049/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Sendo cumulativos os requisitos de que depende a adopção de uma providência cautelar, pode o tribunal chamado a apreciar o recurso jurisdicional da sentença que a denegou, sendo questionados, nesse recurso, vários dos seus requisitos, começar pela verificação de qualquer deles.

II- Não integra prejuízo de difícil reparação, para efeitos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o resultante de, num período determinável de tempo, o requerente ficar impedido de lançar no mercado quantias determináveis de mercadorias identificadas, que já antes comercializava, sem que se prove que tal impedimento coloca em risco a manutenção ou a sobrevivência da empresa.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, melhor identificada nos autos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que indeferiu a requerida providência cautelar antecipatória contra o Ministro das Finanças e da Administração Pública, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

A) O presente recurso tem por objecto sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra com data de 30.06.2006, que indeferiu a providência cautelar antecipatória visando a obtenção de uma autorização provisória para introdução no consumo de duas marcas de tabaco comercializadas pela Recorrente em quantidades superiores ao limite previsto no art. 86.°, n.° 6 do CIEC.

B) O Tribunal a quo considerou, e bem, que se encontrava preenchido o requisito relativo ao “fumus boni iuris”, considerando ainda como provável uma decisão favorável à Recorrente no processo principal.

C) Porém, o Tribunal a quo cometeu, salvo o devido respeito, um erro de interpretação e aplicação do direito quando considerou não demonstrado o requisito relativo ao periculum in mora [violando o disposto no art. 120, n.° 1, al. c) do CPTA.

D) A não concessão da autorização provisória solicitada acarretará prejuízos para a Recorrente durante o período em que decorrer o processo principal, nomeadamente os decorrentes da impossibilidade de vender quantidades de produtos de tabaco superiores às que está autorizada a introduzir no mercado, de acordo com o limite previsto no art. 86.°, n.° 6 do CIEC.

E) Além disso, os prejuízos decorrentes da impossibilidade de vender produtos em quantidades superiores ao limite legal repercutir-se-ão, necessariamente, nos próximos anos de actividade da Recorrente, uma vez que o limite previsto no art. 86.°, n.° 6 do CIEC tem como parâmetro de referência “a quantidade média mensal de tabacos manufacturados introduzidos no consumo no ano económico anterior”.

F) Caso o pedido formulado no processo principal venha a ser considerado procedente, não será possível reintegrar ou reconstituir a posteriori todas as vendas de produtos de tabaco que poderiam ter sido realizadas durante o período em que a referida autorização deveria ter vigorado na ordem jurídica, para além de a Recorrente ficar com o terrível onus probandi de provar “aquilo que não foi mas poderia ter sido” e de não poder almejar mais do que uma simples indemnização com carácter equitativo (art. 562°, n.° 3 do Código Civil), que nunca corresponderá ao valor real dos danos emergentes e lucros cessantes que sofrerá durante o período em que se encontrar pendente a acção principal.

G) O Tribunal a quo ao não considerar que os factos alegados e provados consubstanciam um caso típico de “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação” cometeu um erro de julgamento na interpretação e aplicação do disposto no artigo 120.°, n.º 1, al. c) do CPTA, tendo violado a norma contida neste preceito legal.

A entidade recorrida contra-alegou, para assim concluir::

1º Com o processo principal de que é subordinada esta providência antecipatória pretende-se a condenação da entidade demandada à prática de um acto ilegalmente recusado: o indeferimento do pedido de autorização duradoura para que a Requerente pudesse, durante o corrente ano, introduzir mensalmente no consumo quantidades de produtos de tabaco manufacturado das marcas identificadas nos autos, em quantidades superiores a 30% face à média mensal introduzida no consumo no ano económico anterior.

2° A apreciação dos pressupostos para a adopção da providência intentada passa necessariamente pela análise da pretensão da Requerente, dirigida ao director da Alfandega do Jardim do Tabaco em 25/10/2005.

