530/16.2T8BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A incapacidade da função parental e a necessidade de definiçãoda medida que, em termos estáveis, melhor viabilize a protecção do menor e a realização plena dos seus interesses a fim de evitar os manifestos prejuízos para a formação e desenvolvimento da menor, ou seja, de um projecto de vida,deve ser o mais célere possível,já que o bom desenvolvimento da menor não pode esperar eternamente pela mudança de atitude dos pais.

II- A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção só deverá ser adoptada quando esteja afastada a possibilidade de retorno da criança ou do jovem à sua família natural (princípio da prevalência da família biológica, expresso no art.º 4.º, alínea g) da LPCJP) e não puder salvaguardar-se a continuidade das ligações afectivas.

Apelação n.º 530/16.2T8BRG.G1

Acordam, em conferência, os juízes da secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

1- Relatório.

O Ministério Público, em representação da criança AA, nascida em 29.12.2013,requereu contra BB, divorciado, e CC, solteira, seus pais, pedido deconfiança judicial com vista à respectiva adopção.

Não tendo sido obtido acordo para a medida de confiança a instituição com vista a adopção proposta, foi cumprido o disposto no artigo 114.° da Lei n.° 149/99, de 01 de Setembro.

Nomeados patronos à criança e aos progenitores, foram apresentadas alegações pelo Ministério Público e pelos progenitores, pugnando o primeiro pela aplicação à criança da medida de medida de confiança judicial com vista à futura adopção e os segundos pela entrega da criança aos pais ou, subsidiariamente, a outro familiar, no caso, aos avós paternos.

Foi agendado e realizado debate judicial.

Foi, então, proferida sentença, onde se decidiu o seguinte:

“Em face de todo o exposto, e nos termos do artigo 35º, n.° 1, g), da Lei 147/99, de 01 de setembro, decide este tribunal coletivo:

- Decretar em favor da criança AA a medida de confiança a instituição — Centro de Acolhimento Temporário da APAC, Barcelos - com vista à futura adoção.

- Em conformidade, e nos termos do artigo 1978°-A, do Código Civil, mais se decide declarar a inibição do exercício do poder paternal por parte de BB e CC, relativamente ao AA Ricardo, a quem não mais é permitido o direito de visitas por parte da família natural.”

Inconformada com a sentença, a requerida interpôs recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição):

“A- Salvo todo o imenso respeito - que é muito - a sentença de que ora se recorre não faz justiça, pelo que, a requerida, assumindo agora a posição de recorrente, deverá com o presente recurso obter ganho de causa, porque logrará obter a revogação da decisão proferida pelo Tribunal a quo.

B- A recorrente não se pode conformar com a decisão do Tribunal a quo por manifestamente violar o do direito ao acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, conforme dispõe o artigo 200, n° 1 e n° 2 da CRP. E violorar o principio constitucional do direito à família e flulacão, conforme dispõe o artigo 36°, n°5 e n°6 da CRP,

C- Conforme consta dos autos não foi nomeada patrona a Recorrente no primeiro acto do processo dos autos, o que tratando-se de uma medida grave e violenta para a Recorrente, era exígivel que desde do inicio do processo estivesse a recorrente devidamente munida de aconselhamento jurídico.

D- Deveria o Tribunal a quo providenciar desde da “primeira hora” por nomear patrono à Recorrente na medida em que o Direito da Filiação e da Protecção de Crianças e Jovens é uma área muito sensível e seria o mais prudente no caso sub judice.

E- Violou, então, o principio constitucional do direito ao acesso ao direito e da tutela Jurisdicional efectiva, conforme dispõe o artigo 200, n° 1 e n° 2 da CRP.

E, ainda,

f- Foi violado o disposto no art. 36°, n°s 5 e 6 da Constituição da República Portuguesa, pois a Recorrente não pode ser afastada do seu filho.

G- O Tribunal a quo, não teve em linha de conta o interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesse presentes no caso concreto.

H- Na medida em que o AA, nasceu com síndrome de Hiper lgE (constante no n° 5 e 6 dos factos dados como provados), esta doença acarreta imensos cuidados “designadamente rigorosos cuidados de higiene corporta e do ambiente envolvente, de alimentação e de administração da medicação com vigilância do respectivo estado anímico”.

1- Pois, quem melhor que a progenitora conhece as necessidades do seu filho, apesar da sentença recorrida passar um “atestado de incompetência” à recorrente, tal factualidade não é conducente com a realidade.

J- Não andou bem o Tribunal a quo, pois não teve também em consideração a Prevalência da família — na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção.

K- Ou seja, a escolha da medida a aplicar deverá ser norteada, prioritariamente, pelos direitos e interesses da criança ou jovem, devendo ser aplicada a medida que, atendendo a esses interesses e direitos, se mostre mais adequada a remover a situação de perigo em que a criança ou jovem se encontra.

L- Então, existindo a possibilidade real, conforme consta dos autos da avó paterna do AA, que não quebra com os laços familiares biológicos e permitiria aos progenitores criar as condições e reconhecer hoje o que esteve errado.

M- Pois, será uma segunda chance, mas esta efectiva para reconhecer onde estiveram mal que só com a real situação actual é que foi possível, sendo possível uma outra solução que é o apoio junto de outro familiar, nos termos do artigo 400 da LPCJP.

Em jeito de conclusão,

N- Embora se reconheça algumas situações de inexperiência em que a menor se encontrou, apesar de tudo, ainda não estão esgotadas todas as possibilidades de integração na família biológica.

NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, DEVERÃO ASPRESENTES MOTIVAÇÕES E, CONSEQUENTES CONCLUSÕES, OBTERPROVIMENTO E, POR VIA DELAS, ORDENAR-SE A REVOGAÇÃO DADECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO E, EM CONSEQUÊNCIA,APLICAR-SE A MEDIDA DE APOIO JUNTO DE OUTRO FAMILIAR, NOSTERMOS DO ARTIGO 400 DA LPCJP.”

Também inconformado com a sentença, o requerido interpôs recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição):

“1- O ora recorrente, BB — não se conforma com a decisão proferida no acórdão que decretou inibição do exercício do poder paternal e a futura adoção do menor AA.

2. aCom efeito, o Tribunal a quo deu como provados todos os factos trazidos pela acusação.

E, como não provados, todos os factos arguidos pelo recorrente e pela progenitora do seu filho AA.

4. O tribunal a quo formou a sua convicção na análise de todos os documentos junto aos autos; nas declarações dos progenitores do menor — os quais de forma honesta reconheceram-se ainda sem condições para terem o filho de novo junto deles, indicando como alternativa os avás paternos e, por fim, na prova testemunhal produzida.

5. De acordo com a motivação do Tribunal a quo as testemunhas arroladas pelosprogenitores, não mereceram a sua credibilidade.

6Atendendo à convicção formada pelo Tribunal a quo após a prova produzida, entendemos, que há dois factos que não foram tidos em conta pelo Tribunal de que se recorre, no âmbito da decisão proferida, caso contrário, o resultado tinha, necessariamente, de ser outro.

7. Com efeito, o Tribunal a quo, no que à formação da sua convicção diz respeito, começou por afirmar que, atentou antes de mais às declarações dos progenitores.

E, no que a essas diz respeito, afirmou que foi de forma honesta (sublinhado e negrito nosso) que os progenitores do AA se reconheceram ainda sem condições para terem o seu filho, admitindo perante o colectivo que o AA está muito melhor desde que foi acolhido.

A verdade, é que o recorrente e a companheira reconheceram— de forma honesta — como o próprio Tribunal a quo bem afirma — que ainda não estavam em condições de terem o seu filho junto deles — mostrando-se conscientes das suas fragilidades.

