4477/05.0TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O contrato de cedência temporária de utilização de loja em centro comercial é um contrato inominado e sem regime legal específico, criado, desenvolvido e densificado pelos agentes económicos ao abrigo do princípio da liberdade negocial consagrado no artigo 406.º do Código Civil, aplicando-se as normas jurídicas de carácter geral relativas aos contratos e, depois, os regimes jurídicos que, em termos de negócios jurídicos tipificados na lei, melhor se afeiçoem à natureza e características desse contrato de índole mista, em que se combinam uma faceta locatícia com uma de prestação de serviços (muito embora para alguns não se esgote aí), devido à sua inserção num espaço económico e de consumo mais vasto que é o Centro Comercial, elemento verdadeiramente unificador e conformador do conjunto de lojas, actividades e tipo de exploração a desenvolver, colectiva e individualmente.

II- Trata-se de um contrato-tipo (prévia e unilateralmente elaborado pela empresa proponente), insusceptível na grande maioria dos seus aspectos, muitos deles verdadeiramente estruturais e essenciais, de serem alterados por iniciativa ou sugestão da Autora (e dos demais lojistas, em posição negocial e comercial idêntica à da E..., LDA), impondo-se em toda a sua plenitude e complexidade à outra parte que, na presença dessas cláusulas imutáveis, só podia ter uma de duas atitudes: firmar ou não o contrato em causa, apesar de tal blindagem negocial, que, nessa medida, pode ser qualificado juridicamente como um contrato de adesão.

III- Este contrato de cedência temporária de loja em Centro Comercial integra, de qualquer maneira, um vasto conjunto de cláusulas que devem ser qualificadas juridicamente como cláusulas gerais contratuais, importando referir que o correspondente regime legal, muito embora vocacionado para a protecção do consumidor particular ou final, aplica-se igualmente nas “relações entre empresários ou entre os que exerçam profissões liberais, singulares ou colectivos, ou entre uns e outros, quando intervenham apenas nessa qualidade e no âmbito da sua actividade específica”, o que bem se compreende, atenta a diferente dimensão, inserção e domínio do mercado e poder institucional e económico das empresas e dos profissionais liberais, sendo facilmente equacionável a imposição de cláusulas contratuais gerais por parte das grandes empresas, que muitas vezes detêm uma posição de monopólio ou de oligopólio, a uma pequena ou média empresa ou a uma sociedade de advogados.

IV- A cláusula 10.ª, número 1, do contrato dos autos, ao excluir o direito de retenção, mostra-se atingida na sua validade jurídica, não devendo, contudo, o restante conteúdo da mesma (benfeitorias e não indemnização pela realização das mesmas) ser considerado nulo pois aquele direito não está dependente ou é determinado por essa outra parte da regra nem esta se acha abrangida pela alínea g) ou por outra qualquer desse artigo 18.º ou mesmo do 19.º (cláusulas relativamente proibidas), como, finalmente, tal acordo não viola qualquer norma ou princípio de ordem pública.

V- Muito embora nos encontremos face a um contrato de adesão, o certo é que o seu teor foi devida e oportunamente explicado ao representante legal da recorrente, que, na sequência das conversações e negociações preliminares havidas, recebeu uma proposta escrita com o resultado dos consensos alcançados e com as demais cláusulas integrantes do dito negócio, tendo a Autora, sem sugerir ou discutir quaisquer dos aspectos acordados, que agora classifica de gravosos, usurários e arbitrários, e contra o conselho do seu próprio advogado, no sentido da sua não subscrição, se decidido, de forma livre, voluntária e consciente, a assinar ainda assim tal contrato.

Logo, o ente societário que é a recorrente, apesar do dispendioso, complexo, exigente e metediço clausulado contratual, resolveu alinhar nessa aventura comercial, que não correu tão bem como ambicionava, sem poder invocar (como não invocou) para o efeito falta de informação, uma qualquer divergência entre a vontade real e a declarada ou um dos vícios na formação da vontade legalmente previstos.

Nada obrigava a Autora a aceitar e subscrever o dito negócio (não se tratava de uma questão de vida ou de morte!) nem a mesma foi ao engano, tendo-se limitado a optar por uma das alternativas que se lhe colocavam – firmar contrato ou não, naquelas precisas circunstâncias e condições contratuais – vindo, no caso vertente, a conformar-se com o dito negócio, apondo nele a sua firma.

A relação jurídica entre as partes decorreu com normalidade, de acordo com o contratualmente combinado entre elas e sem que houvesse necessidade de accionar qualquer uma das cláusulas penais, sancionatórias ou restritivas contras as quais a Autora se insurge na presente acção, ao longo dos 6 anos de vigência da mesma, tendo a Autora cumprindo escrupulosamente o que havia concertado com a Ré, sem prejuízo de ter começado a reclamar, no final do ano de 2000 relativamente ao peso excessivo das prestações mensais pagas.

VI- A modificabilidade ou imodificabilidade do conjunto de lojas e actividades ali desenvolvidas durante os seis anos iniciais de vida daquele espaço comercial colectivo e contratualmente concertados remete-nos para o conceito do tennant mix que está presente na organização, exploração e funcionamento dos Centros Comerciais e com o entendimento e acordo que as partes estabeleceram em redor do mesmo, na altura das negociações e posterior assinatura do negócio dos autos.

O livre exercício da iniciativa privada bem como a concorrência entre empresas constituem os pilares fundamentais de uma economia de mercado, não podendo a Autora, relativamente a uma loja de rua que possua, exigir o encerramento de uma outra, porque maior e concorrente do seu negócio, dado ser esse um dos riscos do negócio e tal abertura e competição constituírem as regras básicas de funcionamento da nossa economia.

Logo, nunca poderíamos falar aqui de uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, nem sequer de uma qualquer obrigação da Ré no sentido da modificação do valor das prestações a que a Autora se achava vinculada a liquidar.

VII- Atendendo às características específicas e próprias de funcionamento, organização e exploração de um espaço comercial colectivo como é um Centro Comercial, (para mais, com as dimensões do C...), com uma multiplicidade articulada de lojas, actividades e serviços, onde afluem todos os dias muitos milhares de potenciais consumidores (tendência que, naturalmente, se acentua aos fins de semana e nas datas festivas) e aos complexos reflexos e exigências jurídicas que um tal universo reclama, não vislumbramos impedimento legal na atribuição ao contrato dos autos de um cariz “intuitu personae”, pois não só a cláusula que o determina não extravasa os limites impostos à liberdade contratual pelo regime jurídico aplicável, como não é injustificada, desproporcionada ou leonina quando confrontada com as mencionadas características bem como com os particulares interesses negociais em presença.

Compreende-se que, com vista a um são, harmonioso, eficiente e optimizado funcionamento do Centro Comercial e das lojas e actividades nele desenvolvidas, se procure estabelecer uma especial relação de confiança e estabilidade entre as partes contraentes durante o relativo curto período de vigência dos respectivos contratos (6 anos, sem prejuízo de futuras renovações), assim se explicando a natureza personalizada do complexo vínculo negocial firmado entre o promotor e os comerciantes que ali vão funcionar, como as especiais restrições impostas pela Ré à transmissão objectiva ou subjectiva da posição contratual da Autora

Bastará pensar na circunstância de um simples estabelecimento fechado frequentes vezes, com mau ambiente, onde aconteçam distúrbios, cenas violentas ou onde se desenvolvam encapotadamente actividades de carácter ilícito (tráfego de droga, contrabando, venda ilícita de armas, etc.) ser suficiente para dar má fama ao Centro Comercial em questão, atraindo, por um lado, marginais e afastando, por outro, o público em geral, dessa maneira sendo prejudicados todos os demais lojistas bem como a entidade promotora desse espaço comercial colectivo.

VII- O facto de não só o representante legal da Apelante ter assinado o negócio dos autos mas também os sócios daquela constitui prática que cabe dentro do princípio da liberdade contratual consagrado no artigo 406.º do Código Civil e que, ao nível das instituições bancárias e com relação às sociedades comerciais a quem concedem crédito, é corrente e uniforme, sem que os nossos tribunais a considerem ilícita, desde que exercida de forma livre, consciente e voluntária (como foi o caso dos autos).

VIII- O direito de preferência tem a sua justificação na aludida natureza personalizada da relação contratual em causa, marcada por um elevado grau de confiança e estabilidade, bem como nas especiais exigências de organização, funcionamento e exploração do Centro Comercial, que já acima deixámos melhor expostas.

Muito embora nos pareça algo despropositado o “abatimento” negociado entre as partes com referência ao direito de preferência da Ré, certo é que tal cláusula foi celebrada ao abrigo do princípio da liberdade contratual, entre duas sociedades comerciais, no âmbito de um negócio jurídico complexo, aceite pela Autora e não se reveste, atentos os valores envolvidos no contrato, de um carácter de tal forma desproporcionado ou abusivo, que possa ser contrário aos bons costumes ou ao princípio da boa fé ou usurária (artigos 15.º do Decreto-Lei 446/85, de 25/10, 281.º e 282.º do Código Civil).

IX- Tal quadro negocial não significa uma ilícita despersonalização da Autora, enquanto ente societário, não só porque o contrato dos autos vale nos seus precisos termos, para os aspectos no mesmo previstos e unicamente para aquela concreta relação negocial e durante o período de 6 anos, como não consente qualquer interferência ou intervenção da Ré na estratégia e gestão comerciais da Apelante, sua organização e estrutura e desenvolvimento da actividade da loja, mantendo aí a E..., LDA toda a sua autonomia e independência como sociedade.

X- A natureza amordaçante das relações contratuais emerge, desde logo, nos contratos de adesão ou similares, em que as empresas promotoras dos mesmos, muitas vezes, grandes multinacionais, estão em situação de monopólio ou oligopólio e disponibilizam serviços ou produtos de carácter essencial, vendo-se os consumidores ou demais empresários forçados a negociar com elas e a sujeitar-se às suas exigências, cláusulas penais, outras sanções e limitações e exclusões da sua própria responsabilidade.

