914/24.2BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A remissão para meios de prova sem identificação dos factos que aqueles visam provar, nada decide quanto à factualidade provada e não provada;

II- Apresenta deficiências e insuficiências ostensivas, no que respeita à decisão proferida sobre a matéria de facto, a sentença que se limita, na fundamentação de facto, a proceder à remissão para documentos juntos com os articulados, dando por reproduzido o seu teor;

II- Se a deficiência e insuficiência da decisão proferida sobre a matéria de facto não for passível de alteração ou ampliação pelo tribunal de apelação, por os autos não conterem todos os elementos a tal necessários, manda o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 662.º, do CPC, que a mesma seja anulada.

Relatório

A……………… -Ambiente ……………….., S.A., intentou contra a Autoridade Nacional da Aviação Civil, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual na qual peticionou: a) a declaração de ilegalidade das especificações técnicas relativas ao Lote 1, por violação dos artigos 49.º, n.ºs 4 e 8 e artigo 1.º-A/1 do CCP (DOC. 3); b) a anulação da decisão que determinou a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação da proposta da Contrainteressada C............., no Lote 1 do procedimento pré-contratual em causa, em consequência da ilegalidade das peças do procedimento, e c) a condenação da entidade demandada a aprovar novo caderno de encargos, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento.

Indicou como contrainteressadas a S………., S.A., a P………. Conde , Lda. e a C…………… II Solutions, Sa.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a ação foi julgada improcedente e a entidade demandada absolvida do pedido.

Inconformada, a autora interpôs recurso para este Tribunal Central Administrativo, tendo concluído a alegação nos termos seguintes:

«1. Sob a forma de ação administrativa de contencioso pré-contratual, formulou a Autora vários pedidos contra a ANAC, mais concretamente a (i) declaração da ilegalidade das especificações técnicas relativas ao Lote 1, por violação dos artigos 49.°, n.°s 4 e 8 e artigo 1 .°-A/1 do CCP (DOC. 3) e, em consequência, a (ii) anulação da decisão que determinou a exclusão da proposta da Autora, e a adjudicação da proposta da Contrainteressada C............., no Lote 1 do procedimento pré-contratual em causa, em consequência da ilegalidade das peças do procedimento; bem como a (iii) condenação da Entidade Demandada à aprovação do novo caderno de encargos, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento, dentro de um (iv) um prazo razoável para o cumprimento das determinações contidas na sentença. O pedido formulado é fundado na ilegalidade dos requisitos técnicos por violação dos artigos 49.°, n.° 4 e 8 e 1 .°-A/1 do CCP.

2. Na pendência do processo, este douto Tribunal considerou não ser necessária a produção da prova testemunhal requerida pelas partes, pelo que, dá-se aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, a Petição Inicial apresentada pela Autora.

3. E, em consequência, proferiu, no passado dia 27 de dezembro, sentença a julgar a ação totalmente improcedente a presente ação, da qual se discorda e por isso se apresenta as presentes alegações de recurso.

4. Em primeiro lugar, desde já se diga que se discorda da matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo e que se entende que se devia ter dado também como provados os seguintes factos:

a. Conforme foi reconhecido pela Entidade Demandada, nomeadamente no Relatório Final, apenas dois modelos, da mesma marca HP, poderiam cumprir com as presentes especificações técnicas: o modelo Portátil HP EliteBook 640G (14pol) (Doc. 4 da contestação) e o modelo HP Elitebook 645, G9 (doc. 5 e artigo 63 da contestação).

b. A exigência de slots de memória com capacidade até 64GB de 3 entradas USB é desproporcional, à luz do artigo 1.°.A/1 do CCP e do principio da prossecução do interesse público.

c. A HP, quando solicitada para o efeito, não deu cotação dos equipamentos à Autora (requerimento e documentos juntos pela Autora, a 10.10.2024).

5. Na presente ação, a Autora, no fundo, alega que a conjugação das características técnicas previstas no Caderno de Encargos restringiram, de tal forma, a concorrência que apenas os modelos da HP conseguiriam deter todas as especificações técnicas exigidas e, por isso, apenas os operadores que tivessem acesso a esses equipamentos poderiam participar no presente procedimento sem serem excluídos.

6. Acresce que, por isso mesmo, as referidas características técnicas, conjugadas entre si, se revelam desproporcionais, visto que são demasiado onerosas para os operadores económicos e, na verdade, desnecessárias para o interesse público.

7. Ao mesmo tempo, a Autora alega que tentou solicitar cotação à HP e que, na verdade, essa cotação nunca lhe foi entregue - impedindo-a, isso também, de participar no procedimento com um equipamento que cumprisse com as características técnicas previstas no Caderno de Encargos.

8. E, na verdade, isso mesmo resultou provado dos autos, ao contrário do que determinou este douto Tribunal.

9. Quanto ao primeiro ponto, e conforme consta da própria sentença, quando confrontada com as patentes ilegalidades presente no presente procedimento, mormente com o facto de apenas a marca HP conseguir cumprir com as especificações técnicas exigidas, o júri do procedimento (e posteriormente a Demandada, quando praticou o ato de adjudicação), afirmou no Relatório Final que:

“«No que concerne às especificações técnicas previstas no Caderno de Encargos, não é apenas o modelo Portátil HP Elitebook 640G (14 pol), o único equipamento do mercado capaz de cumprir com estas. Verifica-se que, pelo menos, o modelo HP Elitebook 645, G9, também cumpre as especificações técnicas que se encontram previstas no Caderno de Encargos, admitindo-se que outros equipamentos, para além do especificado pelo concorrente, também as possam cumprir.»."

10. O mesmo significa dizer que quer no Relatório Final quer na presente ação, a Demandada não foi capaz de indicar outra marca que cumprisse com as referidas especificações técnicas, para além da HP - não contrariando, por isso, em nada aquilo que a Autora alegou na sua Petição Inicial, antes corroborando a sua posição.

11. Acresce que, quanto às características técnicas em si, a Autora alegou que embora tivesse apresentado um modelo muitíssimo semelhante de equipamento portátil, este não foi considerado suficiente, por o equipamento por si proposto (i) não possuir slots de memória com capacidade até 64GB (antes de 32GB) e (ii) não ter 3 entradas USB (mas apenas 2) - o mesmo é dizer que o equipamento não foi admitido por pequenos pormenores, salvo melhor opinião, irrelevantes para a sua regular utilização

12. De facto, e conforme explicado pela Autora, os utilizadores que na ANAC irão utilizar estes equipamentos nunca irão precisar de um computador com 64GB de memória, dado que os programas corporativos que utilizam para o desempenho das suas funções são web based e estão instalados nos servidores ou nas Clouds privadas da ANAC (seria de todo impossível a interligação da atuação de todos os colaboradores da ANAC, se os mesmos não atuassem através de aplicações centralizadas ditas "corporativas” onde todos se ligam através do seu computador que serve meramente de consola de acesso aos "servidores ou clouds” centrais da ANAC e onde é processada toda a informação, feitos os "cálculos ou decisões necessárias”, e onde estão as bases de dados).

