0952/18.4BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

ACÓRDÃO REMISSIVO.

*** Acórdão proferido no Supremo Tribunal Administrativo (STA), com sede em Lisboa; # I. A…………, S.A., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, em 13 de março de 2019, que julgou improcedente a impugnação judicial dirigida contra liquidação, efetuada pelo Turismo de Portugal, I.P., de Imposto Especial de Jogo e referente aos meses de março e abril de 2018, no montante total de € 9.374.527,31. A recorrente (rte) apresentou alegação que rematou com o elenco conclusivo que se reproduz, a partir da competente peça judicial, nas seguintes folhas 2 a 5, desta decisão: « * [[IMG:0]] [[IMG:1]] [[IMG:2]] [[IMG:3]] » * O Instituto do Turismo de Portugal, I.P., na qualidade de recorrido (rdo), formalizou contra-alegações, deste modo, concluídas: « I. O imposto especial de jogo não é um imposto geral sobre o rendimento, é um imposto especial com características de extrafiscalidade, que tem uma história, que só pode ser verdadeiramente compreendido quando analisado de forma integral e sistematicamente, continuando a ser válidas as razões que estiveram na sua criação e que é aplicável a um leque restrito de contribuintes, 7 concessionárias de zonas de jogo. II. O contrato de concessão em causa nestes autos foi celebrado em 17 de junho de 1985, quando estava em vigor o Decreto-Lei n.º 48 912, de 18 de março de 1969, que continha o regime legal de exploração de jogos de fortuna ou azar, incluindo o regime tributário que enformava o contrato. O Governo em 1989, ao aprovar o novo regime que disciplina a exploração de jogos de fortuna ou azar em casinos (Decreto-Lei 422/89) fê-lo acautelando a defesa dos direitos constituídos e das legítimas expetativas das atuais concessionárias da exploração de jogos de fortuna ou azar. Por esta razão a recorrente e demais concessionárias não se opuseram ao referido diploma nem o contestaram e inclusivamente declararam 11 anos mais tarde, em 2001, aquando da revisão dos contratos, aceitar expressamente todas as obrigações que do mesmo constam. III. A recorrente deu entrada de diversas ações contra o Estado a partir de 2013, na tentativa de forçar uma prorrogação do prazo do contrato de concessão. Uma dessas ações é uma ação administrativa comum, onde pede o reequilíbrio do contrato de concessão e que altere a contrapartida anual que contratualmente está obrigada a pagar, pedindo ao tribunal que altere a cláusula 4ª do contrato de concessão, em benefício da recorrente. IV. Nessa ação administrativa comum a recorrente qualifica a contrapartida anual como contratual. V. Por força do concluído em II a IV das presentes conclusões a recorrente estava impedida, por atuar em abuso de direito (caso o direito lhe assistisse, que não assiste), de impugnar as liquidações do imposto especial de jogo, nos termos e com os argumentos com que o faz. A recorrente explora a zona de jogo do ….. há mais de 30 anos e, já depois de celebrado o contrato de concessão em 1985, a recorrente não se opôs ao novo regime fiscal porque o Governo mantinha todos os direitos constituídos e legítimas expectativas; e em 2001 a recorrente reiterou isso mesmo aquando da celebração do aditamento ao contrato de concessão; A recorrente tem acesso aos valores de imposto de jogo a liquidar antes de o mesmo lhe ser liquidado, introduzindo no sistema informático toda a informação relativa às suas receitas e tomando conhecimento de todos os cálculos antes de receber a nota de liquidação. Por estas razões não podia vir, depois, impugnar as liquidações. VI. À cautela e por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que caso a impugnação procedesse não haveria quaisquer importâncias a devolver à recorrente, uma vez que as importâncias entregues a título de imposto de jogo passariam a ter de ser entregues no âmbito da diferença referida na alínea g) do n.º 2 da cláusula 4.ª do contrato de concessão relativo à exploração do casino do …… e na alínea f) do n.º 1 da cláusula 3.