Esse cenário, próprio e característico do desenvolvimento do sistema capitalista e da economia de mercado tem provocado, consoante o pendor mais proteccionista ou neoliberal dos Estados, diversas intervenções de carácter administrativo e legislativo (cf., por exemplo, a Constituição da República Portuguesa, ao nível das normas que regulam a nossa organização económica – artigos 80.º e seguintes, bem como a existência da Autoridade para a Concorrência ou da CNVM), sendo um seu reflexo nítido o regime constante do Decreto-Lei 446/85, de 25/10 (Cláusulas Gerais Contratuais).

Não se está na presença de um contrato amordaçante, dado não limitar desmedidamente a liberdade pessoal e social da Autora, muito embora tal não signifique que não se possa encontrar no seu âmbito algumas regras que precisam ser limadas ou mesmo declaradas ilícitas, por violarem, nomeadamente, o regime legal das cláusulas contratuais gerais.

XI- A Autora, no âmbito do contrato dos autos, nunca esteve colocada numa situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de outrem, que tenha possibilitado à Ré explorar tal estádio e impor à Apelante as condições contratuais que agora são por ela contestadas (negócio usurário).

XII- É manifesto que tal disposição contratual, para além da identificação personalizada da sociedade Empreendimentos Imobiliários C..., S.A. é tão ampla na indicação das potenciais entidades para as quais pode transmitir a sua posição contratual que acaba por permitir qualquer tipo de cessão e para qualquer terceiro que no futuro preencha os imprecisos requisitos ali referenciados, o que desrespeita, em absoluto, a exigência legal de constar do contrato inicial a identidade do terceiro.

XIII- O que a cláusula em questão, de uma forma egocêntrica – característica muito forte neste contrato, como já tivemos oportunidade de referir –, persegue é a regulação do seu direito à resolução do aludido negócio jurídico, deixando na sombra, como parente pobre, o correspondente direito da Autora, que não deixa de existir, em toda a sua plenitude e validade.

XIV- Tal cláusula não confere à CENTROS COMERCIAIS, SA o monopólio da interpretação do teor do contrato em questão (mais rigorosamente e para o que aqui importa, das suas cláusulas gerais contratuais), em violação do artigo 18.º, alínea e) do mesmo diploma legal, mas já é nula a faculdade atribuída à Ré nos seus números 4 e seguintes, de apossamento imediato e sem possibilidade de oposição por parte da Autora do estabelecimento comercial em causa, na sequência da citada resolução do contrato, por extravasar os limites legais impostos à acção directa (artigo 336.º do Código Civil), bem como ao princípio da liberdade contratual (artigo 406.º do mesmo diploma legal).

XV- A cláusula em questão não pretende legitimar uma actuação ilícita dos contratantes e terceiros intervenientes no mesmo, em afronta, confronto e desobediência a uma qualquer decisão judicial, a que todas as entidades públicas ou privadas devem estrita obediência, por serem para elas obrigatórias, mas antes pugna por uma conduta concertada dos referidos interessados no sentido da realização de todos os actos e diligências necessárias ao cumprimento daquela decisão do tribunal, mediante a expurgação ou afastamento dos vícios assinalados ou o preenchimento dos requisitos ou pressupostos em falta.

(JES)

ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:

I- RELATÓRIO

E. .., SA, com sede em Lisboa intentou, em 01/08/2005, esta acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra CENTROS COMERCIAIS, SA, com sede em Lisboa e estabelecimento na Avenida ..., Centro C..., pedindo, em síntese e com a sua procedência, o seguinte:

A- PEDIDO PRINCIPAL

1) Que seja declarado nulo o contrato assinado entre a Autora e a Ré em 29 de Agosto de 1997, sobre a utilização da loja nº …. do Centro C... e, consequentemente,

2) Deve condenar-se a sociedade Ré a restituir à Autora a quantia de €416.198,48, que corresponde a €183.157,99, pagos a título de reserva de ingresso e €233.040,49, a obras de montagem e instalação da loja por exigência e conforme projecto impostos pela sociedade Ré e que a Autora não pôde recuperar;

B- PEDIDO SUBSIDIÁRIO

3) Subsidiariamente, e para a hipótese de o contrato não ser declarado nulo, deve declarar-se este não cumprido pela sociedade Ré por ter desrespeitado o tenant mix programado antes da assinatura do contrato e garantido pela Ré à Autora como devendo manter-se durante todo o período contratual;

4) E a Ré deve ser condenada a indemnizar a Autora nos prejuízos decorrentes desse incumprimento, visto não ter aceite a modificação do contrato por alteração das circunstâncias, tudo acrescido de juros à taxa legal, a partir da citação e até integral pagamento.

(…)

Veio então ser proferida a sentença constante de fls. 366 e seguintes e datada de 21/07/2008, que julgou a acção parcialmente procedente, tendo declarada nula a cláusula 10.ª, ponto 1, do contrato dos autos e absolvido a Ré dos demais pedidos contra ela formulados pela Autora.

A Autora, inconformada com tal sentença, veio, a fls. 418, interpor recurso da mesma, tendo o tribunal da 1.ª instância admitido o mesmo como de apelação, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (fls. 421).

(…)

A Ré, inconformada com tal sentença, veio, a fls. 424, dela interpor recurso subordinado, tendo o tribunal da 1.ª instância admitido o mesmo nos termos do artigo 682.º, número 2 do Código de Processo Civil (fls. 425).

(…)

II- OS FACTOS

Da discussão da causa, o Tribunal da 1.ª Instância deu como provados os seguintes factos:

1- A Autora, que sofreu uma transformação em 28.11.2001, tem como objecto social o comércio de móveis, decorações, artigos eléctricos e electrodomésticos. (A dos factos assentes)

2- A Ré, hoje CENTROS COMERCIAIS, S.A., é a sociedade gestora do Centro Comercial C..., situado na Av. ..., em Lisboa. (B dos factos assentes)

3- No dia 29 de Agosto de 1997, a Autora – ainda sociedade por quotas – e a sociedade antecessora da Ré assinaram um contrato cujo objecto primordial era a cedência do “direito à utilização da loja nº (...), com a área de 264,5 m2 (...) sita no piso … do CENTRO COMERCIAL COLOMBO e que foi antecedido da proposta, subscrita pela autora e constante de folhas 22 a 104, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo a Autora aberto a sua loja em Novembro de 1997 (C dos factos assentes)

4- Esse mesmo contrato foi também assinado, na qualidade de “terceiros contraentes” pelos então sócios da Autora, José e A, S.A. (D dos factos assentes)

5- Dos 18 considerandos do referido contrato (“S) alíneas”) resulta que a Autora (segunda contraente) se propôs vender na mencionada loja, “...electrodomésticos, designadamente da linha “castanha” e “branca”, de móveis e cozinhas “Miele”, “vídeo games”, “telemóveis”, e acessoriamente a prestação de serviços inerentes à sua condição de agente da “Telecel”...” – Alínea P). (E dos factos assentes)

6- E resulta também que a Ré (primeira contraente)“...usufrui de apurados estudos técnicos que envolveram procura de locais, escolha, pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica, projectos e estudos de “tenant mix”, com vista à concepção, implantação e implementação do referido Centro Comercial” – Alínea G). (F) dos factos assentes)

7- Ainda segundo os considerandos, “...tais actividades e estudos importaram em despesas e custos avultados...” mas “ possibilitaram a criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do CENTRO COMERCIAL C...” – Alíneas H) e I). (G dos factos assentes)

8- “Essa estrutura, conseguida pelos meios e processos acima indicados, é um factor decisivo na valorização do CENTRO COMERCIAL C..., e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado.”- Alínea J) dos considerandos. (H dos factos assentes)

9- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 20.ª, que: “ (…) (Reserva de ingresso)

1. A PRIMEIRA CONTRAENTE faculta à SEGUNDA CONTRAENTE o acesso a todos os benefícios decorrentes dos estudos referidos nos considerandos G) a J) do preâmbulo do presente contrato, bem como lhe garante a reserva da localização da LOJA.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de remuneração pelo acesso à estrutura técnica adequada ao funcionamento do Centro Comercial desenvolvida por esta, e pela reserva de localização da LOJA, a quantia de Esc.: 31.384.512$00 (trinta e um milhões trezentos e oitenta e quatro mil quinhentos e doze escudos).

3. A quantia referida no número anterior será paga da seguinte forma:

a) Esc.: 6.276.902$00 (seis milhões duzentos e setenta e seis mil e novecentos e dois escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE na data da assinatura do presente contrato;

b) Esc.: 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Setembro de 1997;

c) Esc.: 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Outubro de 1997;

d) Esc.: 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Novembro de 1997;

e) Esc.: 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Dezembro de 1997;

f) Esc.: 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Janeiro de 1998;

g) Esc.: 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 28 (vinte e oito) de Fevereiro de 1998;

h) Esc.: 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Março de 1998;

i) Esc.: 3.138.453$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e três escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Abril de 1998.

4. Aos valores mencionados no número anterior acresce o IVA à taxa em vigorem cada momento.

5. As prestações mencionadas nas alíneas a) a i) do n.º 3 anterior estão tituladas por 9 (nove) cheques do correspondente valor, entregues nesta data pela SEGUNDA CONTRAENTE à PRIMEIRA.

6. Se a SEGUNDA CONTRAENTE não pagar pontual e integralmente as quantias referidas no n.º 2 anterior constitui-se na obrigação de pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de sanção pecuniária e por cada dia de atraso, o montante equivalente a 1/100 (um cem avos) da quantia em dívida.

6. Se o atraso no pagamento das quantias devidas nos termos do n.º 2 e/ou nos termos do número anterior se prolongar por período superior a 30 (trinta) dias a PRIMEIRA CONTRATANTE tem o direito de resolver o presente contrato nos termos previstos na cláusula 19.ª, não tendo a SEGUNDA CONTRAENTE direito ao reembolso de quaisquer quantias já pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, nem o direito a qualquer indemnização.