13. Assim, nestes postos de trabalho agora adquiridos através deste "concurso público” não serão instaladas aplicações sendo que os "programas que aí possam vir a ser instalados localmente” serão aplicações ditas correntes e que não necessitam dessa memória para funcionar, razão pela qual seguramente não foi sequer pretendida a aquisição destes computadores com essa memória RAM de 64GB mas, tão somente foi solicitado que o computador pudesse ter a possibilidade de estender a memória RAM até ao valor de 64 Gb (diga-se ainda que 64 GB de memória RAM nem é requerido na larga maioria dos computadores adquiridos pelos departamentos de investigação científica das universidades !). Ou seja, na prática esta exigência não tem qualquer utilidade nem se revela imprescindível para a prossecução do interesse público que se pretende satisfazer através desta aquisição, mas, tão somente, tem o objetivo de restringir a concorrência aos equipamentos que têm a caraterística de permitir estender a sua memória RAM para esse valor de 64Gb que jamais será necessário no caso da ANAC sem que tal tenha qualquer utilidade!

14. Também a exigência das 3 entradas USB (o que é, aliás, facilmente suprível através do uso de uma docking station) corresponde a uma especificação técnica sem qualquer necessidade e por isso já há muito abandonada pela maioria das marcas fabricantes de computadores portáteis. Com efeito, estas portas tinham como objetivo ligar periféricos do tipo impressora e rato aos computadores portáteis pelo que, a sua existência em número de 2 é mais do que suficiente. Acresce que, tendencialmente este tipo de periféricos como é o caso dos "ratos” têm vindo a evoluir para soluções "wireless” sem necessidade de ligação através de qualquer porta a que acresce ainda o fato de hoje ser comum a possibilidade de aumentar o número de portas de qualquer computador pela simples ligação de um adaptador (também incluído na proposta da A.............) que permite aumentar este número de portas para 3 ou mais portas se tal fosse necessário.

15. Assim, tudo o que a Autora alegou, apesar de comprovar que as especificações técnicas exigidas e pelas quais foi excluída não são proporcionais, não foi sequer relevado ou ponderado pelo Tribunal a quo.

16. Por fim, e apesar do Tribunal ter entendido como "matéria de facto não provada" que "O documento junto pela autora, a fls. 1429/1439, não comprova que a HP não dá cotação dos seus equipamentos a quaisquer empresas revendedoras de material informático, mas apenas que não enviou preço para a solicitação constante do e-mail de 12.07.2024, segundo resposta constante dos e-mails de 18.07.2024 e 19.07.2024, relativamente ao “Assunto: Autoridade da Mobilidade e dos Transportes | AQUISIÇÃO DE 60 (SESSENTA) COMPUTADORES PORTÁTEIS E RESPETIVOS ACESSÓRIOS”, sempre deveria, pelo menos atento o requerimento da Autora e os documentos anexos, ter dado como provado que: "A HP, quando solicitada para o efeito, não deu cotação dos equipamentos à Autora (requerimento e documentos juntos pela Autora, a 10.10.2024)".

17. Isto porque, conforme dito nesse mesmo requerimento, por várias vezes a Autora pediu cotação dos equipamentos necessários para poder responder a este concurso e nunca obteve qualquer resposta da HP.

18. Ora, é precisamente essa circunstância que leva a que, como refere o Tribunal a quo na sua sentença, "autora na sua proposta não se tenha proposto fornecer um computador com todas as especificações técnicas exigidas no anexo I do CE". De facto, a Autora não o conseguiu fazer porque as características técnicas inerentes ao presente procedimento apenas permitiam responder com equipamentos HP e essa mesma marca não quis dar cotação à Autora - impedindo-a de participar no presente procedimento.

19. Assim, se tivessem sido dados como provados os presentes factos, o desfecho da sentença proferida pelo Tribunal a quo teria sido outro e ter-se-ia feito a devida justiça.

20. Acresce que se o Douto Tribunal a quo tinha dúvidas sobre a existência de equipamentos, de outros marcas, que pudessem cumprir com as caraterísticas técnicas exigidas pelo CE (apesar de, reitera-se, até ao momento a Demandada não quer conseguido avançar com mais nenhum equipamento que pudesse, sequer, gerar essa dúvida), sempre deveria então o Tribunal a quo ter ordenado a produção de prova testemunhal ou pericial.

21. E, na verdade, em ações propostas em tudo semelhantes a estas, quando confrontados com essa dúvida, os Tribunais ordenaram sempre ou a produção de prova testemunhal ou pericial.

22. Veja-se, inclusive, o caso do processo n.°98/24.6BALSB, onde o próprio Supremo Tribunal Administrativo ordenou a realização de julgamento num caso em tudo semelhante ao presente, precisamente com os seguintes temas de prova (cfr. docs. 1 e 2 cuja junção se requer, nos termos do artigo 651.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, visto os mesmos se terem tornado necessários na sequência da decisão proferida pelo Tribunal a quo que em tudo difere das posições que têm sido adotadas por outros tribunais em casos em tudo semelhantes a este):

a. Finalidades prosseguidas pela Entidade Demandada com a fixação das especificações técnicas previstas no Caderno de Encargos para os computadores portáteis a fornecer;

b. Consequências decorrentes da fixação dessas concretas especificações técnicas no Caderno de Encargos.

23. Pelo que o Douto Tribunal a quo deveria ter dado como provados os factos supra elencados e, caso assim não entendesse, sempre deveria, pelo menos, ter ordenado a produção de prova nos autos. Aliás, a partir do momento em que é o próprio tribunal na sua sentença a concluir que “Conforme resulta do probatório (relatório preliminar e ii) B)), as únicas propostas admitidas e avaliadas correspondem a revendedores de produtos HP”, não poderia este, sem mais, ter ignorado esse facto.

24. Ou veja-se, ainda, nos docs. 3 e 4 o despacho do TAC de Lisboa onde se pode ler que “Mais se adianta que, no tocante à prova das características técnicas das várias marcas e modelos de computadores portáteis e acessórios, disponíveis no mercado à data do procedimento em causa - que se tenham afinal por relevantes nestes autos atenta a alegação das partes -, não sendo trazida distinta prova aos autos, se considera de ponderar pedir a colaboração dos representantes das marcas mediante informação escrita e ou determinar a realização de uma perícia singular”.

25. Pelo que, em virtude de tudo quanto foi supra exposto se requer a correção da matéria de facto nos moldes propostos ou, pelo menos, a procedência do presente recurso e a posterior produção de prova que permita indagar e perceber, com certeza, se o presente procedimento padece ou não das ilegalidades invocadas pela Autora.

26. De facto, as especificações técnicas previstas no Caderno de Encargos, relativamente ao Lote 1, apenas permitiam, conforme foi reconhecido pela Entidade Demandada (ponto 63 e docs. 4 e 5 da contestação bem como doc. 1 da petição inicial) que uma marca e, consequentemente, só os fornecedores previamente escolhidos por essa marca, pudessem apresentar equipamentos informáticos totalmente compatíveis com essas especificações intencionalmente escolhidas para restringir a concorrência (e assim garantir a adjudicação desse lote só aos fornecedores “eleitos” pelo fabricante HP) já que, em bom rigor, essa especificação nem é necessária à prossecução do interesse público que se pretende satisfazer com esta aquisição.