ª do contrato de concessão relativo à exploração do casino de ……... VII. A recorrente ignora as especificidades na regulação pelo Estado da exploração dos jogos de fortuna ou azar, que estão bem patentes na legislação que trouxe esses jogos para o campo da legalidade e, em especial, no regime fiscal introduzido e que se mantém fiel à sua estrutura desde o primeiro momento (1927) em que o Estado decidiu regular uma atividade contra a qual nada podiam já as disposições repressivas. VIII. A especialidade do imposto e as suas características de extrafiscalidade, implicam uma cautela por parte do intérprete e aplicador da lei, uma vez que não lhe são aplicáveis, integralmente, os princípios da “Constituição fiscal”, como são os da igualdade tributária e da capacidade contributiva. IX. O imposto especial de jogo é um imposto substitutivo de qualquer outra tributação, geral ou local, relativo à atividade específica de exploração dos jogos de fortuna ou azar, ao qual não podem ser aplicadas, sem mais, as regras de um imposto geral sobre o rendimento. X. Esta técnica de tributação excecional ao contrário da tributação instituída para generalidade das empresas, não assenta sobre o lucro apurado, o rendimento real ou líquido da exploração, o que se justifica pela especialidade da atividade de jogo. Ao contrário da atividade da generalidade das empresas que é incentivada pelo Estado, sobre a atividade do jogo incide um forte juízo de censura moral não pretendendo o Estado incentivar a mesma. A regulação do jogo impôs-se como uma inevitabilidade para o Estado que não quis ser parte interessada nos lucros da atividade, recusando lucrar com o infortúnio e a desgraça alheia. XI. Inexiste qualquer violação do princípio da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, uma vez que o n.º 2 do art.º 104.º da CRP, prevê que a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real, encontrando-se perfeitamente explicadas as razões pelas quais o Estado optou por tributar as concessionárias pelo valor do capital em giro inicial e pelas receitas brutas, sendo que a recorrente não alega factos que coloquem em causa a sua capacidade contributiva. XII. Não há qualquer violação do princípio da igualdade quando o legislador aplica taxas mais baixas nas áreas menos desenvolvidas turisticamente e mais altas nas que apresentem um maior desenvolvimento, desde logo porque cada concessionária se situa, em exclusivo, numa dessas áreas, tendo, por isso, o Estado de criar e desenvolver de forma diferente as diferente áreas turísticas, o que faz todo o sentido também face à consignação de receita constante do n.º 3 do artigo 84.º da lei do jogo. XIII. Não existe qualquer ilegalidade na fixação do capital em giro inicial para as máquinas, sendo que a recorrente nunca colocou em causa o seu método de fixação e valor. XIV. Porque o imposto especial de jogo é pago mensalmente nos termos da lei e porque a fixação anual se revelava prejudicial para a auditoria permanente e para a tesouraria das concessionárias, em 2011 foi entendimento da Comissão de Jogos que seria aconselhável fazer uma avaliação mensal do respetivo capital em giro inicial de cada máquina ao longo do ano, o que foi deliberado e comunicado às concessionárias nessa data. XV. O capital em giro inicial mensal, que corresponde a uma decomposição do capital em giro inicial anual, é fixado com base nos registos contabilísticos das máquinas que a recorrente tem à exploração e que, por isso, refletem as características e as circunstâncias da sua exploração. XVI. A especialidade e especificidade do imposto de jogo e o facto de o mesmo ser aplicável apenas a sete concessionárias levou a que o legislador previsse a sua liquidação nos termos especiais previstos na lei do jogo, tendo a recorrente (i) prévio conhecimento da base de incidência do imposto (ii) conhecimento das respetivas taxas de imposto, (iii) conhecimento das bancas e das máquinas que colocou à exploração naquele mês, e (iv) acesso ao sistema informático onde inseriu os valores da sua receita e de onde também resulta o cálculo aritmético para encontrar o imposto que é devido. XVII. A circunstância de a aqui recorrente sempre ter concorrido para a formação das notas de liquidação do imposto e ter prévio acesso a toda a informação, permite-lhe conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo prosseguido pela administração para a determinação da liquidação. Conhecendo a recorrente as razões factuais e jurídicas, a sua garantia de defesa não foi colocada em causa, pelo que inexiste falta de fundamentação. XVIII. Inexiste qualquer inconstitucionalidade orgânica ou material do Decreto-Lei n.