7. O pagamento pontual e integral da quantia referida no n.º 2 confere à SEGUNDA CONTRAENTE, na eventualidade de vir a celebrar novo contrato com a PRIMEIRA CONTRAENTE que tenha por objecto a utilização da mesma loja, o direito de não pagar o valor do acesso, que lhe seja conferido pelo novo contrato, aos benefícios decorrentes dos estudos referidos no n.º 1. (…)”(I dos factos assentes)

10- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 6.ª, que: “(…) (Apuramento da remuneração percentual)

1. Para efeitos do n.º 1, alínea b) e do n.º 3 da cláusula 52 supra, entende-se por valor das vendas o valor de todas as vendas de artigos, produtos ou serviços, locações de equipamento, artigos ou produtos, e bem assim quaisquer outras receitas que por qualquer forma tenham origem na LOJA, incluindo as vendas efectuadas através de agentes, concessionários ou representantes e as vendas externas conseguidas através de visitas a clientes, qualquer que seja o domicílio destes últimos.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a preencher e a entregar diariamente à PRIMEIRA CONTRAENTE os formulários e relatórios padronizados, por esta elaborados, nos quais fará constar todos os dados referentes ao valor global de facturação da sua loja correspondente ao dia imediatamente anterior.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se igualmente a permitir a adequada fiscalização, do valor das vendas por si efectuadas, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, e consequentemente a permitir a esta que, por si ou através de pessoa por si indicada e no seu interesse, desenvolva, nomeadamente, as seguintes acções:

a) Manter no interior da LOJA, nos locais que a PRIMEIRA CONTRAENTE entender convenientes, e designadamente junto à caixa registadora ou em qualquer outro local onde sejam preenchidos documentos de venda ou outros equivalentes, representantes seus, com a incumbência de anotar todos os registos de caixa e demais elementos que entender necessários;

b) De fiscalização e verificação, a todo o tempo e em qualquer local em que se encontrem, de todos os elementos, registos e/ou livros de escrita comercial e fiscal susceptíveis de, directa ou indirectamente, lhe permitir averiguar a exactidão dos valores apresentados pela SEGUNDA CONTRAENTE como correspondentes ao valor das vendas.

4. A PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolverá as acções previstas na alínea b) do n.º 3 sempre que as considere necessárias ao apuramento do valor, à certificação das declarações prestadas pela SEGUNDA CONTRAENTE, ou à verificação dos valores apurados através das acções empreendidas no âmbito da previsão da alínea a) do número anterior.

4.1. Para os efeitos previstos no n.º 4 supra, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a preparar e a manter na LOJA ou na sua sede, todos os registos e livros onde conste a sua contabilidade, balanços, stocks e inventários, vendas e impostos.

5. A quitação, prestada mensalmente, pela PRIMEIRA CONTRAENTE em relação ao pagamento do montante da remuneração percentual calculado com base nos elementos fornecidos pela SEGUNDA CONTRAENTE, não preclude o direito de fiscalização nem o direito ao pagamento das diferenças que venham a ser apuradas, nomeadamente por recurso à fiscalização.

6. A PRIMEIRA CONTRAENTE compromete-se a guardar total sigilo sobre a informação que lhe for comunicada pela SEGUNDA CONTRAENTE, ou que recolher directamente nos termos previstos nesta cláusula, não a utilizando ou divulgando para qualquer outro fim que não seja o que justificou o seu direito de acesso a essa informação, sem prejuízo da divulgação que se mostre necessária em eventual acção judicial que tenha por fundamento o presente contrato ou por força do cumprimento de obrigação legal e, bem assim, quando, para o efeito, for intimada por autoridade pública. (…)”(J dos factos assentes)

11- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 14.ª, que: “(…) (Natureza intuitu personae do contrato)

1. O presente contrato é celebrado, pela PRIMEIRA CONTRAENTE com a SEGUNDA CONTRAENTE, intuitu personae, nomeadamente tendo em conta o perfil, qualidades e garantias por esta oferecidas e tendo igualmente como pressuposto e base negocial a identidade dos sócios da SEGUNDA CONTRAENTE.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE não pode, salvo consentimento prévio e por escrito da PRIMEIRA CONTRAENTE:

a) Ceder a sua posição no presente contrato;

b) Permitir a outrem o uso, total ou parcial da LOJA, a qualquer título e para qualquer finalidade;

c) Ceder, qualquer dos elementos integrantes ou na sua totalidade, e temporária ou definitivamente, o estabelecimento instalado na LOJA nos termos do presente contrato.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE e os TERCEIROS CONTRAENTES obrigam-se a não transmitir as respectivas participações sociais, bem como a não consentir na entrada de novos sócios, sem previamente comunicar esse facto à PRIMEIRA CONTRAENTE, e a obter o consentimento prévio e por escrito desta sempre que das referidas alterações resulte que a maioria do capital social (51 %) deixará de ser detido pelos actuais sócios ou que o actual sócio maioritário perca essa sua qualidade. (…)” (L) dos factos assentes)

12- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 15.ª, que: “(…) (Direito de preferência)

1. A PRIMEIRA CONTRAENTE tem direito de preferência na eventual celebração pela SEGUNDA CONTRAENTE de quaisquer actos ou contratos cuja finalidade enquadre o previsto nas alíneas a) e c) do n.º 2 da cláusula anterior.

2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE optar por exercer o seu direito de preferência fá-lo-á em igualdade de condições com o terceiro indicado como interessado adquirente, com excepção das relativas ao montante do preço proposto, ao qual será deduzido montante equivalente a 3 vezes o valor da remuneração mínima. (…)” (M) dos factos assentes)

13- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 16.ª, que: “(…) (Comunicações e remuneração compensatória)

1. Para efeitos do disposto na cláusula 10.ª, relativamente à necessidade de consentimento e bem assim para efeitos do exercício do direito de preferência conferido na cláusula anterior à PRIMEIRA CONTRAENTE, a SEGUNDA CONTRAENTE, ou esta e os seus sócios, obriga-se a comunicar à PRIMEIRA CONTRAENTE o projecto do negócio e as cláusulas respectivas, mediante carta registada com aviso de recepção ou por protocolo.

2. A PRIMEIRA CONTRAENTE obriga-se a responder no prazo máximo de 30 (trinta) dias, prestando ou negando o seu consentimento, ou declarando preferir.

3. A PRIMEIRA CONTRAENTE se consentir na celebração do negócio e não exercer o seu direito de preferência terá o direito, com a concretização deste e a título de remuneração compensatória pela modificação subjectiva do contrato, a um montante equivalente a 3 vezes o valor da remuneração mínima.

4. A PRIMEIRA CONTRAENTE terá igualmente o direito a receber montante equivalente a 3 vezes o valor da remuneração mínima quando a SEGUNDA CONTRAENTE e/ou os TERCEIROS CONTRAENTES seus sócios celebrem contratos de transmissão das participações sociais respectivas ou pelos quais se admita a entrada de novos sócios que, nos termos do n.º 3 da cláusula 10.ª, devam ser autorizados pela PRIMEIRA CONTRAENTE, e esta tenha prestado essa autorização.

5. O pagamento das quantias referidas nos números 3 e 4 anteriores é da responsabilidade da SEGUNDA CONTRAENTE e deverá ser efectuado até ao dia da celebração do respectivo negócio. (…)” (N) dos factos assentes)

14- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 18.ª, que: “(…) (Sanções pecuniárias)

1. Sem prejuízo da responsabilidade da SEGUNDA CONTRAENTE de repor a situação violada, a comissão por esta ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à PRIMEIRA CONTRAENTE o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na remuneração mínima, sem desconto, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da remuneração mínima mensal:

a) Exercício, na LOJA, de actividade não autorizada pelo presente contrato – 3 (três);

b) Alteração não consentida da denominação da LOJA – 1,5 (um vírgula cinco);

c 1.) Encerramento da LOJA durante o período diário de abertura do Centro Comercial – 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada;

c 2.) Encerramento da LOJA por mais de 5 (cinco) dias seguidos, ou por mais de 10 (dez) dias interpolados no mesmo mês – 2/30 (dois trinta avos) por cada hora ou fracção que a LOJA se tenha mantido encerrada;

d) Falta de entrega dos documentos e elementos necessários ao apuramento do valor da remuneração percentual, bem como a entrega de declarações não verdadeiras, e/ou impedimento ou entrave ao processo de apuramento e fiscalização dos mesmos – 3 (três);

e) Não pagamento pontual da remuneração mínima – 2 (dois);

f) Não pagamento pontual da remuneração percentual – 2 (dois);

g) Não pagamento pontual da remuneração devida nos termos do n.º 4 da cláusula 5.ª – 1/60 (um sessenta avos) por cada dia de atraso;

h) Não pagamento pontual da sua comparticipação nas despesas comuns – 2 (dois);

i) Não pagamento pontual da sua comparticipação nas despesas com a promoção do Centro Comercial – 2 (dois);

j) Não realização de obras de conservação da LOJA e seus pertences – 2 (dois);

l) Impedimento à inspecção da LOJA e respectivos equipamentos, bem como obstrução à realização de obras na mesma – 3 (três);

m) Execução de obras não autorizadas – 4 (quatro);

n) Falta dos seguros, obrigatórios nos termos deste contrato – 4 (quatro);

o) Permissão da utilização da LOJA, a qualquer título, por terceiros, ou transmissão de participações sociais e/ou admissão de novos sócios não consentida quando o deva ser – 12 (doze);

p) Não reforço ou manutenção da caução – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia de atraso.

2. A obrigação de pagamento de quaisquer sanções pecuniárias, estabelecidas no presente contrato ainda que não especialmente nesta cláusula, vence-se na mesma data da obrigação de pagamento da remuneração mínima que se vencer imediatamente após a comunicação da PRIMEIRA CONTRAENTE à SEGUNDA CONTRAENTE da aplicação da sanção, revertendo o seu produto, integralmente, para a PRIMEIRA CONTRAENTE.

3. A aplicação de sanções pecuniárias não preclude o direito da PRIMEIRA CONTRAENTE a reclamar da SEGUNDA CONTRAENTE indemnização pelos danos excedentes que o incumprimento lhe cause efectivamente, bem como não afecta o direito da PRIMEIRA CONTRAENTE à resolução do presente contrato por incumprimento.

4. A PRIMEIRA CONTRAENTE pode, no fim de cada ano civil, reduzir ou mesmo anular as sanções pecuniárias aplicadas, desde que a situação violada haja sido reposta e a SEGUNDA CONTRAENTE venha cumprindo pontualmente as suas obrigações não cometendo novas infracções.