27. Esta especificação, correspondente a um termo e condição do presente procedimento, “conforma” caraterísticas técnicas que só um fabricante dispõe e, desta forma, tal exigência traduz-se numa forma habilidosa por parte do contratante público de, não indicando explicitamente a marca do equipamento que pretende (que bem sabe ser ilegal à luz do CCP), fazê-lo através de um “termo e condição” que corresponde a uma especificação de equipamento que só a HP disponibiliza, (é quase uma “impressão digital” da marca HP pretendida) o que viola os artigos 49.°, n.° 4 e 8 e 1 .°-A/1 do CCP. Vejamos melhor.

28. Assim, conforme entende o TJUE e o STA, nos acórdãos supra citados, sem prejuízo da liberdade das entidades adjudicantes na estipulação das especificações técnicas, há limites que não podem ser ultrapassados, nomeadamente quando, através da excessiva pormenorização ou da natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas, resulta entravada a concorrência e beneficiado determinado operador económico - tudo contra o legalmente imposto, a este propósito, no art.°42° n° 2 da Diretiva 2014/24 (refletido no art.°49° n° 4 do CCP) e ainda no n.°1 do artigo 18.° da mesma Diretiva onde se adverte que “os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência”, considerando que “a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos”.

29. E, no presente caso, constatadas as especificações técnicas relativas ao Lote 1 do presente procedimento, só pode concluir-se que estas, relativamente aos computadores portáteis pretendidos adquirir pela Entidade Demandada (Lote 1A) eram de tal forma pormenorizadas e restritivas que beneficiam apenas um único fabricante (a HP), ou seja, apenas um operador no mercado as consegue satisfazer, pois detém os únicos modelos que cumprem com as referidas exigências.

30. De facto, apenas dois modelos, da marca HP, poderiam cumprir com as presentes especificações técnicas: o modelo Portátil HP EliteBook 640G (14pol) (Doc. 4 da contestação) e o modelo HP Elitebook 645, G9 (doc. 5 da contestação).

31. Ou seja, no fundo, as especificações técnicas exigidas pelo Caderno de Encargos apenas permitem que um fabricante possa disponibilizar parte do equipamento informático requerido pela ANAC aos fornecedores que ele decidir escolher - o que consiste numa violação do dos artigos 49.°/4 e 8 do CCP.

32. E, na verdade, veja-se que os argumentos avançados pelo júri do procedimento no relatório final (doc. 1 da petição inicial) comprovam isso mesmo - de facto, o júri do procedimento apenas conseguiu indicar 2 modelos de equipamento informático que cumpriam com os requisitos do Caderno de Encargos, ambos da Marca HP.

33. O que significa que, apesar de não ter indicado expressamente um modelo e marca de equipamento pretendido (que é sabido ser inadmissível à luz do CCP), a Entidade Demandada optou por detalhar de tal forma o conjunto de especificações técnicas previstos no Caderno de Encargos que só permite a possibilidade de admissão de propostas que prevejam o fornecimento pela HP do equipamento previamente selecionado.

34. Não deixando o presente procedimento de ser altamente restritivo da concorrência pelo facto de apenas os modelos da HP cumprirem com as especificações técnicas do Caderno de Encargos - reitera-se modelos fornecidos pelo mesmo e único fabricante visado neste concurso público, a HP.

35. E, apesar do júri alegar que equipamentos de outras marcas cumprem com as especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos, a verdade é que em momento algum consegue exemplificar/comprovar o que invoca - muito pelo contrário, o júri apenas conseguiu detetar 2 modelos que cumpriam com as especificações técnicas, modelos esses do mesmo fabricante, a HP

36. E atente-se que um concurso público - supostamente aberto a TODOS os operadores económicos-, não deixa de ser restritivo da concorrência por poder ser respondido apenas pelos revendedores de produtos HP - pois isso significa que, apenas esses, sem qualquer justificação válida, poderiam concorrer ao procedimento - neste sentido veja-se o mais recente Acórdão do STA, de 12 de setembro de 2024, proc. N.° 498/22.6BELRA, disponível em www.dgsi.pt.

37. E a restrição patente nas referida especificações técnicas tanto é mais grave pelo facto de a HP “escolher” os operadores económicos a quem quer dar preço, recusando-se fazê-lo à Autora, conforme consta dos documentos juntos por si no requerimento de 10 de outubro.

38. Certo é que, e conforme afirma o STA, no Acórdão supra citado, “as especificações técnicas são ilegais quando favorecem um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo” - precisamente o que se verifica neste caso, em concreto, quanto à HP.

39. Ou seja, a legalidade de um procedimento, por exemplo, do presente procedimento de aquisição de bens tem de se aferir ao longo de toda a cadeia de produção, desde o fabrico até á comercialização final, sendo ilegais as situações retratadas no caso sub judice, pois para além de restringirem indiretamente a concorrência dos operadores económicos “intermediários” como a aqui Autora (que não consegue obter preços daquele fabricante em concreto), restringem diretamente a concorrência entre os fabricantes desses mesmos bens (pois apenas um, a HP, fabrica os equipamentos pretendidos pela Entidade Demandada).

40. E é precisamente o modo como as referidas especificações técnicas estão previstas no Caderno de Encargos que é suficiente para justificar a restrição da concorrência subjacente no Lote 1 deste procedimento.

41. De facto, ainda que a A............. tenha apresentado um modelo muitíssimo semelhante de equipamento portátil, este não foi considerado suficiente, por o equipamento por si proposto (i) não possuir slots de memória com capacidade até 64GB (antes de 32GB) e (ii) não ter 3 entradas USB (mas apenas 2) - o mesmo é dizer que o equipamento não foi admitido por pequenos pormenores, salvo melhor opinião, irrelevantes para a sua regular utilização, pois um normal utilizador não precisa de um computador com 64GB de memória, dado que a esmagadora maioria dos programas não ocupa “esse espaço” e que, na verdade, esse tipo de memórias está associada a computadores de jogo; nem de 3 entradas USB (o que é, aliás, facilmente suprível através do uso de uma docking station).

42. Sucede que, quando os Cadernos de Encargos apresentam estes “requisitos técnicos” restritivos que só permitem ser “respondidos” por um determinado fabricante, tal circunstância decorre de uma “ação comercial” de “influência” em sede de “consulta preliminar ao mercado”, que é feita pelo “parceiro comercial” desse fabricante.

43. Para "recompensar” este "trabalho comercial” do/dos agentes comerciais envolvidos "no apoio à configuração de uma especificação técnica restritiva da concorrência e que garanta o negócio para essa marca”, o fabricante desse equipamento só fornece cotação a estes seus agentes comerciais, restringindo também assim a concorrência, não só às outras marcas de equipamentos, como também a outras empresas que eventualmente também quisessem vender estes equipamentos para os quais o Caderno de Encargos foi "feito à medida”.