3° À data a partir da qual os efeitos da autorização duradoura se iriam produzir (24/12/2005) não existia justificação para um aumento das introduções no consumo superior à percentagem estipulada no n°6 do art. 86° do CIEC.

4° Isto porque, a ali Requerente não apresentou à autoridade aduaneira quaisquer elementos reveladores do aumento comprovado de comercialização dos produtos em questão que justificasse futuras introduções no consumo superiores às legalmente permitidas — cf. n° 9 do art. 86° do CIEC.

5º Pendia sobre a Requerente a obrigação de provar, aquando da apresentação do pedido à autoridade aduaneira, a necessidade de aumentar as introduções mensais no consumo daquelas marcas, o que não fez, nem em sede de audição prévia.

6° Nunca foi apresentada à alfândega competente qualquer prova do aumento de vendas que justificasse a necessidade de aumentar as introduções mensais no consumo das marcas de tabaco supra identificadas.

7° Na sentença que recaiu sobre o pedido, indeferindo-o, o Tribunal a quo estendeu estar verificado o requisito da probabilidade de a pretensão formulada no processo principal vir a ser julgada procedente (fumus boni iuris), mas considerou não existir fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (periculum in mora), bem como entendeu, face à alegação da FP (cf. art. 120º n° 2 e 6 do CPTA), que o deferimento da autorização provisória requerida acarreta danos para o interesse público superiores àqueles que poderão resultar para a Requerente em consequência do indeferimento da sua pretensão.

8° A Fazenda Pública conforma-se com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, por lhe ser favorável dado ter sido recusada a pretensão deduzida.

9° Todavia, uma vez reaberta a discussão, não pode a FP deixar de se pronunciar sobre a fundamentação aduzida na sentença em crise, submetendo também à apreciação deste Alto Tribunal, o requisito do fumus boni iuris julgado verificado pelo Tribunal a quo, mas com o qual a FP discorda nos termos legais aqui alegados (sobre a admissibilidade desta reapreciação, cf. Ac. 0857/06, de 18/10/06 do STA, concretamente o seu ponto 3.1.).

10° Os produtos sujeitos a impostos especiais sobre o consumo encontram-se na situação de suspensão de imposto enquanto não são introduzidos no consumo mediante o cumprimento do procedimento próprio (cf. art. 8° do CIEC), em momento definido pelo próprio operador económico.

11º O DL n° 155/05, de 8/09 estabelece uma relação directa entre a quantidade a introduzir no consumo com as reais necessidades de comercialização, tendo contudo acautelado a resposta ao aumento da procura através do estabelecimento de uma percentagem de 30% a acrescer, por marca, à média de introduções no consumo realizadas por cada operador no ano económico anterior.

12° Só se justificando a ultrapassagem dessa percentagem se o operador económico provar, com a antecedência mínima de 60 dias, o crescimento da comercialização de dada marca de tabaco e, desde que, daí resulte a necessidade de aumentar, no futuro, as respectivas introduções no consumo.

13° Ora, da instrução do processo administrativo que determinou o indeferimento da pretensão da Requerente pelo director da Alfândega do Jardim do Tabaco, o qual se encontra junto aos autos, bem como da análise dos factos aquando da pronúncia da FP, resulta que, a média mensal das introduções no consumo das marcas objecto do pedido ocorridas até Setembro de 2005 foi sempre inferior à verificada em 2004 acrescida de 30%, assim como, a média das respectivas vendas foi sempre inferior à média mensal das introduções no consumo efectuadas em 2004, acrescidas de 30%.

l4°. Mais, durante o ano de 2005 as introduções no consumo realizadas pela Requerente, não têm um comportamento regular, quer quanto à periodicidade, quer quantitativamente.

15° De lembrar que, o mês de Junho do ano de 2005 foi o que antecedeu à anunciada subida da taxa de IVA de 19% para 21%, com efeitos a partir de 1/07/2005 (cf. Lei n° 39/05, de 24/06).

16° Atendendo ao regime de introdução no consumo destes produtos e à sua natureza, o escoamento do produto está sempre assegurado.

17° Por outro lado, os limites actuais a que a Requerente está sujeita resultam unicamente das irregulares e parcas introduções no consumo por si realizadas no ano de 2005, pois é a partir delas que foi fixada a margem respectiva, acrescida de 30%.

18° Os prejuízos que a Requerente alega não são qualificáveis de difícil reparação pois, as quantidades que deixarem de ser vendidas por motivo de quebra de stock dos produtos objecto do pedido, desde que em consequência directa, imediata e necessariamente decorrentes do indeferimento da autorização duradoura, são susceptíveis de avaliação pecuniária precisa e quantificável, e como tal indemnizáveis, facto que a Requerente admite dado o pedido de indemnização deduzido no processo principal.

19° Logo, sendo indemnizáveis, não se configuram como prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, dignos de tutela preventiva, faltando assim o requisito do periculum in mora, a que se refere o art. 147° nº 6 do CPPT e 120° n° 1 al. e) 1ª parte do CPTA.

20° Todavia, caso se entenda que a circunstância do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado é também aplicável às relações jurídico-tributárias, uma vez que a mesma não consta da previsão do art. 147° n° 6 do CPPT, terá necessariamente de admitir-se que, o inverso, é válido também para o interesse público subjacente às alterações provocadas pelo DL n° 155/05, de 8/09.

2l°.Isto é, a adopção da providência requerida implicará uma situação de facto consumado na esfera jurídica do operador económico, que será indevida, senão ilegal, caso o processo principal venha a ser julgado improcedente.

22° Consequentemente, a restauração da situação em conformidade com as normas legais aplicadas pela autoridade aduaneira aquando da decisão de indeferimento, ficará inviabilizada.

23° De facto, se por via do deferimento da providência a Requerente for autorizada provisoriamente a introduzir no consumo os produtos de tabaco identificados em quantidades superiores a 30% da média mensal obtida no ano de 2005, ocorrerá uma situação de saturação do mercado, com acumulação de stock excedentário, por força das introduções no consumo não controláveis pela autoridade aduaneira competente bem como permitirá ao operador económico construir uma média mensal de introduções no consumo de modo indevido e irreversível (caso o processo principal seja julgado improcedente), cujos efeitos se repercutirão nos anos seguintes por força da aplicação do n° 6 do art. 86º do CIEC.

24° Estamos assim perante dois riscos que o legislador pretendeu travar com a publicação do citado diploma: as práticas lesivas das receitas do Estado e as distorções ao nível da concorrência (cf. preâmbulo do DL n° 155/05, de 8/09).

25° Pelos fundamentos expostos conclui-se, mais uma vez, pela inexistência do requisito do periculum in mora e, faltando este, sendo cumulativo com os demais, a adopção da providência antecipatória requerida fica impedida.

26° Mas, para a adopção da providência requerida, deverá ainda ser tido em conta o critério da ponderação dos interesses, público e privado, prevalecendo o primeiro, caso os danos que possam resultar da concessão da providência se apresentem superiores aos que possam advir do seu indeferimento — n° 2 do art. 120° do CPTA.

27° As alterações ao art. 86° do CIEC tiveram em vista por fim às práticas lesivas das receitas do Estado e às distorções ao nível da concorrência, resultantes de introduções no consumo que, embora antecipatórias de receita fiscal, não se mostravam justificadas por reais necessidades de venda/consumo, de modo que aquela antecipação traduzia-se sim em quebra de receita.

28° O comportamento do operador económico, aqui Requerente, durante o ano de 2005 é bem demonstrativo dessas práticas.

29° Caso seja adoptada a providência requerida, com base num juízo rápido sobre os interesses em jogo, a Requerente ficará autorizada provisoriamente, a introduzir no consumo as marcas identificadas nos autos, sem qualquer limite quantitativo e de forma indiscriminada, o que lhe permitirá acumular stock não justificado pelas reais necessidades de venda/consumo.

30° Esse excedente, transitando no tempo, é lesivo das receitas do Estado justamente por força da antecipação da receita fiscal.

31° Mais, o interesse público subjacente ao limite legal imposto e cuja ultrapassagem foi negada pela autoridade aduaneira competente sairá ainda lesado, caso o processo principal seja julgado improcedente, pois com a adopção da providência a Requerente terá indevida e irreversivelmente construído uma média mensal de introduções no consumo cujos efeitos se estenderão aos anos económicos seguintes.

32° Por outro lado, não pode deixar de ser tido em conta o facto de a Requerente não ter ficado impedida de prosseguir a sua actividade comercial, i.e., de proceder a introduções no consumo daquelas marcas de tabaco manufacturado, mas tão só de exceder a margem de 30% calculada nos termos do n° 6 do art. 86° do CIEC.

33° Quanto ao requisito do fumus boni iuris (art. 120° n° 1 al. c) 2 parte), que na sentença recorrida se entendeu estar verificado, com o devido respeito, a FP discorda daquele julgamento, na medida em que, o juízo sumário que deve recair sobre o processo principal leva exactamente ao resultado contrário.

34° Isto porque, se no processo principal se pretende a condenação da entidade demandada à prática de acto ilegalmente recusado, a probabilidade do seu mérito implica um juízo, ainda que sumário, sobre a legalidade do acto recusado, o mesmo é dizer, sobre a legalidade do despacho de indeferimento proferido pela autoridade aduaneira.

35° Assim, aquela apreciação sumária passa exclusivamente pela aferição da compatibilidade da decisão de Indeferimento proferida pela autoridade aduaneira, com as normas legais que regulam a matéria, e não pelo julgamento do seu mérito ou oportunidade, pelo que se invoca para os devidos e legais efeitos o disposto no art. 3º n° 1 do CPTA.

36° O art. 86° do CIEC não limita o pedido de autorização duradoura a uma única oportunidade.

37° Isto é, não existe na lei disposição que impeça a Requerente de, em qualquer momento, dirigir novo pedido de autorização duradoura ao director da Alfândega do Jardim do Tabaco, instruído com a prova a que alude o nº 9 do preceito em causa.

38° Efectivamente, trata-se de competência própria da autoridade aduaneira conforme resulta do n° 7 do art. 86° do CIEC, pelo que cabe ao órgão ali identificado verificar o preenchimento das condições legalmente previstas para a concessão da autorização referida no n° 9 daquele preceito.

39° Por tudo o que ficou anteriormente exposto, conclui-se pela legalidade do despacho

40º de indeferimento do pedido de autorização duradoura proferido pelo director da Alfândega do Jardim do Tabaco no âmbito do processo n° 1C86-18.05.

41° Sendo legal o referido despacho, não é provável que a pretensão formulada na acção administrativa especial n° … seja julgada procedente, ie, não se encontra verificado o pressuposto do fumus boni iúris exigido pela al. c) do n°1 do art. 120º do CPTA.

Nestes termos, deverá ser negado provimento ao recurso interposto e assim manter-se na ordem jurídica a sentença recorrida ou, caso com ela não se concorde, deverá a providencia cautelar antecipatória requerida ser INDEFERIDA por, em suma, não estarem verificados os critérios cumulativos de decisão para a respectiva adopção, previstos no art. 120° n° 1 al. c) e n° 2 do CPTA.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu extenso e douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso, confirmando-se o julgado.

Atento o carácter urgente do processo, não foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

2- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

A. Em 28 de Dezembro de 2005 a Requerente foi notificada, na pessoa do seu mandatário, de que, por decisão do Director da Alfândega do Jardim do Tabaco, de 22 do mesmo mês, foi indeferido o requerimento pelo qual solicitara autorização para introduzir, mensalmente, no consumo, quantidades de determinados produtos de tabaco manufacturado em quantidades superiores a 30% da média mensal introduzida no consumo no ano económico anterior, por não se mostrar cumprido o nº 9 e o nº 10 do artº 86º do Dec-Lei nº 566/99, com as alterações que lhe introduziu o Dec-Lei nº 155/2005 – fls. 40;

B. Em 24 de Março de 2006, a ora Requerente deduziu Acção Administrativa Especial contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública, onde pede a anulação do acto referido em A, a condenação do A à prática do acto de autorização considerado devido, e o pagamento de indemnização por todos os danos causados pelo facto de se encontrar impedida de vender produtos de tabaco em quantidades superior às impostas pelos limites do art. 86º do Código do Imposto Especial Sobre o Consumo, na quantia que se liquidar em sede de incidente de liquidação ou de execução de sentença – fls. 3 e ss. do processo principal;

C. Em 25 de Outubro de 2005 a ora Requerente formulou um requerimento em que solicitava ao Director da Alfândega do Jardim do Tabaco, autorização para a introdução no consumo, de forma duradoura, em quantidades superiores a 30% da média mensal de introdução no consumo dos mesmos produtos no ano económico anterior, de determinados produtos, aí especificados, da tabaco manufacturado – fls. 48;

D. A ora Requerente fundamentou o requerimento referido em C, no disposto no art. 86º do Código dos Impostos Especiais de Consumo, na redacção que lhe foi dada pelo Dec-Lei nº 155/2005.

3- A questão que constitui o objecto do presente recurso é perfeitamente idêntica à que foi apreciada no Acórdão desta Secção do STA de 18/10/06, in rec. nº 857/06, em que o Relator interveio como Juiz-Adjunto, sendo o mesmo o recorrente e praticamente idênticas as alegações, que, por isso, vamos aqui transcrever, tendo em vista obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito (vide artº 8º, nº 3 do CC).

Escreveu-se, então, no citado aresto que “Sem necessidade de previamente os enunciar, passamos já a referir-nos aos requisitos de que depende o êxito da providência cautelar requerida pela ora recorrente, de acordo com o artigo 120º nº 1 alíneas b) e c) e nº 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

E, se não aludimos à alínea a), é porque a sua previsão se restringe a situações de verificação excepcional em que é «evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal», situações essas em que, sem necessidade da verificação de outros requisitos, a providência deve logo ser decretada.

Um requisito é o habitualmente designado por fumus boni iuris.

A este propósito importa afirmar que a presente providência é do tipo antecipatório e não conservatório. Tal resulta de a requerente não pretender manter a sua esfera jurídica como se encontra no momento em que recorre a juízo, mas alterá-la. Não viu a Administração cassar-lhe uma autorização de que antes dispusesse, mas recusar-lhe a atribuição de uma, nova, que solicitou. Intentando a providência, a recorrente visa antecipar os efeitos da decisão favorável que, a final, por via da acção principal, espera alcançar. E esses efeitos são inovatórios, implicando um alargamento da sua actual esfera jurídica.

A relevância da qualificação da providência como antecipatória e não conservatória está no grau de exigência que a lei impõe aos tribunais na formulação do juízo que lhes compete fazer sobre o destino da acção principal. Sendo as providências cautelares destinadas a assegurar o efeito útil da decisão a proferir no processo principal, não faria sentido decretá-las se estivesse à vista o insucesso deste. Mas se, nas providências cautelares conservatórias, que não visam senão manter a ordem jurídica pré-existente, a lei se basta com a ausência de manifesta falta de fundamento da acção principal ou a existência de circunstâncias que impeçam o seu conhecimento de mérito, nas antecipatórias, por isso que a sua concessão implica, desde logo, uma alteração na ordem jurídica antes vigente, o legislador foi mais exigente, impondo ao juiz da providência que, para a decretar, formule um juízo positivo sobre a procedência da pretensão formulada no processo principal.

Assim é que, enquanto que na alínea b) do nº 1 do artigo 120º citado se diz que as providências cautelares conservatórias são adoptadas quando «não seja manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo [principal] ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito», já na alínea c), relativamente às providências antecipatórias, se exige que o juiz conclua pela probabilidade de que «seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente».