5. Os casos não previstos no presente contrato como dando lugar à aplicação de sanções pecuniárias mas que como tal sejam tratados no Regulamento, seguem a disciplina ali prevista. (…)” (O) dos factos assentes)

15- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 19.ª, que: “(…) (Direito de resolução)

1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE, pelos TERCEIROS CONTRAENTES, ou por ambos, dos deveres e obrigações que lhes são cometidos pelo presente contrato e pelo Regulamento.

2. O exercício nos termos desta cláusula, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, do direito de resolução não a impede de preencher e apresentar a pagamento as letras em seu poder como forma de obter a satisfação, ainda que parcial, dos seus créditos.

3. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e aos TERCEIROS CONTRAENTES, no caso de o incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (oito) dias nem superior a 30 (trinta) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.

4. Resolvido o contrato nos termos previstos no número anterior, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da LOJA para reassumir a detenção da LOJA, ou de, não lhe tendo aquela chave sido entregue, usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja.

5. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela, ou àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de gestora.

6. Se, à data em que a PRIMEIRA CONTRAENTE reassumir a detenção da LOJA, existirem nesta loja mercadorias, móveis, máquinas ou quaisquer outros produtos ou equipamentos que a SEGUNDA CONTRAENTE tenha o direito de levantar, a PRIMEIRA CONTRAENTE fica, pelo prazo de 30 (trinta) dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder ao arrolamento daqueles bens e podendo promover, a expensas da SEGUNDA CONTRAENTE, a sua transferência para outro local.

7. No prazo de 30 dias referido no número anterior pode a SEGUNDA CONTRAENTE, mediante o pagamento das despesas e encargos em que a PRIMEIRA CONTRAENTE haja incorrido enquanto fiel depositária, designadamente com a remoção dos bens para outro local e com a armazenagem destes, proceder ao seu levantamento.

8. Esgotado o prazo de 30 dias, referido no n.º 6 anterior, sem que a SEGUNDA CONTRAENTE proceda ao levantamento dos seus bens nos termos do número anterior, cessa a responsabilidade da PRIMEIRA CONTRAENTE relativa aos mesmos bens não lhe sendo exigível a sua guarda ou o cumprimento de quaisquer obrigações que por lei são em geral cometidas ao depositário. (…)” (P) dos factos assentes)

16- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 21.ª, que: “(…) (Plano de distribuição do Centro Comercial)

1. A PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de por si, ou por decisão da Empreendimentos Imobiliários C..., S.A., e com vista ao aperfeiçoamento do CENTRO COMERCIAL C... e a uma melhor planificação e diversificação das actividades nele exercidas alterar, na vigência deste contrato, a seu critério, o plano de distribuição das lojas, dividir ou reunir quaisquer lojas, alterar o seu arranjo exterior, bem como alterar as partes comuns do Centro Comercial, independentemente do consentimento da SEGUNDA CONTRAENTE e sem que tal confira a esta qualquer direito.

2. Até à inauguração do CENTRO COMERCIAL C... a PRIMEIRA CONTRAENTE poderá por motivos de ordem técnica, comercial ou legal, ou por imposição de qualquer entidade pública ou concessionária de serviços públicos, e bem assim para aperfeiçoamento do projecto, alterar, aumentando ou diminuindo, a área da LOJA, mediante a observação dias seguintes regras:

a) Se a variação não exceder 5% da área inicialmente prevista, não haverá lugar à alteração dos valores acordados no presente contrato;

b) Se a variação ficar compreendida entre 5 e 10% da área inicialmente prevista, a remuneração mínima será proporcionalmente corrigida;

c) Se a variação for superior a 10% da área inicialmente prevista poderá a SEGUNDA CONTRAENTE optar entre a rescisão do presente contrato ou a correcção proporcional da remuneração mínima.

3. Se a SEGUNDA CONTRAENTE optar pela rescisão do contrato ao abrigo do previsto na alínea c) do número anterior terá direito apenas ao reembolso da totalidade das quantias já pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, exceptuadas aquelas que o tenham sido por força de qualquer sanção pecuniária que lhe tenha sido aplicada, acrescidas de juros legais contados desde a data em que hajam sido recebidas pela PRIMEIRA CONTRAENTE e até à data em que, por esta, sejam tais quantias oferecidas, conjuntamente com os juros devidos, à SEGUNDA CONTRAENTE.

4. A área da LOJA é sempre medida pelo perímetro externo da LOJA, à excepção das paredes interiores de divisão com outras lojas em que o perímetro será medido pela linha mediana destas paredes. (…)” (Q) dos factos assentes)

17- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 23.ª, que: “(…) (Vícios do contrato)

1. No caso do presente contrato vir a ser, qualquer que seja o motivo, julgado nulo, no todo ou em parte, as partes obrigam-se a praticar todos os actos e a celebrar todos os acordos necessários e suficientes para alcançarem o mesmo resultado, sem verificação dos vícios que tenham determinado a nulidade ou anulação do presente contrato ou de alguma das suas cláusulas.

2. Sempre que se mostre necessária a colaboração e/ou intervenção da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou dos TERCEIROS CONTRAENTES para a realização ou prática de quaisquer actos no âmbito da previsão do número anterior, a PRIMEIRA CONTRAENTE notificará a SEGUNDA e/ou os TERCEIROS CONTRAENTES para esse efeito e com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias, por meio de carta registada com aviso de recepção dirigida para a morada da SEGUNDA CONTRAENTE indicada no presente contrato.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se, no prazo de 5 dias após a recepção da carta a que se refere o número anterior, a entregar à PRIMEIRA toda a documentação a ela, ou aos TERCEIROS CONTRAENTES, referente que se mostre necessária para cumprimento do previsto no n.º 1.

4. A notificação a que se refere o n.º 2 desta cláusula considera-se efectuada desde que a indicação da morada do destinatário se encontre correctamente aposta no subscrito, considerando-se eficaz logo que, em condições normais, pudesse chegar ao poder do destinatário naquela morada.

5. Qualquer modificação à morada indicada no presente contrato deve ser imediatamente comunicada ao outro contraente pela forma prescrita no n.º 2 desta cláusula. (…)” (R) dos factos assentes)

18- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 26.ª, que: “(…) (Substituição da CENTROS COMERCIAIS, SA)

A PRIMEIRA CONTRAENTE, tem o direito de por qualquer título ou negócio transmitir ou ceder, parcial ou totalmente, a sua posição no presente contrato, ou os direitos e/ou obrigações do mesmo para ela decorrentes, independentemente do conhecimento prévio e do consentimento da SEGUNDA e dos TERCEIROS CONTRAENTES, desde que o faça a favor da Empreendimentos Imobiliários Colombo, S.A., ou de pessoas com quem tenha celebrado subcontratos de exploração e/ou de gestão do Centro Comercial, de bancos, fundos de investimento ou de pensões ou de quaisquer outras pessoas que, de igual modo, tenham um interesse relevante no empreendimento, direito que se transmite para os adquirentes nos mesmos termos e condições. (…)” (S) dos factos assentes)

19- Em Dezembro de 2000 abriu ao público no Centro Comercial Colombo a loja S..L.... (T) dos factos assentes)

20- Por carta datada de 04/09/2003, subscrita pela Ré e dirigida à Autora e por esta recebida em 08/09/2003 e constante de fls. 179, diz-se que: “ (…) Como é do vosso conhecimento o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial referente à utilização da loja nº … do Centro C..., caduca no próximo dia 16 (dezasseis) de Setembro de 2003.

Face ao exposto, devem V. Exa. na referida data, proceder à entrega da loja n… livre e devoluta de pessoas e bens à CENTROS COMERCIAIS, SA (…)”.(U) dos factos assentes)

21- Por carta datada de 09/01/2001, subscrita pela Autora e dirigida à Ré, e constante de fls. 114, diz-se que: “ (…) Como Gerente da empresa E..., LDA., detentora da loja n.º … no Centro Comercial C..., venho por este meio comunicar o seguinte:

A E..., LDA tem vindo a acumular, de ano para ano, prejuízos avultados na loja... do Centro C..., sempre na expectativa de conseguir inverter a situação.

Como é do vosso conhecimento, a Rua onde a loja... está situada não é muito comercial e, pagamos uma renda e um condomínio muito elevados face às nossas vendas e margens de comercialização.

Esta situação será ainda mais agravada com a entrada, no Centro C... de uma nova loja de comercialização de electrodomésticos, a “S...L...”. Assim, com o aumento da concorrência, a E..., LDA perspectiva dificuldades acrescidas para o futuro.

Em face do exposto, venho solicitar a V. Exas. a cedência contratual da loja em epígrafe ou, que nos ajudem a encontrar a melhor alternativa para minimizar os nossos prejuízos. (…)” (V) dos factos assentes)

22- Por carta datada de 18/11/2002, subscrita pela Autora e dirigida à Ré, e constante de fls. 115 e 116, diz-se que: “ (…) Vimos por este meio expor à vossa consideração, os problemas com que nos temos vindo a deparar, face à nossa loja... do Centro C

Como é do vosso conhecimento, a E..., LDA instalou-se no C... dentro de um mix de lojas em que havia um certo equilíbrio e onda mais tarde abriu, no mesmo centro uma grande superfície – S...L... – que vende a mesma gama de artigos, o que consequentemente trouxe um desequilíbrio nas vendas que se tem vindo a acentuar como já tive oportunidade de expor verbalmente ao Sr. B…, bem como por escrito em carta enviada a 9 de Janeiro de 2001, para a qual não obtivemos qualquer proposta. A nossa empresa, mês após mês tem vindo a descer nas vendas, e as margens ainda mais baixas, estes factores provocam uma posição deficitárias nos resultados da loja, não havendo possibilidade de inverter esta situação pois não podemos concorrer, com a superfície que possuímos, com a ares da S...L.... No ano de 2000 os nossos resultados foram de 2.015.533,45€, em 2001 foram de 1.963.800,66€ e em relação ao ano de 2002, até esta data estamos com 1.567.275,27€. Como podem verificar os resultados não são nada animadores e o prejuízo torna-se insustentável.