44. Por tal razão, a A............. e todos os outros operadores económicos, ficam desde logo impedidos de concorrer com este equipamento da marca HP (porque este fabricante recusa-lhes a sua venda) e, querendo concorrer com outro equipamento de outra marca, vêm a sua proposta excluída porque esses equipamentos não cumprem com a totalidade das especificações técnicas de pormenor exigidas no CE e que aí são exigidas exclusivamente com este objetivo de restringir a concorrência e garantir o negócio para a marca que "trabalhou a oportunidade de negócio” (na gíria comercial do fabricante), neste caso a HP.

45. E essa escolha de operadores económicos e consequente recusa de dar preço à Autora ficou patente nos documentos por si juntos no requerimento de 10 de outubro de 2024 e na resposta da HP de 5 de setembro de 2024.

46. De facto, as especificações técnicas não podem ser restritivas ao ponto de apenas ser possível concorrer através do recurso a único fabricante do mercado!

47. E as especificações técnicas, para além de não poderem ser excessivamente pormenorizadas também não podem, conforme foi abordado pelo STA no referido Acórdão, ser formuladas em termos fechados, isto é, sem admitir intervalos, limites mínimos ou máximos ou equivalentes.

48. Em consequência, o referido procedimento, mais concretamente o objeto do Lote 1, vem contrariar aquilo que deve ser prosseguido em função do interesse público - a livre concorrência, prevista no artigo 1 .°-A/1 do CCP.

49. Em consequência, num concurso que se pretende ser aberto a todo o tipo de operadores económicos, nunca poderia a Entidade Demandada ter vindo favorecer apenas um único fabricante, a HP.

50. Pois isso, na verdade, só teria um desfecho possível (e, ao que parece, o único desfecho pretendido pela Entidade Demandada) - que um universo muito restrito de empresas conseguisse que a sua proposta viesse a ser admitida e adjudicada (como aliás, resulta dos relatórios de avaliação das propostas, onde concorreram apenas 4 operadores económicos e só foram 2 admitidos, os únicos que apresentaram equipamentos da HP).

51. E a referida restrição torna-se não só ilegal, mas também prejudicial para o interesse público que, em consequência, se vê na contingência de ter de adjudicar este contrato por um valor provavelmente superior ao que resultaria se o presente concurso público fosse efetivamente aberto à concorrência.

52. Sucede que, apesar do desrespeito pela legalidade demonstrado pela Entidade Demandada, o princípio da concorrência continua a constituir hoje a verdadeira razão de ser — a "trave-mestra” — dos procedimentos de contratação pública.

53. Se a legislação europeia e nacional continua a impor à Administração Pública que adote um procedimento formal e mais moroso para a formação dos seus contratos, é porque pretende obter a mais ampla competição no mercado — com a atribuição de iguais oportunidades aos operadores económicos interessados [Cfr. CLÁUDIA VIANA, Os Princípios Comunitários de Contratação Pública, Coimbra, 2007, pp. 25 e ss.; RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in PEDRO C. GONÇALVES (org.), Estudos, cit., I, 2008, pp. 66-67]. Se esse objetivo não existisse, essa morosidade procedimental não poderia ser logicamente explicada à luz da necessidade de celebrar, com a maior rapidez possível, um contrato relevante para a satisfação de um interesse público.

54. Isso também implica que o próprio objeto do contrato, cada requisito, cada fator ou subfactor de avaliação, exigência ou especificação constitui, por natureza, uma restrição ao universo potencial de operadores económicos que poderiam apresentar condições contratuais à entidade adjudicante e aumentar a intensidade da competição — operadores esses que, aliás, beneficiam de um direito fundamental de livre iniciativa económica (cfr. n.° 1 do artigo 61.° da Constituição).

55. Sendo, portanto, pacífico que a formulação (e interpretação) desses requisitos tem de ser limitada ao mínimo necessário ou indispensável para a tutela dos interesses públicos que visam satisfazer.

56. Em suma, não é compatível com o objetivo geral de suscitação de concorrência qualquer disposição ou requisito ou sua interpretação que "vai além do que é necessário” para atingir o interesse público alegado pela entidade adjudicante.

57. Assim, e à luz do princípio da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1.°-A/1 do CCP, a exigência dos referidos documentos viola o princípio da concorrência e também da proporcionalidade, sendo, por isso, ilegal a decisão de exclusão da proposta da A............. e, por inerência, todo o presente procedimento pré-contratual.

58. O que significa que o objeto do contrato a celebrar e as condições de acesso a este procedimento não só restringem em demasiada a concorrência como são desnecessárias, à luz do princípio da proporcionalidade, pois, na verdade, o interesse público da Entidade Demandada podia ser prosseguido de modo igualmente eficaz através de uma medida menos lesiva do universo concorrencial, mormente através do não favorecimento de apenas um fabricante/operador económico.

59. De facto, ainda que a A............. tenha apresentado um modelo muitíssimo semelhante de equipamento portátil, este não foi considerado suficiente, por o equipamento por si proposto (i) não possuir slots de memória com capacidade até 64GB (antes de 32GB) e (ii) não ter 3 entradas USB (mas apenas 2) - o mesmo é dizer que o equipamento não foi admitido por pequenos pormenores, salvo melhor opinião, irrelevantes para a sua regular utilização.

60. O atrá referido comprova que as especificações técnicas pelas quais a Autora foi excluída não são proporcionais, pois não existe qualquer justificação legal e plausível para que utilizadores da ANAC necessitam de um computador com uma memória tão grande ou que não possam usar, em teletrabalho, como é habitual.

61. Em consequência, e como facilmente se compreende, quando os operadores económicos analisam peças concursais como as do presente procedimento onde, através da exigência de especificações que conjugadas correspondem a uma configuração só disponível num modelo específico de um só fabricante , por essa via, restritivas da concorrência, muito dificilmente participarão através da apresentação de propostas num procedimento onde se favorece apenas o fabricante dos bens que a Entidade Demandada pretende adquirir.

62. Restringindo-se, assim de forma injustificada a concorrência, afastando do universo de potenciais fabricantes e fornecedores/intermediários económicos, como é o caso da Autora, com know-how e experiência mais do que suficientes para garantir o sucesso e a qualidade de tal operação assim como dos bens pretendidos adquirir.

63. Efetivamente não adianta promover um concurso público se depois, na verdade, as condições de acesso a esse procedimento são muitíssimo restritivas da concorrência

64. Isso gerará, na verdade, um "falso concurso público”, não promotor de uma abertura à concorrência; mas antes gerador de discriminações injustificadas e que levarão, necessariamente, ao favorecimento de certos operadores económicos em detrimento de outros - como se verifica no caso sub judice.

65. O que implica, conforme referido, a violação do princípio da concorrência e da proporcionalidade, inquinando o ato de qualificação proferido e todo o procedimento pré-contratual do vicio de anulabilidade, nos termos do artigo 163.°/1 do CPA e do artigo 1.°-A/1 do CCP.