10. Por tudo isso, ou seja, por estarem conscientes da sua situação, sem rodeios, afirmaram que o seu filho, por ora, estava melhor com outras pessoas — neste caso em concreto com a avó paterna.

11. Contudo, o tribunal a quo, na decisão ora proferida não teve em consideração este facto, ou seja, o facto dos pais estarem a fazer um esforço no sentido de conseguirem no futuro ficarem com o seu filho.

12. Nem, tampouco, teve em consideração, de acordo com o aqui recorrente, o facto de existir uma pessoa na família do AA, ou seja, a avó paterna, com vontadede assumir a responsabilidade de tomar conta do AA — no seio familiar — até os pais reunirem as condições que se impõe — dando a estes uma segunda oportunidade.

13. E, é, efetivamente, por isso, que o aqui recorrente não se conforma com a decisão proferida, entendendo que não foi tido em consideração o facto de ele já ter um trabalho e de, finalmente, ele e a sua companheira já terem casa própria.

14. Entende, ainda, que não foi tido em consideração o facto de se tratarem de pessoas humildes, sem grandes estudos e,

15. de só na recta final do processo se terem sentido devidamente“acompanhados” - quando lhes foi nomeados patronos para os representarem.

16. Por tudo isto, o recorrente não pode aceitar que o tribunal a quo afirme, como afirma, que neste caso concreto se verificou grave falta de interesse dos progenitores em mudarem de estilo de vida.

17. Por outro lado, também, não pode aceitar que afirmem que a sua companheira não quis saber do AA, acusando-a de não acompanhar aquele às consultas.

A este propósito nunca é demais referir que durante os longos períodos que o AA esteve hospitalizado, por força da sua doença, a progenitora passava todo o tempo com ele, como aliás consta dos relatórios do hospital junto aos autos.

19. Por outro lado, também, não entendem o porquê da proposta da avó paterna de acolher o AA, não ter merecido a consideração do tribunal a quo, quando aquela, de forma sincera, referiu que agora tinha condições para ter o neto consigo,

20. Visto que, anteriormente, tinha assumido não ter condições, por questões de cariz económico e de trabalho, de ter o AA consigo.

21. Com efeito, a avó paterna do AA, sob a acusação de só ter ido visitar o neto uma só vez à instituição em que ele se encontra, admitiu ser verdade, alegando que na altura, em virtude de não ter condições para o ter consigo, que não pretendia ter contactos com o neto, para não sofrer — vide ponto 63 dos factos dados como provados.

22. Além de tudo isto, ainda foi dado como provado — vide ponto 61 dos factos provados — “que aquando da visita domiciliória, a cosa dos avós paternos encontrava-se limpa e organizada”.

23. A acrescentar a tudo isto, há ainda a referir o que foi dito pela testemunha DD, psicóloga e responsável pelo centro de acolhimento temporário onde o AA se encontra, de que aquando da entrevista com a avó paterna, aquela se tinha mostrado com um discurso consciente relativamente ao neto.

24. O recorrente, por tudo isto, entende que, a decisão do tribunal a quo, além de dever ter sido, necessariamente outra, é uma decisão radical, que não admite retorno e que, por isso, compromete o desenvolvimento feliz e harmonioso do AA.

25. Com efeito, constitui pressuposto da medida de confiança de um menor para adopção, que não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação.

26. Como ouvimos, ao longo do debate judicial, a relação do progenitor e do AA é uma relação muito positiva.

27. Em relação à progenitora, não obstante aquela ter admitido que errou em algumas circunstâncias, sempre esteve presente nos longos internamentos a que o AA foi sujeito, por força da sua doença e, demonstra vontade de mudar para um dia ter novamente o AA junto dela e do pai.

28. Por outro lado, na medida a aplicar, deverá ainda ser dada prevalência àquelas que integrem a criança na sua família, de forma a manter e desenvolver os laços afectivos originais, promovendo e auxiliando se necessário for os progenitores.

29. E, isso foi proposto no âmbito deste processo - o acolhimento do AA junto da avó paterna.

30. Pois, além de ser avó do AA, gosta dele e, poderá continuar a promover o relacionamento do AA com os pais, durante o período de tempo que ficará aos cuidados dela.

31O mesmo não se irá verificar se o AA for adoptado.

32. Dizer-se, como se disse, que o AA não vai sentir a falta dos pais, parecenos, com o respeito que nos é devido, que é de todo errado.

33. Pois, tendo em consideração a idade do menor, o mesmo já reconhece, perfeitamente, os pais como tal e, nutre sentimentos por eles.

34. Por isso, inibir o menor de ver os pais, como irá acontecer num futuro próximo em consequência da decisão proferida, deve ser de uma tremenda angustia e sofrimento para o menor.

35. Pois, além de serem os pais dele, de quem ele gosta, as crianças gostam de rotinas e, como tal, ficará angustiado quando sentir que não vai ter a visita deles/seus pais, já este fim de semana. — conforme consta da decisão recorrida.

36. Quanto à questão de ele não reconhecer a avó paterna, entendemos que se trata de uma falsa questão e, leva-nos a dizer que, o AA por não reconhecer a avó mas, terá os seus pais por perto,

37. já se for adoptado, não conhecerá ninguém.

38. Além do mais, sobretudo, atendendo ao estado de saúde do AA, que requer cuidados constantes, a futura adopção pode estar comprometida e, teremos um menino institucionalizado, quem sabe, durante anos, quando poderia ter crescido no seu seio familiar...e lhe está a ser retirada essa solução.

39. Assim sendo, consideramos que, a medida de confiança a instituição com vista adopção do AA, não acautela o superior interesse dele, por ainda não estarem esgotadas todas as possibilidades de integração na família biológica.

40. Logo, concluímos que, a referida medida não acautela o interesse superior do AA.

Nestes Termos;

Deve a decisão proferida ser alterada em conformidade com o agora alegado (…).”

Em resposta, o Ministério Público diz o seguinte:

“Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão proferido em 16 de Dezembro de 2016 que decidiu — em relação ao menor AA, nascido a 29/12/2013 — o decretamento da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção nos termos do art.° 35.°, n.° 1. al. g) da LPCJP e que, em observância do disposto no art.° 1978.º -A do Código Civil, decretou, ainda, a inibição do exercício das responsabilidades parentais dos progenitores, BB e CC.

Não pondo em causa a existência da situação de perigo que demandou a intervenção para a promoção dos direitos e protecção do seu filho AA e, consequentemente, a legitimidade dessa intervenção, os apelantes limitam-se a discordar, no fundo, da medida aplicada — confiança a instituição com vista a futura adopção —, sustentando que não se verificam os necessários pressupostos, por considerarem, antes, como adequada a medida de apoio junto de outro familiar — a avó patema, Palmira Silva — prevista no artigo 35.°, n.° 1, aU’ b) da Lei n.° 147/99, de 01/09, com a redacção dada pela Lei n.° 142/2015, de 08/09 (diploma a que respeitam as normas de ora em diante invocadas sem menção de diferente proveniência).

Nessa esteira, invocam a favor de tal solução o princípio constitucional do direito à família e filiação consagrado no artigo 36.°, 11.0 5 e n.° 6 da Constituição da República Portuguesa.

Ademais, mas a ser tratada como questão prévia, pugna ainda a recorrente progenitora pela preterição dos princípios constitucionais do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva de igual modo erigidos como tal pelo artigo 20.° da Lei Fundamental.

Respondendo.