Esperando assim que da parte do proprietário seja tomadas medidas no sentido de permitir que nos mantenhamos na loja, situação que a não serem alteradas as condições não temos possibilidade de sustentar. (…)”(X) dos factos assentes)

23- Por carta datada de 21/02/2003, subscrita pela Ré e dirigida à Autora, e constante de fls. 119, diz-se que: “ (…) Em resposta à V/ correspondência acima indicada, e de acordo com as conversas telefónicas entretanto havidas, nomeadamente a do passado dia 20 de Dezembro cerca das 19h00, venho confirmar:

1- Existe um contrato em vigor entre a CENTROS COMERCIAIS, SA e a E..., LDA que tem o seu termo em 16 de Setembro de 2003.

2- Que de acordo com as reuniões, e os contactos telefónicos estabelecidos como consequência da correspondência acima referida, não é intenção da CENTROS COMERCIAIS, SA vir a considerar qualquer alteração às condições do actual contrato.

3- Que a CENTROS COMERCIAIS, SA se encontra disponível para considerar a cedência da loja, quando tiver garantida a existência de um conceito substituto que corresponda às características exigidas.

4- Que estamos já algum tempo em negociações com uma empresa, que demonstrou intenção de ocupar o espaço.

5- Que a CENTROS COMERCIAIS, SA não pode garantir temporalmente a concretização do negócio, pelo que se mantém inalteráveis as actuais condições do contrato da E..., LDA, sendo esta obrigada a cumprir com todas as suas obrigações, nomeadamente o atempado pagamento das remunerações mínimas mensais e outros, conforme definidos no contrato. (…)”.(Z) dos factos assentes)

24- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 10.ª, que: “ (…) (Obras e benfeitorias)

1. Todas as obras que forem realizadas pela SEGUNDA CONTRAENTE na LOJA, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 8.ª, quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, ficarão a fazer parte integrante da LOJA, não conferindo a esta o direito a qualquer indemnização, nem podendo a SEGUNDA CONTRAENTE alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias.

2. Sempre que a SEGUNDA CONTRAENTE pretenda realizar quaisquer obras ou trabalhos na LOJA e/ou na fachada da mesma, e bem assim colocar ou modificar tabuletas, reclamos luminosos ou outras formas de publicidade, deverá submeter à aprovação prévia, dada por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE todos os elementos necessários para que esta se possa pronunciar, nomeadamente os projectos das obras, devidamente instruídos e com uma memória descritiva onde se indicará o tipo e cor dos materiais a utilizar, bem como o tempo previsível para a finalização das obras e abertura ou reabertura da LOJA, juntando um esboço ou a perspectiva final de decoração da LOJA, seguindo-se, com as necessárias adaptações, o estipulado na cláusula 8.ª. (…)” (AA) dos factos assentes)

24.º A – Provado apenas que o Regulamento do Centro, os Estatutos da Associação de Lojistas, o Manual da Instalação das Lojas e a Ordem de Transferência Permanente anexos ao contrato e Autorização de preenchimento das letras de câmbio, foram elaborados e integralmente predispostos pela sociedade Ré, limitando-se a Autora a aceitar o respectivo conteúdo, que não estava sujeito a qualquer negociação, o mesmo tendo acontecido relativamente ao próprio contrato, à excepção das cláusulas respeitantes às características da loja, preços a pagar pela sua utilização, garantias a prestar e respectivos prazos e modalidades e prazos de pagamento, que foram sujeitas a negociação entre a Autora e a empresa mediadora contratada pela Ré, reproduzindo os demais documentos anexos a loja designada e a sua concreta localização.

25- A Ré nunca mostrou à Autora os apurados e dispendiosos estudos técnicos mencionados nas alíneas G) a J) das considerações iniciais e na cláusula 20.ª do contrato onde se discriminam os pagamentos referentes à Reserva de Ingresso (resposta ao quesito 2.º).

26- Durante o ano de 2000 a administração da Ré aceitou a instalação de uma grande superfície de origem espanhola, de seu nome “S...L...”, a qual vende ao público os mesmos artigos da Autora (resposta ao quesito 4.º).

26.º A – Provado apenas que a loja S...L... veio a estimular a afluência do público consumidor de electrodomésticos ao CENTRO COMERCIAL C...;

26.º B – Uma vez que mais pessoas vieram a acorrer ao Centro Comercial com vista a, num primeiro momento, comparar preços e num segundo momento a optar pela sua aquisição.

27- A administração da Autora começou a sentir, pouco tempo depois, os efeitos da concorrência. (resposta ao quesito 5.º)

28- Por isso, logo em Janeiro de 2001, expôs a situação à administração da Ré, solicitando a sua ajuda para minimizar os prejuízos já sentidos e cujo agravamento perspectivava. (resposta ao quesito 6.º)

29- Tendo inclusivamente solicitado à administração da Ré, autorização para a cessão da sua posição contratual, conforme consta em V) (resposta ao quesito 7.º).

30- Para instalar a loja, de acordo com os projectos e exigências da sociedade Ré, a Autora gastou a quantia de 46.720.423$00 (€233.040,49). (resposta ao quesito 9.º)

31- E viu-se obrigada a deixar o estabelecimento sem qualquer contrapartida. (resposta ao quesito 10.º)

32- A Autora pagou a título de reserva de ingresso prevista na cláusula 20ª a quantia de 36.719.881$00 (resposta ao quesito 11.º)

33- A Autora efectuou todos os pagamentos até ao fim do contrato. (resposta ao quesito 13.º)

34- Na base da celebração do contrato esteve a candidatura apresentada pela Autora no sentido de ser ela uma das lojistas inaugurais do Centro Comercial C.... (resposta ao quesito 14.º)

35- A sua candidatura foi equacionada entre muitas outras, tomando a Ré em consideração nessa sua escolha, as credenciais e o projecto de actividade apresentado pela Autora. (resposta ao quesito 15.º)

36- De acordo com os estudos de mercado, a planificação inicial deveria ser reestruturada, num todo, no termo dos primeiros 6 anos de actividade do Centro Comercial. (resposta ao quesito 18.º)

37- Contudo e porque o Centro Comercial é uma unidade viva e dinâmica, a adequação do tenant mix à realidade e às alterações do mercado teria de ser – como é – verificada, periodicamente, efectuando a Ré as reestruturações pontuais tidas por necessário por forma a manter o padrão de qualidade assegurada quer aos lojistas, quer ao público consumidor. (resposta ao quesito 19.º)

38- Em momento algum, quer nos contactos que antecederam a apresentação da sua candidatura, quer nesse exacto momento, quer posteriormente, foi solicitado pela Autora à Ré que lhe mostrasse, exibisse e/ou entregasse cópias dos apurados e dispendiosos estudos técnicos. (resposta ao quesito 20.º)

39- Provado apenas que, entregue a minuta do contrato de utilização com vista a que a Autora o analisasse e efectuasse as sugestões de alteração que tivesse por conveniente relativamente às matérias alvo de anterior negociação e susceptíveis de modificação, a mesma não solicitou qualquer alteração a qualquer uma das cláusulas constantes da mesma. (resposta ao quesito 22.º)

40- Provado apenas que as cláusulas insertas no contrato foram explicadas à Autora pela empresa mediadora, que agia em nome e representação da Ré, e integradas na explicação que também foi dada sobre a lógica específica do comércio integrado e dessa nova vivência e realidade consubstanciada num Centro Comercial das dimensões do Centro Comercial C... (resposta ao quesito 23.º)

41- A Ré assegurou à Autora que em função das necessidades do mercado e sobretudo das suas constantes mutações, a Ré preocupar-se-ia em ajustar o tenant mix de forma a manter e se possível até melhorar a rentabilidade global do Centro Comercial. (resposta ao quesito 24.º)

42- Apesar de a Ré não ter respondido por escrito à carta referida na alínea V), convocou a Autora de imediato para reunião com a Direcção do Centro Comercial, a fim de tentar, em conjunto, encontrar as soluções para os problemas invocados pela Autora. (resposta ao quesito 34.º)

43- A Ré respondeu à missiva da Autora referida na alínea X) com contactos pessoais, reuniões e telefonemas. (resposta ao quesito 35.º)

44- Só tendo vindo a responder nos termos da sua carta de 21 de Fevereiro de 2003, perante a insistência da Autora em que a Ré colocasse por escrito o que lhe vinha informando telefónica e pessoalmente. (resposta ao quesito 36.º)

45- A Autora apenas levou os bens de equipamento e materiais que não faziam parte integrante da estrutura da loja e que lhe eram consentidos pela cláusula 10.ª do contrato dos autos. (resposta ao quesito 37.º)

(…)

III- OS FACTOS E O DIREITO

É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 690.º e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).

(…)

E- RECURSO SUBORDINADO – MATÉRIA DE DIREITO – NULIDADE DA CLÁUSULA 10.ª – DIREITO DE RETENÇÃO

Afigura-se-nos como mais correcta a abordagem imediata da questão de direito suscitada no quadro do recurso subordinado da Ré e que se prende com a declaração de nulidade da cláusula 10.ª, número 1, do contrato dos autos e que tem o seguinte teor:

1. Todas as obras que forem realizadas pela SEGUNDA CONTRAENTE na LOJA, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 8.ª, quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, ficarão a fazer parte integrante da LOJA, não conferindo a esta o direito a qualquer indemnização, nem podendo a SEGUNDA CONTRAENTE alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias.

A Ré questiona a aplicação ao negócio jurídico dos autos do regime constante do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10, pois este último só poderia ser chamado à colação caso estivéssemos na presença de um contrato de adesão, o que não é o caso, qualificação jurídica essa, aliás, que nem sequer é acolhida pela sentença recorrida, com a concordância da recorrente.

E1 – CONTRATO DE CEDÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE LOJA EM CENTRO COMERCIAL – REGIME LEGAL APLICÁVEL

Antes de avançarmos na análise da problemática do recurso subordinado da GESTÃO DE CENTROS COMERCIAIS, SA, impõe-se qualificar juridicamente o negócio jurídico dos autos, sendo certo que não existem grandes divergências entre as partes relativamente a tal matéria, concordando as mesmas com a apreciação que sobre a mesma foi feita na sentença impugnada.

