I Relatório
1. AA, arguida neste processo e identificada nos autos, vem, ao abrigo do disposto no art. 437.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência (mediante requerimento apresentado a 10.12.2014) do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de setembro de 2014, e do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15.10.2014, em complemento do anterior e “que dele passa a fazer parte integrante”, transitado em julgado a 10.11.2014 (conforme certidão a fls. 40).
2. Na interposição de recurso, a recorrente apresentou as seguintes conclusões:
«I. O Acórdão do STJ de 07/07/2004 e o acórdão do Tribunal da Relação do Podo de proferido no âmbito do processo 23/13.0PAVNF.P1 encontram-se em manifesta contradição.
II. No Acórdão do STJ de 07/07/2004, considerou-se essencialmente que apesar de os "factos provados demonstrarem que a venda de heroína junto a um estabelecimento de ensino constituiu acto voluntário e consciente e que o arguido morava muito perto da referida escola, isso não indicia mais do que tinha a consciência de que vendia droga junto a uma escola", "Falta a demonstração da representação dessa circunstância qualificativa, que não decorre como consequência de viver perto da escola - o que impede se possa afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo, que exige que o agente represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo ilícito objectivo e do seu significado nos termos do artigo 16.° n.° 1 do Código Penal, doutrina que não vale apenas para as circunstâncias que fundamentam o ilícito, mas também para todas aquelas que o agravam e para a aceitação errónea de circunstâncias que o atenuam".
III. No acórdão proferido por esta 4.a Secção do Tribunal da Relação do Porto, em oposição com o supra extratado, considerou-se, em suma, que se verifica preenchida a situação agravante da alínea h) do artigo 24.°. do DL 15/93 de 22 de Janeiro, pois "independentemente da intenção que levou o arguido às imediações da escola, de lerem procurado tal espaço, por isso mesmo ou por qualquer outra razão, mormente de ser local recôndito ou pouco frequentado, ou tão só ou também, pelo facto de ficar nas proximidades da sua casa" estará preenchida a agravante, uma vez que "quem viver próximo de um estabelecimento de ensino, desde logo, à partida, se praticar actos previstos no artigo 21.º/1 está, em desvantagem, em termos de grau de &ilude e da consequente gravidade da moldura penal, em relação a quem pratique os mesmos factos e não seja vizinho de uma escola.
IV. Pelo que, de acordo com a orientação perfilhada pela Relação do Porto bastará dar-se como provado que os arguidos "tinham perfeito conhecimento da natureza estupefaciente das substâncias que vendiam", que "sabiam que não podiam vender, distribuir, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar ou deter tais substâncias estupefacientes sem estarem para tal autorizados", e que "agiram com o objectivo de vender produtos estupefacientes, o que fizeram de forma deliberada, com a vontade livre, conscientes da censurabilidade das suas conduta”, para se concluir estar preenchido o elemento subjectivo do tipo agravado previsto na alínea h) do artigo 24 do DL 15/93 de 22 de Janeiro;
V. Entende a Recorrente que a decisão do Acórdão da Relação do Porto, não ponderou, corno devia, a representação da circunstância qualificativa, elemento essencial ao preenchimento do tipo.
VI. Não basta, pois, a narração dos factos materiais em que se consubstancia a prática da infracção, pois se assim fosse, estaríamos a deixar a porta aberta às presunções de dolo (o que mutatis mutandis, também vale para a negligência, quando punível), inadmissíveis no direito penal moderno.
VI. Nestes termos, deverá ser fixada jurisprudência no sentido de que "a condenação pelo crime agravado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pela alínea h) do 24.° do DL 15/93 de 22 de Janeiro, exige que o agente represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo ilícito objectivo e do seu significado, assim como tenha consciência de todas as circunstâncias que agravam o crime, o que terá de ser demonstrado através de factos provados donde se possa concluir que o arguido quis vender junto a uma escola e que tinha consciência de que tal circunstância qualificava o crime", devendo ser revisto o acórdão da Relação do Porto e alterando-se a sua decisão em conformidade com a orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.»
