322/1993 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 322/93 [1] Processo: n.º 111/92. 2ª Secção Relator: Conselheiro Messias Bento. Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional: I — Relatório 1 — A. e B., juntamente com outro arguido, responderam no 3.º Juízo Criminal de Lisboa, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, tendo sido condenados, por acórdão de 22 de Março de 1991, como co-autores de dois crimes de falsificação e de dois crimes de burla, na pena única de seis anos de prisão e 120 dias de multa a 100$00 por dia, em alternativa de 80 dias de prisão; e ainda, solidariamente, a indemnizar o Banco C. na quantia de 10 927 619$00. Interpuseram, então, os arguidos recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que confirmou a condenação, por acórdão de 22 de Janeiro de 1992. Nas alegações para o Supremo Tribunal de Justiça, os arguidos sustentaram que as disposições combinadas dos artigos 432.º, alínea c), 433.º e 410.º, n.os 2 e 3, do Código de Processo Penal são inconstitucionais, por violarem o princípio do duplo grau de jurisdição, decorrente do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, do n.º 1 do artigo 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, do artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, do acórdão de 22 de Janeiro de 1992 do Supremo Tribunal de Justiça, a fim de que se aprecie a inconstitucionalidade das normas dos artigos 410.º, n.os 1, 2 e 3, e 433.º do Código de Processo Penal. O arguido A. concluiu as suas alegações como segue: 1 — O artigo 410.º não permite o reexame da matéria de facto; 2 — As alíneas do n.º 2 do artigo 410.º circunscrevem a reaprecia­ção de facto ao «texto da decisão recorrida»; 3 — Não sendo os factos quesitados não permitem que se des­cubra o vício mesmo quando a decisão em si enferma de irregularidades na ponderação da prova recolhida em audiência; 4 — Quando a matéria de direito se não apresenta como controversa o cidadão recorrente encontra-se limitado na sua legítima expectativa de ver o seu caso reexaminado sob o aspecto factídico; 5 — As disposições combinadas dos artigos 432.º, alínea c), 433.º, 410.º, n.os 2 e 3, do C.P.P. estão feridas de inconstitucionalidade por violação do duplo grau de jurisdição ex vi artigo 32.º, n.º 1, da C.R.P., artigo 11.º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, recebido e elevado a princípio constitucional pelo artigo 16.º, n.º 2, da C.R.P. e do artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional dos Direitos, Cívicos e Políticos, de 16 de Dezembro de 1966, aprovado pela Lei n.º 29/78, de 12 de Junho, e artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem aprovado pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro. Assim sendo, devem as normas referentes aos artigos 410.º e 433.º do Cód. Proc. Penal ser declaradas inconstitucionais. O arguido B., que também alegou, formulou, no que aqui importa, as seguintes conclusões: 1 — São inconstitucionais e que aqui se arguí as disposições dos artigos 432.º, alínea c), 433.º, 410.º, n.os 2 e 3, do C.P.P., por violação do princípio do duplo grau de jurisdição decorrente do artigo 32.º, n.º 1, da C.R.P. 2 — Devendo consequentemente o Tribunal de recurso reexaminar o acórdão recorrido em toda a sua extensão, ou seja, quer no plano fáctico quer jurídico. 11 — […] Nestes termos deve ser declarada a inconstitucionalidade relativamente aos artigos 410.º, n.os 1, 2 e 3, e 433.º ambos do C.P.P., aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, sendo que tais normas e decisão em causa violaram, nomeadamente, o disposto nos artigos 12.º, 13.º, 32.º, n.os 1 e 5, e 212.º, n.º 5, todos da C.R.P. Aplicando ainda o Tribunal recorrido normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo. O Procurador-Geral Adjunto em exercício neste Tribunal formulou as seguintes conclusões: 1.º Não são inconstitucionais, pois não violam as garantias de defesa, consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, as normas conjugadas dos artigos 433.º e 410.º, n.os 2 e 3, do Código de Processo Penal, que estabelecem os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça nos recursos penais para ele interpostos das decisões finais dos tribunais colectivos. 2.º Termos em que deve ser negado provimento ao recurso. 3 — Corridos os vistos, cumpre decidir a questão da inconstitucionalidade das normas dos artigos 410.º, n.os 1, 2 e 3, e 433.º do Código de Processo Penal. Só esta questão (a questão de constitucionalidade) cumpre, na verdade, a este Tribunal decidir. II — Fundamentos 4 — Dispõem como segue as normas aqui sub iudicio: Artigo 410.º (Fundamentos do recurso) 1 — Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida. 2 — Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; A contradição insanável da fundamentação; Erro notório na apreciação da prova. 3 — O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada. Artigo 433.º (Poderes de cognição) Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito. Dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, recorre-se directamente para o Supremo Tribunal de Justiça [cfr. artigo 432.º, alínea c), do Código de Processo Penal]: é o princípio do recurso penal em um único grau, por contraposição ao sistema do duplo grau de recurso. O Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de recurso, só conhece, em regra, de matéria de direito (cfr. artigo 433.º do Código de Processo Penal). No que concerne à questão de facto, os seus poderes de cognição restringem-se a verificar: se há ou não «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada»; se existe ou não «contradição insanável da fundamentação»; se sim ou não se cometeu «erro notório na apreciação da prova» (isto é, erro de tal modo evidente, que o homem médio o detecte com facilidade). Enquanto tribunal de revista, o Supremo só pode concluir pela existência de qualquer destes vícios, se tal resultar do próprio texto do acórdão recorrido, «por si só ou conjugado com as regras da experiência comum» (cfr. artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Cfr., também neste sentido, Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 4.ª ed., Coimbra, 1991, p. 540). O recurso para o Supremo pode também ter sempre como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada (cfr. artigo 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal). Se o Supremo Tribunal de Justiça concluir pela existência de algum dos vícios apontados ( insuficiência da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação ou erro notório na apreciação da prova) — e, assim, pela impossibilidade de decidir a causa — determina o reenvio do processo para um tribunal de 1.ª instância, a fim de que a renovação da prova se faça em nova audiência de outro tribunal colectivo (cfr. artigos 426.º e 436.º do Código de Processo Penal). O que ele não pode é substituir-se ao tribunal de 1.ª instância na apreciação directa da prova, nem realizar, ele próprio, diligências de prova (cfr., neste sentido, Acórdão deste Tribunal n.º 253/92, publicado no Diário da República, II Série, de 27 de Outubro de 1992; e Cunha Rodrigues, «Recursos», in O Novo Código de Processo Penal, p. 394). O recurso penal, interposto do acórdão final do tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justiça, é, assim, um recurso de revista alargada ou ampliada, em que o tribunal de recurso é chamado a reapreciar a decisão da 1.ª instância, em regra, apenas no tocante à questão de direito, pois que, quanto ao facto, ele intervém, tão-só, para «despistar situações indiciadoras de erro judiciário» (cfr. Cunha Rodrigues, op. e loc. cit. ). É um recurso do qual, no que concerne à reapreciação do facto, se pode dizer que constitui uma válvula de segurança contra erros notórios de julgamento (ou análogos) — erros que hão-de poder detectar-se no próprio texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». 