1935/08.8TASXL.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa. I. 1.No Processo Tutelar Educativo n.º 1935/08.8TASXL, do 2°. Juízo do Tribunal de Família e Menores do Seixal foi proferido Acórdão, em 17-02-2009, decidindo, além do mais: 1. Aplicar ao menor (A) a medida de internamento em regime fechado pelo período de um ano, com intervenção psicológica continuada e frequência escolar pela menor durante o aludido período. 2. Aplicar à menor (B), a medida de internamento em regime fechado pelo período de um ano, com intervenção psicológica continuada e frequência escolar pela menor durante o aludido período. 3. Designar o I.R.S. para acompanhar e executar estas medidas. 4. Condenar cada menor no pagamento de metade das custas deste processo, fixando-se em um UC a taxa de justiça, nos termos do art°.79°., do CCJ. 5. Comunicar ao IRS que deverá elaborar relatório trimestral relativamente à medida ora aplicada (art°1540, n°.2, da LTE). 6. Ordenar a remessa de boletins ao registo (art.º 210.º.ss, da LTE). 7. Fixar em 21 UR, o montante a atribuir, a título de honorários, à defensora nomeada, a adiantar pelos cofres. 8. Determinar se oficie ao IRS, serviços centrais, para que indique em que Centro Educativo serão executadas as medidas ora aplicadas -art°s 149° e 150°., da LTE. 2. O menor (A) não se conformou com a decisão, dela interpôs recurso, apresentando motivação, da qual, extraiu as seguintes conclusões: 1a) O menor (A) não se conforma com a medida de internamento em regime fechado, pelo prazo de l ano, que lhe foi aplicada pelo Tribunal "a quo", por a considerar excessiva; 2a) A matéria de facto provada e a dada como não provada estão em manifesta contradição entre si, relativamente à preocupação do progenitor do menor por este; 3a) Não está em causa a matéria indiciária relativamente ao crime de furto assumido pelo menor. 4a) O Tribunal não valorou o facto do progenitor ter conferido procuração com poderes especiais ao mandatário; 5a) O pai, e a mãe, visitaram o menor e falaram por diversas vezes com as assistentes sociais, o que é dito nos relatórios sociais, não pode, por isso, o Tribunal dar como provado que o "enquadramento familiar do menor tem-se mostrado distante", dizendo ainda que " nem esta (família) tem condições de, pelo menos, de momento, vir-lhe a assegurar tais bens fundamentais ", se nem sequer os ouviu. 6a) Estamos em crer que o Tribunal apreciou incorrectamente os factos relativos às condições e possibilidades do agregado familiar, não ouvindo os progenitores ou a família alargada, apesar destes terem manifestado o desejo de serem ouvidos (cfr. Exposições juntas aos autos); 7a) Por um lado o Tribunal dá como não provado que o menor não tenha sido acompanhado no processo por qualquer membro de família e ao mesmo tempo dá como provado que o enquadramento familiar tem-se mostrado distante e incapaz (.....) quando na realidade está documentado visitas dos progenitores ao Centro Educativo, e outorga de procuração o que em nosso entender constitui erro de apreciação da prova - art. 410° n° 2 alínea c); 8a) A matéria de facto constante do Ponto IV, fls. 6, do douto Acórdão não deverá ser tomada em consideração pois trata-se de uma alteração substancial dos factos face ao que consta do requerimento da abertura da fase jurisdicional; 9a) A razão porque o menor se encontra abraços com este processo tutelar educativo, prende-se com os factos por ele praticados no dia 19/08/08 e nada mais lhe é imputado; 10a) Serão necessariamente estes e apenas estes os factos que o Tribunal deverá tomar em consideração para aplicar o direito; 11a) Encontra-se sujeito a medida tutelar de internamento em regime fechado desde 20/08/2008, não lhe são conhecidas outras condenações ou permanência e centro educativo; 12a) Estamos perante um menor pertencente a uma família de etnia cigana, estrangeira, com usos e costume próprios, com desconhecimento da língua portuguesa; 13a) Os factos não são dos mais graves ( o que até é realçado no douto acórdão ) e, por isso, não justificam a aplicação da medida mais grave (internamento em regime fechado); 14a) O relatório social feito ao menor junto a fls. 300, os técnicos são de parecer que este deverá regressar ao seu meio de origem, mas sob a guarda e responsabilidade dos progenitores; 15a) Tudo ponderado entende-se que a medida aplicada é desproporcionada e excessiva, sendo mais correcta a medida de seis meses equivalente ao tempo de medida cautelar que já cumpriu; 16a) O Tribunal "a quo" deveria ter dado uma oportunidade ao menor, do mesmo modo que concedeu à outra jovem, de 16 anos de idade, que com ele participou no furto; 17a) A salvaguarda do interesse do menor, já foi em nosso entender conseguida com a medida tutelar, e já decorrido estes seis meses, será mais benéfico para o menor a sua reintegração na família; 18a) Outra questão, independentemente de se entender que a medida mais adequada é outra, prende-se com o facto de o Tribunal "a quo" não ter efectuado o desconto de seis meses que o menor já cumpriu em medida tutelar (internamento em regime fechado); 19a) O tempo que o menor esteve sujeito a medida tutelar educativa (internamento em regime fechado) é uma autêntica situação de prisão preventiva, e, por uma questão de igualdade de tratamento com o sistema penal, deverá ser descontado - artigo 80° do Código Penal; 20a) O Tribunal "a quo" ao não ter procedido ao desconto do tempo que o menor já cumpriu em medida tutelar educativa violou, frontalmente, o disposto nos arts. 13°, 18° e 27° da Constituição da República Portuguesa, na leitura que daqueles preceitos faz; 21a) O Tribunal ao decidir da forma que decidiu violou, entre outros, o disposto nos artigos 6°, 7° e 127° da L.T.E., 410°, n.° 2 alínea c) do C.P.P., 80° do Código Penal, 13°, 18° e 27° da Constituição da República Portuguesa. Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, contando como sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, dado o reduzido mérito destas alegações deverá ser concedido provimento ao recurso e em consequência ser revogado o douto Acórdão em crise e a sua substituição por outro que aplique uma medida próxima do limite mínimo, ( seis meses ) ou em alternativa, que desconte o tempo que o menor já cumpriu a título de medida cautelar. ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA. 3. O Ministério Público em 1.ª Instância respondeu ao recurso concluindo: 1 - O douto acórdão recorrido não violou o disposto no artigo 410°, n° 2, als. a) e b) do Cód. Proc. Penal já que não existe qualquer contradição entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada, não se verificando, portanto, qualquer contradição insanável da fundamentação nem tão-pouco qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; 2 - Não existe qualquer alteração (substancial ou não substancial) dos factos imputados ao menor no requerimento de abertura da fase jurisdicional; 3 - A medida tutelar educativa aplicada ao menor (A) mostra-se necessária e adequada às necessidades educativas demonstradas pelo menor e subsistentes à data da decisão recorrida, tendo o douto acórdão recorrido respeitado o disposto nos artigos 1°, 2°, 4°, 6°, 7°, 17° e 18°, todos da L.T.E.; 4 - Em Processo Tutelar Educativo, e na sequência da aplicação de uma medida de internamento em centro educativo a um menor, não é possível proceder ao desconto naquela medida de internamento, da medida cautelar de guarda em centro educativo. Pelo exposto, e em conformidade deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo recorrente, mantendo-se, nos seus precisos termos, o douto acórdão recorrido. Assim decidindo farão Vossas Excelências JUSTIÇA. 4.O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e sem efeito suspensivo. 5.Nesta Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o visto. 6.Colhidos os vistos realizou-se a conferência com observância dos legais formalismos. 7.Como objecto do recurso, tal como ressalta das conclusões da motivação, está em causa saber se: - a decisão enferma dos vícios constantes no art.º410°, n° 2, als. a), b) e c), do Cód. Proc. Penal; - a matéria de facto constante do Ponto IV, fls. 06, do douto acórdão não deverá ser tomada em consideração pois consubstancia uma alteração substancial dos factos face ao que consta do requerimento de abertura da fase jurisdicional; - foi aplicada medida tutelar educativa desproporcionada e excessiva, sendo mais correcta a medida de seis meses equivalente ao tempo de medida cautelar já cumprida; - devia ter-se procedido ao desconto do tempo que o menor esteve sujeito a medida cautelar de guarda em centro educativo; II. DA DECISÃO RECORRIDA CONSTA O SEGUINTE: FUNDAMENTAÇÃO: FACTOS PROVADOS: Da discussão da causa resultaram assentes os seguintes factos atinentes ao dito menor: I - No dia 13/07/2008, cerca das 12:00 horas, a menor (B) - acompanhada por (S) nascida em 02/08/1990 - dirigiu-se até junto da residência do ofendido (J), sita na Rua ..., Fernão Ferro, com o intuito de se apropriar de objectos e/ou dinheiro que lá encontrasse. Uma vez aí chegada, a menor e o supra referido indivíduo do sexo feminino abriram o portão que dá acesso ao interior do quintal da dita residência, o qual, na altura, se encontrava fechado mas não trancado e, em seguida, entraram no interior do mesmo e encaminharam-se para umas escadas exteriores anexas à referida residência e que dão acesso à varanda do primeiro andar. Subiram as ditas escadas e, fazendo uso de uma chave de fendas que transportava consigo - e que foi apreendida na sua posse pela G.N.R. - a menor (B) forçou as lâminas da portada de alumínio da porta da sala da supra referida residência - que se encontrava fechada - e depois de arrancar duas lâminas logrou abrir por dentro a dita portada, tendo em seguida, e fazendo uso da já mencionada chave de fendas, partido o vidro da porta da sala, destrancando-a e abrindo-a e assim logrando penetrar no interior da dita residência. Uma vez no seu interior, a menor (B)e a (S), fazendo uso cada uma de luvas de plástico (que foram apreendidas pela G.N.R.), percorreram todas as divisões do ..., da Rua ... (Fernão Ferro) e abriram as portas e as gavetas dos móveis aí existentes e depois de revolverem o respectivo conteúdo daí retiraram e levaram consigo os seguintes objectos: - um fio em ouro com uma medalha também em ouro e com as iniciais «A e O», no valor de €500,00 (quinhentos euros); - três anéis em ouro, no valor global de €1000,00 (mil euros); - um par de brincos em ouro e pedras preciosas, no valor de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros); - uma aliança em ouro, no valor de €300,00 (trezentos euros); - várias moedas portuguesas antigas (escudos). Uma vez na posse destes objectos, a menor e o referido indivíduo do sexo feminino, abandonaram o local na posse dos mesmos. Com a sua actuação pretendeu a menor (B) fazer seus os supra descritos objectos, o que efectivamente conseguiu, apesar de saber que os mesmos não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade do seu proprietário. A menor agiu livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e de intenções com o supra referido indivíduo do sexo feminino, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei penal. * II - No dia 19/08/08, pelas 18:00 horas, a menor (B) e o menor (A) - acompanhados por (N), rapariga nascida em 10/09/1990 - dirigiram-se até junto da residência do ofendido(MC), sita na Rua ..., Seixal, com o intuito de se apropriar de objectos e/ou dinheiro que lá encontrassem. Uma vez aí chegados, os menores e o supra referido indivíduo do sexo feminino treparam para cima do muro que circunda o lote em que se encontra implantada a referida residência e depois de transporem tal muro, encaminharam-se até junto da janela da cozinha da dita habitação. De seguida, e fazendo uso de uma chave de fendas que traziam consigo – e que lhes foi apreendida pela P.S.P. - forçaram as lâminas da portada veneziana da dita janela, assim conseguindo abrir por dentro a dita portada, e, em seguida, abriram a janela da cozinha e passando o corpo pelo vão de tal janela, ambos os menores e o referido indivíduo do