66. Restando, por isso, apenas, e conforme foi determinado pelo STA, no Acórdão supra referido, atenta a ilegalidade vertida nas especificações técnicas, anular o procedimento e ordenar a sua repetição.

Termos em que deverá a o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida.»

A Autoridade Nacional da Aviação Civil contra-alegou e apresentou as seguintes conclusões:

«A. Vem o presente recurso deduzido da sentença que, declarou não ser “possível declarar a ilegalidade das especificações técnicas do caderno de encargos, por não se vislumbrar existir violação do disposto no artigo 49.° n.°s 4 e 8, e no artigo 1.°-A, n.°1, ambos do CCP.”.

B. Alega a Recorrente que ficou demonstrado que o fabricante HP não dá cotações a quaisquer empresas revendedoras de material informático, diretamente ou através do seu canal de distribuição, por não ter aquele fabricante respondido a um pedido de cotação que a Recorrente lhe dirigiu.

C. Ora, salvo o devido respeito, dessa simples circunstância não se pode aferir o que que pretende a Recorrente, bastando uma visita ao site oficial do fabricante de computadores HP, locator.hp.com, para constatar que existe um conjunto largo de operadores de mercado que são revendedores oficiais da HP.

D. Pode a HP livremente escolher a quem dá cotações, e não é por não dar a uma empresa específica que se pode inferir que não o faz a várias entidades, apenas escolheu não o fazer a essa entidade específica.

E. Adicionalmente entende a Recorrente que a matéria de facto deveria afirmar que “exigência de slots de memória com capacidade até 64GB de 3 entradas USB é desproporcional, à luz do artigo 1.°-A/1 do CCP e do princípio da prossecução do interesse público”.

F. Porquanto, o que ficou suficientemente demonstrado foi precisamente o contrário.

G. De entre os requisitos do Caderno de Encargos do procedimento sob crise, insurge-se a Recorrente contra dois específicos, que bem sabia que não cumpria quando escolheu apresentar proposta no presente procedimento, a saber: slot de memória com capacidade máxima até 64 GB e de 3 entradas USB Type.

H. Entende a Recorrente, sem conhecer as características da actividade exercida pela Recorrida, o tipo de programas e soluções informáticas que tem implementadas, o tipo e volume de informação que processa diariamente e o tipo de programas e soluções informáticas que pretende implementar no futuro, que 32GB de RAM é mais do que suficiente!

I. No entanto, bastará atentar a que o uso mais do que previsível num futuro muito próximo de soluções de Inteligência Artificial vai, necessariamente, requerer uma memória RAM suficiente para fazer correr estas soluções e permitir o exercício de outras actividades simultaneamente no computador.

J. Destacamos que o fabricante de sistemas operativos Microsoft já informou que o mínimo de memória RAM necessária para trabalhar com a sua funcionalidade de Inteligência Artificial (Copilot) será de 16GB.

K. Assim, a muito breve trecho pelo menos metade da capacidade RAM que a Recorrente sem conhecimento de causa propala de suficiente, ficaria afecta apenas a soluções de Inteligência Artificial.

L. É por ter conhecimento não só da realidade actualmente implementada em termos de programas, soluções informáticas, e do tipo, qualidade e quantidade de informação que os funcionários da Recorrente utilizam e processam todos os dias, e das que estão programadas para entrar em desenvolvimento, produção e implementação nos próximos meses e anos, que capacita a Recorrente, enquanto Entidade Contratante, para definir qual o tipo de memória RAM e de capacidade de expansão da mesma que necessita contratar.

M. Adicionalmente quanto ao número de entrada USB Type A, é já hoje uma necessidade, na medida em que os computadores a contratar pela Recorrida visam o exercício de funções em mobilidade (quer em tele-trabalho no modelo implementado na Recorrente - 3 dias presencial/2 dias tele-trabalho, quer no exercício de actividade de fiscalização através de inspecções/auditorias por todo o país e por vezes no estrangeiro).

N. Os funcionários da Recorrida têm a necessidade de ligar vários periféricos ao mesmo tempo seja o rato, um disco externo, uma impressora, um dispositivo de leitura de cartões para assinatura.

O. Se há uma solução que permite acautelar essa circunstância sem que a cada momento se tenha de ponderar qual dos periféricos faz menos falta, porque tem a Recorrida de escolher uma solução menos capaz de responder a essa necessidade?

P. Alega a Recorrente, quanto a este requisito específico, que o recurso a soluções wireless tornará este tipo de entrada inútil, dando como exemplo o rato de computador.

Q. No entanto, este argumento é, em si mesmo falacioso, bastando para tanto atentar ao rato wireless proposto pela Recorrente para verificar que na característica relativa à interface receptor de wireless indica USB-Type A, pelo que para funcionar este rato tem de ter um receptor wireless ligado a uma das entradas USB-Type A.

R. Mais invoca a Recorrente que esta necessidade de três entradas USB-Type A é facilmente suprível pela simples ligação de um adaptador, afirmando ainda que a sua proposta continha tal adaptador.

S. Desde logo, é falso que a proposta da Recorrente contivesse qualquer adaptador que permitisse a extensão do número de entrada USB-Type A, uma vez que não consta em nenhuma parte da proposta da Recorrente a indicação ou a identificação de um adaptador que permita aumentar o número de portas USB que os computadores portáteis que se propõe a fornecer dispõem.

T. Adicionalmente, a simplicidade na resolução da necessidade de 3 entradas USB- Type A redundaria na necessidade de a Recorrida fornecer aos seus funcionários uma segunda docking station para que os trabalhadores possam utilizar quando estão a exercer funções fora das suas instalações, o que teria várias implicações: desde logo implica uma despesa acrescida com a sua aquisição (podendo ir até aos € 200,00 por unidade), a necessidade de fazer manutenção a mais este equipamento (refira-se que se todos os utilizadores da Recorrida tivessem uma segunda docking station, estaria em causa a aquisição de mais cerca de 250 equipamentos deste tipo).

U. É entendimento assente na lei e na jurisprudência, mesmo no da União Europeia, que é a Entidade Contratante quem melhor conhece as necessidades que pretende suprir com uma qualquer contratação e que, por isso, é a esta que compete definir os requisitos dos bens ou serviços que pretenda adquirir.

V. Com o presente processo pretende ser a Recorrente a definir os requisitos mínimos dos computadores que a Recorrida pretende adquirir, invertendo desta forma a função que lhe cabe ao participar num procedimento de contratação pública!

W. Entende a Recorrente que o Caderno de Encargos do presente procedimento ao exigir especificamente estas duas características (slot de memória RAM até 64 GB e de 3 entradas USB Type A) poderá colocar em causa a concorrência, por entender que só o fabricante HP possui computadores que cumpram com os requisitos definidos.

X. Cumpre ter presente que nos termos do art.º 49º, n.° 4 do Código dos Contratos Públicos que “[a]s especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência".

Y. Assim, na definição das especificações técnicas o legislador exige que as mesmas não sejam de molde a criar obstáculos injustificados, ou seja, os obstáculos não são proibidos, têm é de ser justificados.