5 — Pergunta-se, então: será que — como pretendem os recorrentes — este sistema de recurso directo (do tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justiça), tendo em conta essas limitações no que concerne ao conhecimento da matéria de facto por parte do tribunal de recurso, viola (no que se refere à questão da culpabilidade) a garantia constitucional do direito ao recurso contra sentenças penais condenatórias, em virtude de, quanto a tal questão (a questão da culpabilidade), nele acabar por reduzir-se a muito pouco a garantia do duplo grau de jurisdição? Entende-se que não. Convém esclarecer, antes de mais — citando, de novo, Cunha Rodrigues, op. e loc. cit. —, que «são muitos os sistemas, mesmo na Europa a que pertencemos, que, e o que é mais significativo na criminalidade mais grave, se satisfazem com uma única instância quanto ao apuramento dos factos». Assim, como assinala o Ministério Público nas suas alegações: em Espanha, os crimes mais graves são julgados numa única instância, com possibilidade de recurso de cassação (um recurso que, fundado em violação de lei, visa a anulação do julgamento e o reenvio do processo para outro tribunal); em França, os crimes mais graves são também julgados em uma única instância pela «cour d’assises», de cujas decisões, apenas em certas circunstâncias, se pode recorrer, também da cassação, para a «Cour de Cassation»; na Alemanha, é também de cassação (que não de apelação) que podem ser objecto «as sentenças ditadas em 1.ª instância pelas Grandes Salas do Penal e pelo Tribunal de Júri, assim como pelas OLG»; na Itália, é também para a «Corte di Cassazione» que, das decisões proferidas pelos tribunais colectivos (portanto, pelos crimes mais graves), se recorre directamente, em cassação. Também não será dispiciendo assinalar — como faz o Ministério Público nas suas alegações — que o princípio do duplo grau de jurisdição não se acha consagrado em todos os instrumentos internacionais que os recorrentes citam. Assim, tal princípio não recebeu consagração expressa na Declaração Universal dos Direitos do Homem, designadamente no seu artigo 11.º, n.º 1, que dispõe que «toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias de defesa lhe sejam asseguradas». E o mesmo se diga quanto à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, cujo artigo 6.º, n.º 1, prescreve que «qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá […] sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela». É no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (aprovado, para ratificação, pela Lei n.º 29/78, de 12 de Junho) que se consagrou a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria penal, nos termos seguintes: «qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei» (cfr. artigo 14.º, n.º 5). Duplo grau de jurisdição sim, mas «em conformidade com a lei» — o que significa que os Estados Membros gozam de liberdade para determinar as modalidades que o reexame da causa por um tribunal superior há-de revestir. No âmbito do Conselho da Europa, foi também elaborado o Protocolo n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 51/90 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 51/90, ambos publicados no Diário da República, I Série, de 27 de Setembro de 1990). Este Protocolo não está ainda em vigor em Portugal, uma vez que ainda se não procedeu ao depósito dos instrumentos de ratificação. No seu artigo 2.º, dispõe-se que «qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei» (n.º 1). «Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em 1.ª instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição» (n.º 2). No Relatório explicativo deste Protocolo, escreve-se, a propósito deste artigo 2.º, o seguinte: O exame por uma jurisdição superior é regulado diferentemente nos diversos Estados Membros do Conselho da Europa. Em certos países, esse exame pode limitar-se, segundo os casos, à aplicação da lei, tal como o recurso de cassação. Outros países conhecem a apelação, que permite submeter a uma jurisdição superior tanto os factos como as questões de direito. Este artigo deixa à legislação interna o cuidado de determinar as modalidades do exercício deste direito, incluindo os motivos pelos quais pode ser exercido (sublinhou-se). E nas declarações interpretativas da França e da Alemanha, escreveu-se: O Governo da República francesa declara que, no sentido do artigo 2.º, n.º 1, o exame por uma jurisdição superior pode limitar-se a um controlo da aplicação da lei, como no recurso de cassação. (Declaração francesa). A RFA aplica o artigo 2.º, n.º 1, somente às declarações de culpabilidade e às condenações pronunciadas em 1.ª instância, com a possibilidade de limitar o exame aos erros de direito e de efectuar esse exame não publicamente. (Declaração alemã). Acrescentar-se-á ainda — à semelhança do que se fez noutras ocasiões (cfr., entre outros, os Acórdãos n.os 124/90 e 186/92, publicados no Diário da República, II Série, de 8 de Fevereiro de 1991 e de 18 de Setembro de 1992) — que, nesses instrumentos internacionais relativos aos direitos do homem, nada se diz que se não contenha já na Constituição da República Portuguesa, maxime no seu artigo 32.º, n.º 1. Por isso, o princípio jurídico-internacional que deles se extrai (ou seja, o princípio do direito ao recurso contra sentenças penais condenatórias ) será aqui tomado em consideração apenas «enquanto elemento coadjuvante da clarificação do sentido e alcance do princípio constitucional das garantias de defesa ( recte, da garantia constitucional do direito ao recurso contra sentenças penais condenatórias), e não «como padrão autónomo de um juízo de inconstitucionalidade. Prosseguindo, pois. 6 — O artigo 32.º, n.º 1, da Constituição dispõe como segue: O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa. O processo penal de um Estado de Direito há-de «assegurar ao Estado a possibilidade de realizar o seu ius puniendi »; mas há-de também «oferecer aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra abusos que possam cometer-se no exercício desse poder punitivo, designadamente contra a possibilidade de uma sentença injusta» (cfr. Acórdão n.º 434/87, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Janeiro de 1988, e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 371, p. 160). Tal processo há-de ser, assim, um due process of law, no sentido de que, nele, há-de o arguido poder sempre defender-se. Este, o núcleo essencial do princípio da defesa, que, no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, se proclama. A este propósito, escreveu-se no Acórdão n.º 61/88, publicado no Diário da República, II Série, de 20 de Agosto de 1988: A ideia geral que pode formular-se a este respeito — a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e segs. do artigo 32.º — será a de que o processo criminal há-de ser um due process of law, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido. Pois bem: constitui jurisprudência firme deste Tribunal que uma das garantias de defesa, de que fala o n.º 1 do artigo 32.º, é, justamente, o direito ao recurso contra sentenças penais condenatórias — o que vale por dizer que, no domínio processual penal, há que reconhecer, como princípio, o direito a um duplo grau de jurisdição (cfr., neste sentido, entre outros, os Acórdãos n.os 124/90 e 186/92, já citados). Como, porém, logo se advertiu no citado Acórdão n.º 124/90, retomando o que se escrevera no também citado Acórdão n.