3. O Tribunal da Relação do Porto, no acórdão recorrido[1], pronunciou‑se sobre o elemento subjetivo do tipo qualificado de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, nos seguintes termos:
«Donde, manifesta, inquestionável e decisivamente está presente,
- ainda que por outras palavras e sem recurso à sacramental fórmula,
o agente agiu de forma livre (afastando-se as causas de exclusão da culpa - a arguida pôde determinar a sua acção),
conscientemente (imputabilidade — a arguida é imputável),
bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objectivos do tipo) —
tendo em consideração, como se disse já, que no caso, do crime agravado (bem como do privilegiado), é a ilicitude, por exasperação ou mitigação, e não a culpa, que determina a modificação da moldura penal, a afirmação da verificação do elemento subjectivo.
Ora se assim é não existe o apenas agora invocado erro sobre as circunstâncias do facto, do artigo 16.° n.º 1 C Penal, que é o contraponto, a outra face do dolo e, como valores de sentido contrário, se excluem reciprocamente.
É certo que, no que ao caso interessa, de tráfico de estupefaciente, o dolo se há-de ainda referir às circunstâncias que agravam o crime, i.é., é necessário demonstrar que o agente, que o traficante, conhecia o salto qualitativo que sofre a perigosidade social da sua conduta, derivada da sua ilícita actividade ser levada a cabo nas imediações de um estabelecimento de ensino.
Estamos, no entanto, perante um tipo de crime, de perigo abstracto, que tutela o bem jurídico da saúde pública — e a dependência que o consumo de estupefacientes ocasiona, que ali se reflecte — que, naturalmente, é potenciado pelo desenvolvimento da actividade na proximidade de um estabelecimento de ensino.
Perigo este, há muito aceite e interiorizado pela sociedade e pela consciência de valores que a rege, facto de que a arguida não pode deixar de ter consciência e, não obstante, também aí, desenvolvia a sua actividade.
Isto é, neste caso e, no quadro do crime de tráfico de estupefacientes, para tomar consciência da ilicitude o agente não precisa de conhecer, desde logo, a norma proibitiva — o tipo legal base — muito menos, as circunstâncias susceptíveis de agravar a ilicitude.
No caso desta precisa e concreta circunstância, estamos perante um dolo abrangente em relação a esta agravada proibição legal, que é por todos, supostamente, conhecida, dado a relevância axiológica da conduta em causa.
Doutra forma, a defender-se a tese subjacente à posição agora evidenciada pela arguida — que, curiosamente, já tinha sido condenado pelo crime de tráfico agravado de estupefacientes - apenas os juristas (e, não todos, porventura, apenas os de mérito) podiam ser agentes de factos penalmente ilícitos, seja, podiam cometer crimes agravados ou qualificados, seguramente e, muitos outros, mesmo, na forma simples.
II.7. Em conclusão.
Na sanação da apontada e constatada nulidade por omissão de pronúncia, acerca da verificação do elemento subjectivo do tipo de crime agravado, afirma-se aqui e agora a sua verificação.
O que conjugado com o restante já decidido, permite a manutenção do afirmado julgamento, acerca da validade e da subsistência da então operada subsunção dos factos ao Direito.» (negrito nosso)
4. Notificados os sujeitos processuais nos termos do art. 439.º, n.º 1, do CPP, o Ministério Público no Tribunal da Relação de Porto respondeu considerando que o recurso deve ser rejeitado, pois ambos os acórdãos se pronunciaram no mesmo sentido, afirmando:
«mereceu a prolação de um acórdão adicional do Tribunal da Relação do Porto datado de 15 de Novembro de 2014 no qual, reconhecendo-se e sanando-se a invocada nulidade, se ponderou, entre outros relevantes considerandos, que "no caso que interessa, de tráfico de estupefaciente, o dolo se há-de referir às circunstâncias que agravam o crime, ié., é necessário demonstrar que o agente, que o traficante, conhecia o salto qualificativo que sofre a perigosidade social da sua conduta, derivada da sua ilícita actividade ser levada a cabo nas imediações de um estabelecimento de ensino. Estamos, no entanto, perante um tipo de crime de perigo abstracto, que tutela o bem jurídico da saúde pública — e a dependência que o consumo de estupefacientes ocasiona, que ali se reflecte — que, naturalmente, é potenciado pelo desenvolvimento da actividade na proximidade de um estabelecimento de ensino. Perigo este há muito aceite e interiorizado pela sociedade e pela consciência de valores que a rege, facto que a arguida não pode deixar de ter consciência e, não obstante, também aí desenvolvia a sua actividade ... curiosamente já tinha sido condenada pelo crime de tráfico agravado de estupefacientes ...", para indeferir a impetrada alteração da incriminação e consequente pena cominada à Recorrente, decididas na 1a instância e confirmadas no acórdão posto em crise.
