157/03.9DBRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A exigência prevista na alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.° n.º 4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor.

II- Esta nova condição objectiva de punibilidade não abarca todos os crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social); apenas é aplicável aos casos em que a existência da dívida fiscal é participada pelo sujeito passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento.

III- No caso de o arguido ser notificado nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, o processo deve aguardar sempre o decurso do prazo de 30 dias a que alude aquele normativo legal. Este prazo de 30 dias não reveste a natureza de um prazo processual pelo que o arguido a ele não pode renunciar.

IV- No caso de a condenação, com transito em julgado, respeitar a crime único (ou continuado) em que algumas prestações tributárias são iguais ou inferiores a €7500 e outras superiores, a aplicação da lei nova mais favorável deverá ser feita no quadro do mecanismo da reabertura da audiência a que alude o artigo 371.º-A do CPP.

V- A reabertura da audiência apenas pode ter lugar a requerimento do condenado, não podendo ser decretada oficiosamente, por iniciativa do juiz, nem a pedido (promoção ou requerimento) do Ministério Público.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

No 2º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde Processo, no âmbito do processo comum singular n.º 157/03.9IDBRG, em que é arguido António R..., com os demais sinais do autos, por decisão de 8 de Julho de 2009 foi decidido, para além do mais:

«Em face do exposto, notifico desde já o arguido para, no prazo de 30 dias, pagar querendo a prestação tributária em dívida - € 9.085,61 - , acrescida de juros e do valor da coima aplicável, nos termos do art. 114º do RGIT, devendo comprovar esse pagamento nos autos, no prazo de 10 dias, após o decurso daquele prazo de 30 dias.

Porém, e por razões de economia processual, vistas as declarações prestadas pelo condenado, que alegou impossibilidade económica de efectuar o pagamento em causa em prazo inferior a seis meses, somos a determinar que, caso o condenado não efectue o pagamento no prazo no prazo de 10 dias, após o decurso daquele prazo de 30 dias, desde já se defere a requerida prorrogação do prazo de seis meses, contado do termo concedido na ultima parte do despacho anterior, para efectuar o pagamento a quantia de € 9.085,61 e legais acréscimos, valor ao qual se reduz a condição de suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado, pelas razões de facto e de direito supra aduzidas.

Mais se adverte, que este prazo é improrrogável.

Termos em que, subsidiárimente se reduz a condição da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao condenado, ao indicado valor de € 9.085,61 e legais acréscimos e, se prorroga a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao condenado por mais seis meses, improrrogaveis, contado do termo concedido na ultima parte do despacho anterior.

Notifique.

Deposite.

Sem custas.

Notifique.»

Inconformado com tal decisão, o arguido dela interpôs recurso, rematando a motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:

1ª A reabertura da audiência passa pela suficiente alegação de um circunstancialismo prévio, que permita conjecturar, ab initio, que a norma agora introduzida, se existisse no momento do julgamento, introduziria uma nota a favor do arguido, que é materialmente, por isso de pôr em prática.

2ª Sendo a matéria de facto intocável, na reabertura da audiência nos termos do artigo 371-A do CPP, visa-se um julgamento parcelar da questão, em manifesto benefício do arguido, para determinação, no confronto de leis em sucessão, do regime penal que lhe é mais benéfico, ou seja, para proporcionar nova sanção, mesmo que a anterior decisão tenha transitado em julgado.

3ª Face à nova redacção do artigo 105° n.º 4, al. b) do RGIT, regime imediatamente aplicado retroactivamente ao arguido, por ser mais favorável, a sentença proferida na ausência da nova condição objectiva de punibilidade, não pode subsistir, apesar de ter transitado em julgado.

4ª A decisão em crise, ao prorrogar o prazo de pagamento por seis meses, antes de se saber se o arguido vai ou não cumprir o estatuído no citado artigo 105° n.º 4, al. b) do RGTI, pressupõe uma condenação proferida, sem existir uma condição objectiva de punibilidade.

5ª Antes de ser notificado para o efeito, e só o foi na decisão recorrida, e sem ter decorrido o prazo concedido, é prematuro e ilegal, submeter alguém a julgamento e muito menos manter uma condenação sem a verificação de todas as condições objectivas de punibilidade.

6ª A reabertura da audiência tinha como escopo único notificar o arguido para os efeitos do artigo 105°, n.º 4, al. b) do RGIT.

7ª Decorrido o prazo concedido e na ausência de pagamento, o arguido poderia incorrer em responsabilidade criminal e eventualmente ser submetido a julgamento, se o procedimento criminal não estivesse prescrito e se a sua conduta não tivesse sido descriminalizada, como foi.

8ª De todo o modo a eventual pena a aplicar ao arguido deve ser a pena de multa, face à nova redacção do artigo 43° n.º 1 do CP, o que decorre do princípio da aplicação da lei mais favorável, plasmado no artigo 2°, n.° 4, do Código Penal, e no artigo 29°, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

9ª A decisão em crise fez uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 371° A do CPP, 2° n.º4, 43º, n.º1 do CP, 105° n.º1 e 4 do RGIT, e 29º da Constituição da República Portuguesa, pelo que,

10ª deve ser revogada e substituída por outra que, na hipótese de não considerar a conduta do arguido descriminalizada, ou o procedimento criminal prescrito, lhe aplique uma pena de multa, assim se fazendo a habitual Justiça»

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido não respondeu ao recurso.

O recurso foi admitido para este Tribunal por despacho constante de fls. 484.

Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer pronunciando-se no sentido da procedência do recurso, acentuando a necessidade de, antes do mais, ser cumprida a notificação a que alude a alínea b) do n.º4 do artigo 105º do RGIT.

Cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP, não foi apresentada resposta. Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência.

II- Fundamentação

1. Conforme é sabido, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso, as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento e destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões pessoais de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida (artigos 402º, 403º, 412º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal e, v.g., Ac. do STJ de 19-6-1996, BMJ n.º 458, pág. 98).

Neste recurso as questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:

· Descriminalização da conduta do arguido, por força da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT;

· Necessidade de aguardar pelo decurso do prazo a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT;

· Aplicação de pena de multa.