1- Questão Prévia

Começando por esta última questão, estriba-se a recorrente na necessidade e no direito de os progenitores serem assistidos por um patrono desde o início do processo, atenta a gravidade da medida aplicada, por implicar a inibição definitiva do exercício das responsabilidades parentais em relação à criança confiada e, consequentemente, a impossibilidade de conviver com ela e, inclusivamente, de a visitar ou de com ela estabelecer outros contactos.

Não assiste, porém, qualquer razão à recorrente.

Senão vejamos.

A Lei de Promoção e Protecção de Crianças e Jovens em perigo, na redacção anterior à Lei n.° 142/2015, de 8 de Setembro, só previa a constituição obrigatória de advogado antes da decisão judicial de primeira instância para a criança ou jovem e em caso de conflito de interesses com os pais, o representante legal ou a pessoa que tivesse a guarda de facto e no debate judicial (artigo 103.°, n.os 2 e 4).

A regra aplicável aos progenitores era, portanto, a do patrocínio meramente facultativo.

A Lei n.° 142/2015, de 8 de Setembro, veio no entanto a estabelecer, por via da nova redacção dada ao artigo 103.°, n.° 2, da LPCJP, que «no debate judicial é obrigatória a constituição de advogado ou a nomeação de patrono aos pais quando esteja em causa a aplicação da medida prevista na alínea g) do n.° 1 do artigo 35.°».

Este diploma teve a sua origem na Proposta de Lei n.° 339/XII (disponível em https://www.parlamento.pt/), cuja exposição de motivos indica estar em causa, além do mais, «o reforço de garantias dos intervenientes processuais, há muito reclamado, inclusivamente pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

[...C]onsagra-se a previsão obrigatória de constituição de advogado ou nomeação de patrono aos pais da criança no debate judicial, sempre que esteja em causa a aplicação de medida de confiança com vista a futura adoção, conferindo-se, paralelamente, efeito suspensivo ao recurso da decisão que aplicou tal medida, com evidentes ganhos, designadarnente, de segurança jurídica e estabilização do projeto de vida da criança beneficiária da intervenção>).

“Este regime evidencia não só a centralidade do debate judicial para efeitos do exercício do contraditório, como também algumas desvantagens significativas relativamente ao exercício de tal direito para os interessados que não se encontrem representados por advogado. Salientem-se, além da provável menor capacidade de apreensão e compreensão das provas apresentadas e dos depoimentos prestados, a omissão de previsão da possibilidade de «requerer que sejam aditados [à ata] os elementos que se mostrem necessários à boa decisão da causa» (artigo 118. ‘ n. ° 2) e, bem assim, da possibilidade de produzir alegações orais depois de produzida a prova (artigo 119.0) (Ac. TC n° 193/2016 - Diário da República n.° 86/20 16, Série II de 20 16- 05-04).

Ora, no caso sub judice, instruídos que foram os autos e ante a possibilidade de aplicação da medida impugnada, foi assegurada a representação de cada um dos progenitores e do menor por patronos oficiosos, sendo certo que, no debate judicial, o momento próprio para exercício do contraditório, foram explanadas os argumentos decisivos para a definição da situação do pequeno AA e discutida a medida a adoptar, tendo os recorrentes sido assistidos pelos ilustres causídicos que lhes foram nomeados, que alegaram antes e depois, ofereceram provas e vieram inclusivamente interpor o recurso ao qual ora se responde.

Até esse momento, foi desenvolvido todo um trabalho junto dos progenitores, de forma a capacitá-los para o exercício de uma parentalidade positiva e securizante, sem que, no entanto, os mesmos tivessem valorizado os apoios/ensinamentos que lhes foram disponibilizados, para o que não careciam de aconselhamento jurídico; bem ao invés, o que lhes faltou foi a capacidade de reconhecerem o filho como a prioridade das suas vidas, de por ele lutarem, em suma, de se auto-regenerarem!

De todo o modo, se assim o pretendessem, sempre poderiam ter requerido, em qualquer fase do processo, a concessão do benefício do apoio judiciário, na modalidade de patrocínio judiciário.

Não o fizeram.

Tão pouco constituíram mandatário.

E precisamente porque não o fizeram é que o Tribunal determinou, em momento antecedente ao debate judicial, o momento próprio e legalmente imposto para esse efeito, a nomeação de patrono a ambos bem como ao menor.

Não se vislumbra, assim, qualquer violação dos princípios constitucionais invocados pela recorrente, sendo certo que a ambos os progenitores foi garantido um exercício efectivo do contraditório, de modo a assegurar uma decisão imparcial porque informada, ponderada, fundamentada e, em última análise, ajustada a todos os interesses em jogo.

II- Da medida aplicada

Também aqui não se pode reconhecer qualquer razão aos recorrentes.

Tal como estes sustentam, dar prevalência às medidas que integrem o menor ou o jovem na sua família é, de facto e de harmonia com o disposto no art.º 4, al.ª g), um dos princípios orientadores da intervenção a desenvolver com vista à promoção dos direitos e protecção da criança ou do jovem em perigo.

Porém, certo é também que qualquer das medidas enunciadas nas várias alíneas no n.° 1 do art.° 35.° visa, em satisfação do superior interesse do menor — outro dos princípios orientadores da intervenção, nos termos do art.º 4º, al.ªa) - — proporcionar-lhe, designadamente, as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral.

Daí que aquela prevalência deixará de se justificar quando, através de um juízo de prognose, formulado com base nos factos conhecidos, se conclua pela impossibilidade de alcançar esse fim com recurso a uma medida em que o menor continue integrado no seio da sua família, designadamente através de apoio junto dos pais ou se apoio junto de outro familiar, medidas previstas nas alíneas a) e b) do n.° 1 do art.°35.º e melhor caracterizadas nos arts. 39.° e 40.°, respectivamente.

O apoio junto de outro familiar, medida proposta por ambos os apelantes “(...)consiste na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de um familiar com quem resida ou a quem seja entregue, acompanhada de apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica.”

A propósito da avó paterna Palmira Silva, e do respectivo cônjuge, sabe-se o que consta dos factos dados como provados sob os n.°s 60.° a 64.°, 70.° e 71.°.

Relevante ainda o que se consignou, em sede de motivação, quanto ao seu depoimento: “A testemunha afirmou “agora” pretender ficar com o neto por se ter apercebido que o mesmo pode “ir para adoção “.

Confirmou que anteriormente não se mostrou disponível para o acolher por então não ter condições para o efeito, condições que agora considera reunir, apesar de continuar a cumprir um contrato de emprego na Junta de freguesia, com termo previsto para 06/2 0] 7. Assevera que a sua casa dispõe de um quarto livre para o neto, neto que, desde que nasceu, visitou duas vezes no hospital e duas vezes da instituição. Confessou que o neto a não reconheceu, facto que desvalorizou por também não conhecer a família que o viesse a adotar. Confirmou que o marido, com quem vive, teve no passado problemas de alcoolismo (cifo CRC atesta e que aquela considera ultrapassados) e de violência doméstica, confirmando que o mesmo nunca visitou o neto, apesar de viverem em Barcelos, cidade onde se localiza a instituição que o acolhe. Sobre o estado de saúde do neto, consultas, tratamentos, medicações, rotinas ou mesmo gostos e preferências admitiu nada saber, porém disposta a agora se inteirar. Garante que apesar de não manter contactos com os pais do AA (residentes em Braga), fala com o filho ao telefone uma vez por semana e vê o neto porfotografias que aquele lhe envia.

A final a testemunha acabou por reconhecer que agora se disponibiliza para cuidar do neto por poder estar em causa umafutura adoção por “estranhos “.

Ora, como se salientou na bem elaborada decisão sob recurso: “Esta criança não pode continuar a ter pais apenas de fim de semana, permanecendo em instituição ou, como agora vem sugerido, na família dos avós paternos.