Como assim, afigura-se-nos ser de concluir que, em vez da invocada oposição de julgados, os dois arestos (acórdão recorrido e acórdão fundamento) acabaram por decidir no mesmo sentido quanto à necessidade da prova do elemento subjectivo (dolo) do crime qualificado, evidenciando ambos a mesma necessidade de consciência de uma maior gravidade decorrente da actividade de tráfico de produtos estupefacientes ser exercida junto de uma escola.
E, assim, é para nós óbvio que o Recorrente não demonstra a ocorrência de qualquer oposição de julgados, conforme a define o disposto no art. 437.º n.ºs 2 e 3 do CPP.»
5. Por despacho do Tribunal da Relação do Porto de 02.02.2011, foi o recurso admitido.
6. Distribuído o processo como recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 439.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o processo foi com vista ao Ministério Público, em conformidade com o disposto no art. 440.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitido parecer, concluindo não estar verificado o requisito substancial da necessária oposição de julgados, com os seguintes argumentos:
«2.2- No caso concreto, e à luz do que acima ficou exposto, encontram-se preenchidos os requisitos formais: o acórdão recorrido e o acórdão fundamento transitaram em julgado; mostra-se junta certidão do acórdão recorrido, com nota desse trânsito em julgado, e, posto que sem certificação do mesmo trânsito, indicado o local da publicação do acórdão fundamento; sendo que a interposição do recurso verificou-se, como já verificámos, dentro do prazo legal.
2.3- O mesmo já não sucede porém, de todo, quanto aos requisitos substanciais.
Quanto a estes, e segundo a doutrina também perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça,
a oposição de julgados verifica-se quando:
a) - As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;
b) - As decisões em oposição sejam expressas;
c) - As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.
Vale tudo por dizer, pois, que um desses requisitos, substanciais é a oposição, expressa, de julgamento relativamente à mesma questão de direito.
Também neste ponto a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de há muito vem consolidando o entendimento no sentido de que a existência de soluções de direito antagónicas pressupõe identidade das situações de facto base das decisões de direito antitéticas ou conflituantes, e a ocorrência quanto a estas de julgados expressos que não meramente implícitos.
A esta luz, e descendo ao caso dos autos, deve começar por dizer-se que, ignorando de todo — muito convenientemente, note-se — a fundamentação complementar aduzida no segundo acórdão, de 15 de Outubro de 2014, e que faz parte integrante do primeiro [nota 2 — Como de resto expressamente se afirma no respectivo dispositivo.], elege o recorrente, para afirmar a existência de oposição de julgados, essencialmente os dois seguintes excertos daquele primeiro aresto, de 24-09-2014, que ele próprio contextualiza:
- «que "independentemente da intenção que levou o arguido às imediações da escola, de terem procurado tal espaço, por isso mesmo ou por qualquer outra razão, mormente de ser local recôndito ou pouco frequentado, ou tão só, ou também, pelo facto de ficar nas proximidades da sua casa" estará preenchida a agravante»;
- Pois, "quem viver próximo de um estabelecimento de ensino, desde logo, à partida, se praticar actos previstos no art. 21.9/1 está, em desvantagem, em termos de grau de ilicitude e da consequente gravidade da moldura penal, em relação a quem pratique os mesmos factos e não seja vizinho de uma escola"».
