06946/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

O art. 17º, nº 2 do DL. nº 353-A/89, de 16/10, é aplicável ao pessoal docente abrangido pelo DL nº 408/89, de 18/11.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso pelo A., da sentença proferida pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAC), que julgou improcedente a acção e absolveu a Entidade Demandada, Instituto Superior Politécnico de Viseu (IPV) do pedido que era o do posicionamento do A. no escalão 3, índice salarial 250 (e não índice 230 em que se encontra) desde a sua nomeação como professor coordenador por despacho nº 4619/2008 de 30.01.2008, publicado no DR nº 36, II Série, de 20.02.2008 e consequente pagamento das diferenças salariais.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1.ª A decisão ora impugnada fez errada interpretação da lei e do direito;

2.ª O n.º 2 do artigo 17.º do DL 353-A/89, de 16 de Outubro, aplica-se aos docentes do ensino superior politécnico como é o caso do Recorrente;

3.ª O DL 353-A/89 contém regras gerais relativamente ao direito à remuneração dos funcionários e agentes da Administração Pública.

4.ª Por seu lado o DL 353-A/89 de 18 de Novembro, veio estabelecer regras específicas sobre o estatuto do pessoal docente universitário, do pessoal docente do ensino superior politécnico e do pessoal de investigação científica;

5.ª A aplicação de um diploma não excluiu forçosamente o outro, porquanto, se refere claramente na introdução do DL. 408/89, 18 de Novembro que este diploma desenvolve o regime jurídico estabelecido pelo DL. 184/89, de 2 de Junho conjugado com o DL 353-A/89, de 16 de Outubro;

6.ª Ademais, é manifesto que o DL. 61/92, de 15 de Abril, se aplica aos docentes do ensino superior incluindo o politécnico como é o caso do Recorrente conforme decorre do seu artigo 1.º, incluindo o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do DL 61/92, de 15 de Abril, pelo que, sempre o desiderato do benefício do impulso salarial de 10 pontos seria reconhecido ao recorrente;

7.ª O Recorrente tem, pois, direito a beneficiar do impulso salarial de 10 pontos a que se alude no n.º 2 do artigo 17º do DL 353-A/89, de 16 de Outubro e no n.º 1 do artigo 3.º do DL 61/92 de 15 de Abril;

8.ª O Recorrente tem, assim, direito a ser posicionado no escalão 3º da categoria de professor coordenador sem agregação, no índice 250 da carreira retributiva com efeitos à data da nomeação;

9.ª O Recorrente tem direito a receber a quantia 12440,06€ (doze mil quatrocentos e quarenta euros e seis cêntimos) bem como, as que entretanto se venham a vencer no decurso do recurso ora interposto.

Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. a - Nas suas alegações, o recorrente nada acrescenta em termos de direito ao que havia dito no requerimento de interposição da acção no Tribunal Arbitrai do CAAD e nada contrapõe aos fundamentos da douta sentença recorrida, antes se limitando a invocar os Acórdãos do TCA Sul de 14 de Fevereiro de 2008 e do TCA Norte de 17 de Outubro de 2010. 2.a - Com todo o respeito que tais Acórdãos nos merecem, entende-se que os fundamentos neles alceados foram já sopesados e rebatidos na douta sentença recorrida que faz, das disposições legais aplicáveis, uma interpretação que sufragamos inteiramente.

3. a- Mantém-se, assim, tudo quanto foi dito em sede de contestação e remetemo-nos para os fundamentos de direito constantes da douta sentença recorrida. Efectivamente:

4. a - O art.° 17° n.° 2 do Decreto-Lei n.° 353-A/89 de 16 de Outubro não é aplicável aos docentes do ensino superior e demais pessoal abrangido pelo Decreto-Lei n.° 408/89 diploma que, nessa matéria, constitui Lei especial relativamente ao Decreto-Lei n.° 353-A/89 (vide art.° 7.° do Código Civil) - conclusão a que já haviam chegado os doutos Acórdãos dos Tribunais Centrais.