Quanto a esta possibilidade, recorde-se que o AAfoi totalmente abandonado (também) por estes avós: o avô, apesar de viver próximo do CAI nunca visitou ou procurou saber do neto. Nunca. A avó visitou-o aí por duas vezes, constatando que ele nem a reconhecia. Estes avós são para o AA dois estranhos. Pior: dois estranhos que, apesar de o saberem seu neto, institucionalizado e doente, nada quiseram ou querem saber dele, como despudoradamente reconheceu a avó. Não sabe a doença de que padece, não sabe os tratamentos de que carece, não sabe os cuidados de que necessita, não sabe dos seus hábitos ou gostos. Nada sabe e nada quis saber, nem mesmo depois de ter sido indicada pelos pais como alternativa ao projeto adoptivo proposto.

Apenas por puro egoísmo se pode compreender a “disponibilidade” desta avó (desconhecendo-se se é ela partilhada pelo marido): agora que se fala seriamente em encontrar uma nova família para o AA surge apressada em impedi-lo. Dispõe-se a ficar com o neto, a “adotá-lo “, apesar de não manter relações com os pais, limitando-se a falar com o filho Joaquim ao telefone uma vez por semana. Não se percebe bem qual o projecto de vida que esta alternativa pressuporia: o eventual regresso do AA ao agregado dos pais, possibilidade que temos já por totalmente arredada, pelas razões já deixadas supra? A manutenção da medida até esgotar o seu prazo máximo de vigência (18 meses)? E depois? Voltar a reequacionar o projeto de vida do AA quando este estiver prestes afazer 5 anos?

Não. Esta alternativa apresentada só pode considerar-se como uma declaração não séria, atendendo a que se refere a uma pessoa/casal que votou a criança ao total abandono. Em todo este tempo estes avós não constituíram qualquer forma de ajuda ou apoio à criança; a atitude agora em seu nome tomada configura, apenas, uma tentativa e impedir o legítimo direito do AA a ter uma verdadeira família que o cuide, proteja e ame. A hipótese apresentada pelos pais acolhe apenas o interesse destes (e eventualmente dos avós paternos) em manterem o “seu “filho (neto), mas nada faz pela criança, condenada a permanecer “na prateleira “, à espera que os pais cresçam, amadureçam, se capacitem da parentalidade responsável, altruísta, abnegada.”

Por outras palavras, que ora acrescentamos, não tendo a avó paterna manifestado interesse ou cuidado com o desenvolvimento do projecto de vida do neto, que nem sequer a conheceu nas escassíssimas visitas que ela lhe fez (uma ou duas) é, no mínimo, fantasioso supô-la como pessoa adequada para, através da medida proposta, proporcionar ao menor condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral.

Mais.

Tal como a configuram nas suas alegações, a medida proposta pelos progenitores seria, na perspectiva de ambos, meramente temporária, tendo em vista a futura integração do menor no seu agregado. Daqui decorre, com linear clareza, que a mesma não pretende ser uma alternativa ao projecto de vida do AA, motivo por que, face à incapacidade de auto-regeneração dos pais, tal medida não se mostra adequada ao presente caso, não se ajustando, de modo algum, ao princípio basilar que deve reger toda a intervenção na área da criança em perigo e que é o do interesse superior da criança.

Este demanda, ao invés, a definição de um projecto de vida com carácter definitivo, de forma a garantir, o mais precocemente possível, uma situação estável e duradoura, encaminhando-a para uma solução que lhe conceda, conforme se escreve na douta decisão recorrida, “a família, o lar que nunca teve”.

Demonstrada a inexistência de fundamento para a aplicação da medida de promoção e protecção que os recorrentes elegem como adequada, limitamo-nos a evidenciar o acerto do bem elaborado acórdão e a dar aqui por reproduzida a respectiva fundamentação, que não reclama qualquer reforço argumentativo, designadamente quanto à verificação dos pressupostos da medida de confiança com vista a futura adopção aplicada e ao facto de ser a única que salvaguarda os superiores interesses do pequeno AA.

Resta tão só referir que o decidido, ao contrário do que vem sustentado nas alegações de recurso, não afronta qualquer norma ou princípio constitucional, designadamente de adequação, necessidade ou proporcionalidade, antes inteiramente se compagina com as normas constitucionais que se reportam à família, à filiação e à infância.

Com efeito, é inquestionável que a nossa Lei Fundamental confere dignidade ao direito de constituir família, consagrado no artigo 36° da Constituição da República Portuguesa e proíbe, como decorrência dele, que os filhos sejam separados dos pais.

Todavia, é a própria Constituição (n° 7 do mesmo artigo) que, por um lado, dá guarida à adopção, remetendo para a lei ordinária a sua regulação e protecção e impondo-lhe que estabeleça formas céleres para a respectiva tramitação e, por outro lado, à referida proibição de que os filhos sejam separados dos pais estabelece a seguinte excepção: “salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial (2 parte do n° 6 do cit. Art.° 3 6°).

Termos em que deverá ser negado provimento aorecurso interposto e confirmada a douta decisãorecorrida (…).”

Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

Foram dados como provados na 1.ª instância os seguintes factos:

“1- AA nasceu em 29.12.2013 e é filho de BB, divorciado, e de CC, solteira.

2- Os progenitores do AA vivem juntos, como marido e mulher.

3- À data do nascimento do AA, os pais deste viviam na casa onde residiam os avós maternos e um irmão da mãe.

4- A gravidez de que nasceu o AA não foi planeada nem vigiada.

5- O AA nasceu com síndrome de Hiper IgE.

6- A síndrome de Hiper IgE, também conhecida como síndrome de Jó, trata-se de uma rara imunodeficiência primária que se caracteriza pela tríade clássica de furúnculos cutâneos recorrentes, cistos causados por pneumonia e taxas extremamente altas da imunoglobulina E (IgE), a exigir necessidades de saúde específicas, designadamente rigorosos cuidados de higiene corporal e do ambiente envolvente, de alimentação e de administração da medicação com vigilância constante do respetivo estado anímico.

7- Por causa da síndrome de que padece, o menor tem vindo a ser acompanhado em diferentes consultas de especialidade quer no Hospital de Braga quer no Hospital de 5. João, no Porto, e mais recentemente no Centro de Saúde, fazendo regularmente tratamentos de hemoglobina.

8- No período compreendido entre julho de 2014 e agosto de 2015, o AA teve múltiplos internamentos por intercorrências infecciosas, constatando-se, aquando das sucessivas admissões no Hospital, que a criança apresentavacuidados de higiene muito deficitários, com frequentes crostas nas orelhas e no couro cabeludo, bem como roupas mal cuidadas e amanhadas.

9- A própria progenitora também se apresentava, por norma, com um aspeto desleixado e mau odor corporal, descuidando inclusivamente a higiene do quarto hospitalar onde o filho estava internado, o que demandou o acionamento dos serviços de limpeza várias vezes ao dia.

10- Esses internamentos ocorreram pelo menos nas datas e com os diagnósticos a seguir indicados:

Em 07/2014 — por pneumonia;

Em 09/2014 — por pneumonia;

Em 11/2014 — por suspeita de osteomielite;

Em 03/2015 — por suspeita de otomastoidite bilateral;

Em 05/2015 — por celulite na região periauricular/impétlgo;

Em 06/2015 - por celulite na região periauricular/impétigo e otite média aguda;

Em 08/2015 — por abcesso occipital esquerdo;

Em 09/2015 — lesões punctiformes na face, pústulas e crostas no couro cabeludo, celulite na região periauricular, eritema perineal pustuloso e tumefação da coxa esquerda.