º 61/88: Tratando-se de matéria de facto, há razões de praticabilidade e outras (decorrentes da exigência da imediação da prova) que justificam não poder o recurso assumir aí o mesmo âmbito e a mesma dimensão que em matéria de direito: basta pensar que uma identidade de regime, nesse capítulo, levaria, no limite, a ter de consentir-se sempre a possibilidade de uma repetição integral do julgamento perante o tribunal de recurso. Ora — acentuou-se no mesmo Acórdão n.º 124/90 —, «uma repetição integral da prova perante o tribunal de recurso, se fosse praticada por sistema, seria, desde logo e como facilmente se compreende, absolutamente impraticável. Mas, a mais do que isso, revelar-se-ia de todo inconveniente». É que — como chama a atenção Cunha Rodrigues, loc. cit., p. 393 —, «há cada vez mais razões para olhar com cepticismo os segundos julgamentos montados sobre cenários já utilizados e com prévio ensaio geral». É, de igual modo, de chamar à colação o facto (sublinhado no Acórdão n.º 124/90) de que a leitura ou a audição pelo Supremo Tribunal de Justiça da prova produzida perante o tribunal colectivo — para além de se tornar pouco menos que insuportável — acabaria por fazer com que a prova se perdesse como prova, justamente porque lhe faltava a força da imediação. De preocupações deste tipo dava, aliás, também conta Figueiredo Dias, quando, ainda no domínio do Código de 1929, escrevia: E todavia, a apelação penal está hoje sob o fogo cerrado da crítica, que procura demonstrar ser ela, em si mesma considerada, uma espécie má de recurso. A jurisdição de apelação — diz-se —, qualquer que seja a perfeição e a fidelidade técnicas do registo do prova, e mesmo perante uma renovação do julgamento, será sempre «de segunda mão», não tem as mesmas possibilidades de descoberta da verdade material que o juiz de 1.ª instância; quanto mais não seja porque está temporalmente mais distanciada dos factos, sendo estes de mais difícil acesso para ela: os princípios da oralidade e da imediação dão os seus melhores frutos somente no decurso de uma audiência e, na verdade, da primeira. Ao que acresce a circunstância de a possibilidade de apelação contribuir inevitavelmente para a diminuição de qualidade da justiça prestada na 1.ª instância: ela representa, na verdade, um convite implícito, tanto a um menor cuidado na apreciação dos factos a troco de um ganho de tempo, como a uma injustificável atitude sistemática de favor reum com que o tribunal de 1.ª instância procurará antecipar a situação, sem dúvida mais favorável, em que o arguido se apresentará perante o tribunal de apelação (cfr. «Para uma reforma global do processo penal português», in Para uma nova justiça penal, pp. 189 e segs.). 7 — Dir-se-á, no entanto, que esta argumentação não é inteiramente probante. E, de facto, este Tribunal entendeu que o não era, para o efeito — que, então, estava em causa — de saber se a solução que se achava consagrada no Código de Processo Penal de 1929, quanto ao recurso para a Relação dos acórdãos finais dos tribunais colectivos, era (ou não) constitucionalmente legítima. E, em consequência, pelo Acórdão n.º 401/91, publicado no Diário da República, I Série-A, de 8 de Janeiro de 1992, declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, o artigo 665.º daquele Código, na interpretação do Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Junho de 1934. Isso, porém, não significa que este Tribunal tenha entendido que, constitucionalmente admissível, fosse apenas uma solução legal que, nos recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo, previsse a repetição da prova em audiência pública perante o tribunal de recurso (na época, perante a Relação, hoje, perante o Supremo Tribunal de Justiça). Entre essa solução e o sistema que, então, vigorava — o qual, no entender maioritário do Tribunal, «na prática e na grande maioria dos casos, reduz[ia] a zero os poderes das relações nos recursos penais em matéria de facto» — «outros há certamente […] que não porão em causa as garantias de defesa que o processo criminal deve assegurar» — lê-se no citado Acórdão n.º 401/91. 8 — Pois — entende, agora, o Tribunal — um sistema de recurso que, justamente, não dá o flanco às críticas de que é alvo a apelação penal (de que, atrás, se deixou constância) e que, simultaneamente, preserva o núcleo essencial do direito ao recurso, em matéria de facto, contra sentenças penais condenatórias — direito que decorre do princípio das garantias de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição — é, como vai ver-se, o que se acha consagrado no actual Código de Processo Penal, maxime, nos artigos 410.º e 433.º Um tal sistema — um sistema de revista alargada — protege o arguido dos perigos de um erro de julgamento (designadamente, de erro grosseiro na decisão da matéria de facto); e, desse modo, defende-o do risco de uma sentença injusta. De facto, o recurso que, aqui, está em causa é o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos finais dos tribunais colectivos. Ora — como se sublinhou no citado Acórdão n.º 124/90 —, o tribunal colectivo (tendo em conta as regras do seu próprio modo de funcionamento e as que presidem à audiência de julgamento) constitui, ele próprio, uma primeira garantia de acerto no julgamento da matéria de facto. Na verdade, o tribunal colectivo ouve a prova numa audiência pública, com observância das regras da oralidade, da imediação e do contraditório (cfr. artigos 86.º, 321.º, 327.º, 363.º e 96.º, conjugados com os artigos 340.º e 345.º a 348.º e com os artigos 355.º e 356.º do Código de Processo Penal). Depois, as testemunhas são inquiridas por quem as indicou e sujeitas a contra-interrogatório (a recordar o sistema da cross examination do direito anglo-americano) — o que, porém (em obediência ao princípio da investigação, que assim se conjuga com o princípio do acusatório ) não dispensa os juízes de, por sua iniciativa, esclarecerem o facto sujeito a julgamento (cfr. artigo 340.º): na verdade, cada um dos juízes pode, «a qualquer momento», «formular às testemunhas as perguntas que entender necessárias para esclarecimento do depoimento prestado e da boa decisão da causa» (cfr. artigo 348.º, n.º 5) — o que tudo releva de uma preocupação que é fundamental no processo: a busca da verdade material. Acresce que se proíbe a «testemunha de ouvir dizer» (cfr. artigo 129.º) e que só podem perguntar-se factos (cfr. artigo 124.º) — e factos que não incriminem quem os revela (cfr. artigo 132.º, n.º 2): é clausula de não incriminação. Mais: após as alegações orais (nas quais, o advogado do assistente, o Ministério Público e o defensor do arguido exporão «as conclusões de facto e de direito, que hajam extraído da prova»), é dada ao arguido mais uma oportunidade de, ele próprio, dizer o que se lhe oferecer em sua defesa (cfr. artigo 361.º, n.º 1). Além disso, adopta-se, ao menos parcialmente, um sistema de césure, entre a «questão da culpabilidade» e a «questão da determinação da sanção», que, por isso, são votadas separadamente (cfr. artigos 366.º e 369.º). E, com isso, visa-se assegurar um exame objectivo da prova produzida, um exame (nos dizeres do Acórdão n.º 61/88) «não antecipadamente condicionado e subvertido por um qualquer pré-juízo condenatório ou absolutório». Sucede também que, para a determinação da «espécie e da medida» da pena a aplicar, o tribunal pode reabrir a audiência de julgamento, para a produção de prova suplementar (cfr. artigos 369.º, n.º 2, e 371.º). Mais ainda: os juízes votam pela ordem inversa da sua antiguidade, sendo o presidente o último a votar (cfr. artigo 365.