Z. Fazemos nossas as palavras do Professor Pedro Sanchéz, in “Direito da Contratação Pública”, Volume I, AAFDL, 2020 (Páginas 668 e 669): “(…) o ordenamento constitucional não permite que a Administração seja forçada a admitir propostas que não lhe convêm só para incrementar o número de contratantes privados que dispõem de hipóteses a contratar consigo. (...) Qualquer restrição à concorrência é admissível desde que a medida restritiva seja objetivamente justificada como o meio de assegurar a prossecução de um interesse público.".

AA. Assim, o que a lei proíbe é que na definição dos requisitos técnicos se definam requisitos que sejam, em si mesmo injustificados, na medida em que não visem assegurar um interesse público.

BB. Na interpretação do art.0 49° do Código dos Contratos Públicos seguimos de perto o afirmado por esse esse douto Tribunal Central Administrativo Sul no processo n.°498/22.6BELRA, in www.dgsi.pt: "A definição das especificações técnicas deve, por isso, conter-se nos limites dos princípios da contratação pública a que se reporta o n.° 1 do artigo 1.°-A do CCP, designadamente os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. (...)

o princípio da proporcionalidade assume-se como “parâmetro para aferir eventuais condutas das entidades adjudicantes que desvirtuem a igualdade concorrencial, exigindo “que as entidades adjudicantes adotem os comportamentos adequados e proporcionados aos fins prosseguidos; inclui uma tripla exigência: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito (relação proporcionada entre custos e benefícios)" (cf. Pedro Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos", I, 5ª ed., pp. 147 e 149). Ou seja, “[e]ncerra os seguintes três segmentos ou exames:

- Aptidão finalística da medida ou decisão pública, vulgo adequação;

- Indispensabilidade dessa medida ou decisão pública, vulgo necessidade; e

- Equilíbrio, racionalidade e razoabilidade da decisão pública, ou “justa medida", vulgo proporcionalidade em sentido estrito." (Ac. deste TCA Sul de 14.6.2018, proferido no processo 2324/17.9BELSB)".

CC. Assim, são permitidas restrições ao princípio da concorrência e da igualdade concorrencial desde que as mesmas se mostrem proporcionais, por serem adequadas, necessárias e proporcionais no sentido estrito (relação proporcionada entre custos e benefícios).

DD. In casu, estamos, salvo melhor entendimento, perante requisitos que são:

(i) Adequados - porque atenta a vida útil programada dos computadores e os programas e sistemas que a Recorrida tem implementados, e que prevê implementar num futuro muito próximo, vão exigir mais da memória RAM dos computadores e esta tem de ser possível estender para que os mesmos possam continuar a responder à utilização normal diária dos seus funcionários. E, quanto às portas USB Type A requeridas, estamos perante uma necessidade que já se apresenta hoje para que os seus funcionários passam cumprir com as funções que estão atribuídas à Recorrida;

(ii) Necessários - uma vez que enquanto Autoridade Nacional da Aviação Civil a Recorrida exerce poderes de supervisão de um universo muito grande de entidades, o que implica a deslocação dos seus funcionários por todo o país e mesmo ao estrangeiro, tem de ter, a todo o tempo, uma capacidade de utilizar os computadores na sua máxima capacidade, quer de processamento quer de conectividade, na medida em que o tipo de informação que tem de processar e a que tem acesso diariamente é profundamente técnica e pormenorizada, e está cada vez mais disponível em formato digital, o que exige desde logo o processamento de um volume grande de informação;

(iii) Proporcionais - visto serem os que respondem melhor às necessidades identificadas da Recorrida e garantem a melhor solução em termos financeiros, a eliminação e/ou alteração de qualquer dos requisitos que a Recorrente ataca implicam um custo maior a curto médio prazo, seja porque será necessário a Recorrida adquirir um adaptador que aumente o número de entradas USB Type A ou porque vai ter de adquirir computadores novos mais cedo do que o programado porque não pode aumentar a capacidade RAM dos computadores.

EE. Destarte, a existir alguma limitação da concorrência a mesma não é nem injustificada nem desproporcional!

FF. Adicionalmente, ressalvado o devido respeito por melhor entendimento, não se poderá considerar que exista uma restrição da concorrência por apenas a fabricante HP fabricar computadores que preenchem os requisitos técnicos exigidos no caderno de encargos.

GG. Na medida em que o que o legislador nacional pretendeu acautelar na regulamentação da contratação pública, foi entre outros, a igualdade de tratamento dos operadores económicos e evitar qualquer distorção da concorrência (cf. n.°3 do art.º 1 -A do Código dos Contratos Públicos).

HH. Ora, nos termos da Directiva n.°2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, operador económico é “qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou entidades, incluindo agrupamentos temporários de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado" (cf. ponto 10 do art.º2°).

II. Na interpretação da referida definição cumpre ter presente o considerando n.°14 da Directiva do qual consta o seguinte: “É conveniente clarificar que a noção de «operadores económicos» deverá ser interpretada em sentido lato, de modo a incluir quaisquer pessoas e/ou entidades que se ofereçam para executar obras, fornecer produtos ou prestar serviços no mercado, independentemente da forma jurídica sob a qual tenham escolhido atuar. Assim, as empresas, sucursais, filiais, parcerias, sociedades cooperativas, sociedades de responsabilidade limitada, universidades, públicas ou privadas, e outras formas de entidades que não sejam pessoas singulares deverão ser abrangidas pelo conceito de operador económico, quer sejam ou não «pessoas coletivas» em todas as circunstâncias.".

JJ. Assim, na integração do conceito de operador económico dever-se-á atender ao tipo de actividade em causa - realização de empreitadas e/ou obras, fornecimento de produtos ou prestação de serviços, não sendo relevante a forma jurídica da entidade que se apresente a concurso, conquanto se dedique e predisponha a exercer qualquer uma daquelas actividades.

KK. No mesmo sentido vide Acórdão do Tribunal de Justiça Europeu, de 10 de Novembro de 2022, proferido no processo n.°C-631/21, in eur-lex.europa.eu, quando afirma: “A este respeito, decorre do artigo 2.°, n.° 1, ponto 10, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o seu considerando 14, que o conceito de «operador económico» deve ser interpretado em sentido lato, de modo a incluir, nomeadamente, qualquer pessoa ou entidade que preste serviços no mercado, seja qual for a forma jurídica sob a qual tenha escolhido operar, pouco importando tratar-se ou não de pessoas coletivas.".

LL. Destarte, ressalvado o devido respeito por melhor opinião, o fabricante não integra o conceito de operador económico para efeitos de contratação pública, na medida em que enquanto fabricante não presta serviços de realização de empreitadas e/ou obras, fornecimento de produtos ou prestação de serviços.