Conforme a própria epígrafe deste ponto denuncia, parece não restarem grandes dúvidas de que nos achamos face a um contrato de cedência temporária de utilização de loja em centro comercial, contrato inominado e sem regime legal específico, criado, desenvolvido e densificado pelos agentes económicos ao abrigo do princípio da liberdade negocial consagrado no artigo 406.º do Código Civil, aplicando-se as normas jurídicas de carácter geral relativas aos contratos e, depois, os regimes jurídicos que, em termos de negócios jurídicos tipificados na lei, melhor se afeiçoem à natureza e características desse contrato de índole mista (cf., a este respeito, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11/04/2002, processo n.º 02B826, relator: Quirino Soares e de 6/05/2004, processo n.º 05ª198, relator: Pinto Monteiro e ainda Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 9/10/2007, processo n.º 2359/2007-1, relator: Afonso Henrique, de 29/05/2008, processo n.º 3512/2008-6, relator: Carlos Valverde, todos publicados em www.dgsi.pt), em que se combinam uma faceta locatícia com uma de prestação de serviços (muito embora para alguns não se esgote aí - cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/09/2007, processo n.º 0731857, relator: Custódio Montes), devido à sua inserção num espaço económico e de consumo mais vasto que é o Centro Comercial, elemento verdadeiramente unificador e conformador do conjunto de lojas, actividades e tipo de exploração a desenvolver, colectiva e individualmente.

A este respeito vale apenas ouvir o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 31/05/2007, processo n.º 861/2007-6, em que foi relator Manuel Gonçalves e que se mostra publicado em www.dgsi.pt, quando sintetiza, de uma forma feliz, essa nova realidade, no respectivo sumário:

2- Para que se possa falar em «Centro Comercial», é necessária a existência de uma organização unitária, criteriosamente planificada, dos múltiplos estabelecimentos comerciais, que integram o «Centro», submetida a um regime unitário de constituição e funcionamento, complementando-se as lojas, no proveito recíproco que umas recebem das outras.

3- Quer o «Promotor» quer o «lojista» têm interesse na obtenção do efeito útil que presidiu à criação do «Centro Comercial». As vantagens dos lojistas, na medida em que se traduzem num bom desempenho comercial das respectivas explorações, irão traduzir-se em vantagens para o «Promotor». (cf. também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23/01/2007, processo n.º 06A42001, relator: Borges Soeiro e do Tribunal da Relação de Lisboa de 16/04/2009, processo n.º 8849/05.1TBCSC-8, relatora: Carla Mendes, ambos publicados no mesmo local).

O documento junto a fls. 22 e seguintes é, só por si, suficiente para, de uma forma tranquila e pacífica, se chegar a essa qualificação jurídica.

Pensamos, nessa medida e acerca de tal qualificação, bem como do regime jurídico adequado a tal figura contratual, remeter ainda as partes para a doutrina e jurisprudência citadas na decisão recorrida e que, por mera comodidade, nos limitamos aqui a reproduzir: Lebre de Freitas em “Estudos Sobre Direito Civil e Processo Civil”, páginas 560 a 569, Oliveira Ascensão, “Integração Empresarial e Centros Comerciais”, EFDL 1991 página 29; “Lojas em Centros Comerciais” em ROA, 1992, III, página 835; Antunes Varela em “Os Centros Comerciais (Shopping Center)”, páginas 3 e segs. e em anotação aos Acórdãos do STJ de 24/3/92, 22/10/92, 18/3/93, 26/4/94 e 1/2/95 em RLJ, 128.º, páginas 371-372; STJ de 26/4/94 CJ 1994-2-59 e de 1/2/95 CJ 1995-1-46, Rui Pinto Duarte, “A Tipicidade e Atipicidade dos Contratos”, página 167 e Renault Pinto “O fundo de Comércio dos Shopping Centers”, páginas 225 a 227.

E2 – CONTRATO DE ADESÃO E CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS

A recorrente, à imagem do que faz a sentença impugnada, recusa-se a perspectivar o negócio jurídico dos autos como um contrato de adesão, tese essa que, perante a forma como o tribunal da 1.ª instância fixou a factualidade relevante, encontrava uma confortável base de sustentação mas que agora, após as alterações introduzidas por este Tribunal da Relação de Lisboa em tal matéria de facto, perde, em nosso entender, parte do terreno substantivo onde se apoiava.

Tal questão, face ao regime legal aplicável em sede de cláusulas contratuais gerais, não tem grande relevância jurídica mas não é despiciendo recordar o que ficou dado como provado, no quadro dos presentes autos e na sequência da modificação dos factos provados e não provados operada por este tribunal de recurso.

Tais factos (sem prejuízo do próprio teor do negócio jurídico em questão e das fortes semelhanças com os outros dois contratos da mesma natureza, juntos igualmente aos autos) são os seguintes:

24.º A – O Regulamento do Centro, os Estatutos da Associação de Lojistas, o Manual da Instalação das Lojas e a Ordem de Transferência Permanente anexos ao contrato e Autorização de preenchimento das letras de câmbio, foram elaborados e integralmente predispostos pela sociedade Ré, limitando-se a Autora a aceitar o respectivo conteúdo, que não estava sujeito a qualquer negociação, o mesmo tendo acontecido relativamente ao próprio contrato, à excepção das cláusulas respeitantes às características da loja, preços a pagar pela sua utilização, garantias a prestar e respectivos prazos e modalidades e prazos de pagamento, que foram sujeitas a negociação entre a Autora e a empresa mediadora contratada pela Ré, reproduzindo os demais documentos anexos a loja designada e a sua concreta localização.

39.º Entregue a minuta do contrato de utilização com vista a que a Autora o analisasse e efectuasse as sugestões de alteração que tivesse por conveniente relativamente às matérias alvo de anterior negociação e susceptíveis de modificação, a mesma não solicitou qualquer alteração a qualquer uma das cláusulas constantes da mesma.

Achamo-nos claramente perante um contrato-tipo, insusceptível na grande maioria dos seus aspectos, muitos deles verdadeiramente estruturais e essenciais, de serem alterados por iniciativa ou sugestão da Autora (e dos demais lojistas, em posição negocial e comercial idêntica à da E..., LDA), impondo-se em toda a sua plenitude e complexidade à outra parte que, na presença dessas cláusulas imutáveis, só podia ter uma de duas atitudes: firmar ou não o contrato em causa, apesar de tal blindagem negocial.

Antunes Varela, em “Das Obrigações em Geral”, Volume I, 9.ª Edição, Almedina, páginas 265 e seguintes, afirma o seguinte acerca do instituto do contrato de adesão:

“Na sua formação teórica tradicional, o contrato é normal mente precedido de uma livre discussão entre os pactuantes sobre o teor de cada cláusula.

Pressuposto do debate prévio entre os contraentes é a igualdade jurídica das partes, uma das premissas em que o liberalismo individualista assentava a força soberana do contrato.

À medida, porém, que o poder económico dos grupos se foi fortalecendo com o desenvolvimento do capitalismo, a actividade das empresas se foi diversificando e a oferta dos produtos em massa se foi alargando, começaram a surgir e a multiplicar-se ­no comércio jurídico os casos em que a lex contractus é praticamente elaborada por um só dos contraentes, sem nenhum debate prévio acerca do seu conteúdo.

Ao outro contraente fica apenas, na prática, a liberdade (tantas vezes bastante precária) de aceitar ou não o contrato que lhe é facultado, mas não a de discutir a substância das soluções nele firmadas.

Ao tipo de contratos assim forjados, bem próprios das socie­dades de consumo e bem distanciados do modelo clássico da época liberal, é que na doutrina e na prática dos países latinos se tem dado o nome sugestivo de contratos de adesão.

Diz-se, por conseguinte, contrato de adesão aquele em que um dos contraentes – o cliente, o consumidor -como sucede, por exemplo, na generalidade dos contratos de seguro e de trans­porte por via aérea, férrea ou marítima ou dos contratos bancá­rios, não tendo a menor participação na preparação e redacção das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado. Para retratar essas situações se diz expressivamente que «c'est à prendre ou à laisser».”

Por seu turno, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/05/2008, processo n.º 08A1287, em que foi relator Fonseca Ramos e publicado em www.dgsi.pt, refere o seguinte, em termos de sumário:

“I) - Para que se considere a existência de um contrato de adesão não é bastante a existência de algumas cláusulas pré-ordenadas pelo oferente; importa que o núcleo essencial modelador do regime jurídico assumido constitua um bloco que se aceita ou repudia, sem qualquer possibilidade de negociação, e que o teor das cláusulas careçam de adequada informação para que o aderente saiba e pondere se é conforme aos seus interesses subscrever o texto impresso que lhe é proposto.”

Logo, tendo como pano de fundo o conceito de contrato de adesão que acima se acha exposto, não nos choca qualificar nesses termos o negócio dos autos, face à forma como o seu núcleo essencial e nevrálgico foi prévia e unilateralmente elaborado pela empresa antecessora da Ré, vertido subsequentemente num clausulado tipificado e inegociável e assim apresentado à Autora e aos demais lojistas.

Mas, ainda que assim não se entenda, certo é que este contrato de cedência temporária de loja em Centro Comercial integra um vasto conjunto de cláusulas que devem ser qualificadas juridicamente como cláusulas gerais contratuais, face ao regime constante do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10, com as alterações posteriormente introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 220/95, de 31/01 e 249/99, de 7/07 e que foram motivadas pela publicação da Directiva comunitária n.º 93/13/CEE, do Conselho, de 5/04/1993 e ao conceito contido no artigo 1.º daquele primeiro diploma legal (“as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou a aceitar” ou “as cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”) – cf., também, Almeno de Sá, “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas”, Almedina, 2.ª Edição revista e aumentada, Novembro de 2005, págs. 210 e seguintes.