sexo feminino penetraram no interior do n°... da Rua .... Uma vez no interior da mencionada habitação os menores percorreram todas as divisões da mesma e abriram as portas e as gavetas dos móveis aí existentes e depois de revolverem o respectivo conteúdo daí retiraram e levaram consigo os seguintes objectos: - um fio em ouro com um pendente em ouro de chapa com gravura; - uma pulseira em ouro com uma bola pendente em ouro e pedras verdes não preciosas; - dois brincos em ouro; - dois brincos em ouro em forma de meia lua com cristais; - duas pulseiras em ouro, uma delas com uma inscrição «lembrança de bisavó» e outra com um coração em chapa; - dois dentes com suporte em ouro; - um par de brincos em ouro em formato de bola; - €40/00 (quarenta euros) em notas do B.C.E. Objectos com um valor global superior a 100 (cem) euros. Uma vez na posse destes objectos, ambos os menores - juntamente com o supra referido indivíduo do sexo feminino - abandonaram o local na posse dos mesmos, sendo nessa altura surpreendidos por populares e acabando por serem interceptados pela P.S.P. a curta distancia da residência do ofendido(MC). Com a sua actuação pretenderam ambos os menores fazerem seus os supra descritos objectos, o que efectivamente conseguiram, apesar de saberem que os mesmos lhes não pertenciam e que actuavam contra a vontade do seu proprietário. Os menores agiram livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e de intenções, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei penal. * III - A menor (B) provém de um agregado familiar composto por si própria, pelo seu pai e ainda por quatro irmãos do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e os 17 anos. Aquando da separação dos pais da menor, esta ficou a viver com o progenitor e três dos seus quatro irmãos. A menor (B) ficou a viver, num passado recente, depois de o seu progenitor regressar à Croácia, com (G) e com o filho deste, (A). Apesar de tal afastamento geográfico o pai da menor apresenta-se como sendo a figura afectiva com a qual a menor tem maior ligação, tendo assumido no relacionamento com a filha uma postura de condescendência e de permissividade face aos comportamentos assumidos pela menor. A menor apresenta um percurso escolar muito incipiente, tendo ingressado pela primeira vez no sistema de ensino (em Itália) quando contava já oito anos de idade e aí permanecendo apenas dois anos lectivos, acabando por abandonar a escola aos dez anos de idade. O enquadramento familiar da menor, bem como aquele junto do qual a menor tem vivido, tem-se mostrado incapaz de impor regras e limites que impeçam a (B) de adoptar comportamentos contrários ao direito e às regras que regem a vida em sociedade, não existindo «uma dinâmica familiar de entreajuda e proximidade, bem como de controlo de todos os seus elementos» já que, conforme resulta dos presentes autos, e expressamente confessado pela mesma em audiência, a menor tem vindo a praticar, reiteradamente, ilícitos criminais, em especial contra o património, tendo-lhe sido aplicada pela Justiça da Bélgica e por factos passíveis de integrarem um crime de furto, medida tutelar educativa de internamento em Centro Educativo, do qual a menor logrou fugir, tendo sido comunicado pelas autoridades belgas o desaparecimento da menor - através de medidas N.S.I.S. - ao Gabinete Nacional Sirene, e, em Portugal, no espaço de um mês, factos passíveis de integrarem dois crimes de furto qualificado (supra descritos). Tudo isto sem que o enquadramento familiar e social da menor se mostre capaz de a fazer cessar na suaactividade e propósitos. Acresce que tal enquadramento familiar tão-pouco se revelou «próximo» da menor já que a aquando das duas audições da menor neste Tribunal a mesma apresentou-se sempre sozinha, não sendo acompanhada ou procurada por qualquer membro da sua família, não sendo sequer possível aquando da sua audição em 14/07/08 apurar da identidade de pessoa adulta responsável pela menor e a quem esta pudesse ser entregue, encontrando-se a mesma entregue a si própria, o que motivou a aplicação à menor de medida protectiva, de carácter provisório, de acolhimento em instituição da qual, aliás, a menor fugiu por duas vezes, no dia 15/07/08 e no dia 27/07/08, respectivamente. Desde que à menor foi aplicada a medida cautelar de guarda em centro educativo a mesma foi visitada por (G). Ao nível do funcionamento individual a menor, pese embora apresente capacidades de relacionamento e de interacção e de adaptação aos meios em que se insere mantendo um relacionamento adequado com os monitores e técnicos do Centro Educativo, o certo é que revela dificuldades em se colocar no papel do outro, em gerir os seus impulsos e em antever as consequências dos seus actos. A menor apresenta uma estruturação depressiva da personalidade com traços de grande imaturidade psico-afectiva, dificuldades de auto-afirmação e baixo auto-conceito, sendo facilmente influenciável por terceiros. A menor mostra-se uma jovem habituada a viver de expedientes e a manipular com facilidade o outro, com o objectivo de obter ganhos secundários. A menor apresenta uma rotina totalmente desadequada à sua idade, com um quotidiano bastante desorganizado e errante, sem qualquer integração em rotinas previsíveis ou em actividades estruturadas, gerindo o seu tempo em função da sua vontade, não beneficiando de adequada supervisão e contenção por parte de qualquer membro da sua família ou de qualquer figura adulta. * IV - O menor (A) integra o seu próprio agregado familiar, composto por si mesmo, pelos seus pais, e por sete irmãos todos menores de idade. Trata-se de uma família de etnia cigana, que, apesar de, desde 1999, possuir uma casa em Itália, passa vários períodos de tempo em acampamentos e casas arrendadas em Espanha. Fruto da sua actividade profissional o progenitor do menor está ausente de casa durante vários períodos de tempo, estando a educação do menor e dos seus irmãos bem como as tarefas domésticas a cargo da progenitora, a qual não exerce qualquer actividade laboral. O menor, apesar dos seus 14 anos