Esses excertos e a decisão que lhes subjaz, diz, seriam demonstrativos de que, para o acórdão recorrido, o tipo subjectivo do ilícito se preenchia automaticamente, sem necessidade de representação dessa circunstância qualificativa, com o simples facto de os arguidos residirem perto do estabelecimento de educação onde procederam à venda de estupefacientes, o que estaria em total oposição com a pronúncia do acórdão fundamento, que nesta parte firmou o entendimento, sumariado na respectiva base de dados da sua publicação, de que «A circunstância de o arguido, abordado por dois indivíduos junto a uma escola primária, lhes ter vendido, a cada um deles, uma dose de heroína, pelo preço de €10,00, cada uma, não permite, só por si, condená-lo pelo crime agravado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 24.º-h) do DL 15/93, de 22 de Janeiro, embora se possa considerar preenchida a circunstância qualificativa descrita naquela alínea. Apesar de os factos provados demonstrarem que a venda de heroína, naquele local, constituiu acto voluntário e consciente e que o arguido morava muito perto da referida escola, isso não indicia mais do que tinha consciência de que vendia droga junto a uma escola. Falta, a demonstração da representação dessa circunstância qualificativa, que não decorre, como _consequência necessária, do facto de viver perto da escola - o que impede se possa afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo».
Só que, e como meridianamente decorre da leitura, integral, do texto do acórdão recorrido, nessa sua formulação originária, versão de 24-09-2014, facilmente se conclui que os excertos em causa mais não serviram do que para dar como assentes os elementos da tipicidade objectiva do crime em questão, inexistindo nele qualquer pronúncia, pelo menos expressa sobre aquele concreto segmento da tipicidade subjectiva, ou seja o de saber se, para o preenchimento do mencionado tipo legal de crime agravado, é ou não exigível a representação e consciência da circunstância qualificativa nele descrita, e que é afinal a questão cuja jurisprudência a recorrente quer ver fixada.
Essa omissão de pronúncia — que não passou também despercebida à própria recorrente, tanto mais que arguiu mesmo a nulidade do Acórdão, nesse segmento, e precisamente com esse fundamento —,veio porém a ser suprida por novo Acórdão, este datado de 15-10-2014, e proferido na sequência daquela iniciativa da recorrente, aí se tendo decidido, como decorre desde logo do seu respectivo dispositivo, que, citamos, «[N]estes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se em deferir ao aliás doutamente requerido pedido de declaração de nulidade, em face do que se decide,
- em complemento do Acórdão anteriormente proferido — que dele passa a fazer parte integrante,
- afirmar a verificação, também, do elemento subjectivo do tipo legal do art. 24.° alínea h) do Decreto Lei 15/93».
Ora, como muito impressivamente contrapõe, na sua resposta, o magistrado do Ministério Público na Relação, citamos de novo, «(A) Recorrente, de resto, quiçá involuntariamente, ao referir e explanar o sentido decisório do acórdão recorrido, olvidou ter arguido "a nulidade do mesmo invocando o artigo 379.2/1 alínea c) CPPenal, por omissão de pronúncia sobre as questões suscitadas nos pontos 8. e 9. das conclusões do recurso, tendo ficado por apurar o elemento subjectivo da agravante prevista no artigo 24.º alínea h) do Decreto-Lei 15/93 — o que tem por fundamental para a quantificação da pena a aplicar ... porque considera que falta a demonstração da representação da circunstância prevista naquela norma, que não decorre, necessariamente, do facto de o agente ter residência perto de um estabelecimento de ensino, exigindo-se ainda que represente correctamente ou tenha consciência dessa circunstância e do seu significado, nos termos do artigo 16.2/1C Penal".
Requerimento que mereceu a prolação de um acórdão adicional do Tribunal da Relação do Porto datado de 15 de Novembro de 2014, no qual, reconhecendo-se e sanando-se a invocada nulidade, se ponderou, entre outros relevantes considerandos, que "no caso que interessa, de tráfico de estupefaciente, o dolo se há-de referir às circunstâncias que agravam o crime, ié., é necessário demonstrar que o agente, que o traficante, conhecia o salto qualificativo que sofre a perigosidade social da sua conduta, derivada da sua ilícita actividade ser levada a cabo nas imediações de um estabelecimento de ensino. Estamos, no entanto, perante um tipo de crime de perigo abstracto, que tutela o bem jurídico da saúde pública — e a dependência que o consumo de estupefacientes ocasiona, que ali se reflecte — que, naturalmente, é potenciado pelo desenvolvimento da actividade na proximidade de um estabelecimento de ensino. Perigo este há muito aceite e interiorizado pela sociedade e pela consciência de valores que o rege, facto que a arguida não pode deixar de ter consciência e, não obstante, também aí desenvolvia a sua actividade ... curiosamente já tinha sido condenada pelo crime de tráfico agravado de estupefacientes ...", para indeferir a impetrada alteração da incriminação e consequente pena cominada à Recorrente, decididas na 12 instância e confirmadas no acórdão posto em crise.