5. a - De igual modo, o Decreto-Lei n.° 61/92 e demais diplomas que procederam ao descongelamento dos escalões, tiveram uma natureza específica, pontual e transitória - traduzida na concretização do princípio de gradualização do impacte orçamental do novo sistema retributivo consagrado no Decreto-Lei n.° 353-A/89, isto é, aquele primeiro Decreto é uma extensão deste, pelo que mal se compreende a sua aplicabilidade aos docentes do ensino superior quando antes se tinha afirmado que o Decreto-Lei n.° 353-A/89 não lhes era aplicável.

6. a - Não existe violação do princípio da igualdade já que estamos perante realidades salariais distintas às quais o legislador entendeu dar, em matéria de promoções, soluções igualmente distintas pelo que a não aplicação do regime geral se traduz numa "discriminação positiva".

7.ª Não tendo o legislador afastado "de forma inequívoca" o regime especial de promoção dos docentes do ensino superior, é este regime que prevalece quer perante o Decreto Lei n.° 353-A/89 de 16 de Outubro que perante o Decreto Lei n.° 61/92 de 15 de Abril.

8.ª Sufragando inteiramente o percurso interpretativo da douta sentença recorrida, bem andou a entidade recorrida ao posicionar o recorrente, aquando da nomeação como professor coordenador, no escalão 2 - índice 230 da categoria de professor coordenador sem agregação da carreira docente do ensino superior politécnico.

9. a - Não tem, o recorrente, direito a receber a quantia por si peticionada.

A EMMP emitiu parecer a fls. 117 a 120 no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

a) O demandante é professor coordenador, de nomeação definitiva, do IPV e presta serviço na Escola Superior de Tecnologia e Gestão de Viseu daquele IPV;

b) Em resultado de provas públicas a que se submeteu no IPV, o demandante foi nomeado professor coordenador por despacho n° 4619/2008, de 30 de Janeiro de 2008, publicado no DR n° 36 - II Série, de 20 de Fevereiro de 2008, tendo aceite a sua nomeação nesta mesma data;

c) À data da sua nomeação e aceitação (20 de Fevereiro de 2008), estava o demandante posicionado no 4° escalão da categoria de professor-adjunto a que correspondia o índice remuneratório 225;

d) Com a sua nomeação como professor-coordenador foi posicionado no 2° escalão da categoria de professor coordenador sem agregação, correspondente ao índice remuneratório 230;

e) Em 23 de Maio de 2008 e 16 de Junho de 2009 dirigiu ao presidente do Conselho Directivo da Escola e ao presidente do IPV, respectivamente, requerimentos a solicitar o posicionamento no escalão 3 (índice 250) da categoria de professor coordenador, sem agregação, da carreira retributiva dos docentes do ensino superior politécnico;

f) Por despachos de 2 de Julho de 2008 e 17 de Julho de 2009, que incidiram sobre esses requerimentos, o IPV entendeu não ser aplicável o nº 2 do artigo 17º do DL 353-A/89, de 16 de Outubro e - citando o despacho de 2 de Julho de 2008 - "(…) pese embora o facto existir já um acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul que aponta em sentido diverso da posição assumida pelo Instituto e pela DGAP, entende-se que deve aguardar-se pela decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu e agir em conformidade relativamente a todos os docentes que se encontrem na mesma situação (...)";

g) O despacho de 17 de Julho de 2009 reafirma ou reitera o anterior considerando não ter havido alteração de circunstâncias e não ter sido proferida a sentença no processo alegadamente pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu em que o IPV é réu;

f) Mantendo o IPV a legalidade da remuneração pelo índice salarial 230, em 12 de Março de 2010 foi apontada pelo IPV a solução do litígio, por via arbitral, através deste CAAD (Centro de Arbitragem Administrativa).

O Direito

A sentença proferida pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAC) julgou improcedente a acção e absolveu o IPV do pedido que era o do posicionamento do A. no escalão 3, índice salarial 250 (e não índice 230 em que se encontra) desde a sua nomeação como professor coordenador por despacho nº 4619/2008 de 30.01.2008, publicado no DR nº 36, II Série, de 20.02.2008 e consequente pagamento das diferenças salariais.

