em conta na escolha da pena, não se considerando aqui a culpa, que apenas será valorada na determinação da medida da pena.

E, de entre as duas finalidades, é a prevenção especial que deve estar na base da escolha da pena.

No que respeita ao tipo de criminalidade ora em causa nos autos, as exigências de prevenção geral são significativas.

Acresce que, no caso em concreto as exigências de prevenção especial são elevadas, atentos os antecedentes criminais do arguido, pois que à data dos factos registava já oito anteriores condenações, seis delas por crimes de natureza idêntica à dos ora em causa nos autos, quer em pena de multa, quer em penas de prisão suspensas na sua execução, com regime de prova, tendo praticado os factos em causa nos autos na pendência da suspensão na sua execução de uma pena de 4 anos de prisão pela prática de crimes de natureza idêntica, num percurso criminal que se estende por há vários anos, denotando assim indiferença face às penas não detentivas da liberdade que anteriormente lhe foram aplicadas e revelando uma sua personalidade avessa à interiorização das mais basilares regras de vivência social, pelo que se torna notória a manifesta insuficiência e desadequação da aplicação ao arguido de pena de multa, impondo quer as exigências de prevenção especial, quer as de defesa do ordenamento jurídico a opção pela aplicação de pena de prisão.

Pelo exposto, concluímos pela aplicação ao arguido de pena de prisão.”

Quanto à opção, feita na sentença recorrida, pela aplicação duma pena de prisão, em detrimento duma pena de multa – ambas alternativamente aplicáveis aos crimes praticados pelo arguido –, ela está plenamente justificada pela circunstância, referida naquela decisão, de a pena de multa já não ser suficiente para afastar o arguido da prática de novos ilícitos, tendo em conta os seus antecedentes criminais, demonstrativos dum total desrespeito pelas decisões judiciais, por parte do mesmo.

À luz do critério legal enunciado no art. 70º do Cód. Penal, afigura-se que a opção tomada pelo tribunal a quo não sofre controvérsia.

Propugna, no entanto, o recorrente que lhe devia ter sido aplicada uma pena de multa ou, caso assim se não tivesse entendido, uma pena de prisão, suspensa na sua execução ou executada em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica.

Ora, inexistem dúvidas de que o critério geral de substituição da pena é o de que o tribunal deve dar preferência a uma pena de substituição, em detrimento da pena privativa da liberdade, sempre que, verificados que sejam os respectivos pressupostos de aplicação, a pena de substituição se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. Ou seja, são exclusivamente, razões de prevenção, geral e especial, que justificam e exigem a preferência e aplicação efectiva da pena de substituição (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias - 1993, Pág. 331).

Porém, e como certeiramente notou o Digno Magistrado do Ministério Publico, junto do Tribunal recorrido: «No caso destes autos, as exigências de prevenção geral são elevadas, existindo um crescendo de ilícitos informáticos, com particular incidência nos dois últimos anos, no contexto da situação pandémica. Por outro lado, são também muito elevadas as exigências de prevenção especial, já que o arguido, aquando da prática dos factos agora em avaliação, havia sofrido oito anteriores condenações, seis das quais por ilícitos idênticos aos que aqui estão em causa, o que demonstra uma total indiferença pelas condenações sofridas, que não constituíram para si suficiente advertência. Ao arguido foram sendo aplicadas, progressivamente, penas mais severas: multa, e prisão suspensa na sua execução. Todavia, nem a solene advertência que as condenações em pena de prisão suspensa deviam ter representado para o arguido o mantiveram afastado do cometimento de novos ilícitos. Na verdade, o arguido praticou os factos em apreço nestes autos em pleno período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada no processo nº…, do Juízo de Competência Genérica da …. O seu conhecimento da ilicitude dos factos é inquestionável e importa não só adverti-lo, novamente, para as consequências da sua conduta, como também fazê-lo sentir a reprovação dessa mesma conduta. Cremos, pois, que os antecedentes criminais do arguido revelam uma personalidade manifestamente contrária ao Direito, insensível às penas não privativas da liberdade, devendo o tribunal em conformidade optar pela última ratio punitiva do nosso ordenamento jurídico, ou seja, a pena de prisão. O arguido tem de sentir a censurabilidade que este seu comportamento merece, sendo de afastar a aplicação da suspensão da execução da pena.» (negrito e sublinhado nosso)

Efectivamente, no caso em apreço, optou bem o Tribunal a quo pela aplicação de pena efectiva de prisão em detrimento duma pena de prisão suspensa na respectiva execução, ou executada em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica pois face à factualidade apurada, só a primeira pode realizar as finalidades da punição, mormente em sede de prevenção especial.

Sendo, pois, despiciendo tudo aquilo que o recorrente alega em sua defesa e que se prende, nomeadamente, com a necessidade da respectiva ressocialização.

Na verdade, e bem pelo contrário, revela ser a pena detentiva a única que, de algum modo, garante, depois do insucesso das advertências contidas nas condenações anteriores, que no futuro o arguido se comportará de forma lícita.

Optou bem o Tribunal a quo pela aplicação de pena efectiva de prisão em detrimento de uma pena alternativa ou substitutiva da prisão, nos termos do sustentado, pois face à factualidade apurada, só a primeira pode realizar as finalidades da punição, mormente em sede de prevenção especial.

Pelo que, mais nada nos resta senão extrapolar que todo o alegado circunstancialismo atinente à personalidade, condições de vida e comportamento do arguido, não assume relevo para fundamentar, na vertente da prevenção especial, a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi infligida ou a sua execução em regime de obrigação de permanência na habitação -– com recurso a fiscalização por meios técnicos/eletrónicos de controlo à distância.

Daí a justeza da opção pela imposição duma pena privativa da liberdade efectiva.

Donde que o presente recurso irá improceder, in totum.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação em negar provimento ao presente recurso, assim confirmando, na íntegra, a sentença recorrida.

Fixa-se a taxa de justiça devida pelo Recorrente em 4 (quatro) Ucs.

Évora, 07/ 02/ 2023

1 Neste sentido, Ac. do STJ de 05-06-2008 (Proc. nº 1884/08, Relator Simas Santos, acessível em www.stj.pt):

“I- Se nas conclusões da motivação se não especificam os pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, pois que se dirige genericamente a toda a matéria provada…, apresentando antes a sua leitura subjectiva de todo o julgamento e que não contém qualquer referência aos suportes técnicos, deve entender-se que não foi cumprido o formalismo dos n.° 3 e 4 do art. 412° do CPP, por respeitar o recurso a matéria de facto.

II- E se essas especificações não constam do texto da motivação, não deve o recorrente ser convidado a corrigir as conclusões da motivação.

… …

VI- A recente Lei 48/2007, de 29-08, veio, aliás, consagrar esta posição na nova redacção dada ao art. 417.º do CPP. Estabelece no seu n.º 3 que, se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs 2 a 5 do art. 412°, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada. Mas logo esclarece, no n° 4, que tal aperfeiçoamento não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação.