120/11.6BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Ocorre erro de julgamento de facto quando se verifique que o juiz decidiu mal ou contra os factos apurados, ou seja quando se verifica, relativamente ao decidido, um desvio da realidade factual.

II. É sobre a administração tributária que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária.

III. Não basta a mera titularidade do cargo de gerente para dela se presumir o exercício efetivo da gerência, sendo que é sobre a administração tributária, enquanto exequente e titular do direito de reversão da divida tributária, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, alegar e provar os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a 1.ª Sub-secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul

1- RELATÓRIO

R. .., melhor identificado nos autos, veio deduzir OPOSIÇÃO à execução fiscal n.º 3... e apensos, originariamente instaurada contra a executada “R..., A... Brand Design, Lda.”, redenominada “G... – Estúdio de Design Integrado Unipessoal, Lda.”, para cobrança coerciva de dívidas de IVA, IRC e Coimas Fiscais dos anos 2006 a 2010.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por decisão de 11 de julho de 2019, julgou procedente a oposição

Inconformada, a Fazenda Pública, veio recorrer contra a referida decisão, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões:

«I. Visa o presente recurso reagir contra a douta decisão que julgou procedente a oposição deduzida pelo Oponente R... declarando extinto, relativamente ao seu responsável subsidiário, o processo de execução fiscal nº 3... e aps.

II. A Fazenda Pública discorda da apreciação levada a cabo pela sentença recorrida, num primeiro momento, pelo desacerto que o presente recurso evidenciará relativamente à circunstância de não terem sido levados ao probatório os factos decorrentes dos elementos documentais trazidos por si, e, pelo OEF e que contendem com exercício da gerência por parte do Oponente e com a sua nomeação na Conservatória do Registo Comercial (objeto dos autos).

III. Impõe-se que os factos que decorrem destes elementos documentais se mostrem obrigatoriamente fixados no probatório, o que constitui notório erro de julgamento que cumpre suprir por este Venerando TCA Sul, por via do seu aditamento, o que se requer.

IV. Por outro lado, o sentido da decisão ora recorrida assentou numa única premissa ou ideia-chave e que é esta: - Da referência ao exercício da gerência presente no corpo do art. 24º, nº 1, do CPPT decorre a ideia de que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto,

V. Suporta-se, para o efeito, na jurisprudência do Pleno do Colendo STA produzida em 22 de fevereiro de 2007, no acórdão proferido no processo 01132/2006 cuja orientação é indelevelmente mais maleável relativamente à demonstração do exercício da gerência do que a “grilheta” mental a que o tribunal a quo se votou, por via da prova direta dos factos que legitimam tal exigência e que entende não ter sido feita, afirmando-se que não foi junta qualquer tipo de prova documental do exercício efetivo da gerência de facto.

VI. Aliás, não está em causa a boa pronúncia produzida no douto acórdão citado sendo até curioso que o tribunal a quo se tenha predisposto a fazer proceder a Oposição Judicial suportado na ideia de que a Fazenda Pública não logrou fazer prova do exercício efetivo da gerência de facto quando do último parágrafo reproduzido na sentença recorrida relativamente ao citado acórdão se retira o ensinamento que: “Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, falar aqui, de inversão do ónus”

VII. Ou seja, de que podem existir situações nos autos cuja factualidade dada por provada, relativamente à presunção judicial, por um lado, imponha um dever de apreciação aos tribunais de primeira instância, e, por outro, à Fazenda Pública, o direito de dela beneficiar.

VIII. O disposto no art. 24º, nº 1, da LGT não impedindo, permite na verdade que o OEF reverta a dívida da devedora originária sobre o gerente de direito, pois que como se retira da letra da lei e na esteira da mais avisada doutrina citada supra - há uma expectativa legítima e manifesta de que o gerente foi nomeado como tal para que possa exercer a sua função com toda a plenitude.

IX. Significa, pois, que a Fazenda Pública, aceita à luz da jurisprudência do Colendo STA que a responsabilidade subsidiária dependa do efetivo exercício da gerência ou administração embora também este Colendo Tribunal Superior, do mesmo passo e sem que isso constitua um paradoxo, entenda que provada que esteja a nomeação do ora Oponente enquanto gerente de direito, o Mmo Juiz possa, com base nesse facto e noutros revelados pelos autos, e, fundando-se nas regras da experiência - presumir/inferir no seio de um juízo de certeza jurídica (probabilidade) que o oponente exerceu efetivamente a gerência (gerência de facto).

X. Ora, tendo sempre presente que a dívida objeto dos presentes autos reporta-se a IVA e IRC de 2006 a 2010, resulta da certidão permanente que se por um lado, com a constituição da devedora originária na altura denominada R..., Atelier de Design, Lda tinha como gerentes nomeados o Oponente e seu pai J..., a partir de 14-02-2006 o Oponente era o gerente único da empresa em virtude da renúncia do pai verificando-se ainda que a sociedade se obrigava nesta fase com a assinatura do seu gerente único.

XI. No que concerne à posição das partes, à credibilidade das suas alegações, verifica-se que o Oponente apesar de negar o exercício da gerência (§ 9º e 11º da p.i.) a prova documental desmente-o, pois que decorre da CRC que o seu pai, pelo menos a partir de 14-02-2006, já tinha renunciado à gerência.

XII. O Oponente assume-se nos autos como um criativo de profissão mas foi ele quem criou a empresa e a ideia de que cumpria ordens do pai entra em contradição com a mera alegação de que o pai era bipolar (facto não provado mas alegado), entra em contradição com a própria renúncia à gerência por parte do pai logo em fevereiro de 2006 e de reconhecer a falta de experiência e a sua capacidade de gestão (§ 25º da p.i.). Parece, pois, que geria.

XIII. Se o pai era bipolar como o Oponente afirma, se aquele a partir de 02/2006 renuncia à gerência, se o Oponente era o gerente único e a sociedade se obrigava para tal bastando a sua assinatura, e numa altura em que o pai se aproximava dos 80 anos, quem é que geriu a sociedade de 2006 até 2010 ao ponto da devedora originária produzir uma dívida tributária de € 419.018,35?

XIV. Face aos elementos recolhidos pela AT (que não se cingiram à sua nomeação), às insipientes e contraditórias alegações produzida pelo Oponente que fazem duvidar da credibilidade das suas afirmações e à semelhança da factualidade que decorre essencialmente do acórdão a que aludimos no § 24º das nossas motivações de recurso também aqui não podia o douto tribunal a quo deixar de presumir (presunção judicial) que R... sempre foi o gerente de facto da devedora originária sendo que a partir de 2006 inexistem razões para duvidar que a gerência só podia ter sido efetivamente exercida por si, independentemente de não ter sido recolhida melhor prova direta da gerência de facto.

XV. Não tendo assim entendido, desvalorizando a prova carreada pela AT e das inferências que podia e deveria ter retirado, violou a douta decisão recorrida o disposto no art. 24º, nº 1, da LGT; violou o princípio retirado do art. 32º da LGT e violou a própria orientação jurisprudencial dos nossos tribunais superiores relativamente a factos idênticos ou comuns aos dos presentes autos e que nessas situações entendem que os tribunais de primeira instância devem presumir judicialmente o exercício da gerência por parte, in casu, do ora Oponente – impedindo que a Administração Fiscal cumprisse o desígnio de interesse público subjacente.

XVI. Pelo exposto, incorreu o tribunal a quo, nos seguintes erros de julgamento:

- Por não ter levado ao probatório os factos que decorrem da prova documental apresentada pela AT de fls. 88 a 93 dos autos (CRC) e,

- Má apreciação dos factos pois que provando-se que R... era o gerente único da sociedade à data em que a dívida tributária se produziu, sociedade a qual se obrigava apenas com a sua assinatura - forçoso seria, suportado num juízo de facto baseado nas regras da experiência comum, presumir judicialmente que o Oponente exerceu efetivamente a gerência da devedora originária durante aqueles 7 anos que decorreram de 2004 a 2010 sem que este tenha sequer dado uma justificação cabal de como logrou a sociedade manter-se em funcionamento e manter a sua actividade económica neste contexto.

Pelo que, ressalvando-se sempre o devido respeito, a douta sentença recorrida não poderá deixar de ser revogada e substituída por acórdão que, reconhecendo os vícios apontados julgue o presente recurso procedente e determine a baixa dos autos à primeira instância para a apreciação dos eventuais vícios invocados pelo Oponente, nomeadamente, sobre a questão relativa à culpa do Oponente pela diminuição do património societário que impediu a devedora originária de pagar a dívida tributária exigida em sede de execução fiscal.

V/Exas, porém, melhor ponderando, farão a costumada justiça.»

»«

O Recorrido, devidamente notificado para o efeito, não apresentou contra-alegações.

»«

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, nos termos do artigo 289.º n. º1 do CPPT, veio oferecer o seu parecer no sentido da improcedência do recurso.

»«

Com dispensa de vistos legais, vem os autos à conferência.

OBJETO DO RECURSO

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo Recorrente a partir das alegações que definem, o objeto dos recursos que vêm submetidos e consequentemente o âmbito de intervenção do Tribunal “ad quem”, com ressalva para as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua apreciação (cfr. artºs 639.º, do NCPC e 282.º, do CPPT).

Na situação sub júdice o Recorrente resume o objeto do recurso a erro de julgamento por: - (concussão XVI)

a) A sentença recorrida, não ter levado ao probatório os factos que decorrem da prova documental apresentada pela AT de fls. 88 a 93 dos autos, nomeadamente as constantes da certidão da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, e

b) Má apreciação dos factos quanto à validade da presunção judicial de que o Oponente exerceu efetivamente a gerência da devedora originária durante o período decorrente de 2004 a 2010.

»«

2- FUNDAMENTAÇÃO

A sentença recorrida considerou os seguintes factos provados:

«A) A Administração Fiscal instaurou contra a executada, actualmente designada, “G... – Estúdio de Design Integrado Unipessoal, Lda.”, o processo de execução fiscal n.º 3... e Aps., para cobrança coerciva de dívidas de IVA, IRC e Coimas Fiscais dos anos 2006 a 2010;

B) Não foram pela Administração Fiscal encontrados bens susceptíveis de penhora em nome da executada originária no sistema “SIPA”;

C) Por despacho de 23/09/2010, a execução fiscal reverteu contra o ora Oponente para cobrança coerciva de dívidas de IVA, IRC e Coimas Fiscais, no montante de € 419.018,35, referentes aos anos de 2006 a 2010;

D) É o seguinte o teor do Despacho de Reversão:

«Imagem no original»

D) Em apreciação da petição inicial foi elaborada a informação que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os legais efeitos.

FACTOS NÃO PROVADOS

Com interesse para a decisão não se provaram factos donde se infira que o Oponente exerceu de facto a gerência efectiva da Originária Devedora.

A decisão da matéria de facto resultou do exame crítico dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam.»

De direito

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou procedente a oposição e determinou extinta a instância a executiva fiscal n.º 3... e Aps., inicialmente instaurada contra a sociedade R..., A... Brand Design, Lda.”, redenominada “G... – Estúdio de Design Integrado Unipessoal, Lda.”, para cobrança coerciva de dívidas de IVA, IRC e Coimas Fiscais dos anos 2006 a 2010.

Por despacho de 23/09/2010 a execução foi revertida contra o, aqui, oponente.

A sentença recorrida pronunciou-se pela falta de pressupostos do despacho de reversão, nomeadamente pela falta de prova do exercício de funções de gerência por parte do oponente.

No que toca às dívidas provenientes de coimas fiscais o Mmo. Juiz a quo reconheceu razão aos oponentes e, nessa medida, julgou procedente a oposição. Esta parte do segmento decisório não foi questionada, tendo, pois, transitado em julgado.

O diferendo com o decidido assenta em erro de julgamento, tal como deixamos referido na delimitação do objeto do recurso, termos em que a primeira questão que nos vem colocada e que importa apreciar é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não terem levado ao probatório os factos decorrentes dos elementos documentais trazidos por si (FP), e pelo OEF, que contendem com exercício da gerência por parte do Oponente e com a sua nomeação na Conservatória do Registo Comercial (objeto dos autos) – (concl. II), o que requer – (conl.III)

Concordamos com a Recorrente, pois, tais factos serviram de suporte ao despacho de reversão e, consequentemente, podem ter relevo para a decisão da causa.

Assim e, tendo o tribunal recorrido omitido a pronúncia decisória que era devida quanto a esta factualidade, há que ampliar a materialidade fixada, uma vez que os autos contêm os elementos probatórios necessários para o efeito - artigo 640.º do CPC.

E) Consta da Certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial de Lisboa – Informação não certificada número 4…/2009 de 03/03/2006 – que a firma “G... – Estúdio de Design Integrado Unipessoal, Lda.”, corresponde à anterior matricula 7…/19961111 da mesma Conservatória – 3.ª Secção aí registada com a denominação “RMAC – R..., A..., Brand Design, Lda.”, por alteração ao contrato de sociedade – Insc. AP.30/20070305 14:50:34 -– cfr. fls. 88 dos autos.

F) Da dita inscrição (Insc. AP.30/20070305 14:50:34) consta como sócio gerente R..., sendo a forma de obrigar a sociedade, a assinatura de um gerente. – cfr. fls. 88 e ss dos autos.

G) Consta da referida certidão, na matricula 7…/19961111 da mesma Conservatória – 3.ª Secção, em AP.13/961111 – Contrato de sociedade, como sócios (1) R... e (2) J... e bem assim que a gerência se encontra a cargo de ambos os sócios – cfr. fls. 91 dos autos.

H) Consta ainda da referida certidão, na matricula 7…/19961111, em Av. 01-Ap.50/060214 – CESSAÇÃO das funções de J..., por renúncia em 060213 – cfr. fls. 93 dos autos.

»«

Estando decidida a questão relativa ao invocado erro no julgamento da matéria de facto, importa agora verificar se o tribunal a quo incorreu em má apreciação dos factos quanto à validade da presunção judicial de que o Oponente exerceu efetivamente a gerência da devedora originária durante o período decorrente de 2004 a 2010, ou seja se incorreu em erro de julgamento de facto. – (conl. X e XVI).

Antes de mais importa recordar que, como vem sido largamente assumido pela jurisprudência dos nossos tribunais, o erro de julgamento de facto ocorre nas situações em que verifique que o juiz decidiu mal ou contra os factos apurados, ou seja trata-se de um erro que consiste num desvio da realidade factual (vide a titulo de exemplo e neste sentido o acórdão proferido por este tribunal em 25 de junho último no processo n.º 372/10.9BELRS).

No mesmo sentido se lhe refere o STJ no acórdão proferido em 30/09/2010 no processo n.º 341/08.9TCGMR.G1.S2, consultável in www.dgsi.pt/, donde extraímos: “(O) o erro de julgamento ( error in judicando) resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito ( error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa.”

Importa acrescentar que o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria que foi alegada, devendo proceder à seleção do que se lhe releve com interessa para a decisão, tendo sempre presente a(s) causa(s) de pedir e o pedido formulado pelo autor (artigo n.º 607, nºs 3 e 4, do NCPC) devendo, em obediência ao estipulado no artigo 123.º n.º 2 do CPPT, discriminar a materialidade dada por provada ou não provada, tudo e sempre, no respeito pelo principio da livre apreciação da prova estabelecido no n.º 5 do já citado artigo 607.º do NCPC, segundo o qual a apreciação da prova deve ser feita de acordo com a prudente convicção do julgador relativamente a cada facto, ou seja, a motivação deve formar-se a partir do exame e avaliação que o juiz faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimentos pessoais.

Esta livre apreciação não abrange as situações cuja força probatória de certos meios se encontra legalmente estabelecida, nem no caso dos documentos com força probatória plena (cfr. artº.371, do C.Civil) e bem assim nos casos de acordo ou confissão das partes.