Como assim, afigura-se-nos ser de concluir que, em vez da invocada oposição de julgados, os dois arestos (acórdão recorrido e acórdão fundamento) acabaram por decidir no mesmo sentido quanto à necessidade da prova do elemento subjectivo (dolo) do crime qualificado, evidenciando ambos a mesma necessidade de consciência de uma maior gravidade decorrente da actividade de tráfico de produtos estupefacientes ser exercida junto de uma escola».
O apontado excerto é totalmente elucidativo e dispensa qualquer esforço acrescido de contra-argumentação para demonstrar a falta de fundamento da pretensão da recorrente.
A pronúncia definitiva validamente expressa do aresto recorrido é a que foi afirmada pelo Acórdão de 15 de Outubro de 2014, pronúncia essa que como nele expressamente se diz, faz parte integrante do anteriormente proferido. E perante essa pronúncia, bem como dos fundamentos que lhe serviram de suporte, não se vislumbra qualquer dissídio, mas sim inteira convergência, entre os dois acórdãos, recorrido e fundamento, sobre a concreta questão colocada pela recorrente e que, recorde-se, se prende com esta de saber se, para efeitos de preenchimento do tipo legal de crime agravado de tráfico de estupefacientes, da previsão da alínea h) do art. 24.º do DL n.2 15/93, de 22 de Janeiro, é ou não exigível a representação subjectiva e consciência da circunstância qualificativa descrita naquele segmento normativo.
De resto, note-se, ainda que a ora recorrente não tivesse porventura tomado a iniciativa de arguir a supra referida nulidade do 1.9 Acórdão, e mesmo que tal nulidade não tivesse sido suprida oficiosamente pelo Tribunal, como veio a sê-lo, nem por isso a presente pretensão recursória da arguida poderia deixar de estar totalmente votada ao insucesso. Isto pela simples e singela razão de que, na sua versão originária, o Acórdão recorrido não continha qualquer pronúncia, expressa ou sequer implícita, sobre a questão cuja jurisprudência a recorrente quer ver uniformizada. Só assim se compreende aliás que, com sucesso ela tenha arguido e obtido decisão no sentido da declaração de nulidade desse 1.ª Acórdão, previamente por omissão de pronúncia sobre essa concreta questão.
Ora, condição da oposição é que ambas as decisões sejam expressas, não meramente implícitas, pois só assim é possível apurar se há uma efetiva. contradição de julgados e delimitar com precisão a questão controvertida. Como pode ler-se no Acórdão deste ST1 de 1-06-2011, proferido no processo n.9 36208.1JAAVR-N.P1-F.S1, relatado pelo Sr. Conselheiro Santos Carvalho, no recurso extraordinário para fixação de Jurisprudência a oposição de julgados exige, para além do mais que «as asserções antagónicas de direito, produzidas no tribunal recorrido e no tribunal do acórdão fundamento, têm de ser expressas e não meramente implícitas UI De outro modo, nunca se saberia se o tribunal que decidiu num sentido oposto ao outro, perante situações de facto idênticas, mas que não chegou a abordar a concreta questão de direito em causa, decidiria do mesmo modo caso lhe fosse colocada tal questão e a tivesse de apreciar. É compreensível que assim seja, isto é, que as asserções de direito tenham de ser expressas, pois o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência só se justifica em casos absolutamente nítidos de contradição entre Tribunais Superiores sobre uma determinada questão jurídica, devidamente fundamentada em qualquer deles. Não se justifica apenas como mais um recurso de "apelação", em que o sujeito processual, inconformado, busca uma outra solução que não a que vingou e que transitou em julgado».
Evidentemente que não se pode negar à recorrente o direito de discordar da decisão de facto proferida, tal como também da qualificação jurídica dela extraída pela 1.ª Instância e confirmada, em sede de recurso ordinário, pelo acórdão recorrido.