º 422/89. A recorrente omite na sua alegação de recurso que o Governo, quando reviu a legislação relativa à atividade do jogo, honrou os compromissos contratuais assumidos pelo Estado Português aquando da celebração dos contratos, não inovando, isto é, limitando-se a retomar e a reproduzir o que já constava de textos legais anteriores. XIX. Por último, também não existe qualquer violação do princípio da legalidade tributária por o capital em giro inicial das máquinas automáticas ser fixado por ato administrativo, pois tal não implica qualquer ofensa dos princípios constitucionais ou violação dos artigos 103.º n.º 2 e 165.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa. XX. Não compete ao Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos fixar ou definir as grandezas brutas, mas apenas determiná-las, uma vez que se encontra vinculado na fixação do capital em giro inicial das máquinas em termos em tudo idênticos aos que se verificam relativamente aos jogos bancados, ou seja, no respeito pelos valores contabilísticos de receita apurada indicados pela concessionária, que mantém, nos termos da lei e à semelhança dos jogos bancados, o controlo sobre as máquinas que coloca ou não à exploração, assim dominando e controlando a receita e o imposto a pagar. Termos em que, com o douto suprimento de V. Excelências Colendos Juízes Conselheiros a quanto alegado, deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, mantida a sentença recorrida, assim se fazendo a costumada Justiça.» * O Exmo. Procurador-geral-adjunto emitiu parecer, onde, após identificar (além de muitas outras) decisão deste STA, tirada em julgamento ampliado, que versou, já, a temática, neste apelo, em disputa, conclui dever negar-se provimento ao recurso e manter-se a sentença recorrida na ordem jurídica. * Colhidos os vistos legais, compete conhecer e decidir. ******* # II. Mostra-se consignado, na sentença, em sede de julgamento factual: « Compulsados os autos e analisada a prova produzida, dão-se como provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos: a) Por força do contrato de concessão celebrado com o Estado Português no dia 17 de junho de 1985, a Impugnante, «A……….., S.A.», é concessionária da exploração de jogos de fortuna ou azar, na zona de jogo permanente do ……., desde o dia 1 de janeiro de 1987 (provado pelo contrato de concessão publicado em Diário da República, série III, n.º 197, de 28 de agosto de 1985, a fls. 13 a 15 do processo administrativo tributário incorporado no SITAF com o registo n.º 005988773 e por documento junto à contestação incorporado no SITAF com o n.º 005986920); b) No dia 14 de dezembro de 2001, o contrato referido no ponto anterior do probatório foi objeto de revisão e de prorrogação até ao dia 31 de dezembro de 2020 (provado pelo contrato publicado em Diário da República, série III, n.º 27, de 1 de fevereiro de 2002, a fls. 5 e 6 do processo administrativo tributário incorporado no SITAF com o registo n.º 005988773, e documento junto à contestação incorporado no SITAF com o registo n.º 005986920); c) Consta do contrato de concessão referido na alínea a) do probatório, com a revisão a que se refere a alínea anterior, o seguinte: «(…) Cláusula 3.ª A concessionária aceita todas as obrigações impostas pela legislação em vigor, designadamente, as estabelecidas nos Decretos-Leis n.ºs 422/89, de 2 de Dezembro, e 184/88, de 25 de Maio, e legislação complementar, bem como pelos Decretos-Leis n.ºs 274/84, de 9 de Agosto, e 275/2001, de 17 de Outubro, e pelo Decreto Regulamentar n.º 56/84, de 9 de Agosto. Cláusula 4.ª A concessionária obriga-se, nos termos dos citados Decreto-Lei n.º 275/2001, e Decreto-Regulamentar n.