2. Cronologia processual relevante

É a seguinte a cronologia processual relevante para decisão do presente recurso:

a) Por sentença de 25 de Novembro de 2005 o arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos sob a condição de, no mesmo prazo, pagar a quantia em dívida de IVA ao Estado, o que deveria comprovar nos autos (fls. 386-395);

b) Por despacho de 19 de Março de 2009, sob promoção do Ministério Público, foi ordenado que se oficiasse à Direcção de Finanças de Braga solicitando informação sobre o pagamento dos “tributos em causa nos presentes autos” (fls. 453-454), tendo aquela Direcção de Finanças informado que as prestações tributárias de IVA em causa nos autos s encontram por pagar, encontrando-se em fase de cobrança coerciva no Serviço de Finanças de Vila Verde (fls. 456);

c) Sem que tivesse havido qualquer despacho nesse sentido, a fls. 461 encontra-se inserido um auto de interrogatório de arguido, datado de 14 de Maio de 2009, do qual consta que findas as declarações daquele, a Digna Magistrada do Ministério Público promoveu que “lhe fosse aberta vista a fim de se pronunciar sobre a eventual revogação da suspensão da execução da pena aplicada ao condenado” (fls. 461-462):

c) Em 28 de Maio de 2009 o Ministério Público, em face das alterações introduzidas ao artigo 105º do RGIT pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, requereu “a reabertura da audiência para aplicação de lei mais favorável ao arguido, conhecendo dos factos relativos ao 4º trimestre de 1999 e declarar extinto o procedimento criminal quanto aos restantes”

d) Para os efeitos promovidos foi designada a reabertura da audiência em 8 de Julho de 2009.

Conforme assinalado na respectiva acta:

«Quando eram 14 horas, pela Mma Juíza de Direito foi declarada reaberta a audiência de discussão e julgamento. Pedida a palavra pelo Digna Magistrada do M.º Público pelo mesmo foi dito que sem prejuízo da promoção de fls. 464 e seguintes, promovo que antes de mais se notifique o arguido nos termos e para os efeitos do art.º 105 n.º 4 al. b) do RGIT, para no prazo de 30 dias pagar a quantia respeitante ao 4º trimestre de 1999.

* * *

Inquirido o arguido António R... pelo mesmo foi dito que continua a não dispôr de meios financeiros para liquidar a dívida às finanças no prazo de 30 dias, dada a situação sua insuficiência económica, pelo que requer uma prorrogação do prazo para liquidar a referida dívida.»

e) Após, findas as alegações e depois de facultado ao arguido o exercício do direito última palavra, foi proferida a seguinte decisão (decisão recorrida; transcrição):

«Nos presentes autos, António R... foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punível, à data dos factos pelos artigos nº 1 e 2, do RJIFNA, e actualmente pelas disposições conjugadas dos artigos 30º, nº 2 e 79º, do Código Penal, e 105°, nºs 1 do RGIT, na pena de um ano de prisão, suspensa na execução pelo período de três anos, condicionada ao pagamento da quantia devida a título de IVA e demais acréscimos legais.

Face às alterações introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro o artigo 105º, nº 1 do RGIT passou a constar: “ Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500,00 deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão ou multa até 360 dias”

Na anterior redacção, tal conduta era ilícita independentemente do valor do tributo.

Estamos assim perante uma sucessão de leis penais.

Dispõe o art. 2. ° do Código Penal, cuja epígrafe é "Aplicação no tempo", que ss penas e as medidas de segurança selo determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto do preenchimento dos pressupostos de que dependem. O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções: neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais. Mais prevê, que quando a lei valer para um determinado período de tempo, continua a ser punível o facto praticado durante esse período. E, quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior. "

Como regra geral as penas são determinadas pela lei que vigora no momento da perpetração do crime.

Esta regra, conhecida como da não retroactividade das leis penais, que é também corolário do principio da legalidade, encontra-se consagrada no nº 1 do art. 2º do Código Penal.

No entanto, tal regra, que é a geral, tem excepções.

Quando a retroactividade da lei penal, em vez de prejudicar, beneficia o arguido, cessam os fundamentos que a doutrina aponta para a não retroactividade, e daí as excepções que a lei formula, nos nus. 2, 3 e 4, do citado artigo. No nº 2 formula-se a primeira excepção à regra da irretroactividade da lei penal. Se uma nova lei deixa de incriminar factos que a lei anterior incriminava, significa ISSO que o legislador entendeu, em mais adequada e actualização dos valões legalmente protegidos, que os factos não são criminalmente censuráveis. O nº 3 toma posição sobre a questão das chamadas leis temporais, em face da não retroactividade da lei penal. Estas leis desde o início da sua vigência estão destinadas a vigorar durante um determinado período de tempo ou enquanto persiste um dado condicionalismo. Decorrido esse período ou passado esse condicionalismo, nem por isso os factos já praticados deixam de merecer censura criminal, e portanto de ser incriminados, porque o pensamento legislativo não sofreu alteração quanto à tábua de valores, mantendo-se consequentemente o desvalor ético-criminal de tais factos, e portanto a respectiva censurabilidade.

Por último, o nº" 4 consagra a orientação que não é o regime em abstracto mais favorável o que necessariamente se aplica, mas sim aquele que, em face das particulares circunstâncias do caso concreto, se mostre mais favorável ao delinquente.

Em consonância com o exposto e atento o disposto na norma legal supra transcrita, dúvidas não subsistem que o actual regime operou uma verdadeira descriminalização das condutas sempre que o valor de cada declaração for inferior a € 7.500.00, é mais favorável aos arguidos, pelo que o mesmo lhe deve ser aplicado (art. 2. °, nº 2, do Código Penal).

Pelo exposto, e atendendo a que os períodos constantes da sentença com excepção do 4º trimestre de 1999 são em quantitativo inferior a € 7.500,00, e na sequência da D. promoção que antecede que nesta sede se reproduziu, declaro extinto o procedimento criminal quanto á responsabilidade cível do arguido, relativamente aos períodos tributários em causa de valor ou igual ao indicado valor.

Subsiste porém a responsabilidade criminal do arguido quanto ao 4º trimestre de 1999, por estar em causa o valor de € 9.085,61 e legais acréscimos.

Aqui chegados, importa ainda extrair outra consequência da alteração legislativa, destra feita a operada pelo art. 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e que, por força do seu art. 163º, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2007.

À data da prática dos crimes, o art. 105º, n.º 4, do RGIT, estabelecia que os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, fixando, assim, uma condição da instauração do procedimento criminal. Na sua actual redacção, o art. 105º exige ainda como requisito de procedibilidade da acção penal que a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito (n.º 4, al. b).

Assim, actualmente, existem duas condições de procedibilidade da acção.

A lei, na sua redacção vigente, representa um regime mais favorável ao arguido, devendo, por isso, ser aplicada aos processos pendentes (arts. 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e 2º, n.º 4, do Código Penal).

Em face do exposto, notifico desde já o arguido para, no prazo de 30 dias, pagar querendo a prestação tributária em dívida - € 9.085,61 - , acrescida de juros e do valor da coima aplicável, nos termos do art. 114º do RGIT, devendo comprovar esse pagamento nos autos, no prazo de 10 dias, após o decurso daquele prazo de 30 dias.