de idade, nunca frequentou qualquer estabelecimento de ensino, não tendo qualquer grau de escolaridade. Porém, adquiriu alguns conhecimentos básicos de leitura e escrita bem como noções elementares de matemática na «A.I.Z.O.», associação que se destina a pessoas com vidas nómadas. Desde há cerca de dois anos que o menor não beneficia de qualquer actividade estruturada, ocupando o seu tempo em casa, a jogar «playstation» ou a passear com os seus amigos. O enquadramento familiar do menor tem-se mostrado incapaz de impor regras e limites que impeçam que o menor assuma comportamentos contrários ao dever ser jurídico, impedindo-o de cometer factos ilícitos contra o património já que o menor praticou, em 28/05/2007 e em 18/07/2007, factos passíveis de integrarem dois crimes de furto qualificado (em residências), em Itália, tendo sido comunicado pelas autoridades italianas o seu desaparecimento através de medidas N.S.I.S. ao Gabinete Nacional Sirene. Tal enquadramento familiar tem-se mostrado distante e incapaz de conter e supervisionar o menor, já que a quando da audição do (A) neste Tribunal o mesmo apresentou-se sozinho. Anteriormente ao dia 20/08/08, mas em data não concretamente determinada e quando se encontrava em Portugal, o menor foi reconduzido à fronteira francesa ficando durante 15 dias num centro de acolhimento até que o progenitor o foi buscar e o trouxe novamente para a cidade de Faro. Ao nível do funcionamento individual o menor apresenta uma autonomia disfuncional e excessiva face à sua idade, apresentando uma rotina totalmente desadequada a um jovem da sua idade e um quotidiano errante e muito desorganizado, sem qualquer integração em actividades estruturadas, gerindo o seu tempo em função da sua vontade não beneficiando de uma adequada supervisão e contenção por parte de qualquer membro da sua família nuclear e/ou alargada ou de qualquer figura adulta. Pese embora o menor revele possuir capacidades de auto-controlo e de resistência à frustração, conseguindo identificar situações e comportamentos ilegais bem como vitimas e lesados daí resultantes, o menor revela também dificuldades em se colocar no papel do outro, em perspectivar a reparação para os danos por si causados e em antever, a curto ou a médio prazo, as consequências dos seus comportamentos. * VI - Os jovens arguidos tinham ambos 14 anos de idade na data da prática dos factos, idade que também actualmente o (A) tem. A (B) tem presentemente 15 anos de idade. Ambos os menores se dedicam há cerca de dois anos a actividade de furto em residências, sendo que o menor (A) que o fazia em média uma vez por mês. Não lhes é conhecida anterior aplicação de medida tutelar educativa por Tribunal de Portugal. Encontram-se ambos sujeitos a medida cautelar de guarda em Centro Educativo desde 20/8/2008. FACTOS NÃO PROVADOS: Não se provaram quaisquer outros factos com pertinência para a decisão, em contrário dos supra vertidos como provados, nomeadamente que a menor (B) mantém uma ligação afectiva próxima com a sua família alargada, em especial com os seus avós paternos, com o seu tio paterno(G) e com o seu primo (A); que (G) seja tio paterno da menor; que (A) seja primo da (B); que na Bélgica a menor tenha sido alvo de procedimento pela prática de factos susceptíveis de serem qualificados face à lei portuguesa como de crime de roubo; que a menor tenha estado abandonada e sem quaisquer meios de subsistência; que a menor tenha sido visitada somente por duas vezes por (G) desde que à menor foi aplicada a medida cautelar de guarda em centro educativo; que a menor apresente uma realidade interna despojada de afectos, sentimentos e emoções positivas, «de fuga para a frente», sem mentalização, revelando dificuldades de elaboração psicológica e rigidez de comportamento expressos no silêncio adoptado aquando das suas duas audições neste Tribunal e quando confrontada com os factos denunciados nos presentes autos; que a menor se tenha remetido ao silêncio nestes autos; que o (A) não tenha sido acompanhado ou procurado por qualquer membro da sua família; que, em 20/08/08, aquando do seu interrogatório, se encontrasse em Portugal há cerca de quinze dias com uma tia num acampamento algures em Lisboa; que aí não fosse há dez dias, deambulando com a menor (B) e com (N) dormindo na rua e «roubando» comida nas lojas para se alimentar; que o menor (A) não revele capacidade de auto-crítica e de assumpção dos factos por si praticados; que aquando da sua audição em sede de interrogatório, confrontado com o teor dos factos denunciados nos presentes autos, o menor se tenha remetido ao silêncio e bem ainda, no âmbito do procedimento disciplinar sumário de que o mesmo foi alvo em 08/01/09, o menor não tenha reconhecido a prática de infracção desvalorizando o seu comportamento e atitude, considerando-os meras brincadeiras; que o (A)ou a (B) não tenham praticado os factos supra mencionados como provados. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO: O Tribunal fundamentou a sua convicção, no que respeita à matéria de facto, na concatenação ponderada de todos os documentos e prova pericial dos autos, nomeadamente de fls.18, 20 a 22, 25,100,117 a 121,127,153 a 155,156,163,164,169 a 175,185 a 187, 206, 217 a 221, 226, 227, 262, 263, 266, 267, 292 a 297, 299 a 314, 318 a 321, 336, 337, 39 a 350, 355, 358 a 363, 378 a 397, 402 a 408, 428 a 431, 450, 463 a 472, 503 a 510, 539 a 542 e 549, analisados em audiência, bem como nos depoimentos prestados pelas seis testemunhas ouvidas, documentados em acta dos autos e gravados, e cujo teor se dá por aqui reproduzido. Diga-se desde logo que a matéria imputada bem como as apuradas condições pessoais dos menores, incluindo o último ponto da factualidade provada, foram matérias confessadas integralmente e sem reservas pelos menores, que o fizeram de modo espontâneo e credível, pelo que contribuíram os mesmos decisivamente para a prova da mesma factualidade. As testemunhas (J), (R), (F), (NC), (MC) e (V), foram integralmente credíveis ao confirmarem todo o teor dos supra aludidos documentos, nomeadamente