O Recorrente alega que a sentença recorrida fez errada interpretação da lei e do direito ao considerar que não é aplicável à sua situação o disposto no art. 17º do DL. nº 353-A/89, de 26/10, uma vez que se refere claramente na introdução do DL. 408/89, 18/11 que este diploma desenvolve o regime jurídico estabelecido pelo DL. 184/89, de 2 de Junho conjugado com o DL 353-A/89. Sendo, aliás, manifesto que o DL. nº 61/92, de 15/4, se aplica aos docentes do ensino superior incluindo o politécnico como é o caso do Recorrente conforme decorre do seu art. 1º, incluindo o disposto no nº 1 do art. 3.º deste diploma.

Vejamos.

A questão que aqui importa conhecer é a de saber se o regime geral do art. 17º do DL. nº 353-A/89, de 26/10 é aplicável ao aqui Recorrente.

O DL. nº 353-A/89, de 26 de Outubro, nos termos do seu preâmbulo, desenvolve e regulamenta os princípios gerais, em matéria de emprego público, consagrados ou definidos no DL nº 184/89, de 2/6, sendo aplicável a todos os serviços e organismos da Administração central, local e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de Fundos Públicos (cfr. art. 2º, nº 1).

O referido art 17º do DL. nº 353-A/89, sob a epígrafe Escalão de promoção, prevê o seguinte:

1. A promoção a categoria superior da respectiva carreira faz-se da seguinte forma:

a. Para o escalão 1 da categoria para a qual se faz a promoção

b. Para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponde o índice superior mais aproximado, se o funcionário vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1.

2. Sempre que do disposto no número anterior resultar um impulso salarial inferior a 10 pontos a integração na nova categoria faz-se no escalão seguinte da estrutura da categoria. (...)

Por sua vez dispõe o nº 1 do art. 28º do referido diploma que “as escalas salariais dos corpos especiais são fixadas em legislação própria.”

No caso em apreço, a “legislação própria” é o Decreto-Lei nº 408/89, de 18 de Novembro de 1989,que veio estabelecer o estatuto remuneratório do pessoal docente universitário, do pessoal docente do ensino superior politécnico e do pessoal de investigação científica.

O art. 3º deste diploma prescreve que, “a promoção a categoria superior da respectiva carreira faz-se da seguinte forma:

a) Para o escalão1 da categoria para a qual se faz a promoção;

b) Para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponda o índice superior mais aproximado, se o interessado já vier auferindo remuneração igual ou superior ao escalão l, ou para o escalão seguinte, sempre que a remuneração que caberia em caso de progressão na categoria fosse superior”.

A sentença recorrida considerou que o DL. nº 408/89, continha normas especificas relativamente ao regime de promoção do pessoal docente do ensino superior universitário e do ensino superior politécnico e de investigação científica, pelo que o regime por ele estabelecido deverá ser considerado como lei especial, prevalecendo sobre as regras gerais para as carreiras previstas no DL. nº 353-A/89.

O recorrente defende que é aplicável à carreira desse pessoal docente o disposto no DL. nº 353-A/89 e, consequentemente, as regras de descongelamento de escalões posteriormente determinadas para as diferentes fases que esse diploma prevê.

E, em nosso entender, assiste-lhe razão.

Tal como nos anteriores diplomas regulamentares do descongelamento dos escalões, o DL. nº 61/92 de 15 de Abril reporta as regras que contém ao disposto no Decreto-Lei nº 353-A/89, pelo que, excluindo este as carreiras do regime especial, é aquele diploma regulamentar inaplicável às carreiras especiais naquele outro previstas.

Como já se viu, nos termos do art. 17º, nº 2, do DL nº 353- A/89, estabelecem-se regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas -, sempre que da promoção resultar um impulso salarial inferior a 10 pontos, a integração na nova categoria faz-se no escalão seguinte da estrutura da categoria.

No entanto, é o próprio art. 28º do DL. nº 353-AI89 que prevê que as escalas salariais dos corpos especiais são fixadas em legislação própria, sendo que o art. 16º, nº 2, al. d), considera integradas nos corpos especiais as carreiras docentes.

Ora, considerando o dispositivo legal acabado de referir, interpretando literalmente o preceito, a carreira docente não está abrangida pela regra geral da diferença mínima de 10 pontos. É o que o princípio jurídico da especialidade imporia (uma vez que o grupo de funcionários em questão possui estatuto próprio).