º) — o que, naturalmente, assegura a independência de juízo. Além disso, votam separadamente cada uma das questões, devendo cada um deles enunciar «as razões da sua opinião» e indicar, «sempre que possível, os meios de prova que serviram para formar a sua convicção» (cfr. artigo 365.º, n.os 3 e 4). Ou seja: a decisão não é produto de uma qualquer impressão subjectiva ou da reflexão isolada de cada julgador, mas, antes, fruto de um debate e do confronto dos pontos de vista de cada um dos três juízes. Por último: a sentença — que é elaborada «de acordo com as posições que tiverem feito vencimento» (cfr. artigo 372.º, n.º 1) — tem que ser fundamentada, enumerando os factos provados e os não provados, e expondo, ainda que de forma concisa, «os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal» (cfr. artigo 374.º, n.º 2); e, sendo condenatório, deve ainda especificar «os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada» (cfr. artigo 375.º, n.º 1). Pode, pois, dizer-se, com Cunha Rodrigues: O que hoje se sabe é que a superior garantia que representam os tribunais colectivos resulta manifestamente da sua estrutura colegial e da imediação com os factos […]. […] Assegurada a efectiva colegialidade do tribunal, garantido o contraditório é obtida uma tanto quanto possível imediação, o recurso do tribunal colectivo tem características particularmente nítidas de remédio jurídico. A previsão de um mecanismo de reapreciação dos factos não pode — não deve — ser senão uma válvula de segurança (cfr. loc. cit., p. 393). A tudo isto há que acrescentar ainda que, no recurso de revista alargada, aqui sub iudicio, sendo, também ele, de estrutura acusatória, há lugar a uma audiência; e, nesta, pode haver alegações orais (cfr. artigos 434.º e 435.º). E mais: embora o recurso vise, em regra, tão-só o reexame da matéria de direito (cfr. artigo 433.º), no entanto — e como já atrás se disse —, o Supremo Tribunal de Justiça pode, não apenas anular a decisão recorrida (cfr. artigo 410.º, n.º 3, conjugado com os artigos 379.º e 380.º, n.º 2), como decretar o reenvio do processo para novo julgamento. Questão (para este último efeito) é que detecte erros grosseiros no julgamento do facto (a saber: insuficiência da matéria de facto; contradição insanável da fundamentação; ou erro notório na apreciação da prova) e que o vício detectado resulte do «texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum» (cfr. artigo 410.º, n.º 1). 9 — Face às críticas que têm sido dirigidas contra a apelação penal e que atrás se referiram, Figueiredo Dias, antes da publicação do actual Código de Processo Penal, dizia, justamente, que a eventual procedência das mesmas havia de conduzir à criação de um tipo novo de recurso penal que, então, designou por revista ampliada e que caracterizou do modo seguinte: Um recurso, pois, que — continuando a supor uma qualquer forma de registo de prova produzida em 1.ª instância — se não restringisse à tradicionalmente chamada «questão de direito», mas devesse ser admissível face a contradições insanáveis entre as comprovações constantes da sentença e a prova registada, a erros notórios ocorridos na apreciação da prova ou, em geral, a dúvidas sérias suscitadas contra os factos tidos como provados na sentença recorrida» (cfr. Para uma reforma global do processo penal português cit.). 10 — No intuito, porém, de concluir pela inconstitucionalidade das normas aqui sub iudicio, argumentar-se-á com o facto de a prova produzida perante o tribunal colectivo só ser registada («documentada na acta» — diz o artigo 363.º), «quando o tribunal puder dispor de meios esteneotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas» — o que, dir-se-á, torna praticamente nula a possibilidade de o Supremo Tribunal de Justiça detectar qualquer dos vícios relativos ao julgamento do facto e de, assim, vir a decretar o reenvio do processo para novo julgamento. É esta, porém, uma argumentação improcedente, como se mostrou no já citado Acórdão n.º 253/92. No sistema do actual Código de Processo Penal, o registo da prova não tem, na verdade, a finalidade de permitir ao tribunal de recurso (no caso, ao Supremo Tribunal de Justiça) o controlo do julgamento do facto feito pelo tribunal recorrido. O registo das declarações produzidas oralmente na audiência de julgamento do tribunal colectivo é, antes, « um meio de controlo da prova posto ao serviço desse mesmo tribunal. Com esse registo, o que se pretende é assegurar que o tribunal colectivo, com base nas declarações prestadas na audiência, venha a dar como provado o que realmente se provou e como não provados os factos de que se não logrou fazer prova» (cfr. citado Acórdão n.º 253/92). Por isso, sublinhou-se nesse Acórdão n.º 253/92: Não podendo […] o Supremo Tribunal de Justiça — para o efeito de decidir se se verifica o vício relativo à questão de facto, invocado como fundamento do recurso — servir-se do registo de prova que, acaso, tenha sido feito na audiência de julgamento da 1.ª instância, é óbvio que o facto de o tribunal recorrido dispor ou não de «meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral» das declarações prestadas oralmente naquela audiência (e, consequentemente, o facto de tais declarações serem ou não «documentadas na acta» respectiva) é, de todo, irrelevante para o êxito ou inêxito de um recurso interposto de um acórdão de um tribunal colectivo com algum dos fundamentos enunciados nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º A extensão do recurso quanto à matéria de facto, haja que não haja registo da prova, é sempre a mesma: «o Supremo apenas pode decidir se se verifica o vício invocado como fundamento do recurso (a saber: insuficiência da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação ou erro notório na apreciação da prova); e, para essa decisão, apenas pode servir-se do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, e nunca do registo da prova que, acaso, tenha sido feita» (cfr. citado Acórdão n.º 253/92). 11 — Pode, de igual modo, argumentar-se (no sentido da inconstitucionalidade das normas sub iudicio ) com o facto de que, tendo o vício (para conduzir ao reenvio do processo para novo julgamento) que resultar do «texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum», só muito dificilmente ele poderá ser despistado pelo Supremo Tribunal de Justiça. E, por isso, só muito dificilmente também este poderá censurar o julgamento do facto, mesmo em casos em que ele seja grosseiramente errado. É que — dir-se-á — a fundamentação da sentença resume-se, muitas vezes, a uma remissão genérica para os diferentes meios de prova (para os depoimentos destas ou daquelas testemunhas, por exemplo). Ora, se ela não explicitar o que é que, de acordo com as regras da experiência e da lógica, fez com que a convicção do tribunal se formasse num determinado sentido (e não noutro) e, bem assim, por que é que se teve por fiável certo meio de prova (e não outro), o Supremo ver-se-á impossibilitado de, a partir do texto do acórdão recorrido, concluir pela «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», pela «contradição insanável da fundamentação» ou pela existência de «erro notório na apreciação da prova». Perante tal argumentação há, desde logo, que advertir que, por força do que dispõe o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a fundamentação da sentença — para além de dever conter uma «enumeração dos factos provados e não provados» —, tem que consistir numa «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal». Este dever de fundamentação foi interpretado pelo Supremo Tribunal de Justiça [cfr. acórdão de 13 de Fevereiro de 1992, Colectânea de Jurisprudência, ano XVII (1992), tomo I, pp. 36 e 37] no sentido de que a sentença — para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova — há-de conter também os «elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal colectivo se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusa­ção», ou seja, ao cabo e ao resto, um «exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal colectivo» num determinado sentido. Estando em causa uma decisão de um tribunal colectivo e tendo a fundamentação, por isso — como se assinalou no Acórdão n.