Só que, convenhamos, este não é, de todo, o momento adequado, nem esta é a sede própria para apreciar do bem ou mal fundado do assim decidido pelas instâncias.
Tudo isto a significar portanto, em síntese conclusiva, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, que nem na versão originária nem na sua versão definitiva, se vislumbra qualquer oposição, relevante, de julgados entre os dois acórdãos, o recorrido e o fundamento. Na versão originária por inexistência de pronúncia, pelo menos expressa sobre a questão em causa. Na versão definitiva por seu turno, por inexistência de divergência, mas antes total sintonia, entre os dois acórdãos, a propósito da sobredita questão.
Verifica-se portanto, no apontado quadro, que falham rotunda e inexoravelmente, os requisitos substanciais do recurso extraordinário interposto. A pretensão da recorrente afigura-se-nos mesmo, com o devido respeito, não só manifestamente infundada, como até, no contexto da instância em que é colocada, totalmente incompreensível, se não mesmo descabida.»
11. No exame preliminar a que se refere o art. 440.º, n.º 1, do CPP, considerou-se que o recurso fora tempestivamente interposto por quem tinha legitimidade, embora se tenha entendido não estarem preenchidos os requisitos exigidos para que o recurso possa prosseguir para fixação de jurisprudência, nomeadamente a indispensável oposição de julgados.
12. Colhidos os “vistos” e vindo o processo a conferência, nos termos do art. 440.º, n.º 4, do CPP, cabe agora decidir.
II Fundamentação
1. Nos termos do art. 437.º do CPP, são pressupostos da interposição do recurso para fixação de jurisprudência que:
i) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação, isto é, “quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida” (n.º 3 do preceito citado);
ii) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação se refiram à mesma questão de direito;
iii) haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas” (n.º 1 do art.. 437.º do CP).
Para que a interposição de recurso seja aceite é ainda necessário que:
iv) o recorrente identifique “o acórdão [fundamento] com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição”, bem como, no caso de aquele estar publicado, o lugar da publicação (art. 438.º, n.º 1 do CPP);
v) haja trânsito em julgado dos dois acórdãos em conflito (art. 437.º, n.º 1 e 4 do CPP);
vi) a interposição do recurso seja realizada no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão [recorrido] proferido em último lugar (arts. 438.º, n.º 1 do CPP);
vii) haja justificação da oposição de julgados que origina o conflito de jurisprudência (art. 438.º, n.º 2, in fine, do CPP).
A estes pressupostos, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem acrescentado outros dois:
viii) identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito (dado que só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas) e
ix) necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa (ou seja, as soluções em oposição têm que ser expressamente proferidas em cada uma das decisões).
2. No presente caso, o acórdão recorrido foi proferido a 24.09.2014, foi completado por acórdão de 15.10.2014, e transitou em julgado a 10.11.2014.
O recurso de fixação de jurisprudência deu entrada no Tribunal da Relação do Porto a 10.12.2014, tendo sido enviado por fax a 09.12. 2014, às 18:45, pelo que se encontra cumprido o prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido, conforme o disposto no art. 438.º, n.º 1, do CPP.
Ambos os acórdãos proferem decisões ao abrigo do disposto nos arts. 21.º e 24.º, al. h), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22.01 — qualquer um dos dispositivos tem a mesma redação e não foi objeto de modificação legislativa[2] entre a data da prolação do acórdão fundamento e a data de prolação do acórdão recorrido, pelo que se considera estar verificado o pressuposto do art. 437.º, n.º 3, do CPP.
3. Entende o recorrente existir oposição de julgados entre o acórdão recorrido proferido no âmbito deste processo pelo Tribunal da Relação do Porto e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n.º 04P206, a 07.07.2004.
A questão de direito aqui relevante é a referente à necessidade (ou não) de representação da circunstância qualificativa prevista no art. 24.º, al. h), do Dec.-Lei n.º 15/93. Sabendo que apenas há punição quando o agente atua com dolo, enquanto conhecimento e vontade de realização do tipo, para que este se possa afirmar é ou não necessário que aquele conhecimento e vontade abranja a circunstância qualificativa?