º 56/84, a: 1) Prestar uma contrapartida inicial (…); 2) Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar, em cada ano, contrapartida do valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino; todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos deste número poderá ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro (…). A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas: a) Através do pagamento do imposto especial sobre o jogo, nos termos da legislação em vigor; (…)» (provado pelo contrato publicado em Diário da República, série III, n.º 27, de 1 de fevereiro de 2002, a fls. 5 e 6 do processo administrativo tributário incorporado no SITAF com o registo n.º 005988773 e documento junto à contestação incorporado no SITAF com o registo n.º 005986920); d) No dia 17 de outubro de 2003, o contrato de concessão referido na alínea a)do probatório foi objeto de um aditamento, que autorizou a Impugnante, dentro da zona de jogo do ……., a explorar jogos de fortuna ou azar no Casino de …….. (provado pelo contrato publicado em Diário da República, Série III, n.º 257, de 6 de novembro de 2003, a fls. 3 e 4 do processo administrativo tributário incorporado no SITAF com o registo n.º 005988773 e documento junto à contestação incorporado no SITAF com o registo n.º 005986921); e) No aditamento identificado na alínea anterior pode ler-se o seguinte «(…) Cláusula 2.ª 1 -A concessionária, para além das actuais obrigações legais e contratuais, obriga-se a: (…) c) Prestar uma contrapartida inicial (…); d)Prestar uma contrapartida anual correspondente a 50% das receitas brutas dos jogos explorados no casino de ……... (…) Cláusula 3.ª A contrapartida anual referida na alínea d) do n.º 1 da cláusula 2.ª realiza-se pelas seguintes formas: a) Através do pagamento do imposto especial sobre o jogo devido pela exploração do casino de ……., nos termos da legislação aplicável; (…)» (provado pelo contrato publicado em Diário da República, Série III, n.º 257, de 6 de novembro de 2003, a fls. 3 e 4 do processo administrativo tributário incorporado no SITAF com o registo n.º 005988773 e documento junto à contestação incorporado no SITAF com o registo n.º 005986921); f) Através da deliberação n.º 23/2011/CJ, de 11 de março de 2011, a Comissão de Jogos do Turismo de Portugal, IP, deliberou que se procedesse a uma avaliação do capital em giro inicial, com uma periodicidade mensal (nos primeiros três dias de cada mês) e ao longo do ano, para efeitos tributários das máquinas de jogo, promovendo-se sempre que necessário, ao seu ajustamento, notificando os respetivos concessionários previamente à sua aplicação (provado pelo documento junto à contestação e incorporado no SITAF com o n.º 005986922); g) Através da deliberação n.º 30/2011/CJ, de 17 de março de 2011, a Comissão de Jogos do Turismo de Portugal, IP, deliberou no sentido de que, considerando que há necessidade de garantir a fixação do capital em giro inicial para efeitos tributários a todas as máquinas de jogo logo após a sua entrada em funcionamento e início de exploração comercial, o capital passe a ser fixado logo após a sua instalação, sendo aferido e ajustado ao longo do tempo nos termos determinados para os restantes equipamentos em parque, para todas as máquinas ou grupos de máquinas sujeitos a um período de exploração em regime experimental (provado pelo documento junto à contestação e incorporado no SITAF com o n.º 005986923); h) Através do ofício SAI/2018/4315/SRIJ/RF, de 2 de abril de 2018, do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, a Impugnante foi notificada para proceder ao pagamento do Imposto Especial de Jogo, referente ao mês de março de 2018 e ao Casino do ………., no valor de € 2.741.997,61, podendo ler-se na respetiva liquidação o seguinte: (…) i) Os montantes constantes da liquidação identificada na alínea anterior foram pagos pela Impugnante no dia 16 de abril de 2018 (provado pelo documento n.º 4 junto à petição inicial); j) Através do ofício SAI/2018/4314/SRIJ/RF, de 2 de abril de 2018, do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, a Impugnante foi notificada para proceder ao pagamento do Imposto Especial de Jogo, referente ao mês de março de 2018 e ao Casino do …….., no valor de € 2.003.712,56, podendo ler-se na respetiva liquidação o seguinte: (…) k) Os montantes constantes da liquidação identificada na alínea anterior foram pagos pela Impugnante no dia 16 de abril de 2018 (provado pelo documento n.