11- Durante os internamentos do AA, a equipa de enfermagem do Hospital de Braga desenvolveu um plano de intervenção com o intuito de capacitar os progenitores, sobretudo a mãe (que era quem acompanhava o filho nos internamentos), na prestação dos cuidados de higiene, alimentação e de saúde de que o AA carecia e que a sua situação cinica exigia.

12- À data da alta do último internamento, ocorrida em 16.09.2015, o AA encontrava-se clinicamente estável, com bom estado geral e lesões em resolução.

13- No dia 18.09.2015, o Serviço Social do Hospital de Braga dirigiu um pedido de colaboração ao Núcleo de Apoio a Crianças e Jovens em Risco (doravante apenas NACJR), com propósito de avaliação da família/criança em contexto domiciliário dado os evidenciados sinais de negligência parental na prestação ao AA dos cuidados de higiene, alimentação e saúde.

14- No dia 28.09.2015, na parte da manhã, a técnica do NACJR realizou visita domiciliária à casa onde residiam os pais do AA e a criança tendo encontrado esta em casa apenas na companhia do avô materno, visivelmente embriagado, incapaz de se manter de pé sem apoio (nomeadamente, das paredes).

15- No frigorífico da cozinha havia apenas um pacote de vinho e uma caixa com massa cozinhada destinada ao almoço da avó materna.

16- Após a chegada do pai do AA, que se encontrava no café em frente da casa, a técnica solicitou, com carácter de urgência, uma refeição para o menor, que foi assegurada pela cantina social.

17- Da parte da tarde do mesmo dia, a técnica do NACJR regressou à casa do AA, desta feita acompanhada por técnica da CPCJ, e verificou que a criança estava a dormir completamente vestida, apresentando eritemas no corpo e crostas na nuca com supuração e o cabelo sujo.

18- O chão da casa encontrava-se conspurcado com restos de pastilhas elásticas, migalhas e terra, a sala e o parque do AA repletos de roupa suja, sobre a mesa da cozinha alguns frutos já em decomposição e com um cheiro fétido, dentro da banheira, na (única) casa-de-banho, uma esfregona imunda e, debaixo da respetiva torneira, que tinha uma fuga, um copo para recolher a água que ia escorrendo, normalmente utilizada, segundo a própria progenitora afirmou, para lavar a cabeça do filho.

19- No quarto onde se encontrava o AA, numa mesa de suporte, ao alcance dele, encontravam-se depositados de forma aleatória pacotes de papa e de bolachas, um frasco de detergente de lavar a loiça e a medicação do menor, alguma já fora do prazo de validade.

20- Despindo a criança para a muda da fralda, foi constatado que o corpo do AA apresentava lesões abertas e pruriginosas nas regiões cervical, abdominal, genital e nadegueira, virilhas e terço proximal das coxas, estando a fralda totalmente encharcada.

21- Confrontados com o estado do AA, os progenitores desvalorizaram a situação, referindo ser o estado normal do filho.

22- Conduzido aos Serviços de Urgência do Hospital de Braga, o menor foi internado, atenta a gravidade do seu estado.

23- Em face deste quadro e já obtidos os necessários consentimentos, foi deliberada a aplicação, a favor do menor, da medida de acolhimento residencial, relativamente à qual os progenitores manifestaram a sua concordância, assumindo, no acordo então lavrado, entre outros, os seguintes compromissos:

A- cumprir o regime de visitas ao filho a estabelecer com a Casa de Acolhimento;

B- acompanhar o AA às consultas médicas agendadas, juntamente com os Técnicos da Instituição, envolvendo-se na vigilância do estado de saúde do filho e participando ativamente no cumprimento do regime terapêutico;

C- frequentar com assiduidade e pontualidade o plano de formação proposto pelo Serviço de Atendimento e Acompanhamento Social de Dume;

D- envolverem-se na procura ativa de emprego;

E- alterar hábitos de higiene e de alimentação, assim como estilos de vida;

F- procurar alternativas de forma a melhorar as condições sócio habitacionais.

24- O AA foi integrado na Associação de Pais e Amigos de Crianças (doravante APAC) de Barcelos em 29.09.2015.

25- Em 30.09.201 5, foi concertado com os progenitores um plano de visitas ao filho em contexto institucional, a serem concretizadas às segundas, quartas e sextas feiras da parte da manhã, sendo as despesas de deslocação suportadas pelo Serviço de Atendimento e Acompanhamento Social (doravante S.A.A.S.) de Dume, dadas as dificuldades económicas daqueles, no âmbito de um acordo de intervenção social que fez parte integrante do acordo de promoção e proteção.

26- O aludido plano de visitas nunca foi cumprido pelo progenitor por pouco depois ter começado a trabalhar na área da distribuição de publicidade.

27- Pela mesma altura, o S.A.A.S propôs a ambos os progenitores a inscrição e frequência numa ação de formação em empregabilidade a decorrer de 19/10 a 06/12, das 09h30m às 12h30m, com atribuição de subsídios de refeição e de transporte.

28- Por força da aludida ação de formação, a APAC alterou o horário das visitas para a parte da tarde, a partir das 14.00h, mantendo os dias da semana inicialmente acordados.

29- O pai não iniciou a formação, por força do vínculo laboral estabelecido.

30- A mãe não iniciou a formação sem qualquer motivo justificativo anunciado ou conhecido; quando interpelada, afirmou não ter disponibilidade nem disposição para frequentar qualquer tipo de formação.

31- Os progenitores do AA rejeitaram o apoio alimentício também previsto no acordo de intervenção social, a ser-lhes facultado na cantina social, afirmando que pretendiam que o mesmo lhes fosse disponibilizado no domicílio como sucedia com alguns vizinhos.

32- Em 01/2016, a APAC promoveu a realização de ação de formação para a promoção das competências parentais, a decorrer ao longo de 8 sessões, algumas das quais prevendo a presença dos filhos dos/as formandos/as.

33- A progenitora apenas compareceu à sessão “zero” de planificação da formação.

34- Por causa da falta de adesão dos progenitores às suas propostas, o S.A.A.S. cessou o acompanhamento do casal e, consequentemente, deixou de assegurar as despesas de deslocação atinentes às visitas, que a CPCJ, em alternativa, se disponibilizou a suportar através do seu fundo de maneio.

35- A progenitora nunca fez entrega da declaração a emitir pela empresa de camionagem, certificativo do custo do passe para a viagem Braga/Barcelos e Barcelos/Braga, de que dependia o respetivo pagamento a suportar pelo fundo de maneio.

36- A progenitora nunca compareceu nos três dias da semana fixados para a visita ao filho e, frequentemente, solicitou o reagendamento das datas ou horários estabelecidos para o efeito.

37- Por força desta postura da mãe, em 15.10.2015, foi redefinido o plano de visitas, as quais passariam a ter lugar às segundas e quintas-feiras, das 15.00h às 16.00h (mãe), e aos sábados, das 11.00h às 12.00h (mãe e pai).

3$- Desde fevereiro de 2016, mãe e pai apenas visitam o AA aos sábados.

39- Quando o visitava sozinha, a progenitora raramente estava na visita o tempo previsto, antecipando normalmente a sua saída 10 a 30 minutos depois de ter chegado e sempre por apelo a motivos como o estado do tempo, horário dos transportes, desinteresse do filho; nas visitas conjuntas, por norma, o horário era cumprido, existindo maior diversidade de atividades e de estimulação por banda de ambos os progenitores.

40- A CPCJ de Braga disponibifizou o fundo de maneio para custear as viagens da progenitora ao Porto, para acompanhamento à consulta do AA no Hospital de S.João.