no que respeita às apreensões feitas, que viram, cada uma das testemunhas, parte dos factos imputados, tendo confirmado a detenção de cada um dos menores na ocasião de ambos os actos imputados, ao confirmarem os objectos subtraídos e (não) recuperados e seu valor, no que contribuíram para os factos provados. No que respeita ao comportamento dos menores em audiência, o mesmo foi presenciado por este Tribunal, do modo descrito e apurado. No que respeita às apuradas condições pessoais dos menores, refira-se que as mesmas, designadamente constantes dos ditos documentos, foram confirmadas em audiência pêlos menores, os quais foram tidos por credíveis na parte dada como provada, assim contribuindo os mesmos para dar essa factualidade como assente, mas não se conseguindo apurar com certeza mais matéria alegada quanto às suas condições pessoais, face às contradições existentes e à ausência de elementos mais fidedignos. Pelo que, face à supra aludida concatenação, chegou-se à supra mencionada conclusão no que respeita aos factos provados e não provados. Tudo face a um juízo de experiência comum e à convicção firme e absolutamente obtida por este Tribunal. DE DIREITO: A aplicação de medidas tutelares elencadas na lei pressupõe a prática por menor, com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como crime e a necessidade, subsistente no momento da decisão, da sua educação para o direito, bem como a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade - art°s.l° e 7°, n°.l, da LTE, aprovada pela Lei n°.166/99, de 14/9. Sendo objectivo educar o menor para o direito (art°.2°., da LTE) e não a retribuição crime, só se aplicará medida tutelar se se concluir que aquele menor tem necessidade de ver corrigida a sua personalidade. Quanto ao critério de escolha da medida, o Tribunal deverá escolher a que represente menor intervenção na esfera de autonomia do menor, que seja susceptível de obter a sua maior adesão e dos seus progenitores - art°.6°., da LTE. A escolha da medida tutelar aplicável é, pois, orientada pelo menor, devendo ser proporcionada à gravidade do facto e à necessidade de educação do menor para o direito manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão. Da factualidade assente acima descrita resulta o preenchimento, por prova, dos elementos, objectivos e subjectivos dos crimes de furto qualificado previstos no art°.204°., n°.2, al. e), do CP, imputados, sendo dois à (B) e um ao (A). Assim, podemos concluir que os menores praticaram factos qualificados pela lei como crime, e portanto encontra-se preenchido o necessário pressuposto de que decorre o passo seguinte: verificar da necessidade de aplicação de medida tutelar que, atenta a documentação da personalidade de cada menor retirada dos factos provados, seja adequada e proporcional a educá-lo para o direito, num objectivo de inserção digna e responsável na vida em comunidade - cfr. artigo 2.° da LTE. Embora os factos imputados apurados nestes autos não sejam dos mais graves, cabe dizer que, conforme apurado, se inserem num percurso transgressivo, que dura já há cerca de dois anos, sendo ambos o menores buscados a nível internacional e confessando o (A) mesmo que cometia em média um crime como o que aqui lhe foi imputado, cerca de uma vez por mês. O que perfaz cerca de vinte e quatro crimes de furto, quanto ao mesmo. Sendo que quanto à menor (B), já lhe foi mesmo aplicada na Bélgica medida de internamento pró idêntico crime de furto e acresce o facto de aqui se terem provados dois crime, entre os quais mediou apenas cerca de um mês. O que exacerba a ineficácia, "in casu", das medidas a cumprir no meio natural de vida. Meio esse que, conforme se apurou, não consegue satisfazer adequadamente as necessidades, nomeadamente de educação de cada um dos menores para as regras da vida em sociedade. Os factos apurados revelam capacidade de os menores tomar em conjunto com outros a execução de crimes contra o património, com insensibilidade pelos valores ético-jurídicos. A actividade de cada menor dirigiu-se ao mesmo bem jurídico - o património - com reiteração mensal. Os factos apurados, em especial os atinentes às suas condições pessoais, revelam que importa aplicar medida que garanta o efectivo conhecimento por cada menor das repercussões da sua actuação, bem come seu carácter desvalioso. Actualmente têm respectivamente 15 e 14 anos de idade e não completaram o 4° ano de escolaridade. Tal quase ausência de escolaridade é, só por si, conducente a percurso de vida desconforme a uma normal inserção na vida em sociedade. Os elemento acabados de enunciar vão no sentido da necessidade de medida tutelar que lhe dê valores, limites, consideração pêlos valores vigentes, e portanto que os estruture e ajude a inserir oportunamente num quadro de mercado de trabalho lícito, o que só pode ser garantido, neste caso, num quadro que permita segurá-los sobre as vertentes e aspectos da sua educação, que só pode ser, atenta a gravidade e reiteração da sua conduta, satisfeita com a aplicação de internamento em centro tutelar educativo, em regime fechado, com duração de l ano, conforme alegado em audiência pelo MP. Note-se que a tal não obsta a medida legal abstracta dos crimes apurados. Pelo que nos termos do art°.17°., n°.3, da LTE, é admissível o dito internamento. O qual, face nomeadamente à inadequação do meio, se tem como a única medida, ainda necessária, adequada e proporcional aos factos praticados e à necessidade dos menores de educação para o direito. Isto tendo em atenção o princípio de "ultima ratio" em relação à aplicação das medidas mais gravosas. Com tal medida, perspectiva-se a possibilidade de completamento pelos menores da escolaridade básica, ainda que não com tal completamento da escolaridade obrigatória, e de frequência de formação profissional que lhe venha a permitir a obtenção de um modo de vida honesto e conforme à vida em sociedade, não na prisão para (jovens) adultos, ademais podendo beneficiar do eventual completamento de vários anos de escolaridade no ano de internamento. Com a supra aludida