Importa referir que tal regime legal, muito embora vocacionado para a protecção do consumidor particular ou final (cf., a esse propósito, o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 446/85 e a indicada Directiva), aplica-se igualmente nas “relações entre empresários ou entre os que exerçam profissões liberais, singulares ou colectivos, ou entre uns e outros, quando intervenham apenas nessa qualidade e no âmbito da sua actividade específica”, o que bem se compreende, atenta a diferente dimensão, inserção e domínio do mercado e poder institucional e económico das empresas e dos profissionais liberais, sendo facilmente equacionável a imposição de cláusulas contratuais gerais por parte das grandes empresas, que muitas vezes detêm uma posição de monopólio ou de oligopólio, a uma pequena ou média empresa ou a uma sociedade de advogados (o artigo 17.º, acima transcrito, integra-se e refere-se ao capítulo das cláusulas gerais contratuais proibidas, mas afigura-se-nos que as demais disposições do mesmo regime, não excluídas expressamente ou por natureza, lhes são igualmente aplicáveis) – cf. Almeno de Sá, obra citada, págs. 13 e segs., com especial relevância para págs. 33 e 34.

Chegados aqui, resta-nos chamar ao palco o disposto no artigo 18.º, alínea g) do referido diploma legal, quando reza o seguinte:

(…)

Ora, é manifesto que a cláusula 10.ª, número 1, do contrato dos autos, ao excluir o direito de retenção, se mostra atingida na sua validade jurídica, nessa parte, importando agora saber se o restante conteúdo da mesma deve ser considerado nulo, ao abrigo deste dispositivo legal e do artigo 280.º do Código Civil, como foi entendido pelo tribunal recorrido.

Afigura-se-nos que a recorrente tem razão, ao defender a licitude do restante teor da cláusula em análise (cf. artigo 292.º do Código Civil), pois o direito de retenção não está dependente ou é determinado pela essa outra parte da regra nem esta se acha abrangida pela transcrita alínea g) ou por outra qualquer desse artigo 18.º ou mesmo do 19.º (cláusulas relativamente proibidas), como não vislumbramos que tal acordo viole qualquer norma ou princípio de ordem pública, bastando pensar no regime constante dos artigos os artigos 1036.º, 1043.º do Código Civil e 4.º, 11.º a 13.º e 120.º do RAU (cf., hoje, os artigos 1036.º, 1043.º, 1073.º, 1074.º e 111.º do Código Civil, na sequência das alterações trazidas pelo NRAU), em que era admitido o acordo entre as partes relativamente ao não direito ao recebimento do valor das benfeitorias feitas pelo inquilino no locado de natureza comercial.

Sendo assim, não vemos fundamento para não considerar válida a restante parte do número 1 da cláusula 10.ª do contrato dos autos, que ficará então com a seguinte redacção:

1. Todas as obras que forem realizadas pela SEGUNDA CONTRAENTE na LOJA, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 8.ª, quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, ficarão a fazer parte integrante da LOJA, não conferindo a esta o direito a qualquer indemnização.

Logo, pelas razões acima referidas, o recurso subordinado da Ré merece proceder, nesta parte, alterando-se, nessa parte, a sentença impugnada.

F- OBJECTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA ELECTRODOMÉSTICOS, LDA

(…)

F1 – ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO CONTRATO E RELAÇÃO JURÍDICA DOS AUTOS

Pensamos importante fazer um ponto de ordem à mesa relativamente ao negócio jurídico dos autos, à sua génese, assinatura e execução e à posição da Autora quanto a esses aspectos.

Muito embora nos encontremos face a um contrato de adesão, o certo é que ficou provado que o seu teor foi devida e oportunamente explicado ao representante legal da recorrente E..., LDA, que, na sequência das conversações e negociações preliminares havidas, recebeu uma proposta escrita com o resultado dos consensos alcançados e com as demais cláusulas integrantes do dito negócio, tendo a Autora, sem sugerir ou discutir quaisquer dos aspectos acordados, que agora classifica de gravosos, usurários e arbitrários, e contra o conselho do seu próprio advogado, no sentido da sua não subscrição, se decidido, de forma livre, voluntária e consciente, a assinar ainda assim tal contrato.

Logo, o ente societário que é a recorrente, apesar do dispendioso, complexo, exigente e metediço clausulado contratual, resolveu alinhar nessa aventura comercial, que não correu tão bem como ambicionava, sem poder invocar (como não invocou) para o efeito falta de informação, uma qualquer divergência entre a vontade real e a declarada ou um dos vícios na formação da vontade legalmente previstos.

Nada obrigava a Autora a aceitar e subscrever o dito negócio (não se tratava de uma questão de vida ou de morte!) nem a mesma foi ao engano, tendo-se limitado a optar por uma das alternativas que se lhe colocavam – firmar contrato ou não, naquelas precisas circunstâncias e condições contratuais – vindo, no caso vertente, a conformar-se com o dito negócio, apondo nele a sua firma.

A relação jurídica entre as partes decorreu com normalidade, de acordo com o contratualmente combinado entre elas e sem que houvesse necessidade de accionar qualquer uma das cláusulas penais, sancionatórias ou restritivas contras as quais a Autora se insurge na presente acção, ao longo dos 6 anos de vigência da mesma, tendo a Autora cumprindo escrupulosamente o que havia concertado com a Ré, sem prejuízo de ter começado a reclamar, no final do ano de 2000 relativamente ao peso excessivo das prestações mensais pagas, nunca tendo a sua pretensão no sentido da redução do quantitativo daquelas tido qualquer acolhimento por parte da aqui demandada (houve também um pedido de autorização da cessão da sua posição contratual, muito embora formulado uma única vez, em abstracto, sem identificação de qualquer interessado e, por isso, inconsequente, não sendo conhecida qualquer resposta escrita da Ré).

Na apreciação das diversas e múltiplas questões que nos vão juridicamente ocupar na economia deste recurso, convirá nunca perder de vista tal cenário como pano de fundo.

F2 – ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE AS PARTES FUNDARAM O CONTRATO (ARTIGO 437.º DO CÓDIGO CIVIL) E INCUMPRIMENTO DO CONTRATO POR PARTE DA RÉ

O artigo 437.º do Código Civil estatui, a respeito da figura da alteração das circunstâncias, o seguinte:

(…)

A problemática suscitada pela recorrente radica-se na abertura, a meio da vigência do contrato dos autos, de um grande espaço de venda de electrodomésticos (S...L...), que a Autora considera ter desequilibrado a relação de forças que, ao nível dessa específica actividade, existia no CENTRO COMERCIAL C... e constituir uma modificação anómala e inesperada do cenário comercial e económico em que a mesma e a empresa que antecedeu a Ré firmaram o contrato dos autos (cf., a este respeito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/09/2003, processo n.º 03A1169, relator: Reis Figueira, publicado em www.dgsi.pt).

Será, de facto, assim?

Esta questão prende-se directamente com o conceito do tennant mix que está presente na organização, exploração e funcionamento dos Centros Comerciais e com o entendimento e acordo que as partes estabeleceram em redor do mesmo, na altura das negociações (ainda que limitadas às questões dadas como assentes no ponto 24-A) e posterior assinatura do negócio dos autos, havendo uma manifesta divergência entre elas no que toca à modificabilidade ou imodificabilidade do conjunto de lojas e actividades ali desenvolvidas durante os seis anos iniciais de vida daquele espaço comercial colectivo e contratualmente concertados.

Impõe-se recordar que a Autora não logrou provar que uma das condições do negócio em análise foi, precisamente, a manutenção do número de lojas de electrodomésticos no período da sua vigência, tendo, ao invés, a Ré demonstrado a possibilidade (senão mesmo, a necessidade) de mutação desse factor, por forma a responder às flutuações, variações e evolução do mercado e permitir a satisfação optimizada das preferências e expectativas do consumidor.

Convirá lembrar ainda que não foram demonstrados os concretos valores de quebra de vendas da Autora nos anos de 2001 a 2003 alegados no artigo 25.º da petição inicial, como lhe competia, de acordo com os artigos 342.º e seguintes do Código Civil (a Ré alegou e juntou documentação onde os valores de perda não foram radicais ou incomportáveis, com excepção do ano de 2003, ficando por explicar a descida abissal em termos de vendas, mas essa documentação é da autoria da Ré e, por tal motivo, tem uma força probatória muito relativa), sendo certo que uma loja como a S...L... (à imagem do que aconteceria já com a W..., outro grande espaço comercial de electrodomésticos) passou a atrair mais consumidores, interessados em adquirir aquele tipo de produtos, o que, necessariamente, também terá beneficiado a Autora.

Questão diversa é a da E..., LDA não ter conseguido fazer face aos preços e promoções praticados pela S...L..., mas aí entramos no campo da iniciativa privada e na maior ou menor capacidade e imaginação dos agentes económicos para fazer face à competição constante dos seus concorrentes, situação que, obviamente, não pode ser imputada à Ré.

De qualquer forma, a recorrente não logrou igualmente fazer, como lhe competia, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova (artigos 341.º e seguintes do Código Civil) a prova suficiente e convincente de que as quebras das vendas por ela sofridas nos 3 últimos anos do contrato foram devidas à concorrência predatória da S...L..., sem esquecer que, como as testemunhas da Ré bem lembraram, a partir da viragem do século e milénio, a crise económica nacional e internacional foi-se fazendo sentir com cada vez mais força e profundidade, tendo acabado por descambar na grave financeira que nos afecta desde finais de 2008 (Facto notório – artigo 514.º, número 1 do Código de Processo Civil).

O livre exercício da iniciativa privada bem como a concorrência entre empresas constituem os pilares fundamentais de uma economia de mercado (aliás, com consagração constitucional – artigos 61.º, 80.º, alínea c), 81.º, alínea f) e 99.º, alínea a) da Constituição da República Portuguesa), mal se compreendendo, nessa medida, o reclamado congelamento do quadro de actividades e lojas do CENTRO COMERCIAL C..., durante 6 anos, como pretendia a Apelante.

Certamente que a Autora, relativamente a uma loja de rua que possua, não poderá exigir o encerramento de uma outra, porque maior e concorrente do seu negócio, dado ser esse um dos riscos do negócio e tal abertura e competição constituírem as regras básicas de funcionamento da nossa economia.