Porém, e por razões de economia processual, vistas as declarações prestadas pelo condenado, que alegou impossibilidade economica de efectuar o pagamento em causa em prazo inferior a seis meses, somos a determinar que, caso o condenado não efectue o pagamento no prazo no prazo de 10 dias, após o decurso daquele prazo de 30 dias, desde já se defere a requerida prorrogação do prazo de seis meses, contado do termo concedido na ultima parte do despacho anterior, para efectuar o pagamento a quantia de € 9.085,61 e legais acréscimos, valor ao qual se reduz a condição de suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado, pelas razões de facto e de direito supra aduzidas.

Mais se adverte, que este prazo é improrrogável.

Termos em que, subsidiárimente se reduz a condição da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao condenado, ao indicado valor de € 9.085,61 e legais acréscimos e, se prorroga a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao condenado por mais seis meses, improrrogaveis, contado do termo concedido na ultima parte do despacho anterior.

Notifique.

Deposite.

Sem custas.

Notifique.»

2. A questão da pretensa descriminalização da conduta do arguido, por força da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT.

§1. Posteriormente à prolação da sentença condenatória proferida nestes autos (em 25 de Novembro de 2005) e ao seu trânsito em julgado, foi publicada e entrou em vigor a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007, a qual consagrou importantes alterações ao regime das infracções tributárias, nomeadamente no que concerne aos crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social).

De acordo com o disposto no artigo 95º da citada Lei n.º 53-A/2006 foi alterada a redacção do n.º 4 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, o qual passou a consagrar na sua alínea b) que os factos só são puníveis se “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.”

Como é sabido a aplicação deste novo normativo aos processos pendentes foi muito questionada.

Conforme a imprensa logo deu conta (cfr. António Arnaldo Mesquita “OE 2007 arquiva crimes de abuso de confiança fiscal” in Público de 1 de Fevereiro de 2007, reproduzido no Diário Económico da mesma data; António Arnaldo Mesquita e Vítor Costa, “MP tenta impedir ‘amnistia’ do abuso de confiança fiscal”, in Público de 2 de Fevereiro de 2007; e Miguel Alexandre Ganhão, “Impostos - Sentença já decretou a despenalização, Processos de abuso fiscal suspensos”, in Correio da Manhã de 3 de Fevereiro de 2007) e alguns canais de televisão noticiaram, o entendimento díspar entre os magistrados está a provocar o caos nos tribunais onde se encontram pendentes alguns milhares de processos relacionados com aqueles ilícitos, entendendo uns que a sucessão legislativa tem como consequência o imediato arquivamento dos autos por despenalização, e sustentando outros a necessidade de proceder à notificação do arguido para, no prazo de 30 dias, efectuar o pagamento das quantias devidas.

Estas divergências estão bem patentes no despacho do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Leiria e no acórdão de 24 de Janeiro de 2007 do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém (respectivamente publicados pelo Dr. Gil Vicente Cardoso da Silva “Abuso de Confiança Fiscal: despenalização ou sucessão de leis penais” e pelo Dr. Manuel José Miranda Pedro, “Abuso de Confiança Fiscal: Nova condição de punibilidade”, ambos in www.verbojurídico.pt), e justificaram até um comunicado de imprensa por parte do Ministério das Finanças e da Administração Pública, de 2 de Fevereiro de 2007 (disponível in www.min-finanças.pt).

Os termos da questão são conhecidos e, num primeiro momento, foram bem sintetizados no douto Ac. do STJ de 7-2-2007, proc.º n.º 4086/06-3, rel. Santos Cabral, in www.stj.pt. nos seguintes termos:

«Uma primeira orientação considera que o artigo 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do art. 105 do Regime Geral das Infracções Tributárias(Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho manteve a anterior condição de punibilidade agora plasmada na al. a).

No regime anterior a possibilidade de pagamento da prestação tributária, com o limite de € 2000, era uma circunstância extintiva da responsabilidade criminal. Actualmente, e dada a letra da lei ("Os factos … só são puníveis ... "), o não pagamento da prestação tributária, seja qual for o valor que esteja em dívida, constitui uma (segunda) condição de punibilidade .

Assim, entendem os defensores desta posição, que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, a lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no art. 2° n.º4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento), quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade).

Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por referir-se ao agente, e não constituindo assim um "aliud" na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação que não é o facto de o legislador afirmar que "só são puníveis se"que torna liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora. Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunica da à administração tributária »

Posteriormente, foram sendo sucessivamente defendidas outras interpretações, jurisprudenciais e doutrinais, de tal modo que, como justamente se assinala no Ac. da Rel. do Porto de 10-10-2007, proc.º n.º0712154, rel. Joaquim Gomes, naquela data era possível identificar seis orientações distintas:

«a) Trata-se de uma condição objectiva de punibilidade, pelo não tendo havido uma modificação dos respectivos elementos constitutivos do tipo, não ocorre nenhuma hipótese de descriminalização.

Mas por ser uma nova condição mais benéfica para o arguido, mediante aplicação da lei mais favorável, dever-se-á conceder-lhe essa nova possibilidade de pagamento, notificando-o para o efeito, mediante o reenvio dos autos à primeira instância - neste sentido Ac. STJ de 2007/Fev./07 (recurso 4086/06), 2007/Mar./21 (recurso n.º 4079/06), Ac. R. P. de 2007/Fev./14 (recurso 0043/04); Acs. R. G de 2007/Jun./25 (recursos 2498/06, 2312/06) - ou oficiar-se à administração fiscal para que proceda a essa notificação - Acs. R.C. de 2007/Mar./21(proc. 232/04.2IDGRD, 825/98.5T ALRA)

b) Configura uma condição objectiva de punibilidade, que também está sujeita ao princípio da legalidade, o que implica, entre outras coisas, a proibição da retroactividade desfavorável ao agente.

Não se verificando, nos processos pendentes, a notificação prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105°, a aplicação da lei nova leva `descriminalização dos correspondentes factos - neste sentido Acs. R. P. de 2007/Jun./06 (Recurso 0384/04), Acs. R. C. de 2007/Mar./28 (proc. 59/05.4IDCTB, 178/04.4IDACB)

c) A nova exigência representa um alargamento do tipo de ilícito, co-fundamentadora da gravidade da ilicitude criminal da omissão e da correspondente criminalização, sendo por isso uma lei descriminalizadora/despenalizadora relativamente às situações anteriores à entrada da sua vigência em que não ocorreu a notificação agora prevista - ­ Taipa de Carvalho, em "O Crime de abuso de confiança fiscal" (2007), p.41/3.

d) A alteração legislativa modificou o ilícito do abuso de confiança fiscal, introduzindo um regime específico e autónomo para os casos em que as prestações deduzidas e declaradas não foram entregues, fazendo depender o seu preenchimento da desobediência por parte do agente a uma notificação da administração tributária para "pagar" as prestações deduzidas e declaradas.