41- A progenitora raramente acompanhou o filho às consultas médicas e aos tratamentos, apesar de instada pela APAC a fazê-lo.

42- Os progenitores nunca procuraram recolher informação junto da equipa técnica da APAC sobre as consultas, evolução dos tratamentos e estado de saúde do filho.

43- Aos progenitores foi proposto procurarem casa para viverem, em especial na área de Barcelos, onde se situa a APAC, com garantia de apoio económico para pagamento dos dois primeiros meses de renda.

44- Os progenitores optaram por se manter integrados no agregado familiar dos avós maternos, cuja casa mantinha, em novembro e dezembro de 2015, falta de higienização e de organização, cheiro intenso a tabaco e a álcool.

45- Por reiterado incumprimento do acordo de promoção e proteção, associado à postura de grave falta de interesse dos progenitores em mudarem de estilo de vida, foi o processo remetido a esta Secção de Família e Menores de Braga em fevereiro de 2016.

46- Na conferência realizada em 10.10.2016, ambos os progenitores acordaram na manutenção do acolhimento residencial do filho, mas já não na sua confiança para adoção, apesar de reconhecerem não terem condições para assumir a sua guarda e desconhecerem mesmo quando as irão reunir.

47- Desde que foi institucionalizado, o menor não voltou a registar qualquer internamento hospitalar ou problema que justificasse o recurso às unidades hospitalares ou de cuidados de saúde primários.

48- O AA, desde o acolhimento, apresenta um aspeto saudável, um crescimento normal para a idade, com ciclos de sono regulares e uma alimentação variada.

49- Dada a evolução favorável do seu estado de saúde, o AA foi autorizado a integrar pela primeira vez o equipamento escolar - creche, o que veio a suceder no dia 01.12.2015.

50- A dosagem da medicação profiláctica ministrada ao AA foi reduzida, deixando de ser administrada em consulta no Hospital de 5. João, passando para tratamento em ambulatório, no Centro de Saúde.

51- João da Silva Arantes Pinto, desempregado, e Maria Irene da Costa Araújo, empregada de limpeza de condomínios, avós maternos do AA, nunca visitaram a criança na instituição.

52- Manuel Rodrigues Alves, desempregado a beneficiar de medida de emprego CEI+ da Junta de freguesia e Câmara Municipal de Barcelos, residente em Barcelos, avô paterno do AA, nunca visitou o neto na instituição.

53- Palmira Rodrigues da Silva, desempregada a beneficiar de medida de emprego CEI+ da Junta de freguesia e Câmara Municipal de Barcelos, residente em Barcelos, avó paterna do AA, visitou o neto duas vezes no hospital e duas vezes na instituição, uma em 23.12.2015 (no seu intervalo laboral) e outra que, pela sua brevidade, não ficou registada.

54- Nenhum dos irmãos dos progenitores visitou o AA na instituição.

55- Ana da Costa e Silva, pensionista, bisavó materna do AA, visitou o bisneto uma vez na APAC, em 18.12.201 5.

56- O AA não reconheceu as visitas que recebeu, para além dos pais.

57- Nenhum familiar do AA procurou junto da equipa técnica da APAC, dos técnicos da CPCJ ou da EMAT, obter informação sobre a situação, estado de saúde ou possíveis visitas à criança.

58- As visitas realizadas pelos progenitores do AA evidenciavam pouca qualidade, com fraca interação afetiva entre pais e menor, o qual, na despedida não manifesta qualquer sinal de ansiedade, angústia ou tristeza.

59- A CC, juntamente com um irmão, esteve institucionalizada quando tinha 15 anos de idade.

60- Os avós patemos do AA residem, juntamente com um filho maior, em casa com três quartos, casa de banho, cozinha e sala.

61- Aquando da visita domiciliária, a casa dos avós paternos encontrava-se limpa e organizada.

62- Os avós paternos do AA não se relacionam com a CC nem com a demais família materna do neto.

63- Em 01/2016, a avó paterna do AA declarou à técnica da CPCJ não estar disponível para assumir os cuidados do neto, por falta de condições económicas, não pretendendo ter contactos com o mesmo por ccassmi não vejo, não sofro”.

64- Os avós paternos do AA nunca se dirigiram aos técnicos ou ao processo expressando vontade em assumir os cuidados do neto.

65- Em sede de alegações dos progenitores, em 03 e 04 de novembro de 2016, aqueles sugerem a medida de apoio junto de outro familiar, na pessoa dos avós paternos, como alternativa ao encaminhamento para adoção e subsidiária à entrega da criança aos pais.

66- Com data de 14.10.2016, os progenitores celebraram contrato de arrendamento, de que é fiadora Ana da Costa e Silva (avó da progenitora), de fração urbana para habitação, tipologia 2, correspondente ao 2° andar direito, sito na Rua José da Cunha, n.° 20, em Real, Braga, pela renda mensal de € 195,00.

67- O progenitor trabalha em distribuição de publicidade.

68- O último registo de remuneração do progenitor na Segurança Social data de 09/2010, com o valor de € 390,39.

69- Do certificado do registo criminal dos progenitores nada consta.

70- Do certificado do registo criminal da avó paterna nada consta.

71- Do certificado do registo criminal do avô paterno constam averbadas trêscondenações pela prática em 13.03.2010, 11.11.2014 e 31.03.2015 dos crimes de condução de veículo e estado de embriaguez, punidos com penas de multa, as duas últimas substituídas por prestação de trabalho a favor da comunidade.”

Factos não provados.

Não ficaram por provar quaisquer outros factos com relevância para a decisão a proferir, nomeadamente em contradição com os supra referidos e os que a seguir se elencam:

A. Que a instituição acolhedora do AA não permita o alargamento das visitas por parte dos progenitores.

B. Que a progenitora se encontre a trabalhar a recibos verdes, como distribuidora de publicidade, todos os dias da semana, auferindo cerca de € 300,00 mensais.

C. Que a progenitora não tenha sido convocada para iniciar ação de formação.

D. Qual o rendimento auferído pelo progenitor na distribuição de publicidade.

2- Objecto do recurso.

Face ao disposto nos artigos 684.º n.º 3 e 685.º-A nºs 1 e 3 do Código de Processo Civil, as conclusões das alegações de recurso delimitam os poderes de cognição deste tribunal e, considerando a natureza jurídica da matéria versada, as questões a decidir são as seguintes:

A) Recurso da requerida.

1.ª Questão- Saber se houve violação do princípio constitucional do direito ao acesso ao direito e da tutela Jurisdicional efectiva.

2.ª Questão - Saber se estão verificados os requisitos de aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.

B) Recurso do requerido.

1.ª Questão - Saber se estão verificados os requisitos de aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.

3- Análise do recurso.

1.ª Questão do recurso da requerida- Violação o principio constitucional do direito ao acesso ao direito e da tutela Jurisdicional efectiva.

A requerida defende que, desde a “primeira hora”,o Tribunal deveria ter-lhe nomeado patrono, na medida em que o direito da filiação e da protecção de crianças e jovens é uma área muito sensível e seria o mais prudente no caso sub judice e, por não o fazer, violou, então, o princípio constitucional do direito ao acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, conforme dispõe o art.º 200.º, n.° 1 e 2 da CRP.

Mas não tem qualquer razão.

Tal como bem explica a ilustre magistrada do MP, a Lei n.° 142/2015, de 8 de Setembro, veio estabelecer, por via da nova redacção dada ao artigo 103.°, n.° 2 da LPCJP, que “no debate judicial é obrigatória a constituição de advogado ou a nomeação de patrono aos pais quando esteja em causa a aplicação da medida prevista na alínea g) do n.° 1 do artigo 35.°.”