º 4 junto à petição inicial); l) Através do ofício SAI/2018/5647/SRIJ/RF, de 4 de maio de 2018, do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, a Impugnante foi notificada para proceder ao pagamento do Imposto Especial Jogo, referente ao mês de abril de 2018 e ao Casino do ………, no valor de € 2.625.592,07, podendo ler-se na respetiva liquidação o seguinte: (…) m) Os montantes constantes da liquidação identificada na alínea anterior foram pagos pela Impugnante no dia 15 de maio de 2018 (provado pelo documento n.º 4 junto à petição inicial); n) Através do ofício SAI/2018/5646/SRIJ/RF, de 4 de maio de 2018, do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, a Impugnante foi notificada para proceder ao pagamento do Imposto Especial de Jogo, referente ao mês de abril de 2018 e ao Casino do ………, no valor de € 2.003.225,07, podendo ler-se na respetiva liquidação o seguinte: (…) o) Os montantes constantes da liquidação identificada no ponto anterior foram pagos pela Impugnante no dia 15 de maio de 2018 (provado pelo documento n.º 4 junto à petição inicial); p) Por referência aos meses de março e de abril de 2018, a Impugnante recebeu os mapas mensais «Mapa Mensal VI – Liquidação de Impostos» onde constam os valores mensais apurados («Capital em Giro Inicial ou Lucros») com a exploração dos jogos no mês antecedente, as percentagens de imposto («Imposto Taxa») que sobre os mesmos incidem e o imposto devido («Importância do Imposto») (provado pelo documento n.º 2 junto à petição inicial). » *** As questões carentes de solução, neste recurso jurisdicional, presente a alegação produzida pela rte e a síntese delimitadora das correspondentes conclusões, podem reconduzir-se, na identificação preconizada no acórdão, do STA, de 5 de dezembro de 2018, tirado, em formação alargada, no processo n.º 2224/13.1BEPRT (01457/15), à : « 1- Ilegalidade do acto de liquidação impugnado por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade; 2- Ilegalidade do acto de liquidação por o Decreto-Lei n° 422/89 violar o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material; 3- Ilegalidade do acto de liquidação porque a Lei do Jogo é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade; 4- Ilegalidade do acto de liquidação por falta de fundamentação; 5- Ilegalidade do acto de liquidação por o capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual; 6- Ilegalidade do acto de liquidação por o “capital em giro inicial” ter sido fixado sem serem tidas em consideração as características das diversas máquinas de jogo e as circunstâncias concretas verificadas na sua utilização. » Estas perguntas, acabadas de elencar, foram apreciadas por este Supremo Tribunal Administrativo - em recursos jurisdicionais idênticos - e têm vindo a ser decididas, uniformemente, após ter sido proferido o aresto acima identificado (por unanimidade, em julgamento ampliado). Neste cenário, obedecendo ao disposto no artigo (art.) 8.º n.° 3 do Código Civil (CC) e porque concordamos, integralmente, com o que ali ficou decidido e respetivos fundamentos, usando da faculdade concedida pela 2.ª parte do n.° 5 do art. 663.° do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art. 281.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), remetemos para a fundamentação jurídica adotada no, supra convocado, acórdão, do STA, de 5 de dezembro de 2018, emitido no processo com o n.° 2224/13.1BEPRT (01457/15). Referencie-se que vamos, com a cobertura do disposto no art. 6.º n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP), decidir dispensar, o responsável pelas custas, do remanescente da taxa de justiça, acima de € 275.000,00, em sintonia com o, já, decidido em outros processos, deste tipo, cujo valor, também, excedeu essa cifra. ******* # III. Pelo exposto, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, acordamos negar provimento ao recurso. * Custas pela recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça. * Não procedemos à junção de cópia do acórdão remetido, porque se encontra disponível no sítio www.dgsi.pt * [Elaborado em computador e revisto, com versos em branco] Lisboa, 3 de junho de 2020. – Aníbal Ferraz (relator) – Aragão Seia – Suzana Tavares da Silva.