Havendo um estreitamento do ilícito criminal e um alargamento daquelas que integram as condutas que integram a contra-ordenação prevista no art. 114.º, do RGIT, dá-se uma descriminalização - neste sentido Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, na RPCC Ano 17, n.º 1, pág. 53 e ss, particularmente págs. 71-72.

e) Trata-se de uma condição de procedibilidade, sem relevo quanto ao vencimento da obrigação tributária, nem quanto ao início do prazo de mora - neste sentido Ac. R. P. de 2007/Abr./11 [CJ 1/216)

f) Representa uma condição de exclusão da punibilidade, na medida em que a regularização da situação tributária leva à desnecessidade da pena, estando essa faculdade na disponibilidade do agente, muito embora exista uma vertente adjectiva, ou seja, a sua notificação para pagar a prestação tributária que devia ter sido entregue.

Nestes casos e em virtude da lei nova prever uma possibilidade de afastar a punição, deverá proceder-se a essa notificação - Ac. R. P de 2007/JuI./11 (recurso 3147/07) - oficiando-se, para o efeito, à administração fiscal- Ac. R. C. de 2007/Mar./28 (proc. 72/03.6IDAVR).»

A querela só veio a ser definitivamente resolvida quando o Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão de 9 de Abril de 2008, tirado por unanimidade, uniformizou jurisprudência nos seguintes termos (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008, Diário da República, 1ª série - N.º 94 - 15 de Maio de 2008):

«A exigência prevista na alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.° n.º4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT1.]»

Esse acórdão de uniformização de jurisprudência começa por assinalar que, na sequência da apontada alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.° do RGIT, surgiram fundamentalmente duas linhas de orientação relativamente à sua interpretação: para uns a inovação consistiu na criação de uma nova condição de punibilidade; para outros, entre os quais o ora recorrente, na linha do entendimento expresso pelo Prof. Taipa de Carvalho, ela acarretou uma despenalização.

A primeira orientação ­uniformemente adoptada, desde o início, pelo STJ - considera que à anterior condição de punibilidade, agora plasmada na alínea a), foi aditada, na alínea b), uma nova condição, mas com a manutenção do recorte do tipo legal de crime: não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com a omissão de entrega, no vencimento do prazo legal, da prestação tributária, nada tendo sido alterado em sede de tipicidade; porém, há que ressalvar a aplicabilidade do disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade).

Diversamente, a segunda orientação - defendida por aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade - entende que o legislador aditou agora, com a referida alteração legal, uma circunstância que, por referir-se ao agente e não constituindo assim um aliud na punibilidade, se encontra no cerne da conduta proibida: existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal e que se traduz precisamente no facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime, pelo que, enquanto anteriormente o legislador criminalizava uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste, agora pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado - concluindo, consequentemente, pela despenalização.

O citado acórdão uniformizador de jurisprudência consagrou aquela primeira linha de orientação, invocando desde logo o Relatório do Orçamento Geral de Estado para 2007, no qual o legislador justifica a introdução de distinção entre, por um lado, os casos em que a falta de entrega da prestação tributária está associada ao incumprimento da obrigação de apresentar a declaração de liquidação ou pagamento do imposto e, por outro lado, os casos de não entrega do imposto que foi tempestivamente declarado, entendendo o legislador que no primeiro grupo há uma maior gravidade decorrente da "intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal", postura esta que já não se verificaria nas situações em que a "dívida" é participada à Administração Fiscal, isto é, nas situações em que há o reconhecimento da dívida tributária, ainda que não acompanhado do necessário pagamento. Estando em causa condutas diferentes, portadoras de distintos desvalores de acção e a projectar-se sobre o património do Fisco com as simétrica danosidade social, elas merecerão, de acordo com o citado Relatório, "ser valoradas criminalmente de forma diferente". E acrescenta-se: "neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se a «proliferação» de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto".

A consideração destes elementos teleológico e histórico conduziram a que no citado acórdão uniformizador de jurisprudência se concluísse que - perante uma vontade do legislador que, claramente, assume o propósito de manutenção do recorte do ilícito típico, mas o conjuga com a possibilidade de o agente, nos casos em que tenha havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, se eximir da punição pela efectivação do pagamento no novo prazo concedido - nem a letra nem o espírito da lei permitiam a afirmação de que a conduta, que se traduz numa omissão pura, se encontrava descriminalizada. A alteração legal produzida, repercutindo-se na punibilidade da omissão, é, todavia, algo que é exógeno ao tipo de ilícito, devendo ser qualificada como condição objectiva de punibilidade, que deve ser equacionada na medida em que configure um regime concretamente mais favorável para o agente. Constata, assim, o referido acórdão uniformizador de jurisprudência, que, tendo sido "intenção publicitada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva", "a nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição que provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena", pelo que "a conclusão da aplicação da lei nova é iniludível face ao artigo 2º. n.º4, do Código Penal".

Nenhuma razão existe para nos afastarmos desta jurisprudência uniformizadora, que esta Relação de Guimarães, desde a primeira hora e de forma unânime, sempre acolheu (cfr., v.g., Acs de 5-2-2007, proc.º n.º 2324/2006, rel. Nazaré Saraiva, e de 23-3-2007, proc.º n.º 1917/06-1, rel. Cruz Bucho, entre muitos outros).

Como se frisou no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 531/2008:

«a exigência resultante da referida disposição [alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT], na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro foi determinada por razões de operacionalidade judiciária, tendo sobretudo o sentido de impedir que possa ser punido pelo crime de abuso de confiança quem entretanto se tenha disposto a reparar o dano infringido à Administração, na sequência da notificação que expressamente lhe tenha sido feita para esse efeito. Não está aqui em causa, como bem se vê, um qualquer novo elemento constitutivo do crime, nem sequer qualquer circunstância que seja susceptível de afastar o carácter de censura ético jurídica da infracção: o que sucede é que, por considerações de política legislativa, se entende ser de dispensar a aplicação da pena quando, apesar de se verificarem todos os pressupostos do tipo legal, o arguido procedeu ainda em tempo útil ao pagamento da prestação em dívida.

Estamos assim perante uma condição objectiva de punibilidade que é externa ao recorte típico do ilícito penal - consubstanciado na não entrega à administração da prestação tributária - e que, tendo sido introduzida em lei penal posterior ao momento da prática do facto ilícito e da própria dedução da acusação, não poderia deixar de ser considerada pelo julgador segundo o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável, que emerge do artigo 2°, n.º 4, do Código Penal.»

Improcede pois a pretensa descriminalização da conduta do arguido.