º 61/88 —, que traduzir ou reflectir o «mínimo de acordo ou convergência consensual ou maioritariamente apurada no seio do tribunal» (onde pode ser diverso, de juiz para juiz, o fundamento da resposta num dado sentido ou «oferecer entre todos cambiantes significativas»), há-de ela (a fundamentação ) permitir, no entanto (e sempre), avaliar cabalmente o porquê da decisão. Ou seja: no dizer de Michelle Taruffo («Note sulla garanzia costituzionale della motiva­zione», in Boletim da Faculdade de Direito, vol. IV, pp. 29 e segs.), a fundamentação da sentença há-de garantir a «transparência» do processo e da decisão. Feita esta advertência, há que acrescentar que a dificuldade de o Supremo Tribunal de Justiça despistar o vício invocado como fundamento do recurso, relativo ao julgamento do facto, a partir do texto da decisão recorrida, «por si ou conjugada com as regras da experiência comum», tem mais propriamente a ver com a completude ou incompletude da fundamentação do acórdão recorrido do que com o facto de o vício ter de concluir-se a partir do texto da decisão. 12 — No sentido da inconstitucionalidade das normas sub iudicio, argumenta-se também dizendo que o facto de o vício, invocado como fundamento do recurso, ter que resultar do «texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum» é, nalguns casos, susceptível de impedir que o Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso, atenda a factos constantes de documentos. Basta que — diz-se — o texto da decisão recorrida não lhes faça referência. Pense-se, por exemplo — acrescenta-se — no caso de estar junta aos autos uma certidão de uma escritura pública, sem que a sua autenticidade tenha sido posta em causa, da qual conste que o arguido, no dia e hora em que foi cometido o crime por cuja autoria material o tribunal colectivo o condenou, se encontrava em local diverso do locus delicti e, quiçá, muito distante dele. Essa é, porém, uma hipótese que, a verificar-se, não teria a consequência apontada, pois que não impediria o Supremo Tribunal de Justiça de, no julgamento do recurso, tomar em consideração o facto documentado pela escritura pública, junta por certidão aos autos. É que, ela legitimaria um recurso (a interpor ao abrigo do n.º 3 do artigo 410.º aqui sub iudicio ), que se saldaria pela anulação do acórdão do tribunal colectivo, a fim de que fosse elaborado um outro acórdão pelos mesmos juízes, do qual constasse aquele facto. Ou seja: anulado o acórdão recorrido, em virtude de não constar dele aquele facto (ou, sendo o caso, a razão por que o mesmo se houve por não provado), o tribunal colectivo havia de elaborar um outro acórdão, de cujo relatório constaria que o arguido negava a autoria material do crime, defendendo-se com a alegação de que, no dia e hora em que o mesmo fora perpetrado, ele se encontrava noutro local (quiçá, muito distante do locus delicti ), e de cuja fundamentação constaria se esse facto sim ou não se provou e a razão por que se decidiu num ou noutro sentido (cfr. artigo 374.º, n.os 1 e 2, do Código de Processo Penal). O recurso para o Supremo Tribunal de Justiça pode, na verdade, ter por fundamento «a inobservância de requisito dominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada» (cfr. n.º 3 do artigo 410.º citado). Pois, um desses requisitos é, justamente, que a sentença contenha «a enumeração dos factos provados e não provados » e «uma exposição […] ainda que concisa, dos motivos […] que fundamentam essa decisão» [cfr. artigo 374.º, n.º 2, conjugado com o artigo 379.º, alínea a), do Código de Processo Penal]. E, para fazer essa enumeração, tem o tribunal colectivo que atender — a mais que à acusação ou pronúncia — às conclusões contidas na contestação [cfr. alínea d), conjugada com a alínea c), do n.º 1 do artigo 374.º citado]. Significa isto que, se o tribunal colectivo, com base na certidão da escritura, houvesse dado como provado que o arguido, no dia e hora do crime, se encontrava em local diverso e distante do local em que o mesmo fora prepetrado, não poderia condená-lo por autoria material do mesmo, sob pena de «contradição insanável» entre os fundamentos e a decisão [cfr. artigo 410.º, n.º 2, alínea b) ] — vício que resultava do «texto da decisão, por si só». Se, ao invés, o tribunal colectivo houvesse esse facto por não provado, resultava do «texto da decisão recorrida […], conjugada com as regras da experiência comum», que tinha havido «erro notório na apreciação da prova» [cfr. artigo 410.º, n.º 2, alínea c) ]: [cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Novembro de 1991, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XVI (1991), tomo V, pp. 12 e segs.]. Em qualquer destes casos, sempre o Supremo Tribunal de Justiça, ao julgar, tomava em consideração a escritura publica, de que se juntara certidão aos autos. Mas se, acaso — como atrás se figurou —, o tribunal colectivo omitisse esse facto no relatório ou na fundamentação do acórdão, este seria nulo [cfr. artigo 374.º, n.º 1, alínea d), e n.º 2, conjugado com o artigo 379.º, alínea a), já citados] — nulidade que o Supremo Tribunal de Justiça havia de decretar, a fim de que, como se disse, o tribunal colectivo elaborasse outro acórdão, no qual se relatasse esse aspecto da defesa do arguido e em cuja fundamentação se tomasse posição sobre ele (dando-o como provado ou como não provado, fundamentando a decisão tomada) e extraindo, dessa decisão, as necessárias consequências jurídicas. Justamente, num caso em que o tribunal colectivo não havia indicado os factos não provados, o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 15 de Julho de 1992 [ Colectânea de Jurisprudência, ano XVII (1992), pp. 13 e segs.], decidiu que: […] é necessário que a sentença faça a descrição dos factos que viu alegados, sobre que houve deliberação e que foram votados com a decisão de não provados. Isto, embora sem a minúcia do que sucede em relação aos factos provados, mas sempre de forma a dar a certeza de que todos os factos alegados sofreram decisão. É que — lê-se no mesmo acórdão — «apenas com a enumeração concreta [dos factos não provados] é possível ao tribunal superior, em recurso, determinar se certo facto foi na realidade apreciado e não provado, ou se nem sequer foi considerado». 13 — Dir-se-á, no entanto (e parece ser esta a argumentação dos recorrentes), que, se na audiência perante o Supremo Tribunal de Justiça fosse possível proceder à renovação da prova documentada na acta da audiência da 1.