Dito isto voltemos ao caso que nos ocupa.

Extrai-se das conclusões recursórias, que a única questão que está em causa é a de saber se, provada que esteja a nomeação do oponente como gerente de direito, o tribunal deve, com base nesse facto e noutros revelados pelos autos, fundando-se nas regras da experiência - presumir/inferir um juízo de certeza jurídica (probabilidade) que o oponente exerceu efetivamente a gerência – (concls. IV a IX).

Ou seja, se face à prova plena que resulta da certidão emitida da Conservatória do Registo Comercial de que o oponente ali consta como gerente, é possível extrair que o mesmo exercia a gerência efetiva da sociedade no mesmo período de tempo.

Adiantamos desde já que não basta a mera titularidade do cargo para dela se presumir o exercício efetivo da gerência, mesmo nos casos, como é o dos autos, em que o oponente é o único gerente nomeado pela sociedade devedora originária, á data dos factos, e a sociedade se obriga como uma assinatura (ponto F) do probatório), já que, contrariamente ao que vem alegado, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e titular do direito de reversão da divida tributária, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, alegar e provar os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos - artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT], sendo certo ainda que no caso dos autos, o oponente refere na p.i. que “assinava e fazia o que o outro gerente preconizava” (ponto 73.º).

E é isto que a sentença recorrida vem dizer ao assumir que o ónus da prova da gerência de facto, ou seja, do exercício efetivo do cargo, recai inicialmente sobre a Fazenda, referindo ainda que «… o mecanismo da responsabilidade subsidiária dos gerentes só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo.

Por fim resta-nos dar atenção aos aspetos considerados relevantes pela AT e que, juntamente com a prova da nomeação do oponente como gestor de direito deveriam ter conduzido o decisor à presunção (judicial) de que o oponente exerceu efetivamente a gerência da sociedade. (conl. XI a XV)

Em primeiro lugar recordemos que a questão sobre que incidiu a sentença sob recurso foi posta relativamente ao despacho de reversão, nomeadamente, à sua falta de fundamentação e á falta de pressupostos da reversão.

Ora, conforme consta do probatório (ponto D.), no que tange à gerência de facto quer o despacho de reversão, quer a informação que o antecede bastam-se com uma presunção, sem contudo se lograr ali especificar, em concreto donde a mesma se infere, o OEF limita-se a indicar que resulta dos “…elementos junto aos autos e por ausência desta apenas pode vir da inércia ou falta de vontade dos agentes e de uma violação dos seus deveres para com a sociedade, uma vez que expressando os agentes a vontade da sociedade (artigos 252º, 2509º, 260º e 261º do Código das Sociedade Comerciais) ….”

Ora como se vê o despacho de reversão não é claro nem quanto aos elementos que lhe serviram de fundamento nem quanto ao tipo de deveres societários considerados violados, sendo certo que estamos a falar da capacidade ou legitimidade para representar a sociedade perante terceiros e a vincular, ou seja, de uma efetiva prática de atos típicos de gerência.

Termos em que não se pode concluir pela legitimidade do oponente para efeitos de reversão nos termos previstos no artigo 24.º n.º 1 da LGT, por ali se exigir a efetiva prática de atos de administração ou gestão.

Considera ainda o discurso decisório louvado no acórdão do pleno do STA que (1) “[N] ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido.”

Atentamos que decidiu com acerto o Mmo juiz a quo ao concluir que «… o mecanismo da responsabilidade subsidiária dos gerentes só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo.»

Na verdade, tal como resulta do n.º 1 do artigo 24 da LGT, o pressuposto da responsabilidade subsidiária é o exercício de facto da gerência.

Diz-nos tal preceito que:

«1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:»

Donde concluímos, enquanto aplicadores do direito que é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício efetivo da gerência cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução fiscal (2).