Segundo o recorrente alegou “Decorrido o prazo concedido e na ausência de pagamento, o arguido poderia incorrer em responsabilidade criminal e eventualmente ser submetido a julgamento, se o procedimento criminal não estivesse prescrito e se a sua conduta não tivesse sido descriminalizada, como foi.” (conclusão 7ª)

Para além da descriminalização da sua conduta, melhor explicitada na conclusão 3ª o recorrente parece também arguir a prescrição do procedimento criminal.

Trata-se de uma questão nova que extravasa o objecto do presente recurso uma vez que sobre ela se não pronunciou o Tribunal a quo.

Não obstante a excepção de prescrição ser de conhecimento oficioso, entendemos dela não dever conhecer por ter sido suscitada em termos puramente hipotéticos - “ se o procedimento não estivesse prescrito” – uma vez que os tribunais aplicam o direito aos casos concretos sob litigio e não a dúvidas mais ou menos hipotéticas suscitadas pelas “partes”.

4. A questão da necessidade de aguardar pelo decurso do prazo a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT.

Constatando-se a necessidade de se proceder à notificação a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT e ordenada tal notificação, o processo deverá aguardar sempre o decurso do prazo de 30 dias a que se refere aquele normativo legal.

Como bem salienta o Exmo PGA no seu douto parecer: “Só depois de cumprida tal notificação, e de esgotado o respectivo prazo, é que deverá passar-se à fase seguinte.”

Esta última afirmação é relevante na medida em que é elucidativa sobre o tratamento a dar à questão da renúncia à notificação ou ao decurso do prazo de 30 dias, no âmbito de processos pendentes à entrada em vigor da nova condição de punibilidade.

Na verdade, já nos deparámos com processos em que o arguido prescinde expressamente da notificação ou em que, notificado, prescinde do decurso do prazo de 30 dias requerendo a continuação do julgamento, alegando até não ter meios que lhe permitam efectuar os pagamentos em causa.

Para além de a situação financeira de alguém se poder alterar a todo o tempo, de poder socorrer-se de amigos, familiares, ao crédito bancário etc., afigura-se-me que atendendo aos valores e interesses em causa esta renúncia não pode ser validada, nem no que respeita ao decurso do prazo de 30 dias, nem muito menos quanto à realização da notificação.

A situação é absolutamente distinta da renúncia ao prazo para requerer a instrução, para contestar a acusação, ou para ser notificado do despacho que designa dia para julgamento (313º, n.2 do CPP)

È claro que a faculdade de pagar as quantias em dívida e demais alcavalas legais encontra-se na disponibilidade do agente. Efectuado o pagamento, a conduta deixa de ser punida.

Mas porque a punibilidade da conduta está dependente da exigência da comprovação da falta de pagamento naquele prazo de 30 dias, este prazo não reveste a natureza de prazo processual.

Note-se que mesmo que assim não fosse entendido, nunca poderia considerar-se que tivesse sido estabelecido exclusivamente em benefício do agente (artigo 107º do CPP).

No caso dos autos não houve renúncia àquele prazo.

Mas, impressionada pelo facto de o arguido em audiência ter afirmado “que continua a não dispor de meios financeiros para liquidar às finanças no prazo de 30 dias, dada a situação sua insuficiência económica, pelo que requer uma prorrogação do prazo para liquidar a referida dívida” (acta de fls. 470-471), a M.ª juiz, por razões de economia processual e vistas as declarações prestadas pelo condenado proferiu uma decisão condicional: “caso o condenado não efectue o pagamento no prazo no prazo de 10 dias, após o decurso daquele prazo de 30 dias, desde já se defere a requerida prorrogação do prazo de seis meses, contado do termo concedido na ultima parte do despacho anterior, para efectuar o pagamento a quantia de € 9.085,61 e legais acréscimos, valor ao qual se reduz a condição de suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado, pelas razões de facto e de direito supra aduzidas.”

E termina-se, naquilo que parece ser o dispositivo com os seguintes dizeres: “Termos em que, subsidiárimente se reduz a condição da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao condenado, ao indicado valor de € 9.085,61 e legais acréscimos e, se prorroga a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao condenado por mais seis meses, improrrogaveis, contado do termo concedido na ultima parte do despacho anterior.”

A este respeito, importa deixar três notas:

A sentença é formada por três partes (relatório, fundamentação e decisão) as quais devem ser perfeitamente delimitadas e identificáveis.

A economia processual, que não se sobrepõe ao núcleo essencial das garantias de defesa” (Ac. do TC n.º 406/98) não justifica também a violação ou a inobservância da lei processual penal.

No processo penal português não existem sentenças condicionais nem muito menos subsidiárias.

É quanto basta para afirmar a insubsistência da decisão recorrida.

Mas todo o processado subsequente à promoção de fls. 464-466, enferma de erros vários cuja rectificação se impõe.

5. O âmbito de aplicação da nova condição objectiva de punibilidade

Ao contrário do que uma leitura apressada do novo normativo legal pode deixar transparecer, conforme resulta claramente do teor literal da nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT (“ A prestação comunicada à administração fiscal”) esta nova condição objectiva de punibilidade não abarca todos os crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social).

Na verdade, ela só se aplica aos casos em que a existência da dívida fiscal é participada pelo sujeito passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento.

A razão de ser deste tratamento diferenciado emerge com clareza do Relatório do Orçamento do Estado para 2007 (relatório este que, por força do disposto no n.º 2 do artigo 31º da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto - Lei de enquadramento orçamental - acompanha necessariamente a proposta de lei de Orçamento de Estado) onde se consignou expressamente que, relativamente às medidas legislativas, se prevê na Proposta de Lei a “despenalização da não entrega de prestação tributária (retenções de IR/Selo e IVA)” nos seguintes termos:

«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.

Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.

Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a proliferação de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto» (pág. 44 do citado Relatório disponível em www.governo.pt).

O âmbito de aplicação desta nova condição objectiva de punibilidade está, por conseguinte, restringido aos casos de atraso na entrega do valor declarado. Neste caso, ocorrendo a regularização da dívida fiscal e demais alcavalas no prazo fixado, a lei passa a considerar que existe apenas uma contra-ordenação para situações que antes eram consideradas crime de abuso de confiança fiscal - cfr. pontos 2 e 3 do citado Comunicado de Imprensa do Ministério das Finanças e da Administração Pública, de 2 de Fevereiro de 2007.

Nos casos em que ocorre ocultação, ou seja, quando não houve declaração do montante devido, não se aplica esta nova condição de punibilidade – cfr. expressamente neste sentido os Acs da Rel. de Guimarães de 23-3-2007, proc.º n.º 1917/06-1, rel. Cruz Bucho, da Rel. de Lisboa de 26-4-2007, proc.º n.º 3256/07, rel. Fernando Correia Estrela, este último in www.pgdlisboa.pt e da Rel. de Coimbra, de 28-3-2007, proc.º n.º 96/04.6TAGVA.C1, rel. Jorge Dias in www. dgsi.pt.

