0747/07 - Supremo Tribunal Administrativo

À transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social não se aplica o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A…, Ldª, com melhor identificação nos autos, veio recorrer da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TAC), de 6.4.07, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 23.9.03, que deferiu o pedido de transferência da farmácia privativa da Associação de B…(B…) do Terreiro do Paço para a Rua da …, n.º … a ….

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1. A Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, é o único diploma legal que dispõe sobre transferência de farmácias, pelo que, ao mencionar o ponto 6.º, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, no Aviso n.º 10716/2003 (2.ª série), o Conselho de Administração do INFARMED está a considerar, e bem, que à transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua da …, n.ºs … a …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa, se aplica o regime previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

2. Aplicando-se a Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua da …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

3. O acto impugnado padece do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, pois, entre o local onde se encontra instalada a Farmácia C…, na Rua …, n.º …, em Lisboa, e os n.ºs … a … da Rua da …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B…, distam apenas 461,04 metros em linha recta.

4. A população destinatária da Farmácia C… e da Farmácia Privativa da B… é a mesma, pois, os funcionários do Estado, associados da B…, são também potenciais e efectivos clientes de outras farmácias situadas nas redondezas do prédio sito nos n.ºs … a … da Rua da …, em Lisboa, como é o caso da Farmácia C…, pelo que é aplicável o ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B….

5. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei invocado pela Recorrente, a douta sentença de quer se recorre violou o ponto 2.º, n.º 1 , alínea b), da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da B….

6. Aplicando-se a Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua da …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16°, n.º 3, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

7. O acto impugnado padece do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16.º, n.º 3, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, pois, foi preterida a formalidade essencial aí prevista que consiste na publicação prévia de um aviso no Diário da República informando do pedido de transferência e conferindo às outras farmácias do mesmo concelho o direito a solicitarem transferência para o mesmo local.

8. Entre a Farmácia Privativa da B… e as restantes farmácias da zona, entre as quais a Farmácia C…, regista-se uma relação de concorrência, pois, as clientelas são coincidentes, pois, os funcionários do Estado, associados da B…, são também potenciais e efectivos clientes de outras farmácias situadas nas redondezas do prédio sito nos n.ºs … a … da Rua da …, em Lisboa, como é o caso da Farmácia C…, pelo que é aplicável o ponto 16.º, n.º 3, da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, é aplicável à transferência da Farmácia Privativa da B….

9. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de forma invocado pela Recorrente, a douta sentença de quer se recorre violou o ponto 16.º, n.º 3, da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da B….

Nestes termos, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida a fls. 135-149 dos autos, que negou provimento ao presente recurso contencioso de anulação, e proferindo-se acórdão que anule a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua da …, n.ºs … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n.º 10716/2003 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 239, de 25 de Outubro de 2003, nos termos e com os fundamentos supra referidos, assim se fazendo justiça!

A autoridade recorrida concluiu, assim, as suas contra-alegações:

1.ª A sentença julgou, e bem, no caso sub judice ao negar provimento ao contencioso administrativo.

2.ª A Recorrente é proprietária de uma farmácia cuja instalação e eventual transferência regem-se pelo regime geral, enquanto a Farmácia Privativa da B…, tratando-se de uma farmácia privativa, rege-se por normas especiais (cfr. nº 4 da Base II da Lei n° 2125, de 20 de Março de 1965 e artigo 44° do Decreto-Lei n° 48547, de 27 de Agosto de 1968); significa tudo isto que,

3.ª A Farmácia Privativa da Associação de B… apenas tem como clientela os seus associados, não podendo estar aberta ao público geral, cliente das outras farmácias, onde se inclui a farmácia da recorrente, não havendo sequer uma relação de concorrência;

4.ª A ratio do nº 3 do ponto 16° da Portaria n° 936-A/99 é de publicitar um pedido de transferência, de modo a que farmácias concorrentes possam também requerer transferência para o mesmo local, evitando tratamento diferente e discriminatório de farmácias em igualdade de circunstâncias, isto é, a norma visa permitir igualdade de oportunidades de acesso a determinada clientela, num determinado sítio; ora,

6.ª Por um lado, a clientela das duas farmácias não coincidem e, por outro lado, qualquer concorrência que pudesse existir - o que só em mera hipótese se pondera - já existiria antes da transferência, porquanto as actuais instalações da farmácia privativa em questão também distam menos de 500 metros das instalações da farmácia da recorrente, pelo que, a recorrente não tem qualquer interesse legalmente protegido para concorrer com a farmácia em questão - ou com qualquer outra farmácia privativa, nos termos legalmente previstos - na transferência para novo local; por outro lado ainda,