Este diploma teve a sua origem na Proposta de Lei n.° 339/XII (disponível em https://www.parlamento.pt), cuja exposição de motivos indica estar em causa, além do mais, “o reforço de garantias dos intervenientes processuais, há muito reclamado, inclusivamente pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.”

Ora, no caso sub judice, instruídos que foram os autos e ante a possibilidade de aplicação da medida impugnada, foi assegurada a representação de cada um dos progenitores e do menor por patronos oficiosos, sendo certo que, no debate judicial, o momento próprio para exercício do contraditório, foram explanados os argumentos decisivos para a definição da situação da criança AA e discutida a medida a adoptar, tendo os recorrentes sido assistidos pelos ilustres causídicos que lhes foram nomeados, que alegaram antes e, depois, ofereceram provas e vieram inclusivamente interpor o recurso.

De todo o modo, se assim o pretendessem, sempre poderiam ter requerido, em qualquer fase do processo, a concessão do benefício do apoio judiciário, na modalidade de patrocínio judiciário, mas não o fizeram, nem constituíram mandatário.

Não há, assim qualquer violação dos princípios constitucionais invocados pela recorrente, sendo certo que a ambos os progenitores foi garantido um exercício efectivo do contraditório, de modo a assegurar uma decisão imparcial porque informada, ponderada, fundamentada e, em última análise, ajustada a todos os interesses em jogo.

Improcede o recurso nesta parte.

Questão comum - Saber se se verificam os requisitos de aplicação da medida de confiança a instituição, com vista a futura adopção.

Os progenitores interpuseram recurso da decisão de confiança a pessoa selecionada para a adoção ou a instituição com vista a futura adopção,pretendendoque a mesmaseja revogada e substituída pela medida de apoio junto de outro familiar.

Alega a requerida que ninguém melhor do que a progenitora conhece as necessidades do seu filho e nega a sua incompetência para o efeito.

Alega ainda que a escolha da medida a aplicar deverá ser norteada, prioritariamente, pelos direitos e interesses da criança ou jovem, devendo ser aplicada a medida que, atendendo a esses interesses e direitos, se mostre mais adequada a remover a situação de perigo em que a criança ou jovem se encontra e existindo a possibilidade real, conforme consta dos autos da avó paterna do AA, que não quebra com os laços familiares biológicos e permitiria aos progenitores criar as condições e reconhecer hoje o que esteve errado.

Da mesma forma, o requerido também defende que a medida de confiança a instituição com vista adopção da criança AA, não acautela o superior interesse dele, por ainda não estarem esgotadas todas as possibilidades de integração na família biológica.

Em primeiro lugar importa realçar que os recorrentes não impugnam a matéria de facto (embora se extraia das suas alegações que não concordam com alguns factos dados como provados não manifestam qualquer intenção de impugnar a matéria de facto, nem cumprem minimamente o ónus de impugnação respectivo.

Logo, são os factos supra referidos na sentença que devem ser considerados para a decisão.

E, assim sendo, desde já adiantamos que concordamos com o teor da decisão recorrida, que se afigura apta à defesa do superior interesse da criança.

Vejamos:

Estatui o artigo 1978.°, n.º 1 do Código Civil, que "com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição em qualquer das situações seguintes (…)

d) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação do menor ou o desenvolvimento do menor

e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança".

A confiança judicial corresponde ao reconhecimento daquilo a que normalmente, no direito comparado se designa como o reconhecimento do estado de adoptabilidade.

A medida de confiança a pessoa selecionada para adoção ou a instituição com vista a futura adoção deverá ser aplicada quando esteja afastada a possibilidade de retorno da criança à sua família natural (princípio da prevalência da família biológica).

Dizem os recorrentes quenão se justifica o encaminhamento adoptivo do menor.

Como resulta dos factos provados, os recorrentes beneficiaram de apoios no desenvolvimento das competências parentais e não mudaram a sua conduta, continuaram a descurar gravemente os cuidados de higiene, de alimentação e de saúde da criança ora em causa.

O(s) presente(s) recurso(s) traduz(em), no fundo, mais uma mera “promessa” por parte dos recorrentes no sentido de mudarem de conduta e uma tentativa de evitar a adopção, com a solução – só agora trazida aos autos – de confiar o menor à avó paterna.

Como refere o MP:

“Relevante ainda o que se consignou, em sede de motivação, quanto ao seu depoimento: “A testemunha afirmou “agora” pretender ficar com o neto por se ter apercebido que o mesmo pode “ir para adoção “.

Confirmou que anteriormente não se mostrou disponível para o acolher por então não ter condições para o efeito, condições que agora considera reunir, apesar de continuar a cumprir um contrato de emprego na Junta de freguesia, com termo previsto para 06/2017. Assevera que a sua casa dispõe de um quarto livre para o neto, neto que, desde que nasceu, visitou duas vezes no hospital e duas vezes da instituição. Confessou que o neto a não reconheceu, facto que desvalorizou por também não conhecer a família que o viesse a adotar. Confirmou que o marido, com quem vive, teve no passado problemas de alcoolismo (cifo CRC atesta e que aquela considera ultrapassados) e de violência doméstica, confirmando que o mesmo nunca visitou o neto, apesar de viverem em Barcelos, cidade onde se localiza a instituição que o acolhe. Sobre o estado de saúde do neto, consultas, tratamentos, medicações, rotinas ou mesmo gostos e preferências admitiu nada saber, porém disposta a agora se inteirar. Garante que apesar de não manter contactos com os pais do AA (residentes em Braga), fala com o filho ao telefone uma vez por semana e vê o neto porfotografias que aquele lhe envia.

A final a testemunha acabou por reconhecer que agora se disponibiliza para cuidar do neto por poder estar em causa umafutura adoção por “estranhos“.

Ora, antes de mais, trata-se de assegurar os direitos da criança, reconhecendo por demonstrada durante o período de vida da criança a incapacidade parental dos progenitores para a mudança e a ausência de qualquer outra resposta a nível familiar.

Da análise dos factos provados,extrai-se que o menor esteve em situações de grande negligência:

“14- …tendo encontrado a criança em casa apenas na companhia do avô materno, visivelmente embriagado, incapaz de se manter de pé sem apoio (nomeadamente, das paredes).

15- No frigorífico da cozinha havia apenas um pacote de vinho e uma caixa com massa cozinhada destinada ao almoço da avó materna.”

17- Da parte da tarde do mesmo dia, a técnica do NACJR regressou à casa do AA, desta feita acompanhada por técnica da CPCJ, e verificou que a criança estava a dormir completamente vestida, apresentando eritemas no corpo e crostas na nuca com supuração e o cabelo sujo.

18- O chão da casa encontrava-se conspurcado com restos de pastilhas elásticas, migalhas e terra, a sala e o parque do AA repletos de roupa suja, sobre a mesa da cozinha alguns frutos já em decomposição e com um cheiro fétido, dentro da banheira, na (única) casa-de-banho, uma esfregona imunda e, debaixo da respetiva torneira, que tinha uma fuga, um copo para recolher a água que ia escorrendo, normalmente utilizada, segundo a própria progenitora afirmou, para lavar a cabeça do filho.

19- No quarto onde se encontrava o AA, numa mesa de suporte, ao alcance dele, encontravam-se depositados de forma aleatória pacotes de papa e de bolachas, um frasco de detergente de lavar a loiça e a medicação do menor, alguma já fora do prazo de validade.

20- Despindo a criança para a muda da fralda, foi constatado que o corpo do AA apresentava lesões abertas e pruriginosas nas regiões cervical, abdominal, genital e nadegueira, virilhas e terço proximal das coxas, estando a fralda totalmente encharcada.