No caso dos autos as dívidas tributárias em questão não foram comunicadas ao credor tributário.

Conforme consta da sentença condenatória, em sede de factos provados:

f) «Assim, durante o exercício dos anos de 1999 e 2000, o arguido prestou variados serviços de reparação de automóveis às sociedades "Transportes A..., Ld." e "L... Construção, Lda.", tendo emitido as competentes facturas (cujas cópias estão juntas a fls. 12 a 17, 22 e 25, que se dão por integralmente reproduzidas) e liquidado e recebido dos mesmos, os respectivos montantes de LV.A., respeitantes às transacções mencionadas na lista infra, sem contudo fazer entrega de tais montantes recebidos a título de LV.A. à Administração Fiscal, nomeadamente à Repartição de Finanças de Vila Verde ou a qualquer outra entidade competente, nem tão pouco enviar as respectivas declarações periódicas» (fls. 378, sublinhado nosso)

Por isso que esta nova condição objectiva de punibilidade nunca pudesse aproveitar ao condenado.

Não havia, consequentemente, que proceder à notificação a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º, pelo que, também nesta parte, nunca a decisão recorrida poderia manter-se.

6. A nova redacção conferida ao n.º 1 do artigo 105º do RGIT pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro,

A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, consagrou importantes alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias, nomeadamente no que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal.

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 113º da citada Lei n.º 64-A/2008, foi alterada a redacção do n.º 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, mediante a introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali considerada, passando-se a exigir que ela seja de "valor superior a € 7500".

Fruto desta alteração, a redacção do n.º1 do citado artigo 105º é agora a seguinte: “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”

Com esta nova redacção, por força daquele limite [independentemente da sua qualificação dogmática - como elemento conformador da ilicitude penal ou como condição objectiva de punibilidade - veja-se a discussão in Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Coimbra, 2006, págs. 302-305 que se inclina para a primeira categoria, aludindo a um “limite negativo da incriminação”, e Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, 2ª ed., Coimbra, 2007, págs.155-156] é inquestionável que deixaram de ser punidas as condutas em que o valor da prestação tributária não excede € 7.500.

No caso em apreço, conforme consta da sentença condenatória, estão em causa prestações respeitantes a IVA, num total de € 15.648,79, ali assim descriminados:

«1. no 3.° trimestre de 1999, o arguido liquidou e recebeu a título de I.V.A. a quantia de 2.348,84€, tendo ocorrido em 15.11.1999 o termo do prazo para entrega de tal quantia, aos serviços fiscais;

2. no 4.° trimestre de 1999, o arguido liquidou e recebeu a título de I.V.A. a quantia de 9.085,61€, tendo ocorrido em 15.2.2000 o termo do prazo para entrega de tal quantia aos serviços fiscais;

3. no 1.º trimestre de 2000, o arguido liquidou e recebeu a título de I.V.A. a quantia de 4.214,34€, tendo ocorrido em 15.5.2000 o termo do prazo para entrega de tal quantia aos serviços fiscais;»

Como é sabido, num primeiro momento, à semelhança do que sucedera quanto ao preenchimento do preenchimento do tipo qualificado voltou a questionar-se se o que releva para efeito de despenalização (prestação tributária igual ou inferior a €7500), é o valor individual de cada uma das declarações tributárias ou antes o somatório de todas elas.

Parece-nos, contudo inequívoco que conjugando a letra do n.º 1 do artigo 105º do RGIT com o disposto no n.º 7 do mesmo preceito legal, para efeitos de aferir se os montantes ultrapassam os 7.500 € não se de­verá atender ao montante global, mas sim às prestações que o arguido deixou de entregar, de acordo com os prazos estipulados na lei.

Neste sentido se pronunciou o acórdão da Relação do Porto, de 25.02.2009, consultado in www.dgsi.pt.em cujo sumário se escreve, "Com a entrada em vigor da nova redacção do n.º 1 do art.º 105.° do RGIT, introduzida pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não se preenche o crime de abuso de confiança fiscal se cada uma das prestações tributárias não entregues for de valor não superior a € 7 500, ainda que o valor de todas elas exceda esse montante."

Conforme bem se refere naquele aresto, "conjugando esta nova redacção com o teor do n.º 7, do mesmo preceito [artigo 105.º do RGIT], entendemos que a melhor interpretação e a correcta é a que considera aquele montante de 7500 euros como correspondente a cada uma das prestações individuais, que foram declaradas e não pagas à administração tributária, que tanto pode ser uma única, como várias e não a sua soma total. O que significa que se se tratar de uma só prestação superior a 7500 euros, continua a ser crime. Mas se se tratar de uma ou várias prestações, sendo cada uma delas inferior a 7500 euros, pese embora o seu total ultrapasse largamente aquele montante, não existe crime. Foi uma opção legislativa, mais concretamente uma opção de política fiscal do Estado".

No sentido de que não se atende ao montante global, mas sim às prestações, consideradas individualmente também se pronunciaram Frederico Soares Vieira e Caiado Milheiro, “Alterações introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008, aos artigos 105º e 107º do RGIT”, Associação Sindical dos Juízes portugueses, Boletim Informação e debate, VI Série, n.º1-Junho 2009, pág. 152. No mesmo sentido, perante o problema inverso da qualificativa, considerando que o valor global de todas as prestações não pode ser considerado, no actual quadro legal para o efeito de qualificar o crime de abuso de confiança, relevando apenas em sede de determinação da pena para aferir o grau de ilicitude, cfr. os Acs. da Rel. do Porto de 4-2-2009, proc.º n.º 0643542, rel. António Gama,” e de 27-4-2005, proc.º n.º 0511393, rel. Fernando Monteroso, e da Rel. de Évora de 24-3-2009, proc.º n.º 20/06.1IDSTR.E1, rel. Gilberto Cunha, todos in www.dgsi.pt; no âmbito da fraude fiscal perante norma semelhante (artigo 103º, n.º3 do RGIT), cfr. Nuno Pombo, Fraude Fiscal., cit., pág. 85.

Tendo em consideração o exposto, no caso dos autos facilmente se constata que com excepção da prestação em dívida respeitante ao 4º trimestre de 1999, no montante de €9.085,61, todas as demais prestações - respeitantes ao 3º trimestre de 1999 (€2348,89) e ao 1º trimestre de 2000 (€4124,34) - são inferiores ao limiar de 7500 euros.

7. A operatividade da retroactividade da lei penal mais favorável

§1. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos sob a condição de, no mesmo prazo, pagar a quantia em dívida de IVA ao Estado, o que deveria comprovar nos autos.

No crime continuado, a moldura penal é determinada em função da conduta mais gravosa em continuação [artigo 79º do Código Penal: O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave qe integra a continuação], mas o valor global é tomado em consideração em sede de determinação da medida concreta da pena.