medida, beneficiarão de apoio, nas vertentes psicológica e psico-pedagógica, de que necessitam e potenciarão, espera-se, as suas capacidades embrionárias num sentido positivo. Com vista a que possam desenvolver um projecto de vida com autonomia, inserção social e profissional. Tudo tendo em atenção, no caso, o disposto nos art°s.4°, n° l, al i), n°s.2 e 3, al. b), 7°; 17°, n°s l a 3,18°., n°.l e 168°, todos da Lei Tutelar Educativa. Assim, tendo em atenção os factos provados, bem como aqueles que lhes foram instrumentais, e tendo em conta o superior interesse de cada menor, que constitui o critério primacial orientador da decisão a tomar, impõe-se, no caso vertente, concluir, que a formação moral e educação dos menores (A) e (B) não é nem foi assegurada pela sua família e meio envolvente, nem esta ou este tem condições de, pelo menos de momento, vir-lhes a assegurar tais bens fundamentais. Pelo que, para além do mais, o ingresso dos menores em instituição se afigura a medida mais adequada à salvaguarda dos seus interesses, à busca do seu bem-estar psíquico e à formação e desenvolvimento são e harmonioso da sua personalidade. DISPOSITIVO/ DECISÃO: Termos em que acordam os juízes que compõem este Tribunal e se decide, nos termos expostos: 1. Aplicar ao menor (A) a medida de internamento em regime fechado pelo período de um ano, com intervenção psicológica continuada e frequência escolar pela menor durante o aludido período. 2. Aplicar à menor (B), a medida de internamento em regime fechado pelo período de um ano, com intervenção psicológica continuada e frequência escolar pela menor durante o aludido período. 3. Designar o I.R.S. para acompanhar e executar estas medidas. 4. Condenar cada menor no pagamento de metade das custas deste processo, fixando-se em um UC a taxa de justiça, nos termos do art°.79°., do CCJ. 5. Comunicar ao IRS que deverá elaborar relatório trimestral relativamente à medida ora aplicada (art°1540, n°.2, da LTE). 6. Ordenar a remessa de boletins ao registo (art.º 210.º.ss, da LTE). 7. Fixar em 21 UR, o montante a atribuir, a título de honorários, à defensora nomeada, a adiantar pelos cofres. 8. Determinar se oficie ao IRS, serviços centrais, para que indique em que Centro Educativo serão executadas as medidas ora aplicadas -art°s 149° e 150°., da LTE. III. APRECIANDO. Dos vícios - art.º410°, n° 2, als. a), b) e c), do Cód. Proc. Penal-. O vício de insuficiência - n°. 2 al. a) do art°. 410°. do C.P.P. – verifica-se quando elementos que tendo sido alegados pela defesa, constem da acusação ou resultem da discussão da causa podiam e deviam ter sido apreciados e não o foram, daí resultando uma manifesta falta que não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso. "A insuficiência dos factos para a decisão define-se em função da matéria dada como provada, como a sua inaptidão para o preenchimento do tipo legal de crime nos seus elementos objectivos e subjectivos. E não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto Ac. S.T.J. del6.04.97 no Proc. 9681424. Ocorre o vício de insuficiência quando o Tribunal podendo e devendo deixe de investigar factos relevantes que sejam essenciais para a aplicação do direito. “ Por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade ou na qualidade”, (...) “ quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados” ( cfr. ( cfr. Simas Santos e Leal-Henriques In Código de Processo Penal Anotado, II vol., pág. 739. “1 São realidades distintas a contradição na fundamentação e contradição entre factos provados e fundamentação. 2 Esta última pode integrar eventualmente um erro vício de julgamento. 3 Assim, apenas existe contradição insanável de fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação justifica precisamente decisão oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se considere que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a colisão entre os fundamentos invocados” (cfr. Ac. do STJ de 13-03-96, In Proc. 48932). Quanto ao erro notório na apreciação da prova: Ocorre erro notório na apreciação da prova, segundo os autores citados, quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida. O Recorrente assaca à decisão recorrida os vícios mencionados alegando, em síntese que a matéria de facto provada e a dada como não provada estão em manifesta contradição entre si, relativamente à preocupação dos progenitores do menor por este. Mas que o pai, e a mãe, visitaram o menor e falaram por diversas vezes com as assistentes sociais, o que é dito nos relatórios sociais, não pode, por isso, o Tribunal dar como provado que o "enquadramento familiar do menor tem-se mostrado distante", dizendo ainda que " nem esta (família) tem condições de, pelo menos, de momento, vir-lhe a assegurar tais bens fundamentais ", se nem sequer os ouviu. O Tribunal apreciou incorrectamente os factos relativos às condições e possibilidades do agregado familiar, não ouvindo os progenitores ou a família alargada, apesar destes terem manifestado o desejo de serem ouvidos. Por um lado o Tribunal dá como não provado que o menor não tenha sido acompanhado no processo por qualquer membro de família e ao mesmo tempo dá como provado que o enquadramento familiar tem-se mostrado distante e incapaz (.....) quando na realidade está documentado visitas dos progenitores ao Centro Educativo, e outorga de procuração o que em nosso entender constitui erro de apreciação da prova - art. 410° n° 2 alínea c); E que o Tribunal não valorou o facto do progenitor ter conferido procuração com poderes especiais ao mandatário. Não lhe assiste razão. A prova acerca da dinâmica familiar do menor é abundante e espelha claramente o percurso de vida do mesmo nos últimos anos. Inexistindo contradição entre a matéria de facto provada e a dada como não provada relativamente à preocupação dos progenitores do menor, por este. Porque o facto de os pais terem visitado o menor não é antagónico com os factos reais de que não fizeram o acompanhamento efectivo real e permanente do mesmo de modo a evitar o percurso de vida desviante do mesmo. O que o Recorrente pretende é que face à prova produzida seja feita uma outra apreciação, que coincida com a sua própria, esquecendo a disciplina do art.