21- Confrontados com o estado do AA, os progenitores desvalorizaram a situação, referindo ser o estado normal do filho”.

Este quadro factual é muito grave e demonstra uma grave incapacidade para desempenhar o papel e para proporcionar ao seu filho um desenvolvimento integral, o que inclui os cuidados básicos de alimentação, higiene, saúde e educação das crianças.

Neste contexto, entendemos que os recorrentes não têm capacidade para poder cuidar do menor euma hipotética entrega da criança aos mesmos acarretaria um grave perigo para a segurança, formação, educação e desenvolvimento da criança.

Com efeito, trata-se de assumir a situação de incapacidade da função parental e a necessidade de definição, tão célere quanto possível, da medida que, em termos estáveis, melhor viabilize a protecção do menor e a realização plena dos seus interesses a fim de evitar os manifestos prejuízos para a formação e desenvolvimento da menor, ou seja, de um projecto de vida já que o bom desenvolvimento da menor não pode esperar eternamente pela mudança de atitude dos pais.

Afinal deixar uma criança “à espera que os pais mudem” é dar mais uma oportunidade aos pais (que tantas já desperdiçaram) e não dar relevo ao projecto de vida da criança que merece e tem direito a uma família o quanto antes, que supra muito rapidamente as carências que já viveu.

Dar “tempo”aos pais seria sempre à custa do “tempo da criança”.

Quanto à alternativa da avó paterna, acolher o menor pode ser que seja apenas um meio de impedir que se concretize a decisão em causa, mas, em bom rigor, não temos elementos nos autos que nos permitam com seriedade ponderar esta possibilidade.

Resulta dos autos que:

“63- Em 01/2016, a avó paterna do AA declarou à técnica da CPCJ não estar disponível para assumir os cuidados do neto, por falta de condições económicas, não pretendendo ter contactos com o mesmo por ccassmi não vejo, não sofro”.

64- Os avós paternos do AA nunca se dirigiram aos técnicos ou ao processo expressando vontade em assumir os cuidados do neto.

65- Em sede de alegações dos progenitores, em 03 e 04 de novembro de 2016, aqueles sugerem a medida de apoio junto de outro familiar, na pessoa dos avós paternos, como alternativa ao encaminhamento para adoção e subsidiária à entrega da criança aos pais».

Ou seja, só no fim do processo foi colocada a hipótese do menor ser confiado à avó paterna, mas desconhece-se até que ponto isso pode ser viável.

Tal como refere o próprio MP, quando refere que “[n]ão se percebe bem qual o projecto de vida que esta alternativa pressuporia: o eventual regresso do AA ao agregado dos pais, possibilidade que temos já por totalmente arredada, pelas razões já deixadas supra? A manutenção da medida até esgotar o seu prazo máximo de vigência (18 meses)? E depois?

Voltar a reequacionar o projeto de vida do AA quando este estiver prestes a fazer 5anos?”

Os factos são insuficientes para afastar ou confirmar esta possibilidade.

De acordo com o princípio da prevalência da família, a família é o meio privilegiado para a concretização do direito fundamental das crianças a um desenvolvimento harmonioso, num ambiente de afeição e responsabilidade, sem descontinuidades graves na educação e no afecto.

De modo que, a medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção só deverá ser adoptada quando esteja afastada a possibilidade de retorno da criança ou do jovem à sua família natural (princípio da prevalência da família biológica, expresso no art.º 4.º, alínea g) da LPCJP) e não puder salvaguardar-se a continuidade das ligações afectivas. Nesta linha de pensamento, pode ver-se o Acórdão da Relaçãode Lisboa de 23.4.2009, proferido no processo 11.162/03TMSNT, de que extracta o seguinte sumário “[o] interesse da criança ou jovem, deve ser realizado na medida do possível no seio do seu grupo familiar. Porém, em caso de colisão, sempre sobrelevará o interesse em se alcançar a plena maturidade física e intelectual da criança/jovem, ainda que, o interesse de manter a criança/jovem no agregado familiar seja postergado.

Do reconhecimento de que é direito fundamental da criança «poder desenvolver-se numa família (art. 67 CRP) deriva que se a criança ou o jovem tem uma família que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, ainda que com o apoio da comunidade, haverá que a respeitar e aplicar a medida de apoio junto dos pais ou de outro familiar.

A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso (…) sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção.”

Como se pode ler no Acórdão da Relação de Évora de 08.09.2010, proferido no processo 155/09.9TFFAR, “[s]ó perante a impossibilidade de integração da criança na sua família se pode decretar medida dirigida à adopção da criança.

Se é certo que quando a lei afirma o princípio da prevalência dos superiores interesses da criança está a admitir implicitamente a secundarização, perante ele, do princípio da prevalência da família, o corte radical dos laços entre os progenitores e a criança, há-de porém, assentar num quadro factual de tal gravidade que seja forçoso concluir que se esgotaram todas as possibilidades de a mesma se conservar no meio natural sem correr riscos definitivamente comprometedores de um são e equilibrado desenvolvimento físico e psíquico”;

E no Acórdão da Relação de Guimarães de 11.11.2009, proferido no processo 286/09.5TBPTL, “[a] consciência da importância da primazia da família biológica impõe dar apoio às famílias que, não obstante apresentarem disfuncionalidades, não comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante para a criança e manifestam a possibilidade de encontrarem o respectivo equilíbrio em tempo útil; Só tal não ocorrendo deveremos partir para soluções fora do âmbito familiar, tanto mais que hoje é pacificamente adquirida a menor valia destas alternativas.”

Assim, entendemos que importa explorar a possibilidade em causa.

Ora, no contexto dos seus poderes de controlo da decisão da matéria de facto, nos termos do art.º 662.º, n.º 2,alínea c) do CPC, “a Relação deve, oficiosamente, anular a decisão proferida em 1.ª instância, quando, não constando do processo todos oselementos que permitam a alteração da decisãoproferida sobre a matéria de facto, considere indispensável a ampliaçãodesta.”

Entendemos que devem ser efectuadas diligências de prova no sentido de esclarecer se há condições sérias para o menor ser confiado à avó paterna como projecto de vida e não como medida transitória.

Desta forma se decide reenviar o processo para a instância recorrida para que proceda à inquirição do agregado familiar da avó paterna, elaboração de relatório social sobre a viabilidade do menor ser confiado à avó paterna como projecto de vida e não como medida transitória e quaisquer outras diligências de prova que se mostrem necessárias para o efeito, mantendo-se a validade da prova já produzida e anulando-se em consequência a sentença recorrida.

Em suma:

Procede parcialmente o recurso, anulando-se parcialmente o debate judicial, (com vista a fixar com segurança a matéria de facto) e a sentença, nos termos do art.º 662.º, n.º 2, alínea c) do CPC, ordenando-se a continuação do mesmo para suprimento e apuramento dos elementos supra referidos.

4- Dispositivo.

Pelo exposto, acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedentes os recursos, anulando-se parcialmente o debate judicial e a sentença, nos termos do art.º 662.º, n.º 2, alínea c) do CPC, ordenando-se a que o mesmo seja completado para suprimento e apuramento dos elementos supra referidos, com ainquirição do agregado familiar da avó paterna, a elaboração de relatório social e quaisquer outras diligências de prova que se mostrem necessárias para apurar a viabilidade do menor ser confiado à avó paterna como projecto de vida e não como medida transitória.

Sem custas.

Guimarães, 30.03.2017

Elisabete de Jesus Santos Oliveira Valente

Heitor Pereira Carvalho Gonçalves

Amílcar José Marques Andrade