Acolhemos o que neste sentido se retira do acórdão proferido por este TCA Sul em 27/09/2018 no processo 1058/09.2BESNT que por facilidade e similitude com o caso em apreço aqui transcrevemos, diz ali que:

«(…)

No caso dos autos, a sentença recorrida concluiu pela procedência da oposição em consequência da Fazenda Pública, ora recorrente, não ter efectuado a prova da gerência de facto do opoente no âmbito da sociedade executada originária, assim não se verificando os pressupostos da reversão ao abrigo do artº.24, nº.1, da L.G.T.

O recorrente, pelo contrário, entende que se verifica a prova dos pressupostos da reversão previstos no citado artº.24, nº.1, da L.G.T.

Examinando a matéria de facto provada, é óbvia a conclusão da falta de prova da gerência de facto da sociedade executada originária, por parte do opoente e ora recorrido, enquanto pressuposto da reversão das execuções fiscais contra o responsável subsidiário (cfr.nºs.1 a 5 do probatório).

Apesar disso, defende o apelante que o Tribunal “a quo”, em face da comprovada gerência de direito do opoente, face à sociedade executada originária, utilizando a prova por presunções judiciais ao seu alcance, baseada nas regras da experiência, deveria concluir pela gerência de facto do mesmo opoente.

Ora, tal produção de prova é independente do registo da nomeação como gerente de direito/renúncia à gerência da sociedade executada originária e por parte do opoente.

A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja o decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades são actos sujeitos a registo obrigatório (cfr.artºs.3, nº.1, al.m), e 15, nº.1, do Código do Registo Comercial, aprovado pelo dec.lei 403/86, de 3/12).

Assim, constando do registo que determinada pessoa tem a qualidade de administrador ou gerente de uma sociedade comercial, não é necessário fazer a prova de que essa pessoa mantém essa qualidade, sendo esta que, se quiser afastar o facto presumido, tem de demonstrar que já não a tem. Mas, o que se presume com base no registo (presunção “juris tantum”) é que a pessoa nele indicada como sendo administrador ou gerente de uma sociedade comercial tem essa qualidade jurídica, mas não que exerceu de facto as funções correspondentes ao seu cargo (cfr.artº.11, do Código do Registo Comercial; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/06/2017, proc.828/11.6BELRA; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 26/10/2017, proc.1836/09.2BELRS; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P. Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.457; J. A. Mouteira Guerreiro, Noções de Direito Registral, Coimbra Editora, 1993, pág.321 e seg.).

Especificamente a renúncia do gerente deve ser comunicada por escrito à sociedade e torna-se efectiva oito dias depois de recebida a comunicação. A renúncia pode configurar-se como o acto do gerente que, de forma unilateral, resolve o contrato de gerência. A renúncia configura um acto receptício, o qual só pela recepção se torna eficaz para com o destinatário, mais devendo tal comunicação ter a forma escrita (cfr.artº.258, nº.1, do C.S.Comerciais; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/06/2017, proc.828/11.6BELRA; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 26/10/2017, proc.1836/09.2BELRS; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.122 e seg.).

Recorde-se, a publicidade conferida pelo registo tem como consequência a eficácia em relação a terceiros. (…). A oponibilidade face a terceiros, nomeadamente, a Fazenda Pública, tudo em virtude do princípio da oponibilidade dos factos sujeitos a registo, somente se verifica a partir do momento em que os factos em causa se encontram registados (cfr.artº.14, nº.1, do Código do Registo Comercial; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/06/2017, proc.828/11.6BELRA; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 26/10/2017, proc.1836/09.2BELRS; J. A. Mouteira Guerreiro, Noções de Direito Registral, Coimbra Editora, 1993, pág.324 e seg.).

Revertendo ao caso dos autos, apesar da falta de oponibilidade face à Fazenda Pública da alegada renúncia à gerência do opoente, certo é que o recorrente nenhuma prova produziu do exercício de facto da gerência da sociedade executada originária, por parte do opoente e ora recorrido, enquanto pressuposto da reversão.

Por último, sempre se dirá que, face à prova realizada nos autos, não era lícito operar-se a presunção judicial, baseada nas regras da experiência (cfr.artº.351, do C.Civil), de exercício de facto da gerência pelo oponente/recorrido, contrariamente ao que defende o apelante.