MM. No mesmo sentido aponta claramente o considerando n.°76 da referida Directiva quando afirma que: “Para comprovar a equivalência, poderá ser exigido aos proponentes que apresentem provas verificadas por terceiros. Todavia, também deverão ser admitidos outros meios de prova adequados, como um ficheiro técnico do fabricante, se o operador económico em causa não tiver acesso aos referidos certificados ou relatórios de ensaios, nem qualquer possibilidade de os obter dentro dos prazos estabelecidos, desde que o operador económico em causa prove que as obras, fornecimentos ou serviços preenchem os requisitos e critérios estabelecidos nas especificações técnicas, nos critérios de adjudicação ou nas condições de execução do contrato.".

NN. Resulta claro que uma coisa é o operador económico (aquele que se predispõe a realizar empreitadas e/ou obras, fornecer produtos ou prestar de serviços no âmbito de uma contratação pública) e outra é o fabricante (aquele que produz o bem que vai ser utilizado na empreitada/obra ou vai ser fornecido).

OO. Assim, o facto de apenas um fabricante de computadores fabricar computadores que preenchem as necessidades da Entidade Contratante não a impediria de definir esses requisitos como os mínimos necessários no seu caderno de encargos, nem a obrigaria a ter de definir requisitos diferentes, inferiores, que não preencham na totalidade ou satisfatoriamente as necessidades da Entidade Contratante de modo a assegurar a concorrência.

PP. De igual modo, essa circunstância (de apenas um fabricante de computadores fabricar computadores que preencham as necessidades identificadas da Entidade Contratante) não redundará na existência de apenas um operador económico no mercado que possa fornecer os bens em causa, inexistindo assim concorrência.

QQ. Pelo que, não se mostra necessária a produção de prova que a Recorrente pretende.

Nestes termos, e no mais que V/ Exas mui doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente, e, em conformidade ser mantida a decisão recorrida por inexistir ilegalidade das especificações técnicas do caderno de encargos, por inexistir violação do disposto no artigo 49.° n.°s 4 e 8, e no artigo 1.°-A, n.° 1, ambos do Código dos Contratos Públicos. Assim se fazendo a Acostumada Justiça!».

O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, e emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

O objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas (cfr. artigos 635º nº 4, 637º n.º 2 e 639º, nº 1, do CPC), é a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo as questões a decidir as de saber se apenas os computadores portáteis da marca HP cumprem as especificações técnicas estabelecidas no Caderno de Encargos, se essas especificações técnicas limitam o acesso ao procedimento, por apenas os fornecedores escolhidos por esse fabricante poderem apresentar proposta e, se essa exigência se mostra desproporcional, em razão das necessidades que se visa satisfazer com o procedimento em causa. A recorrente aponta à decisão recorrida erro de julgamento de facto, por insuficiência da matéria de facto, provada e não provada, e de direito, uma vez que as condições de acesso ao procedimento restringem de forma injustificada a concorrência e são desnecessárias, à luz do princípio da proporcionalidade.

Fundamentação

O tribunal a quo, na sentença recorrida, proferiu a seguinte decisão sobre a matéria de facto:

“Em nome da celeridade processual:

(i) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos, por não impugnados, os seguintes documentos que integram os factos alegados com relevância para a questão a solucionar pelo tribunal:

- Os documentos juntos pela autora com a petição inicial, que integram o processo administrativo;

- Os documentos juntos pela demandada com a contestação, sendo que os documentos 1 e 2 integram o processo administrativo, o documento 3 foi retirado do site oficial do fabricante de computadores HP e identifica operadores de mercado que se poderiam apresentar a concurso, e os documentos 4 e 5 correspondem a dois modelos distintos de computadores portáteis modelo HP;

- O processo administrativo incorporado no SITAF e em PEN DRIVE, que integra todos os documentos relativos ao procedimento concursal para "Aquisição de equipamento informático" relativo ao Lote 1;

(ii) Com base nas informações prestadas pela HP, julga-se, ainda, provado que:

A) A HP fornece cotação dos seus produtos a quaisquer empresas revendedoras de material informático, diretamente ou através do seu canal de distribuição, e o preço apresentado pode variar dependendo das condições específicas da transação em questão, nomeadamente, o volume do pedido, a duração da parceria, as condições de mercado e os acordos comerciais específicos em vigor (informações prestadas pela HP a fls.1351/1353 e 1401/1402).

B) As empresas Paulo ………, Lda, e a C............. II Solutions são revendedoras de produtos HP.

Factos não provados.

O documento junto pela autora, a fls.1429/1439, não comprova que a HP não dá cotação dos seus equipamentos a quaisquer empresas revendedoras de material informático, mas apenas que não enviou preço para a solicitação constante do e-mail de 12.07.2024, segundo resposta constante dos e-mails de 18.07.2024 e 19.07.2024, relativamente ao "Assunto: Autoridade da Mobilidade e dos Transportes | AQUISIÇÃO DE 60 (SESSENTA) COMPUTADORES PORTÁTEIS E RESPETIVOS ACESSÓRIOS".

Inexistem quaisquer outros factos não provados com relevância para a decisão de mérito a proferir.”.

i) da decisão sobre a matéria de facto

A recorrente aponta erro de julgamento à decisão que recaiu sobre a matéria de facto, requerendo que sejam dados por provados os factos seguintes:

a. Conforme foi reconhecido pela Entidade Demandada, nomeadamente no Relatório Final, apenas dois modelos, da mesma marca HP, poderiam cumprir com as presentes especificações técnicas: o modelo Portátil HP EliteBook 640G (14pol) (Doc. 4 da contestação) e o modelo HP Elitebook 645, G9 (doc. 5 e artigo 63 da contestação).

b. A exigência de slots de memória com capacidade até 64GB de 3 entradas USB é desproporcional, à luz do artigo 1.°.A/1 do CCP e do principio da prossecução do interesse público.

c. A HP, quando solicitada para o efeito, não deu cotação dos equipamentos à Autora (requerimento e documentos juntos pela Autora, a 10.10.2024).

Subsidiariamente requereu que seja ordenada a produção de prova que permita esclarecer as questões objeto do litígio.

Recuperando os termos em que foram enunciadas acima as questões a decidir, a saber, se apenas os computadores portáteis da marca HP cumprem as especificações técnicas estabelecidas no Caderno de Encargos, se essas especificações técnicas limitam o acesso ao procedimento, por apenas os fornecedores escolhidos por esse fabricante poderem apresentar proposta, e se essa exigência se mostra desproporcional, em razão das necessidades que se visa satisfazer com o procedimento em causa, é forçoso concluir que a decisão que foi proferida sobre a matéria de facto é manifestamente desajustada e insuficiente para a decisão do litígio.

Na verdade, compulsada a referida decisão, verifica-se que a mesma começa por remeter, de forma genérica e acrítica, para todos os documentos juntos com os articulados e para o processo administrativo. Ora, tal remissão, para meios de prova sem identificação dos factos que aqueles visam provar, nada decide quanto à factualidade provada e não provada.

Neste sentido, o vertido no acórdão proferido por este TCA Sul nos autos que sob o n.º 50/10.9BEFUN, em cujo sumário pode ler-se que:

«I- Os documentos são meios de prova, e a mera remissão para documentos tem apenas o alcance de dar como provada a existência desses documentos, e não o de dar como provada a existência de factos que com base neles se possam considerar como provados.