É evidente que, não obstante este juízo dever ser positivo, não deixa de ser apenas perfunctório. Ao julgar a providência o juiz não antecipa o julgamento da acção – em regra. Mas cumpre-lhe adiantar se é provável o seu êxito. E só em caso afirmativo pode decretar a providência antecipatória.

No caso, o Mmº. Juiz a quo formulou esse juízo positivo, o qual, naturalmente, merece a concordância da recorrente. Já a recorrida o contesta

…O segundo requisito é o conhecido por periculum in mora.

Consiste ele, de acordo com o estabelecido na alínea c) do nº 1 do artigo 120º citado, na existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

No caso, podemos desprezar a vertente respeitante ao «fundado receio de constituição de uma situação de acto consumado», expressão que, como assinala a recorrida (conclusão 20º), não consta do nº 6 do artigo 147º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. O que alega a recorrente é que a não antecipação da concessão da autorização que lhe foi denegada será causa de prejuízos de difícil reparação – e não que ela criará uma situação de facto consumado.

Este requisito houve-o a sentença por não verificado, no que tem a oposição da recorrente e o apoio da recorrida e do Digno Agente do Ministério Público junto deste Tribunal.

…O terceiro requisito tem assento no nº 3 do mesmo artigo e vem sendo denominado pela jurisprudência por requisito da proporcionalidade e adequação.

Impõe que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

Não foi reconhecido, no caso, pela sentença impugnada, ainda aqui com discordância da recorrente e aplauso da recorrida e do Ministério Público.

…A relação entre os dois antecedentes princípios – periculum in mora e proporcionalidade e adequação – apela à sua ponderação conjunta, uma vez que se impõe ao juiz que faça um balanço entre os danos que resultam da concessão da providência e aqueles que emergem da sua recusa.

Mas, por outro lado, a não verificação do requisito periculum in mora torna despicienda a ponderação do requisito da proporcionalidade e adequação: é que, se se concluir pela inexistência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, então, falta termo de comparação com os interesses públicos em presença.

…Os enunciados requisitos são cumulativos, isto é, a adopção da providência depende da verificação de todos e cada um deles, implicando a ausência de um só a sua denegação.

Daí que não se torne imperioso, ao apreciar a pretensão do requerente, seguir qualquer ordem na análise dos vários requisitos de que ela depende.

Como assim, se o tribunal antolhar que um dele está em falta, mesmo não sendo aquele que, tradicionalmente, é apreciado em primeiro lugar, nada impede que comece por se debruçar sobre ele, com patente economia de esforços e sem que daí resulte inconveniente visível.

É o que passamos a fazer.

…Isto porque a leitura das alegações das recorrentes e recorrida, a par da sentença impugnada, nos convence de que a manutenção do actual estado de coisas não é de molde a, até à decisão da causa principal, causar à recorrente qualquer prejuízo cuja reparação seja difícil.

Recorde-se aqui o que nas conclusões das suas alegações alega a recorrente, a este propósito.

Diz ela, em súmula, que sofrerá prejuízos durante o período em que decorrer o processo principal, nomeadamente os resultantes da impossibilidade de vender quantidades de produtos de tabaco superiores às que está autorizada a introduzir no mercado, os quais se repercutirão nos próximos anos de actividade, uma vez que o limite previsto no art. 86.°, n.° 6 do CIEC tem como parâmetro de referência “a quantidade média mensal de tabacos manufacturados introduzidos no consumo no ano económico anterior”; e que não será possível reintegrar ou reconstituir a posteriori todas as vendas de produtos de tabaco que poderiam ter sido realizadas durante o período em que a referida autorização deveria ter vigorado na ordem jurídica, para além de a Recorrente ficar com o terrível onus probandi de provar “aquilo que não foi mas poderia ter sido” e de não poder almejar mais do que uma simples indemnização com carácter equitativo que nunca corresponderá ao valor real dos danos emergentes e lucros cessantes que sofrerá durante o período em que se encontrar pendente a acção principal.