ª instância, os vícios apontados seriam mais facilmente detectados do que apenas a partir do texto da decisão. Simplesmente — e sem prejuízo do que se disse atrás sobre uma eventual leitura ou audição pelo Supremo Tribunal de Justiça da prova produzida perante o tribunal colectivo (cfr. supra, 6) — ao Tribunal Constitucional não cabe censurar, sub specie constitutionis, as soluções legais, por elas não serem, eventualmente, as melhores ou, sequer, por se estar perante mau direito. A sua missão é bem mais modesta: só lhe cumpre julgar incompatível com a Constituição (e, nalguns casos, eliminar do ordenamento jurídico) as normas de direito ordinário que se apresentem como não direito. Pois bem: as soluções legais, que se contêm nas normas sub iudico, como já atrás se assinalou, preservam o núcleo essencial do direito ao recurso em matéria de facto. Para assim se concluir, basta lembrar aqui o que atrás se disse, maxime, sobre constituir a intervenção do tribunal colectivo (tendo em conta as regras do seu próprio funcionamento e as que presidem à audiência) garantia de acerto no julgamento do facto. E lembrar, bem assim, a circunstância de a revista alargada (atentos os inconvenientes da apelação penal, atrás também assinalados) não dever ser senão um remédio jurídico, uma válvula de segurança contra erros grosseiros do julgamento do facto — erros que, há-de convir-se, o Supremo Tribunal de Justiça necessariamente detectará a partir do texto da decisão recorrida, que tem que ser elaborada e fundamentada nos termos que atrás se indicaram. É que, não é só ao texto da decisão recorrida que o Supremo há-de atender para o efeito. É, antes, a esse texto, nos seus dizeres, conjugado com as regras da experiência comum. 14 — As normas sub iudicio não são, pois, inconstitucionais. Decisão Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento aos recursos e, em consequência, confirma-se o acórdão recorrido quanto ao julgamento da questão de constitucionalidade. Lisboa, 5 de Maio de 1993 Messias Bento Fernando Alves Correia Bravo Serra Mário de Brito (vencido, nos termos da declaração de voto junta) Luís Nunes de Almeida (vencido, nos termos da declaração de voto junta) José de Sousa e Brito (vencido, nos termos da declaração de voto junta) José Manuel Cardoso da Costa. DECLARAÇÃO DE VOTO 1 — O artigo 665.º do Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto n.º 16 489, de 15 de Fevereiro de 1929, dizia assim, na sua redacção originária: As Relações conhecerão de facto e de direito, nas causas que julguem em 1.ª instância e nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes de 1.ª instância, e conhecerão só de direito, nos recursos interpostos das decisões finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que intervenha o júri, salvo o disposto no artigo 517.º Em consequência da alteração introduzida pelo Decreto n.º 20 147, de 1 de Agosto de 1931, a sua redacção passou a ser a seguinte: As Relações conhecerão de facto e de direito nas causas que julguem em 1.ª instância, nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes de 1.ª instância, das decisões finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que intervenha o júri, baseando-se para isso, nos dois últimos casos, nos documentos, respostas aos quesitos e em quaisquer outros elementos constantes dos autos. Face às divergências que se levantaram acerca da interpretação deste artigo, no que respeita aos poderes das Relações em matéria de facto nos recursos interpostos das decisões finais dos tribunais colectivos, o Supremo Tribunal de Justiça, por Assento de 29 de Junho de 1934 (no Diário do Governo, I Série, de 11 de Julho de 1934, e também, v. g., na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 67.º, pp. 92), veio a fixar a seguinte jurisprudência: O artigo 665.º do Código de Processo Penal, modificado pelo Decreto n.º 20 147, de 1 de Agosto de 1931, relativamente à competência das Relações em matéria de facto, tem de entender-se no sentido de as mesmas Relações só poderem alterar as decisões dos tribunais colectivos de 1.ª instância em face de elementos do processo que não pudessem ser contrariados pela prova apreciada no julgamento e que haja determinado as respostas aos quesitos. Suscitada a questão da inconstitucionalidade da parte do preceito que define a competência das Relações em matéria de facto nos recursos das decisões finais dos tribunais colectivos, na interpretação que lhe foi dada pelo referido Assento, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 340/90, de 19 de Dezembro (no Diário da República, II Série, de 19 de Março de 1991) — tirado em plenário, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 79.º-D da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro —, julgou inconstitucional essa norma, quando conjugada com os artigos 466.º e 469.º do mesmo Código, o primeiro mandando que a prova produzida perante o tribunal colectivo seja, em princípio, prestada oralmente e o segundo dispensando ou proibindo mesmo (segundo certa orientação), a fundamentação das respostas aos quesitos. E a mesma norma veio a ser julgada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão n.º 401/91, de 30 de Outubro (no Diário, I Série-A, de 8 de Janeiro de 1992). O Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, regula em termos diferentes o recurso dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo. Com efeito, esse recurso é agora para o Supremo Tribunal de Justiça [artigo 432.º, alínea e) ]. E quanto aos poderes de cognição do Supremo diz o artigo 433.º: Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito. Os n.os 2 e 3 do artigo 410.º dispõem, por seu lado: Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; A contradição insanável da fundamentação; Erro notório na apreciação da prova (n.º 2). O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito dominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada (n.º 3). Interessa também referir os preceitos dos artigos 426.º e 436.º, que regulam o reenvio do processo para novo julgamento. O primeiro, colocado no capítulo que se ocupa da «tramitação unitária» dos recursos ordinários, tem a seguinte redacção: Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio. O segundo, que faz parte do capítulo que trata do recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça, está assim redigido: Se o Supremo Tribunal de Justiça decretar o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida, que se encontrar mais próximo. Justificando o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos finais proferidos pelo Tribunal colectivo escreveu José Narciso da Cunha Rodrigues, «Recursos» (em Jornadas do Direito Processual Penal — O Novo Código de Processo Penal, 1988, pp. 379): O que hoje se sabe é que a superior garantia que representam os tribunais colectivos resulta manifestamente da sua estrutura colegial e da imediação com os factos. E que há cada vez mais razões para olhar com cepticismo os segundos julgamentos, necessariamente montados sobre cenários já utilizados e com prévio ensaio geral. É fundamental não esconder a realidade das coisas. Não são considerações de dogmática ou um certo construtivismo judiciário que abonam a vantagem ou a fatalidade do recurso directo interposto dos tribunais colegiais. As razões encontram-se noutro plano. Assegurada a efectiva colegialidade do tribunal, garantido o contraditório e obtida uma tanto quanto possível imediação, o recurso do tribunal colectivo tem características particularmente nítidas de remédio jurídico. A previsão de um mecanismo de reapreciação dos factos não pode — não deve — ser senão uma válvula de segurança. Justifica-se, neste contexto, que se recorra directamente para o mais elevado órgão jurisdicional e que se confira a este órgão poderes que lhe permitam despistar situações indiciadoras de erro judiciário. É este o sentido da presente reforma. É esta a economia do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, a que poderíamos chamar, com rigor, de revista alargada. E satisfará este recurso — esta revista alargada ou ampliada — a exigência do duplo grau de jurisdição em matéria de facto? 2 — Com as inovações introduzidas no regime de recursos pelo novo Código procurou-se — como se salienta no respectivo relatório (n.