No âmbito deste processo, a recorrente/arguida foi condenada na pena de prisão de 7 (sete) anos pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do art.21.º, n.º 1, e 24.º, al. h), do Dec.-Lei n.º 15/93. Se na decisão inicial de setembro de 2014 o tribunal apenas aferiu do preenchimento dos elementos objetivos do tipo, esta omissão foi colmatada no segundo acórdão, de outubro de 2014, onde se afirmou que
- da matéria de facto provada resulta que a arguida agiu de forma livre, consciente e sabendo que a conduta era punida pela lei,
- aquilo que determina a alteração da moldura penal no crime previsto no art. 24.º do Dec.-Lei n.º 15/93 é uma agravação da ilicitude,
- e no caso “de tráfico de estupefacientes, o dolo se há-de ainda referir às circunstâncias que agravam o crime, i.é, é necessário demonstrar que o agente, que o traficante, conhecia o salto qualitativo que sofre a perigosidade social da sua conduta, derivada da sua ilícita actividade ser levada a cabo nas imediações de um estabelecimento de ensino” (fls. 87). Embora, mais à frente afirme, “isto é, neste caso e, no quadro do crime de tráfico de estupefacientes, para tomar consciência da ilicitude o agente não precisa de conhecer, desde logo, a norma proibitiva — o tipo legal base — muito menos, as circunstâncias suscetíveis de agravar a ilicitude”.
Perante o mesmo problema, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça afirma simplesmente:
«Porém, a questão que o arguido suscita não é essa. O que verdadeiramente questiona, quando afirma não se verificar o elemento subjectivo do tipo agravado, é, em última análise, que esteja demonstrada a representação da circunstância qualificativa. (...) Ora, como ensina Figueiredo Dias, "Textos de Direito Penal, Doutrina Geral do Crime" - Lições ao 3° ano da FDUC, 2001, págs. 89 e segs., para que se possa afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo, importa que o agente represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo de ilícito objectivo, conforme, aliás, resulta do n° 1 do art° 16° do CPenal - doutrina que vale não apenas para as circunstâncias que fundamentam o ilícito, mas também para todas aquelas que o agravam e para a aceitação errónea de circunstâncias que o atenuam. Precisa, no entanto, que não basta o conhecimento de meros factos, antes se tornando indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo. Sendo o tipo o portador da valoração de uma conduta como ilícita, o conhecimento de todos os seus elementos constitutivos (de facto ou de direito, positivos ou negativos, descritivos ou normativos, determinados ou indeterminados, "fechados " ou "abertos") é indispensável a uma concreta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito, escreve o mesmo Mestre em "Temas Básicos da Doutrina Penal", 298.» (negrito nosso)
Ora, não podemos aqui dizer que existe oposição de julgados, pois também no acórdão do Tribunal da Relação do Porto se entendeu “que o dolo se há-de ainda referir às circunstâncias que agravam o crime”, assim considerando que o elemento intelectual do dolo apenas está preenchido com o conhecimento das circunstâncias agravantes, não havendo pois oposição.
Poderia considerar-se, numa leitura apressada, que a oposição existiria quando no acórdão do Tribunal da Relação do Porto se afirma que “no quadro do crime de tráfico de estupefacientes, para tomar consciência da ilicitude o agente não precisa de conhecer, desde logo, a norma proibitiva — o tipo legal de base — muito menos, as circunstâncias suscetíveis de agravar a ilicitude” (negrito nosso); ao passo que no acórdão fundamento se afirma a necessidade de conhecimento de todos os elementos constitutivos do tipo agravado para que se possa afirmar a culpa, isto é, “a correta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito”.
Porém, não estão ambos os arestos a referir-se à mesma coisa. No acórdão recorrido, quando se afirma, depois de ter salientado que o dolo se deve também referir às circunstâncias agravantes (nisto assumindo a mesma posição do acórdão fundamento), que o agente para ter consciência do ilícito não precisa de ter conhecimento da norma, dada a relevância axiológica da conduta, está a referir-se a um outro aspecto que não o do elemento intelectual do dolo. Está a querer dizer-se que ainda que o elemento intelectual do dolo se deva referir às circunstâncias agravantes, aquele conhecimento é o bastante para que se possa afastar qualquer possibilidade de aplicação do art. 16.º, n.º 1, do CP; e quis ainda dizer-se que não estamos perante um caso em que se possa afirmar um erro “sobre as proibições cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto” (art. 16.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP). Ou seja, está também a pretender-se afastar aquilo que em Figueiredo Dias é designado como erro sobre as proibições, aspecto que não foi salientado no acórdão fundamento.