Como é bom de ver, a partir do momento em que deixa de ser puníveis as condutas em que o valor da prestação tributária não excede € 7.500, a alteração legislativa em causa terá por certo repercussões sobre a medida da pena, pelo que, pelo menos em abstracto a lei nova se reputa mais favorável.

Por outro lado a pena de prisão por que foi condenado por sentença de 25 de Novembro de 2005, foi declarada suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sob a condição de, no mesmo prazo, pagar a quantia em dívida de IVA ao Estado, o que deveria comprovar nos autos.

Posteriormente, o artigo 50º, n.º5 do Código Penal, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, fez coincidir o período de suspensão da execução da pena de prisão à pena determinada na condenação [“O período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.”]

Também a este nível, a lei nova se reputa abstractamente mais favorável.

§2. Como opera, porém, essa retroactividade mais favorável em relação a casos, como o presente, em que existe condenação transitada em julgado?

A este respeito cumpre desde logo sublinhar que nos diplomas em causa que alteraram o RGIT não foram previstas quaisquer normas de direito transitório que procurassem resolver aquelas questões pelo que as mesmas deverão ser resolvidas mediante o recurso aos Códigos Penal e de Processo Penal - artigo 3º al. a) do RGIT.

Tratando-se de crime único (ou continuado) importa distinguir duas situações:

a) todas as prestações são iguais ou inferiores a €7500:

Neste caso nenhum problema se suscita. O juiz deverá declarar o crime despenalizado e consequentemente extinta a pena [cessam a execução e os seus efeitos penais - artigo 2º, n.º2 do Código Penal].

b) prestações iguais ou inferiores a €7500 juntamente com prestações superiores a €7500

Esta última é claramente a situação dos presentes autos em que estão em causa três prestações nos montantes de € 9.085,61 (4º trimestre de 1999), €2348,89 (3º trimestre de 1999) e de € 4124,34) (1º trimestre de 2000).

Não ocorre despenalização, uma vez que o facto punível não foi eliminado “do número das infracções” mas, como é óbvio, o valor das parcelas inferiores a €7500 deixa de poder ser considerado em sede de determinação da medida da pena que deverá ser reponderada.

A lei nova, apreciada na sua globalidade é abstractamente mais favorável ao arguido.

Neste caso, tratando-se de sentença transitada, a aplicação da lei nova mais favorável deverá ser feita no quadro da mecanismo da reabertura da audiência a que alude o artigo 371º-A do CPP, possibilitando ao tribunal reformular a pena concreta.

No caso de pena de prisão suspensa condicionadas à obrigação de pagamento das prestações em dívida, como sucede no casos dos autos por força do disposto artigo 14º, n.º1 do RGIT [“ A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais”, os Drs. Frederico Soares Vieira e Tiago Caiado Milheiro “Alterações introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008, aos artigos 105º e 107º do RGIT”, cit., pág. 154), sustentam que o tribunal deverá oficiosamente reduzir a obrigação de pagamento às prestações cujo valor exceda os €7500.

De acordo com a tese daqueles juízes enquanto não for proferida nova sentença ao abrigo da reabertura da audiência mantém-se a pena em que o arguido foi condenado, sem qualquer reponderação mas, simultaneamente, em nome da lei mais favorável, reduz-se o quantitativo da prestação cujo pagamento condiciona a suspensão.

Afigura-se-nos que esta possibilidade é de legalidade muito duvidosa atento o principio da proibição da aplicação osmótica da lei penal: não pode aplicar-se parcelarmente um único aspecto da lei mais favorável.

A solução proposta por aqueles magistrados pode levar ainda a incongruências quanto ao período da suspensão e do pagamento [ex: pena de 3 anos de prisão suspensa por 5 anos sob a condição do pagamento em 5 anos da quantia global de €100.000 - pena de 3 anos de prisão suspensa por 5 anos sob a condição do pagamento em 5 anos da quantia global de €7600!]

Pela nossa parte entendemos antes que a redução em causa apenas poderá ser efectuada na sentença que vier a ser proferida na sequência da reabertura da audiência

Aliás, o Ac. do STJ n.º 15/2009, de 21 de Outubro de 2009 (in Diário da República 1ª série, n.º 227, de 23 de Novembro de 2009) fixou a seguinte jurisprudência: “A aplicação do n.º 5 do artigo 50º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, a condenado em pena de suspensão da execução da prisão, por sentença transitada em julgado antes da entrada em vigor daquele diploma legal, opera-se através da reabertura da audiência, a requerimento do condenado, nos termos do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal”

Como se referiu:

«(…) o legislador penal de 2007, no inte­gral cumprimento da norma constitucional que regula a aplicação da lei criminal no tempo, designadamente na parte em que manda aplicar retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido - parte final do n.º 4 do artigo 29.° da Constituição -, passou a possibilitar a aplicação retroactiva da lei mais favorável nos casos de condenação com trânsito em julgado, desde que a pena aplicada ainda esteja em execução, alteração que operou por via da eliminação da parte final do n.º 4 do artigo 2.° do Código Penal e4).

Nesses casos, anteriormente excluídos da aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, o legislador in­troduziu dois mecanismos distintos de efectivação do beneficio.

Um, previsto na última parte do n.º 4 do artigo 2.° do Código Penal, aplicável à situação ali contemplada, cumprimento pelo condenado de uma pena igualou su­perior ao limite máximo previsto na lei posterior, de efec­tivação automática.

O outro, previsto na lei adjectiva penal, através do adi­tamento do artigo 371.º-A, aplicável a todos os demais casos, cuja efectivação depende de pedido do condenado e de realização de audiência destinada a esse concreto fim.

Tal diversidade de regimes é facilmente perceptível e justificável, tendo pleno cabimento.

Num caso estamos perante mecanismo de efectivação automática, visto que a lei posterior é objectiva e indis­cutivelmente mais favorável, sendo que a sua aplicação retroactiva está apenas dependente da verificação de uma situação de facto atinente ao cumprimento da pena pelo condenado, a qual é constatável através do mero cotejo do limite máximo da pena aplicável ao crime cometido e do período de clausura sofrido pelo condenado.

Constituiria, pois, um formalismo injustificado, e seria uma pura inutilidade, sujeitar ao pedido do condenado e à realização de uma audiência a aplicação retroactiva da lei posterior, razão pela qual o legislador optou por submeter aquela concreta situação a regime igual ao já estabelecido para os casos de descriminalização.