Mas, atento o DL. nº 61/92, de 15 de Abril, aplicável à carreira dos docentes do ensino superior politécnico, no que se refere à matéria de descongelamento de escalões, nomeadamente o seu artigo 3º, nº 1 “Os funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989 serão integrados em escalão da nova categoria a que corresponda um índice de valor não inferior a 10 pontos relativamente àquele a que teriam direito pela progressão na categoria anterior, por força do disposto no artigo 2.”.

Assim, parece-nos ser efectivamente de aplicar a regra geral da diferença de 10 pontos percentuais já que ao restringir o benefício de progressão na carreira aos funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989, ou até 30 de Setembro de 1989, desde que promovidos no mesmo concurso, inseriu-se no sistema retributivo um elemento de injustiça e desigualdade, contrariando o princípio da igualdade consagrado nos arts 13º e 59º, nº 1, al. a), da CRP.

Aliás, o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 254/00, de 26.04.2000 decidiu: "Declarar inconstitucionais com força obrigatória geral, por violação do disposto na alínea a), do nº 1, do artº 59º, da CRP, enquanto corolário do princípio da igualdade consagrado no seu artº 13º, as normas constantes do nº 1, do artº 3º, do DL no 204/91, de 07-06, e do nº 1, do artº 3º do DL nº 61/92, de 15-04, na medida em que limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após 01-10-89, permitem o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria.”

Termos em que, sendo aplicável aos professores universitários o art. 1º do DL. nº 61/92, atendendo a uma regra de interpretação segundo parâmetros de equidade dentro do sistema retributivo de referência, a integração do recorrente na sequência da promoção deve ser feita em escalão de categoria a que corresponda um índice não inferior a 10 pontos relativamente àquele a que teria direito .

Como se referiu no Ac. deste TCAS de 14.02.2008, Proc. 03108/07: “De facto, tal como é referido no preâmbulo do DL. nº 61/92, de 15/4, este para além de finalizar o descongelamento de escalões previsto no DL. nº 353-A/89, de 16/10, estabelece também as regras de reposicionamento dos funcionários e agentes da Administração pública nos escalões salariais das respectivas carreiras.

Ora, conforme resulta do seu artigo 1º, o DL. nº 61/92, em matéria de descongelamento de escalões também se aplica às carreiras de regime especial e aos corpos especiais, "com excepção dos regulados pelos Decretos-Leis n.ºs 409/89 de 18 de Novembro, 57/90, 58/90 e 59/90 de 14 de Fevereiro, e 73/90, de 6 de Março”.

Assim, ao não incluir nas excepções referidas as carreiras de regime especial reguladas pelo DL. nº 408/89, o referido diploma incorpora motivo adicional para a aplicação ao caso vertente da regra geral prevista no art. 17º, nº 2 do DL n.º353-A/89.

Aliás, a norma constante do art. 3º, nº 1 do DL. nº 61/92 foi declarada inconstitucional apenas por ser restritiva, visto contemplar tão só os funcionários promovidos após 01.10.1989, desse modo ofendendo o princípio da igualdade consagrado nos artigos 13º e 59º, nº 1 alínea a) da CRP (Acórdão nº 254/2000 de 26.04 do Tribunal Constitucional). Nestes termos, a decisão recorrida ao considerar a aplicabilidade geral da regra inserta no artigo 17º, nº 2 do DL. nº 353-A/89, ao pessoal docente abrangido pelo DL. nº 408/89 de 18/11, não enferma do erro de julgamento que a recorrente lhe imputa, improcedendo, consequentemente, todas as conclusões da respectiva alegação de recurso.” (cfr. no mesmo sentido o Ac do TCAN de 17.06.2010, Proc. 02603/06.0BEPRT).

Foi, pois violado o art. 17º, nº 2, do DL nº 353-A/89, aplicável ao pessoal docente abrangido pelo Decreto-Lei n.° 408/89, procedendo, consequentemente, o recurso.

Pelo exposto acordam em:

a) - conceder provimento ao recurso;

b) - revogar a sentença recorrida, julgando procedente a acção instaurada, condenando o recorrido a posicionar o recorrente no escalão 3, índice 250, desde a sua nomeação como professor coordenador e consequente pagamento das diferenças salariais;

c) – Condenar o recorrido nas custas em ambas as instâncias.

Lisboa, 23 de Novembro de 2011

TERESA DE SOUSA

PAULO CARVALHO

CARLOS ARAÚJO