7.ª Uma vez que o n° 3 do ponto 16° da Portaria n° 936-A/99 não se aplica às transferências de farmácias privativas, dadas as especificidades inerentes ao seu regime legal especial, previsto no nº 4 da Base II da Lei n° 2125, de 20 de Março de 1965 e no artigo 44° do Decreto-Lei n° 48547, de 27 de Agosto de 1968, a formalidade nele prevista não se aplica ao caso sub judice; pelo que,

8.ª É manifestamente improcedente o alegado vício de forma, por pretensa preterição da formalidade prevista naquela norma legal; finalmente,

9.ª A exigência da distância mínima de 500 metros entre farmácias consta do regime geral, não sendo aplicável à farmácia em causa, que é privativa, regulada por um regime especial;

10.ª A ratio da alínea b) do n° 1 do ponto 2° da Portaria n° 936-A/99 visa a cobertura farmacêutica eficiente e eficaz da população, mas tal exigência só faz sentido quando a população destinatária dos serviços das farmácias é a mesma, que não é o caso das clientelas das farmácias em causa, por imposição da própria Lei, pelo que também improcede o alegado vício de violação de lei.

11.ª Será, pois, de concluir que nenhum vício pode ser imputado à douta sentença que decidiu negar provimento ao recurso por não se verificar qualquer vício imputado à deliberação que deferiu a transferência da Farmácia Privativa.

Nestes termos, o presente recurso jurisdicional deve ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida.

A recorrida particular pronunciou-se, igualmente, pelo improvimento do recurso.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"A nosso ver o recurso jurisdicional não merece provimento.

Estamos perante uma farmácia privativa de uma associação de B… - que se rege pelas normas especiais dos nºs 4 e 5 da Base II da Lei n° 2125 de 20.03.1965 e do artº 44° do DL n° 48547 de 27.08.1968 e cuja clientela se reduz ao universo muito específico dos associados.

Não vemos, assim, que seja de aplicar o regime geral contido nas normas do ponto 3 do n° 16° e da alínea b) do ponto 1 do n° 2°, da Portaria n° 936-A/99, de 22.10.

A farmácia em causa e a que pertence à ora recorrente não se encontram numa situação de igualdade de circunstâncias, uma vez que aquela não está aberta ao público em geral que é cliente desta última. Por isso não será de aplicar a norma do ponto 3 do n° 16° da referida Portaria, que visa evitar um tratamento discriminatório relativamente a farmácias em situação igual. Aliás, a aplicação desse dispositivo seria até susceptível de gerar uma situação injusta, pois, como decorre da matéria de facto da sentença recorrida, a transferência constituiu uma solução imposta, surgida em consequência do plano de redefinição do Terreiro do Paço, onde a farmácia em questão está instalada, e da 8ª Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23.12.2003. Por outro lado, conforme ponderou o acórdão deste STA de 2006.03.23, no processo n° 958/05, a finalidade visada com a norma da alínea b) do ponto 1 do n° 2° da citada Portaria foi a de corrigir algumas assimetrias existentes na distribuição de farmácias no território nacional e, desse modo, tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis dos cidadãos. Ora, neste caso, as clientelas de uma e outra farmácia não coincidem, pelo que não se justifica a preocupação de atingir esse objectivo e, daí, não haver razões para a aplicação desse dispositivo legal. Acresce que a desigualdade de circunstâncias, o facto de as clientelas não coincidirem, conduz a que a relação de concorrência esteja muito esbatida, pelo que também, por esta via, não se vê fundamento para que seja accionado esse normativo.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente no TAC:

1. A Recorrente é dona da Farmácia C…, sita na Rua …, n.º …, em Lisboa.

2. A B… é uma instituição particular de solidariedade social sem fins lucrativos, que através de quotizações dos seus associados prossegue, no interesse destes e das suas famílias, fins de previdência e auxílio recíproco.

3. A Farmácia Privativa da B… situa-se na …, n.º …, freguesia de S. Nicolau, em Lisboa.

4. Em 20.03.2000, na sequência do plano de redefinição do Terreiro do Paço e da 8.ª Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23.12.2003, tendo de abandonar as instalações que ocupa na Praça do Comércio, onde presta serviços de consultas, primeiros socorros e enfermagem, para além de dispor de uma farmácia, a B… formulou um pedido de transferência da totalidade do espaço e serviços para a Rua da … n.ºs … a ….

5. Em 19.09.2003, a Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias emitiu parecer favorável ao deferimento do pedido, cumprindo o disposto no n.º 6 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, não carecendo de publicação de anúncio em Diário da República, por funcionar ao abrigo do artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 48.547, de 27 de Agosto de 1968.

6. Em 23.09.2003, por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, foi deferido o pedido de transferência da Farmácia Privativa da Associação de B… para a Rua da …, n.ºs … a …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa.