No outro estamos face a mecanismo de efectivação complexa, com pedido prévio do condenado e realização de uma audiência, visto que há necessidade de averiguar se a lei posterior é mais favorável que a anterior, não só em abstracto, mas também em concreto, o que implica a formulação e a emissão de um juízo ponderativo/ comparativo no que concerne à aplicação da lei nova à situação concreta, para além de que o regime resultante da lei posterior, podendo aparentemente beneficiar o condenado, designadamente em abstracto, poderá não ser por ele querido por, na sua óptica, ser menos favorável ou, sendo mais favorável para a generalidade das pessoas, ser para si desfavorável, ou não lhe interessar pura e simplesmente» (pág. 8460-8461).

No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional, ao aludir a um sistema dual, nos seguintes moldes:

«(…) no que respeita às acções penais em que já exista condenação transitada em julgado, o legislador gizou um sistema dual e articulado que pressupõe:

i) Por um lado a aplicação automática da lex mitior, mediante a cessação instantânea da execução da pena privativa da liberdade, quando, tendo a nova lei penal de conteúdo mais favorável envolvido uma diminuição do limite máximo previsto na moldura abstracta, o agente já tenha cumprido a pena correspondente a esse limite (artigo 2º, n.º4, in fine do C.P);

ii) Por outro lado, a necessidade de reabertura da audiência, nos restantes casos para efeitos de aplicação de lei penal de conteúdo mais favorável quando o arguido ainda não tinha cumprido o novo limite máximo da pena de prisão aplicável ao crime em causa» (cf. Artigo 371.º-A do CPP)» - Ac. do TC n.º 164/2008, nesta parte reproduzido no Ac. n.º 201/2010, ambos in www.tribunalconstitucional.pt

Como no caso em apreço, não estamos perante uma situação contemplada na parte final do n.º 4 do artigo 2º do Código Penal a aplicação ao condenado da lei penal de conteúdo abstractamente mais favorável terá de processar-se nos moldes previstos no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, ou seja, com reabertura da audiência.

7. A reabertura da audiência (artigo 371-º-A do CPP)

Conforme resulta da letra da lei, o legislador fez depender a reabertura da audiência de julgamento para aplicação de lei mais favorável, nos termos do artigo 371º-A do CPP da iniciativa de apresentação de requerimento por parte do condenado.

A reabertura da audiência apenas pode ter lugar a requerimento do condenado, não pode ter lugar oficiosamente, por iniciativa do juiz, nem a pedido (promoção ou requerimento) do Ministério Público.

É o que resulta com meridiana clareza da letra da lei.

E compreende-se, perfeitamente, que assim seja, quer à luz dos interesses do condenado, quer dos da administração da justiça.

Por um lado, como se frisou no Ac. da Relação de Coimbra, no seu ac. de 24-9-2008, rec.º n.º 256/03.7GBTNV “A possibilidade que é agora concedida por lei de, após o trânsito em julgado de decisão condenatória e antes de ter cessado a execução da pena imposta, se poder aplicar ao condenado um regime mais favorável, e que constitui uma autêntica excepção ao princípio do caso julgado, não deve ter carácter oficioso desde logo porque há situações ou casos em que apenas o condenado poderá saber se lhe convém ou não o novo regime ou se efectivamente este o favorece, não tendo, por isso, cabimento que o Ministério Público o substitua nesse juízo de oportunidade ou de conveniência”

Por outro lado, ainda, o pressuposto do requerimento do condenado, “devolve ao arguido a escolha sobre a possível alteração da medida da pena, podendo preferir conformar-se com aquela já aplicada. Não se trata de infirmar o principio da aplicação rectroactiva da lex mitior mas sim encontrar soluções para o sistema judicial na obrigatória reapreciação de todas as decisões proferidas, confinado ao condenado a valoração autónoma do favorecimento com a Lei nova, com excepção das situações em que o limite máximo da nova moldura penal tenha sido atingida ou ultrapassada” (Ac. da Rel. de Coimbra de 16-4-2008, proc.º n.º )

No mesmo sentido se pronunciou o Ac. da Rel. de Coimbra de 19-11-2008, proc.º n.º 192/04.0TATNV-A.C1, rel. Ataíde das Neves, in www.dgsi.pt, assim sumariado: “1. Não cabe ao Ministério Público promover a aplicação do regime estabelecido no artigo 371º-A do CPP. 2.Nem tão pouco com base no princípio da defesa da legalidade, porque é precisamente por este mesmo princípio que está vedado ao Ministério Público tal iniciativa. 3. O pedido de reabertura da audiência consiste numa faculdade que está reservada e exclusivo ao arguido condenado, podendo ele optar pela sua dedução ou não, e só ele tem legitimidade para o vir apresentar”

8. A realização indevida da reabertura da audiência

No caso dos autos foi, porém, realizada a reabertura da audiência à revelia da lei, por inexistir requerimento do arguido condenado.

A omissão daquela formalidade configura irregularidade que não foi arguida nem pelo arguido nem pelo Ministério Público no prazo a que alude o n.º 1 do citado artigo 123º, ou seja, nos três dias seguintes a contar daquele em que foram notificados para qualquer termos do processo.

Sucede, porém, que o n.º 2 do mesmo normativo permite a reparação oficiosa de qualquer irregularidade, quando a mesma puder afectar o valor do acto praticado.

Como bem esclarece o Cons.º Maia Gonçalves, em anotação ao citado preceito legal, apesar de as irregularidades serem consideradas em geral vícios de menor gravidade do que as nulidades, a grande variedade de casos que na vida real se podem deparar impõe que se não exclua a priori a possibilidade de ao julgador se apresentarem irregularidades de muita gravidade mesmo susceptíveis de afectar direitos fundamentais dos sujeitos processuais. Daí a grande margem de apreciação que se dá ao julgador, nos n.ºs 1 e 2, que vai desde o considerar a irregularidade inócua e inoperante até à invalidade do acto inquinado pela irregularidade e dos subsequentes que possa afectar, passando-se pela reparação oficiosa (Código de Processo Penal, 15ª ed., Coimbra, 2005, pág. 306).

No caso em apreço a irregularidade cometida reveste grande gravidade, uma vez que se colocou em funcionamento toda a máquina da administração da justiça ao serviço de uma pretensão que está na inteira disponibilidade do arguido, sem que este a tenha validamente formulado.

Impõe-se, pois, a anulação de todo o processado subsequente à promoção de fls. 464-466, ficando naturalmente prejudicado o conhecimento da questão relativa à aplicação da pena de multa.

III- Decisão.

Em face do exposto, embora por fundamentos diversos dos invocados, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso, em consequência do que:

a) revogam a decisão recorrida;

b) anulam todo o processado subsequente à promoção de fls. 464-466, mantendo-se a sentença condenatória de 25 de Novembro de 2005, sem prejuízo de o arguido, se assim o entender, requerer a reabertura da audiência nos termos do artigo 371º-A do CPP.

Sem tributação.

Guimarães, 22 de Novembro de 2010.