Nestes termos, conclui-se que, no caso concreto, a A. Fiscal não estava legitimada para operar o mecanismo de reversão por responsabilidade subsidiária do opoente, Paulo Manuel Penedo Lopes, ao abrigo do artº.24, nº.1, da L.G.T., devido a falta de prova dos pressupostos da reversão face ao mesmo regime e no âmbito do processo de execução fiscal nº…..-2001/100…. e apensos, assim se devendo confirmar a decisão recorrida, na parcela objecto do recurso.

(…)» - fim de citação

Dito isto e retornando ao caso em apreço constatamos que aqui, como ali, a sentença recorrida concluiu pela procedência da oposição nesta parte, em consequência de, não ter sido feita a prova do exercício efetivo da gerência de facto, por parte do Oponente, prova que incumbia à AT.

Nestes termos e no seguimento do excerto transcrito, forçoso se torna concluir, que da nomeação de gerente no contrato de constituição da sociedade ou do registo de tal facto na C.R Comercial apenas resulta evidente aquilo que jamais esteve em causa nos autos, ou seja, que o Oponente, era gerente de direito da devedora originária.

Termos em que, considerando desnecessárias mais amplas considerações, julgamos improcedente o presente recurso e, consequentemente, mantemos a decisão recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.

»«

Por fim, atento o valor da causa, importa verificar da possibilidade de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais (RCP).

Assim, ponderado o comportamento processual das partes litigantes no caso em apreço, a reduzida complexidade do processo, e ao facto de as questões decidendas não exigiram do julgador especiais e diversos conhecimentos técnicos e jurídicos, consideramos ser de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6º do citado RCP.

4- DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência, os juízes da 1.ª Subsecção de Contencioso Tributário deste Tribunal Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso jurisdicional e manter a decisão recorrida que, em consequência se mantém na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no n,º 7 do artigo 6º do RCP

Lisboa, 21 de maio de 2020

Hélia Gameiro Silva - Relatora

Benjamim Barbosa – 1.º Adjunto

Ana Pinhol – 2.º Adjunto (Voto de vencida)

(Assinado digitalmente)

Voto de vencida

Salvo o devido respeito, discordo da solução que fez vencimento pelas razões abaixo consignadas.

Não olvidamos, nem poderíamos, que não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

Contudo, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de que é exemplo o Acórdão de 02.03.2011, proferido no processo n.º 0944/10: « De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.».

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar». ( disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

No caso concreto, resulta da matéria assente, que o Oponente é o único gerente de direito da devedora originária, quer no período em que as dívidas se constituíram, quer no período em que se venceram.

Esta circunstância constitui um indício no sentido de que o Oponente geria a vida societária da devedora originária. Por um lado, porque a sua intervenção era imprescindível para vincular a sociedade. Por outro lado, não avançou o Oponente qualquer explicação de modo a demonstrar que a devedora originária exercia actividade sem a sua intervenção no período compreendido entre 2006 a 2010.

De resto, compulsada a petição de oposição, verificamos que o Oponente, alega que « nunca teve a intenção de praticar actos de má gestão» e « no exercício das suas funções como gerente da primitiva executada, o ora oponente assinava e fazia o que o outro gerente preconizava.» (facto confessado e que lhe é desfavorável, e que no nosso entendimento, deveria ser aditado à matéria de facto).

Vale isto por dizer, que há uma probabilidade forte (certeza jurídica) da gerência de facto ter ocorrido, de resto não infirmada pelo Oponente, como até se mostra confessado pelo próprio.

Nessa medida, entendo que ficou demonstrado o exercício efectivo do cargo de gerente por parte do Oponente, enquanto facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão.

Em face do exposto, concedia provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, e julgava a oposição improcedente.

Ana Pinhol

(1) Ac. proferido em 28/02/2007 no processo n.º 01132/06 consultável in http://www.dgsi.pt/

(2) Vide neste sentido entre outros os acórdãos deste TCA Sul proferido em 18/06/2013 e 31/10/2013 nos processos números 6565/13 e 6732/13 respetivamente, ambos consultáveis na pagina da dgsi