º 7) — estabelecer um duplo efeito: «potenciar a economia processual numa óptica de celeridade e de eficiência e, ao mesmo tempo, emprestar efectividade à garantia contida num duplo grau de jurisdição autêntico». Aí se fala também na «ideia do recurso unitário, em princípio idêntico para a Relação e para o Supremo e abarcando, na medida possível e conveniente, tanto a questão de direito como a questão de facto». Quis-se, pois, garantir, «na medida possível e conveniente», o duplo grau de jurisdição também em matéria de facto. E, na verdade, o segundo grau de jurisdição em matéria de facto não implica a repetição da prova perante o tribunal ad quem. Isso mesmo se deixou claro no citado Acórdão n.º 340/90, depois de se concluir que nas garantias de defesa que o processo penal deve assegurar, nos termos do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, se inclui o recurso das decisões do tribunal colectivo em matéria de facto e que o artigo 665.º do Código Penal de 1929, na interpretação do Assento de 29 de Junho de 1934, não constitui garantia suficiente para os efeitos do citado preceito constitucional quando conjugado com os artigos 466.º e 469.º do mesmo Código. Aí se escreveu, com efeito (n.º 5): O que fica dito não poderá ser entendido como significando que outra solução que não seja a repetição da prova em audiência pública perante as Relações está em conflito com a Constituição. Entre o sistema em questão, que, na prática, e na grande maioria das situações, reduz a zero os poderes das Relações nos recursos penais em matéria de facto, e o que ordenasse a repetição da prova em audiência pública perante o tribunal de recurso outros há certamente — não compete a este Tribunal indicá-los — que não porão em causa as garantias de defesa que o processo criminal deve assegurar, por força do citado preceito constitucional. E como é que, no novo Código, se traduz essa garantia? Em princípio, os poderes do Supremo são restritos ao «reexame de matéria de direito». Mas o recurso pode ter como fundamento, nos termos do n.º 2 do artigo 410.º: a «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada»; a «contradição insanável da fundamentação»; «erro notório na apreciação da prova» — «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum»; e, de acordo com o n.º 3, pode ainda ter como fundamento a «inobservância de requisito dominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada». As excepções constantes dos n.os 2 e 3 do artigo 410.º permitiram a Cunha Rodrigues concluir, no citado trabalho sobre recursos, que «estão abertos caminhos bem mais amplos do que os autorizados pelo artigo 712.º do Código do Processo Civil» e que «o apelo que agora é feito às regras da experiência comum e à notoriedade de erro na apreciação da prova constituem […] uma adequada válvula de segurança para o sistema». Diferente é, porém, o ponto de vista de Artur Marques, advogado (Braga), exposto na conferência proferida na Associação Jurídica de Braga, em 23 de Janeiro de 1988, sob o título Algumas notas sobre os recursos no Novo Código de Processo Penal e publicada na Scientia Iuridica, Janeiro-Dezembro 1988, tomo XXXVII, n.os 211-216, pp. 305. Segundo ele, e por um lado, todas as hipóteses disciplinadas no n.º 2 do artigo 410.º cabiam na previsão do artigo 712.º do Código de Processo Civil, «cuja aplicabilidade ao processo penal ninguém discutia». Com efeito, a «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» [alínea do n.º 2 do artigo 410.º] já estava contemplada na expressão da parte final do n.º 2 do artigo 712.º: «quando [a Relação] considere indispensável a formulação de outros [quesitos]»; a «contradição insanável da fundamentação» [alínea do n.º 2 do artigo 410.º] estava prevista na referência feita no mesmo n.º 2 do artigo 712.º às respostas contraditórias aos quesitos; e, quanto ao «erro notório na apreciação da prova», a hipótese só aparentemente é inovadora, «uma vez que, na vigência do código anterior, a decisão que , por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, contivesse erro de apreciação da prova que fosse notório, à simples vista do texto da sentença ou despacho, era passível de censura pelo tribunal superior, fosse porque violava ‘presunções naturais’, fosse a coberto do regime de nulidades da sentença, fosse porque o erro nunca deixaria de implicar contradição, deficiência ou obscuridade da matéria de facto, justificativa da intervenção do n.º 2 do artigo 712.º do C.P.C.». Por outro lado, o preceito novo, isto é, o n.º 2 do artigo 410.º «nem permite […] à jurisdição superior reapreciar a prova». Transcreve-se o que sobre este último ponto escreve o referido advogado: Reapreciar significa reexaminar, repensar, emitir um juízo novo e autónomo, decidir em segunda instância «segundo as regras da experiência e a livre convicção» do julgador, como estatui o artigo 127.º Ora o que se prevê no n.º 2, a que me reporto, é uma realidade muito diferente. Esta norma não faculta às Relações e ao Supremo a possibilidade de reapreciarem a prova, mas tão-somente a de corrigirem alguns dos possíveis vícios cometidos pelo Tribunal recorrido. E entre eles não se conta o vulgar erro de convicção. O Tribunal superior não pode, ao abrigo deste preceito, manifestar convicção diversa da do Tribunal a quo, face ao material probatório ao seu dispor, mesmo quando, num futuro mais ou menos longínquo, a prova vier a ser registada (ou quando o tenha sido desde já, se os interessados puderem tomar a iniciativa de apetrechar o Tribunal com os meios indispensáveis — o que, se for admitido, potencia gravíssimas desigualdades no acesso à Justiça). Com efeito, a lei faz depender o funcionamento dos mecanismos do artigo 410.º de um requisito essencial: os vícios em causa só justificam o alargamento não excepcional dos poderes de cognição do Tribunal à questão de facto, «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida», o que parece significar que, para os fins sobre que agora interessa reflectir, não é permitida a consulta de outros elementos constantes do processo, além da própria decisão. A ser assim, como suponho que é, o Supremo Tribunal de Justiça não pode, pura e simplesmente, reapreciar a prova, quer esta tenha, quer não tenha sido registada, uma vez que os seus poderes, em matéria de facto, são apenas os que lhe concede, a título excepcional, o artigo 410.º, por força do disposto no artigo 433.º Dito de outro modo: mesmo se e quando vier a efectuar-se o registo da prova, não há recurso de facto nos processos cujo objecto são os crimes mais graves da nossa escala penal, mas já o poderá haver, por força do disposto no artigo 364.º, nos processos onde se discutem os casos de menor gravidade — ressalvadas, numa e noutra hipóteses, as excepções do artigo 410.º Neste campo, isto é, no concernente à imperiosa necessidade dum verdadeiro recurso de facto, que permita submeter o caso à efectiva e plena apreciação dum Tribunal de segunda instância não vejo que o sistema agora implementado constitua um logro menor do que o anterior. O legislador não soube, não quis ou não pôde colocar os Tribunais a coberto da acusação — tantas vezes infelizmente justa — de condenarem, como se diz no argot penitenciário, «à convicção». E terá mesmo desprezado alguns expedientes admitidos pelo Direito revogado, que permitiriam certa descompressão pontual nesta matéria. É o que poderá ter acontecido, por exemplo, com o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 712.º do C.P.C. Não é difícil imaginar situações em que, apesar de constarem do processo todos os elementos de prova em que se apoia uma decisão condenatório do Tribunal Colectivo e de o Supremo entender, porventura, que se impunha a absolvição do réu, a não possa decretar, porque se não verifique nenhuma das hipóteses do artigo 410.º Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 1991, 4.ª ed., revista e actualizada, n.º 2 da anotação ao citado artigo, entende que «a maior novidade relativamente ao regime anterior é certamente a alusão ao erro notório na apreciação da prova, já que relativamente a todas as outras matérias o Supremo, no regime do C.P.P. de 1929, admitia os recursos»; e quanto à caracterização desse fundamento crê que «existe erro notório na apreciação da prova quando esse erro é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta»: será o caso de o acórdão recorrido mencionar «que o arguido estava às 10 horas de um dia em Coimbra e às 10 horas e trinta minutos desse mesmo dia em Lisboa» ou de se dizer «que o arguido deu um tiro procurando atingir o coração da vítima, que efectivamente atingiu e esfacelou, mas que não houve da sua parte intenção de matar». A avaliar pelos exemplos dados por este último autor, tem, porém, de se reconhecer que nenhuma novidade terá afinal trazido o Código: em qualquer dos casos se poderia dizer que havia «contradição» entre os factos dados como provados. Seja como for, o n.º 2 do artigo 410.º do actual Código, ao exigir como condição para o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça em matéria de facto — nas hipóteses previstas nas suas três alíneas — que «o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», é mais restritivo do que o artigo 665.º do Código antigo, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto n.º 20 147, pois aí permitia-se às Relações (o recurso era então, repete-se, para as Relações) que se baseassem, não só nas respostas aos quesitos, mas também «nos documentos» e «em quaisquer outros elementos constantes dos autos». E não se vê como «texto da decisão recorrida» possa sobrepor-se a documentos, na parte em que estes fazem prova plena (Código Civil, artigos 371.º e 376.º). Daí a sua inconstitucionalidade, na parte indicada, por ofensa do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição. E o mesmo se diga da alínea c) desse n.º 2, na parte em que se exige que o erro na apreciação da prova seja «notório»:— os juízes do Supremo Tribunal de Justiça, dada a sua especial formação e experiência, não podem ser colocados neste ponto ao nível do «comum dos observadores» ou do «homem médio», tendo, assim, obrigação de dar conta do erro na apreciação da prova mesmo que ele não seja notório. 3 — Pelo exposto, votei no sentido da inconstitucionalidade das normas do corpo do n.º 2 do artigo 410.º do actual Código de Processo Penal e da sua alínea c), na medida em que limitam os fundamentos do recurso a que «o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», e, no caso da alínea c), também a que o erro na apreciação da prova seja «notório». — Mário de Brito. DECLARAÇÃO DE VOTO Votei vencido, por entender, pelo essencial das razões constantes da declaração de voto do Ex.mo Conselheiro José de Sousa e Brito, que a norma constante do corpo do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ao exigir que «o vício resulte do texto da decisão recorrida», e inconstitucional, por violar o «disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. — Luís Nunes de Almeida. DECLARAÇÃO DE VOTO As garantias de defesa que o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição assegura no processo criminal ao arguido incluem, em princípio, o direito ao recurso quer da declaração de culpabilidade quer da condenação na pena, e quer quanto à matéria de direito quer quanto à matéria de facto. É certo que, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal seguida no acórdão, a garantia do recurso quanto à matéria de facto não implica a repetição da prova em audiência pública perante o tribunal de recurso, porque militam em sentido contrário interesses constitucionalmente protegidos e outros princípios constitucionais, como sejam o próprio interesse na prossecução penal e o princípio da verdade material. Cabe ao legislador definir em pormenor os limites do direito ao recurso, mas não pode restringir tal direito para lá do que é racio­nalmente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (n.º 2 do artigo 18.º da Constituição). Ora não se vê necessidade racional da restrição, expressa no corpo do n.º 2 do artigo 410.º, «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». O mesmo se diga da restrição do fundamento de recurso da alínea c) do mesmo número aos casos em que o erro na apreciação da prova seja «notório». Quanto ao primeiro ponto, note-se que o Supremo Tribunal de Justiça como tribunal de recurso tem presentes os autos e não apenas a decisão recorrida (artigo 406.º do Código de Processo Penal). Para julgamento de nulidades que tenham sido invocadas como fundamento do recurso, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 410.º, terá o Supremo, em muitos casos, que examinar os autos. Isto mesmo reconhece o acórdão, para explicar que no caso de não consideração na decisão de escritura pública, de que se juntara certidão aos autos, e que, por hipótese, comprovasse um facto em contradição com os dados no acórdão por provados, teria havido erro notório na apreciação da prova. Só que esta explicação não é cogente, porque é feita depender de tal escritura ser invocada na contestação. E, em rigor, das disposições referidas no acórdão, o artigo 374.º, n.º 1, alínea d), e n.º 2, conjugado com o artigo 379.º, alínea a), só resulta que a sentença é nula se não contiver um «sumário», feito pelo tribunal que a proferiu, das conclusões da contestação. Pode, pois, a escritura dos autos não ter sido levada às conclusões da contestação, ou, tendo-o sido, não ter sido referida no sumário dessas conclusões feito na decisão recorrida. Em ambos os casos a não consideração da escritura não resultaria do texto da decisão recorrida, pelo que não relevaria para o erro notório na apreciação da prova, nem implicaria falta das menções referidas na alínea a) do artigo 379.º pelo que não fundamentaria a nulidade prevista nessa alínea. De qualquer modo, sempre o exame dos autos será indispensável para saber se houve condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia [alínea b) do artigo 479.º]. Não se vê porque razão qualquer erro detectável na apreciação da prova através do exame dos autos não haja de poder ser fundamento de recurso, como, aliás, o era no regime do Código de Processo Penal de 1929 (artigo 665.º). Não é apenas a garantia dos direitos de defesa do arguido que o exige. No mesmo sentido vão aqui o princípio da verdade material e o interesse da prossecução penal. A maior simplicidade ou celeridade da decisão do recurso não são decerto interesses comparáveis. Resta ponderar se se justifica a restrição do erro de apreciação da prova ao «erro notório». Desde já se esclarece que não se julga justificável a interpretação de tal erro como aquele «de tal modo evidente que o homem médio o detecta com facilidade». Pode ser «notório» apenas para o julgador com a especial formação e experiência de um juiz do Supremo Tribunal de Justiça. Mas mesmo quando seja apenas suficientemente seguro para fundar a responsável e fundamentada convicção do julgador, tanto deve bastar para a procedência do recurso. Impor aqui a restrição da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º que, mais uma vez, não existia no direito anterior — não é necessitado pelos princípios e interesses constitucionalmente relevantes que se referiram a propósito da restrição ao texto da decisão recorrida, além que seria também uma injustificada restrição da autonomia judicial na aplicação do direito, garantida pelo artigo 206.º da Constituição. José de Sousa e Brito. [1] P ublicado no Diário da República, II Série, de 29 de Outubro de 1993.