º 127º do CPP. A livre apreciação da prova, não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objectivos que determinam uma convicção racional, objectivável e motivável. Não significando porém, que seja totalmente objectiva pois, não pode nunca dissociar-se da pessoa do Juiz que a aprecia e na qual "...desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais (...)" Prof. Figueiredo Dias In "Direito Processual Penal", pág. 205. Já dizia o Prof. Alberto Reis que " o que está na base do conceito é o princípio da libertação do Juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal, sem que, entretanto, se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra prova. ...O sistema da prova livre não exclui, e antes pressupõe a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica..." (Cód. Proc. Civil Anotado, Coimbra Editora, 1950, III, pág. 245). Neste mesmo sentido podem ver-se ainda variadíssimos autores entre os quais Rodrigues Bastos ( In Notas ao Código de Processo Civil, III, pág. 221) que defende que ao Juiz "...não é permitido julgar só pela impressão que as provas oferecidas pêlos litigantes produziram no seu espírito, mas antes se lhe exige que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo carácter racional se expressará na correspondente motivação". E também o Prof. Cavaleiro Ferreira (In Curso de Processo Penal, I vol., Reimpresso da Universidade Católica) "o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório. O " Juízo sobre a valoração da prova faz-se em diversos níveis. Num primeiro dependente da imediação nele intervindo elementos não racionalmente explicáveis (v. g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova). Num segundo intervindo as deduções e induções que realiza o julgador, a partir de factos probatórios, que hão-de basear-se na convicção do raciocínio que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios de experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão "regras da experiência" (Germano Marques da Silva, In Curso de Processo Penal - II vol.- Verbo - págs. 126 e 127). É abundante a jurisprudência quanto à questão que se vem analisando tanto nas relações como no Supremo Tribunal de Justiça. Entre muitos outros este último Tribunal em Acórdão de 18-01- 2001 no Proc. 3105/00 - decidiu:" I- Quando o recorrente impugne matéria de facto, para que essa impugnação possa validamente ser tomada em consideração pela Relação, deve aquele especificar, com referência aos suportes técnicos da gravação, as provas que imponham decisão diversa da recorrida, e as que, na sua óptica, devem ser renovadas; II - O princípio contido no art. 127, do C.P.P., estabelece três tipos de critérios para a apreciação da prova com características e natureza completamente diferentes: haverá uma apreciação da prova inteiramente objectiva quando a Lei assim o determinar; outra, também objectiva, quando for imposta pelas regras da experiência; finalmente, uma outra, já de carácter eminentemente subjectiva e que resulta da livre convicção do julgador. III É certo que tudo isto se poderá conjugar, e também é certo que a prova assente ou resultante da livre convicção terá de ser motivada e fundamentada, mas neste caso, a motivação tem de se alicerçar em critérios subjectivos, embora explicitados para serem objecto de compreensão; IV seja como for a motivação probatória compete sempre aos julgadores e não pode ser posta em confrontação com as convicções pessoais do recorrente. V- Os n°s. 3 e 4 do art°. 412°. do C.P.P., limitam o julgamento da matéria de facto àqueles factos que referem, mas não permitem o julgamento da globalidade dessa mesma matéria de facto". No caso em apreciação inexiste qualquer contradição já que, como se disse não se afirma e nega ao mesmo tempo a mesma realidade. Sendo certo que perante a prova produzida criteriosa e globalmente avaliada não ressalta qualquer insuficiência porquanto inexiste qualquer lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito. Foram apurados todos os elementos constitutivos do tipo legal de crime em causa. O Tribunal “ a quo “, objectivou todos os meios de prova que tomou em consideração para estribar o percurso lógico e racional utilizado para chegar ás conclusões a que chegou e que fez consignar na matéria de facto provada e não provada . A apreciação que fez não merece censura. Aliás o local ideal para apreciar criticamente as provas é a audiência de discussão e julgamento, em que os julgadores dispõem de melhores condições para as apreciar pois a imediação é condição fundamental de aquisição da verdade processual. Improcede a alegação quanto a vícios. Quanto à matéria de facto constante do Ponto IV, fls. 06, que o Recorrente diz não dever ser tomada em consideração por consubstanciar uma alteração substancial dos factos face ao que consta do requerimento de abertura da fase jurisdicional. Os factos mencionados reportam-se à personalidade do menor e à sua inserção económica, social, familiar e educativa e não aos factos imputados ao menor no Requerimento de Abertura da fase jurisdicional integradores da prática do crime de furto qualificado apreciado, motivo pelo qual se não verifica a alegada alteração substancial. Quanto à ponderação da medida aplicada. Relembrando a decisão: “(…) Os factos apurados, em especial os atinentes às suas condições pessoais, revelam que importa aplicar medida que garanta o efectivo conhecimento por cada menor das repercussões da sua actuação, bem come seu carácter desvalioso. Actualmente têm respectivamente 15 e 14 anos de idade e não completaram o 4° ano de escolaridade. Tal quase ausência de escolaridade é, só por si, conducente a percurso de vida desconforme a uma normal inserção na vida em sociedade. Os elemento acabados de enunciar vão no sentido da necessidade de medida tutelar que lhe dê valores, limites, consideração pêlos valores vigentes, e portanto que os estruture e ajude a inserir oportunamente num quadro