Consideramos, pois, que quer o acórdão recorrido quer o acórdão fundamento entendem que o dolo, enquanto elemento intelectual, se deve estender às circunstâncias qualificativas.
A divergência, entre acórdão recorrido e acórdão fundamento, poderá estar ainda no facto de no acórdão fundamento se ter considerado que na matéria de facto provada não constavam factos integradores da representação das circunstâncias qualificativas, e ter-se entendido, pelo contrário, no acórdão recorrido, que isso estava demonstrado. Porém, não se trata de oposição entre questões de direito, mas sim oposição entre as análises da matéria de facto, o que não constitui fundamento para um recurso de fixação de jurisprudência, nos termos dos arts. 437.º e ss, do CPP.
Assim sendo, não estão cumpridos todos os pressupostos para que se possa admitir o recurso de fixação de jurisprudência, dado que não há soluções opostas sobre a mesma questão de direito.
Não existindo oposição de julgados, o recurso não pode prosseguir (cf. art. 437.º, n.º 1, e art. 440.º, n.º 1 do CPP).
III Conclusão
Termos em que, pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto por AA.
Custas pelo recorrente, com 3 UC da taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 11 de junho de 2015
Os juízes Conselheiros,
(Helena Moniz)
(Nuno Gomes da Silva)
[1] Passamos a referir o conteúdo do acordão do Tribunal da Relação do Porto, de 15.10.2014 que se pronunciou expressamente sobre a verificação do elemento subjectivo do tipo legal de crime, após arguição de nulidade, por omissão de pronúncia do primeiro acórdão proferido (de 24.09.2014), e que foi por aquele tribunal expressamente reconhecida: « Assiste, efectivamente, razão à arguida.
Com efeito, na decisão que se debruçou sobre o seu recurso, não se conheceu daquele segmento da sua irresignação - da questão de não poder ser condenada pelo artigo 24.°, pela não verificação do elemento subjectivo.
Isto porque, a arguida o que pretende é não ser condenada pelo crime do artigo 24.º e sê-lo, sucessivamente, ou pelo artigo 21.° ou pelo artigo 25.°
Se apenas se conheceu da verificação dos elementos constitutivos do tipo, de natureza objectiva— que foram afirmados — e daí se afastou a possibilidade de a sua apurada conduta poder integrar a previsão do tipo base ou do tipo privilegiado, atentemos, agora, na questão que, por exigência do rigor, ficou por conhecer.» (cf. fls. 45, itálico nosso). E consideramos que o conteúdo deste acórdão é parte integrante do anterior (de 24.09.2014) porquanto «Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se em deferir ao aliás doutamente requerido pedido de declaração de nulidade, em face do que se decide,
- em complemento do Acórdão anteriormente proferido — que dele passa a fazer parte integrante —
- afirmar a verificação, também, do elemento subjectivo do tipo legal do artigo 24.° alínea h) do Decreto Lei 15/93.» (cf. fls. 47).
[2] O art. 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93 permanece inalterado desde o início; quanto ao art. 24.º do mesmo diploma, foi objecto de uma última alteração pouco antes de proferido o acórdão fundamento (de 07.07.2004), a 27 de março pela Lei n.º 11/2004 que alterou o corpo do dispositivo (tendo-se mantido as alíneas, onde estão elencadas as qualificações, inalteradas) para a seguinte redacção: “As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se (...)” (a anterior redacção era “As penas previstas nos artigos 21.º, 22.º e 23.º são aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se (…)” — ou seja, procedeu-se a uma diminuição da moldura agravada, dado que na anterior redacção, por exemplo quanto ao crime previsto no art. 21.º, a moldura era de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão, e passou a ser, com a nova redação, uma moldura de 5 anos a 15 anos de prisão.