7. A Farmácia da B… é privativa dos seus associados, funcionários do Estado.

8. A nova morada para onde se transfere a Farmácia da B… situa-se a 461,04 metros em linha recta do local onde se encontra instalada a Farmácia da Recorrente.

III Direito

1. Vejamos o que nos diz a matéria de facto. A Associação de B… (B…) é uma instituição particular de solidariedade social sem fins lucrativos, que através de quotizações dos seus associados prossegue, no interesse destes e das suas famílias, fins de previdência e auxílio recíproco sendo que a farmácia que possuía na …, em Lisboa, é privativa dos seus associados, funcionários do Estado (pontos 2. e 7. dos factos provados). Em 20.3.00, na sequência do plano de redefinição do Terreiro do Paço e da 8.ª Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23.12.2003, tendo de abandonar as instalações que ocupa na …, n.º …, Freguesia de S. Nicolau onde presta serviços de consultas, primeiros socorros e enfermagem, para além de dispor de uma farmácia, a B… formulou um pedido de transferência da totalidade do espaço e serviços para a Rua da … n.ºs … a … da mesma Freguesia (pontos 3. e 4.). Esse pedido veio a ser informado favoravelmente pela Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias, cumprindo o disposto no n.º 6 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, sem publicação de anúncio em Diário da República, pelo facto de a farmácia funcionar ao abrigo do art.º 44 do DL 48.547, de 27.8.68, e deferido por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23.9.03, o acto recorrido (pontos 5. e 6.). A Recorrente é dona da Farmácia C…, sita na Rua …, n.º …, em Lisboa, sendo que a nova morada para onde se transfere a Farmácia da B… se situa a 461,04 metros em linha recta do local onde se encontra instalada a sua farmácia (pontos 1. e 8.).

2. No recurso contencioso a recorrente imputou à deliberação que deferiu a transferência, o acto impugnado, um vício de violação de lei, por infracção ao preceituado no ponto 2, n.º 1, alínea b) da Portaria 936-A/99, de 22.10, na redacção da Portaria n.º 1379/2002, de 22.10 e um vício de forma, por preterição da formalidade contemplada no ponto 16, n.º 3, da mesma portaria. Ilegalidades que agora imputa à sentença recorrida. A essa arguição a sentença respondeu da seguinte forma:

"Conforme está demonstrado nos autos, a B… é uma associação particular de solidariedade social sem fins lucrativos, que através das cotizações dos seus associados prossegue, no interesse destes e das suas famílias, fins de previdência e auxílio recíproco. Nos termos do n.º 4 da Base II da Lei 2125 de 20.3 de 1965, para cumprimento dos seus fins estatutários, (...) as instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. E o art.º 44 do DL 48.547 de 27.8.1969 estabelece que no alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da Base II da Lei 2125 indicar-se-á que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas. E, de facto, assim sucede com a Farmácia privativa da B…, a qual apenas tem como clientela os seus associados, não estando aberta ao público em geral. A questão fulcral que ora se coloca, é apurar se o ponto 2 n.º 1 al b) da Portaria 936-A/99, na redacção da Portaria 1379/2002, por remissão do art.º 16, é ou não aplicável à transferência da farmácia privativa em apreço. Para tanto, importa atentar ao espírito da lei e sua razão de ser. Como bem refere a Autoridade Recorrida, as particulares cuidadas e exigências com que o legislador rodeou a admissibilidade de transferência de farmácia, nomeadamente a sua delimitação geográfica por áreas separadas de 500 metros em linha recta, prende-se com o escopo de assegurar o equilíbrio na sua distribuição no espaço, de modo a satisfazer eficaz e eficientemente, as necessidades farmacêuticas da população, imposição esta só justificável no caso da população destinatária ser a mesma. Ora, conforme já se deixou explicitado nestes autos, tal situação não se verifica in casu, pois, a farmácia privativa apenas serve os seus associados. Impõe-se, por conseguinte, concluir pela não aplicação do ponto 2 n.º 1 al b) da Portaria 936-A/99 à transferência da farmácia privativa da B…, face às especificidades inerentes ao seu regime legal especial supra identificado.

Assim sendo, o acto impugnado não padece do vício de violação de lei apontado por tal dispositivo legal não lhe ser aplicável.

(....)