de mercado de trabalho lícito, o que só pode ser garantido, neste caso, num quadro que permita segurá-los sobre as vertentes e aspectos da sua educação, que só pode ser, atenta a gravidade e reiteração da sua conduta, satisfeita com a aplicação de internamento em centro tutelar educativo, em regime fechado, com duração de l ano, conforme alegado em audiência pelo MP. Note-se que a tal não obsta a medida legal abstracta dos crimes apurados. Pelo que nos termos do art°.17°., n°.3, da LTE, é admissível o dito internamento. O qual, face nomeadamente à inadequação do meio, se tem como a única medida, ainda necessária, adequada e proporcional aos factos praticados e à necessidade dos menores de educação para o direito. Isto tendo em atenção o princípio de "ultima ratio" em relação à aplicação das medidas mais gravosas. Com tal medida, perspectiva-se a possibilidade de completamento pelos menores da escolaridade básica, ainda que não com tal completamento da escolaridade obrigatória, e de frequência de formação profissional que lhe venha a permitir a obtenção de um modo de vida honesto e conforme à vida em sociedade, não na prisão para (jovens) adultos, ademais podendo beneficiar do eventual completamento de vários anos de escolaridade no ano de internamento. Com a supra aludida medida, beneficiarão de apoio, nas vertentes psicológica e psico-pedagógica, de que necessitam e potenciarão, espera-se, as suas capacidades embrionárias num sentido positivo. Com vista a que possam desenvolver um projecto de vida com autonomia, inserção social e profissional. Tudo tendo em atenção, no caso, o disposto nos art°s.4°, n° l, al i), n°s.2 e 3, al. b), 7°; 17°, n°s l a 3,18°., n°.l e 168°, todos da Lei Tutelar Educativa. Assim, tendo em atenção os factos provados, bem como aqueles que lhes foram instrumentais, e tendo em conta o superior interesse de cada menor, que constitui o critério primacial orientador da decisão a tomar, impõe-se, no caso vertente, concluir, que a formação moral e educação dos menores (A) e (B) não é nem foi assegurada pela sua família e meio envolvente, nem esta ou este tem condições de, pelo menos de momento, vir-lhes a assegurar tais bens fundamentais. Pelo que, para além do mais, o ingresso dos menores em instituição se afigura a medida mais adequada à salvaguarda dos seus interesses, à busca do seu bem-estar psíquico e à formação e desenvolvimento são e harmonioso da sua personalidade. Esta apreciação, embora devidamente fundamentada, peca por alguma severidade considerando-se a mediana gravidade do crime em causa, revela-se adequada aos fins correctamente indicados a medida tutelar educativa de seis meses. No que concerne ao desconto do tempo que o menor esteve sujeito a medida cautelar de guarda em centro educativo, não tem razão o Recorrente. Em processo tutelar educativo, e na sequência da aplicação de uma medida de internamento em centro educativo a um menor, não é possível proceder ao desconto naquela medida de internamento, da medida cautelar de guarda em centro educativo, por não ser aplicável por analogia o disposto no art.º 80.º do Cód. Penal, por não existir vazio legislativo de que derive a necessidade de regulamentação. É uma clara opção legislativa, em consonância com a filosofia geral daL.T.E., inexistindo uma lacuna teleológica. Como refere o Ex.ma Procuradora-Adjunta na resposta ao recurso, na L.T.E. prevê-se no artigo 155°, n°s l e 2 a não contagem do tempo de ausência não autorizada do centro educativo na duração da medida de internamento aplicada ao menor, inexistindo qualquer norma que preveja o desconto, na medida tutelar educativa de internamento aplicada, do tempo em que o menor esteve sujeito à medida cautelar de internamento em centro educativo, devendo, tal omissão ser interpretada no sentido de este desconto não ser admissível. O artigo 128°, n° l da L.T.E. estabelece «aplica-se subsidiariamente às disposições deste titulo o Código de Processo Penal», e o seu n° 2 dispõe que «nos casos omissos observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo tutelar». Assim, os casos omissos na L.T.E. são resolvidos por recurso às normas do Processo Penal ou às normas do Processo Civil que se harmonizem com o Processo Tutelar, não remetendo a L.T.E. para o Código Penal (a não ser e tão-só no que concerne à qualificação jurídico penal do facto praticado pelo menor). Acresce que as finalidades de ambos os regimes legais, L.T.E e C.P., são diversas não se identificando os fins da intervenção tutelar com os fins da intervenção penal. Paras além de que, a medida tutelar educativa de internamento em centro educativo em regime fechado, ao contrario da pena de prisão, é uma medida susceptível de revisão (oficiosamente ou a requerimento) semestral, conforme impõe o artigo 137° da L.T.E., podendo mesmo o menor não cumprir a totalidade da medida de internamento que lhe foi aplicada (a qual poderá ser substituída por outra que então se revele mais adequada ou até cessar), tudo dependendo dos progressos educativos entretanto alcançados pelo menor (p. ex.), cfr. artigos 6°, n° 4; 7°, n° l; 87°, n° l, al.c); 93°, al. b); 136°; 137° e 139°, todos da L.T.E.. A questão mostra-se ultrapassada pelo Supremo Tribunal de Justiça que firmou jurisprudência, no sentido de que “ Não há lugar, em processo tutelar educativo, a desconto do tempo de permanência do menor em centro educativo quando sujeito a tal medida cautelar, vem, posteriormente, a ser-lhe aplicada a medida tutelar de internamento” Ac. de 08-10-2008, DR I, 17-02-2009. Em vista da análise efectuada às questões equacionadas pelo Recorrente o recurso procede apenas parcialmente DECISÃO. Por todo o exposto acordam os juízes em conceder provimento parcial ao recurso e consequentemente: A- Aplicar ao menor (A) a medida de internamento em regime fechado pelo período de seis meses, com intervenção psicológica continuada e frequência escolar pela menor durante o aludido período. B- Manter no mais e nos seus precisos termos a decisão recorrida. Sem custas. Lisboa, 26-05-2009. Ana Sebastião Simões de Carvalho