II- Padece de nulidade a decisão que, se limita no concernente aos factos provados a concretizar uma mera remissão para os documentos integrantes do Relatório de Inspeção Tributária, e a considerá-los integralmente reproduzidos. Essa forma de indicar os factos provados não pode constituir base segura para uma decisão de direito, e isto porque não basta remeter para documentos juntos aos autos, mesmo que se dê por reproduzido o que deles consta, sem nada se explicitar quanto ao seu conteúdo. Com efeito, ao dar por provado um documento, a cujo exame crítico não se procede, a decisão recorrida limita-se a estabelecer a existência de tal documento, mas não fixa quais os factos que dele se podem retirar que estão provados e quais os que o não estão, e por que motivo.

(…)».

Após ter procedido àquela remissão para os documentos juntos, a decisão seguiu referindo o seguinte:

«(ii) Com base nas informações prestadas pela HP, julga-se, ainda, provado que:

A) A HP fornece cotação dos seus produtos a quaisquer empresas revendedoras de material informático, diretamente ou através do seu canal de distribuição, e o preço apresentado pode variar dependendo das condições específicas da transação em questão, nomeadamente, o volume do pedido, a duração da parceria, as condições de mercado e os acordos comerciais específicos em vigor (informações prestadas pela HP a fls.1351/1353 e 1401/1402).

B) As empresas P ………….., Lda, e a C............. II Solutions são revendedoras de produtos HP.

Factos não provados.

O documento junto pela autora, a fls.1429/1439, não comprova que a HP não dá cotação dos seus equipamentos a quaisquer empresas revendedoras de material informático, mas apenas que não enviou preço para a solicitação constante do e-mail de 12.07.2024, segundo resposta constante dos e-mails de 18.07.2024 e 19.07.2024, relativamente ao "Assunto: Autoridade da Mobilidade e dos Transportes | AQUISIÇÃO DE 60 (SESSENTA) COMPUTADORES PORTÁTEIS E RESPETIVOS ACESSÓRIOS".

Inexistem quaisquer outros factos não provados com relevância para a decisão de mérito a proferir.»

Esta decisão, para lá de se mostrar contraditória, na medida em que, por um lado, considera assente que A HP fornece cotação dos seus produtos a quaisquer empresas revendedoras de material informático, diretamente ou através do seu canal de distribuição e, por outro, considerou, embora a propósito dos factos não provados, que a HP não enviou preço para a solicitação constante do e-mail de 12.07.2024, segundo resposta constante dos e-mails de 18.07.2024 e 19.07.2024, relativamente ao "Assunto: Autoridade da Mobilidade e dos Transportes | AQUISIÇÃO DE 60 (SESSENTA) COMPUTADORES PORTÁTEIS E RESPETIVOS ACESSÓRIOS", é manifestamente insuficiente para a decisão das questões em litígio, quais sejam as de saber se são inválidas as peças do procedimento, na parte em que enunciam as especificações técnicas dos bens a fornecer e se, em consequência, devem ser anulados os atos de adjudicação e exclusão da proposta da autora, que as tiveram como pressuposto.

Na verdade, da análise da decisão recorrida resulta que nela se refere, além do mais, na fundamentação jurídica, que «…não resulta do probatório que as especificações técnicas estabelecidas no anexo I do caderno de encargos para o lote 1 correspondem exclusivamente a características de computadores portáteis da marca HP, assim como não resulta que só os computadores portáteis da marca HP são suscetíveis de cumprir todas as especificações técnicas definidas para o lote 1, pelo que não é possível afirmar-se que as especificações técnicas favoreçam, de modo desnecessário, desrazoável e arbitrário, o fabricante de computadores portáteis da marca HP ou os computadores portáteis da marca HP em detrimento de quaisquer outros. ».

É verdade; não resultam do probatório quaisquer factos respeitantes às questões enunciadas, de saber se as especificações técnicas estabelecidas no anexo I do caderno de encargos para o lote 1 correspondem exclusivamente a características de computadores portáteis da marca HP e se as especificações técnicas favoreçam, de modo desnecessário, desrazoável e arbitrário, o fabricante de computadores portáteis da marca HP ou os computadores portáteis da marca HP em detrimento de quaisquer outros, nem que tenha sido levado a efeito qualquer juízo quanto aos mesmos.

Não foi levado a cabo qualquer juízo quanto à prova dos factos relevantes e essenciais para a decisão da causa e alegados pela autora (cfr., artigos 6.º, 7.º, 15.º, 18.º, 19.º, 20.º, entre outros, da petição inicial), aqui recorrente; factos que não foram considerados provados ou não provados pelo tribunal a quo; factos relativamente aos quais o tribunal não proferiu qualquer decisão.

Acresce que foram requeridas diligências de prova pelas partes – produção de prova testemunhal – que o tribunal a quo indeferiu, através do despacho de fls. 1280 (sitaf), por considerar que se bastava com a prova documental.

Aqui chegados, temos por seguro concluir que a decisão recorrida apresenta deficiências e insuficiências ostensivas no que respeita à decisão proferida sobre a matéria de facto, as quais contaminam o julgamento de direito, que foi levado a efeito sem suporte factual bastante.

Considerando que a deficiência e insuficiência da decisão proferida sobre a matéria de facto não é passível de alteração ou ampliação por este tribunal de apelação nos termos consentidos pelo artigo 662.º, n.º 1, do CPC, por os autos não conterem todos os elementos a tal necessários, designadamente no que respeita ao número de fabricantes de computadores que cumpram as especificações exigidas, às condições em que os disponibilizam aos revendedores e à adequação e necessidade de computadores com aquelas concretas características às necessidades visadas com o recurso ao procedimento, manda o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 662.º, do CPC, que a decisão seja anulada, para correção da decisão da matéria de facto, quanto à contradição identificada, e para ampliação da mesma, com fixação dos factos, provados e não provados, relevantes para a decisão das questões a decidir, que acima se enunciaram.

Assim, deve ser anulada a sentença recorrida e ordenada a baixa dos autos à 1.ª instância a fim de proceder à prolação de decisão sobre a matéria de facto, que contemple os factos alegados pelas partes e que se mostrem relevantes para a decisão das questões em controvérsia, quais sejam, as de saber se apenas os computadores portáteis da marca HP cumprem as especificações técnicas estabelecidas no Caderno de Encargos, se essas especificações técnicas limitam o acesso ao procedimento, por apenas os fornecedores escolhidos por esse fabricante poderem apresentar proposta e, se essa exigência se mostra desproporcional, em razão das necessidades que se visa satisfazer com o procedimento em causa.

Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso e anulada a decisão recorrida.

As custas serão suportadas pelas recorridas (artigo 527.º, do CPC).

Decisão

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, anular a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância.

Custas pelas recorridas (artigo 527.º, n.º 1, do CPC).

Registe e notifique.

Lisboa, 27 de março de 2025

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Jorge Martins Pelicano

Helena Telo Afonso