Alega o recorrente que o acto recorrido é anulável por se encontrar eivado do vício de forma por preterição de formalidade essencial estatuída no art.º 16 n.º 3 da Portaria 936-A/99. Nos termos desta disposição, sempre que seja formulado um pedido de transferência de farmácia, o INFARMED fará publicar um aviso na 2.ª série do DR, podendo as farmácias do mesmo concelho requerer a sua transferência para o mesmo local, no prazo de 30 dias após aquela publicação. A exemplo da apreciação feita a propósito do outro vício assacada ao acto, importa saber se esta exigência formal é aplicável ao caso em análise. Conforme assevera a Autoridade Recorrida, a ratio do n.º 3 do ponto 16 é permitir a igualdade de oportunidades às farmácias no acesso a uma determinada clientela de uma zona definida, evitando tratamento diferente e discriminatório de farmácias em igualdade de circunstâncias. Ora, detendo a farmácia privativa da B… uma clientela exclusiva que são os seus associados, não estando aberta ao restante público, a sua transferência não visa "conquistar" qualquer fatia de mercado, por menor que seja, às farmácias instaladas nas redondezas. Não se regista uma relação de concorrência entre a Farmácia da B… e as restantes farmácias da zona. Logo, tratando-se de clientelas não coincidentes, não tem razão de ser nos termos supra expostos aplicar à transferência da farmácia privativa o disposto no ponto 16 n.º 3 da Portaria 956-A/99, sob pena de estar a conferir tratamento igual a realidades diferentes sem atentar nas suas especialidades. Com efeito, a Farmácia C… e a da B… não se encontram em igualdade de circunstâncias, não merecendo igual tratamento em sede de oportunidades em caso de transferência. Portanto, resta assim concluir pela não aplicação do regime enunciado à farmácia privativa da B… e, consequentemente, pela não verificação do vício de forma."

3. Vejamos. Em 2.3.65 é publicada a Lei n.º 2125 cujo objectivo anunciado foi o de definir "as bases para o exercício da actividade de farmácia". No n.º 4 da sua Base II veio dizer-se que "Para o cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos." Dizendo-se, todavia, logo de seguida que "As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime" (este aspecto é irrelevante no contexto do presente recurso). Esta era uma excepção à regra geral de que só os farmacêuticos ou as sociedades cujos sócios o fossem podiam ser proprietários de farmácias (n.º 2 da mesma Base). Posteriormente, em 27.8.68, é publicado o DL 48547, que teve como finalidade definir o quadro jurídico do "Exercício da profissão de farmacêutico". No seu art.º 44 diz-se que "No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas". Por outro lado, diz-nos o art.º 50 que "1. Serão aprovadas, mediante portaria do Ministério da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos. 2. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos".

Dando cumprimento ao disposto neste preceito é publicada a Portaria n.º 936-A/99, de 22.10 (na sequência de outras, designadamente, as Portarias n.ºs 806/87, de 22.9, 513/93, de 22.6 e 325/97, de 13.5), posteriormente alterada pela Portaria n.º 1378/2002, também de 22.10. Como se viu, as ilegalidades, de fundo e formais, imputadas ao acto recorrido e à sentença são, justamente, violações de preceitos dessa Portaria. Se a Portaria lhes não for aplicável, como se decidiu, o presente recurso terá, necessariamente, de improceder. É patente que o regime jurídico da Portaria se não aplica à transferência da farmácia da B…. Por várias razões. Em primeiro lugar, porque, tendo a Portaria como norma habilitadora o supra citado art.º 50 vê-se que aí apenas se alude à "instalação de novas farmácias ou a sua transferência" o que, numa interpretação literal, sempre afastaria a farmácia da B… que já existia nesse momento (Agosto de 1968). Em segundo lugar, tendo em consideração o conteúdo do n.º 2 do art.º 50 "Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos", fica claro que a regulamentação a sair, devendo ter em consideração esses pontos, visa apenas a generalidade dos cidadãos (a comodidade das populações) e a subsistência no mercado das empresas (a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos), e só pode referir-se às farmácias que estão no mercado em situação de concorrência, o que não é manifestamente o caso da farmácia da B… que tem como destinatários únicos os seus associados e vê a sua viabilidade económica depender das suas cotizações. Em terceiro lugar, por todas as razões apontadas na sentença recorrida que, em larga medida, são a emanação das antes enunciadas. Finalmente, ainda, porque a saída da farmácia do Terreiro do Paço foi determinada por uma imposição das autoridades administrativas e não por um acto de vontade próprio da Associação (de todo o modo está afirmado nos autos que se a distância entre a nova situação, na Rua da …, e a farmácia C… é inferir a 500 metros a situação anterior, no …, também o era, não se vendo, assim, nessa perspectiva qual o prejuízo para a farmácia da recorrente).

Não se aplicando o regime jurídico da Portaria 936-A/99 à transferência da farmácia da B…, improcedem todas as conclusões das alegações da recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a Taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 450 e 225 euros.

Lisboa, 8 de Novembro de 2007. – Rui Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Pais Borges.