O que a pretendente à providência quer é ser autorizada a importar quantidades superiores às que presentemente lhe são permitidas dos produtos de tabaco que comercializa.

Se a decisão a proferir no processo principal lhe for favorável, passará a poder importar e comercializar mais desses produtos. Mas isso não impede que, até lá, se veja impedida de o fazer. Ou seja, entretanto, a recorrente sofrerá um prejuízo, que consiste na diferença entre os proveitos que aufere da comercialização da quantidade de mercadorias que pode introduzir no consumo e aqueles que obteria se pudesse fazê-lo em quantidades superiores.

Ora, tais quantidades – as que a recorrente quer ser autorizada a importar e introduzir no consumo – estão quantificadas no documento dado por reproduzido no ponto A. da matéria de facto que a sentença deu por provada e se acha a fls. 364 a 369, isto é, no requerimento que dirigiu à Administração e lhe foi indeferido.

Em caso de sucesso da acção principal, será não apenas possível como até fácil determinar quais as quantidades de cada produto que, durante o lapso de tempo entretanto decorrido, a recorrente se viu impedida de comercializar. O resto – ou seja, determinar quais os proveitos que, por isso, deixou de auferir –, será fácil à recorrente demonstrá-lo, mediante elementos que a sua escrita decerto transparecerá.

É verdade que nisto se não esgotam os prejuízos a atender. Uma vez que as quantidades que lhe é permitido introduzir no consumo em cada ano se determinam mediante um acréscimo percentual sobre as referidas ao ano anterior, os prejuízos terão repercussão nos anos seguintes. Ainda aqui se trata de efectuar operações aritméticas de acentuado grau de facilidade para determinar os prejuízos consequentes.

A realidade não se nos apresenta como a retrata a recorrente no impressivo quadro que desenha: nem se mostra que haja impossibilidade de reintegrar ou reconstituir a posteriori todas as vendas de produtos de tabaco que poderiam ter sido realizadas durante o período relevante, nem a recorrente arrisca ver-se a braços com o «terrível onus probandi de provar “aquilo que não foi mas poderia ter sido” e de não poder almejar mais do que uma simples indemnização com carácter equitativo (...) que nunca corresponderá ao valor real dos danos emergentes e lucros cessantes que sofrerá durante o período em que se encontrar pendente a acção principal» (cfr. a conclusão F)).

Ao invés, não só será possível o apuramento dos prejuízos suportados por a recorrente não poder dispor, já, da autorização que a final almeja alcançar, como pode antever-se que a tarefa será isenta de dificuldade séria.

Aponte-se, ainda, que, embora o critério para preenchimento do conceito de «prejuízos de difícil reparação» não deva assentar, apenas, na possibilidade ou impossibilidade de apurar o montante desses prejuízos – como recentemente vêm entendendo, quer a doutrina, quer a jurisprudência –, no caso, não foram alegados factos de onde resulte que as receitas que a recorrente previsivelmente deixará de arrecadar enquanto não dispuser da autorização possam pôr em causa a continuação da actividade a que se dedica ou a sua subsistência enquanto pessoa colectiva.

Em súmula, não se vislumbra «fundado receio (...) da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o recorrente visa assegurar no processo principal», sendo certo que não vem invocado o «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado», na expressão da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

E, assim sendo, a providência cautelar não pode ser adoptada, uma vez que para tanto seria indispensável, além do mais, que se constatasse o fundado receio a que aludimos. Razão que torna desnecessário que nos debrucemos sobre os demais requisitos de que depende a adopção da requerida providência”.

No mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão desta Secção de 2/11/06, in rec. nº 856/06.

4. Nestes termos, acorda-se em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença impugnada.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 UCs (dez unidades de conta) e a procuradoria em 1/6 (um sexto).

Lisboa, 30 de Maio de 2007. - Pimenta do Vale (relator) - Brandão de Pinho – Jorge Lino.