Logo, nunca poderíamos falar aqui de uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, nem sequer de uma qualquer obrigação da Ré no sentido da modificação do valor das prestações a que a Autora se achava vinculada a liquidar, nos termos do contrato, que, por não ter sido acatada, tenha de ser encarada com um incumprimento negocial da sua parte.

Logo, pelos fundamentos expostos, esta parte do recurso da Autora tem de ser julgado improcedente.

F3 – CONTRATO INTUITU PERSONAE, CESSÃO DA LOJA OU DAS QUOTAS E DIREITO DE PREFERÊNCIA

(…)

Impõe-se dizer, para começar, que, atendendo às características específicas e próprias de funcionamento, organização e exploração de um espaço comercial colectivo como é um Centro Comercial, (para mais, com as dimensões do C...), com uma multiplicidade articulada de lojas, actividades e serviços, onde afluem todos os dias muitos milhares de potenciais consumidores (tendência que, naturalmente, se acentua aos fins de semana e nas datas festivas) e aos complexos reflexos e exigências jurídicas que um tal universo reclama, não vislumbramos impedimento legal na atribuição ao contrato dos autos de um cariz “intuitu personae”, pois não só a cláusula que o determina não extravasa os limites impostos à liberdade contratual pelo regime jurídico aplicável, como não é injustificada, desproporcionada ou leonina quando confrontada com as mencionadas características bem como com os particulares interesses negociais em presença.

Compreende-se que, com vista a um são, harmonioso, eficiente e optimizado funcionamento do Centro Comercial e das lojas e actividades nele desenvolvidas, se procure estabelecer uma especial relação de confiança e estabilidade entre as partes contraentes durante o relativo curto período de vigência dos respectivos contratos (6 anos, sem prejuízo de futuras renovações), assim se explicando a natureza personalizada do complexo vínculo negocial firmado entre o promotor e os comerciantes que ali vão funcionar, como as especiais restrições impostas pela Ré à transmissão objectiva ou subjectiva da posição contratual da Autora. (cf., neste mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/01/1998, processo n.º 97A949, relator: Lopes Pinto, publicado em www.dgsi.pt).

Bastará pensar na circunstância de um simples estabelecimento fechado frequentes vezes, com mau ambiente, onde aconteçam distúrbios, cenas violentas ou onde se desenvolvam encapotadamente actividades de carácter ilícito (tráfego de droga, contrabando, venda ilícita de armas, etc.) ser suficiente para dar má fama ao Centro Comercial em questão, atraindo, por um lado, marginais e afastando, por outro, o público em geral, dessa maneira sendo prejudicados todos os demais lojistas bem como a entidade promotora desse espaço comercial colectivo.

Não nos impressiona, por outro lado, a circunstância de não só o representante legal da Apelante ter assinado o negócio dos autos (tinha-o que fazer, pois só assim obrigava a mesma) mas também os sócios daquela o terem feito, prática que cabe dentro do princípio da liberdade contratual consagrado no artigo 406.º do Código Civil e que, ao nível das instituições bancárias e com relação às sociedades comerciais a quem concedem crédito, é corrente e uniforme, sem que os nossos tribunais a considerem ilícita, desde que exercida de forma livre, consciente e voluntária (como foi o caso dos autos).

A Autora, na sua petição inicial, bem como nas suas alegações, invoca os artigos 18.º, alínea l) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10 e 229.º, número 5 e 328.º do Código das Sociedades Comerciais para sustentar a tese da nulidade das cláusulas 14.ª a 18.ª, no que toca às restrições impostas à cessão da posição contratual ou das quotas da Autora a terceiros, situação que não acontece relativamente à cessão da posição da Ré, bem como no que toca ao direito de preferência, ao “desconto” a que a mesma tem direito e às sanções pecuniárias associadas à violação das regras em questão.

Ora, salvo melhor opinião, não só os dispositivos legais invocados não suportam a tese defendida pela recorrente, como convém ainda chamar à colação o disposto nos artigos 424.º e seguintes do Código Civil (cessão da posição contratual), que fazem depender do consentimento do outro contraente a transmissão da sua posição no contrato.

O artigo 18.º impõe a concordância da outra parte, em caso de cessão da posição contratual, de transmissão de dívidas ou de subcontratação, ao passo que os restantes artigos do Código das Sociedades Comerciais admitem que a cessão de quotas ou acções não só dependa do consentimento da sociedade como possa estar sujeito a preferência dos demais sócios, sendo que no caso das sociedades por quotas, permitem ainda a proibição de tal cessão bem como a sujeição daquele consentimento da vontade de terceiros, quando estes sejam credores e visem o cumprimento de cláusula de contrato onde lhe seja assegurada a permanência de alguns dos sócios (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/05/2003, processo n.º 883/2003-7, em que foi relator Jorge Santos, publicado em www.dgsi.pt).

O direito de preferência tem a sua justificação na aludida natureza personalizada da relação contratual em causa, marcada por um elevado grau de confiança e estabilidade, bem como nas especiais exigências de organização, funcionamento e exploração do Centro Comercial, que já acima deixámos melhor expostas.

Por outro lado, muito embora nos pareça algo despropositado o “abatimento” negociado entre as partes com referência ao direito de preferência da Ré, certo é que tal cláusula foi celebrada ao abrigo do princípio da liberdade contratual, entre duas sociedades comerciais, no âmbito de um negócio jurídico complexo, aceite pela Autora e não se reveste, atentos os valores envolvidos no contrato, de um carácter de tal forma desproporcionado ou abusivo, que possa ser contrário aos bons costumes ou ao princípio da boa fé ou usurária (artigos 15.º do Decreto-Lei 446/85, de 25/10, 281.º e 282.º do Código Civil), sendo certo que tal prova cabe por inteiro à parte que invoca tal vício e nulidade – cf., a este respeito, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5/07/2007, processo n.º 07A2107, relator: Sebastião Povoas (“Terá de verificar-se um desequilíbrio importante e notório nas prestações com grave violação dos princípios da boa fé e lisura contratuais quando se apela para o n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro”) e de 25/03/2009, processo n.º 08B0270, relatora: Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, ambos publicados em www.dgsi.pt.

Tal quadro negocial não significa, finalmente e em nossa opinião, uma ilícita despersonalização da Autora, enquanto ente societário, não só porque o contrato dos autos vale nos seus precisos termos, para os aspectos no mesmo previstos e unicamente para aquela concreta relação negocial e durante o período de 6 anos, como não consente qualquer interferência ou intervenção da Ré na estratégia e gestão comerciais da Apelante, sua organização e estrutura e desenvolvimento da actividade da loja, mantendo aí a E..., LDA toda a sua autonomia e independência como sociedade (cf., quanto às questões relacionadas com a despersonalização da pessoa colectiva, Menezes Cordeiro, “O levantamento da personalidade colectiva no Direito Civil e Comercial”, Almedina, 2000).

F4 – CONTRATO AMORDAÇANTE

(…)

A questão colocada pela recorrente emerge desde logo nos contratos de adesão ou similares, em que as empresas promotoras dos mesmos, muitas vezes, grandes multinacionais, estão em situação de monopólio ou oligopólio e disponibilizam serviços ou produtos de carácter essencial, vendo-se os consumidores ou demais empresários forçados a negociar com elas e a sujeitar-se às suas exigências, cláusulas penais, outras sanções e limitações e exclusões da sua própria responsabilidade.

Esse cenário, próprio e característico do desenvolvimento do sistema capitalista e da economia de mercado tem provocado, consoante o pendor mais proteccionista ou neoliberal dos Estados, diversas intervenções de carácter administrativo e legislativo (cf., por exemplo, a Constituição da República Portuguesa, ao nível das normas que regulam a nossa organização económica – artigos 80.º e seguintes, bem como a existência da Autoridade para a Concorrência ou da CNVM), sendo um seu reflexo nítido o regime constante do Decreto-Lei 446/85, de 25/10 (Cláusulas Gerais Contratuais), que é bastamente invocado pela Apelante no quadro dos autos e deste recurso.

Impõe-se reconhecer que a integração num Centro Comercial (por maior novidade que constitua no panorama português) não reveste as mencionadas características de indispensabilidade e inevitabilidade que contratos como o de fornecimento de energia eléctrica, água ou telefone significam, nada obrigando a Autora a subscrever o negócio jurídico dos autos (tanto que assim é que a Apelante acabou por investir numa Megastore situada em …), absolutamente claro e expresso relativamente aos encargos de índole pecuniária, restrições no plano da liberdade de disposição da loja ou das participações sociais e outras que ainda iremos analisar.

Em segundo lugar, como já deixámos analisado, um Centro Comercial constitui uma estrutura intrincada, complicada e especial que reclama um regime jurídico, ainda que de carácter eminentemente contratual, que lhe permita um fluido, eficaz e rentável funcionamento, que beneficiará a entidade exploradora daquele espaço bem como os comerciantes ali instalados, sendo particularmente importante para esse objectivo a relação de confiança estabelecida com os lojistas bem como a estabilidade objectiva e subjectiva destes últimos, não convindo esquecer que o promotor do Centro também está incumbido para com os lojistas em geral e para cada um deles de uma série de deveres que visam igualmente garantir aquela finalidade (cf., por exemplo, o já referenciado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Justiça de 30/09/2003, processo n.º 03A1169, relator: Reis Figueira, publicado em www.dgsi.pt).

Em terceiro lugar, importa recordar, como já deixámos antes analisado, que a proibição de cessão de quotas, da posição contratual ou do direito de preferência não esbarra com quaisquer princípios ou normas de ordem pública, que as excluam do âmbito da liberdade contratual consagrada no artigo 406.º do Código Civil.

Em quarto lugar, apesar dos protestos da Autora, certo é que não há notícia dos autos do efectivo accionamento de qualquer dessas cláusulas restritivas por parte da Ré, durante a pendência do negócio dos autos, que decorreu de maneira normal, regular e cumpridora das obrigações recíprocas assumidas.

Finalmente, a E..., LDA não alegou nem provou, para além do teor das referidas cláusulas e da interpretação que delas faz, quaisquer factos referentes ou ocorridos durante a vigência do contrato que, ao despoletarem o seu conteúdo, as revelassem, no quadro do cenário real e concreto então vivenciado, em todo o seu desequilíbrio, desproporção, abuso ou usura.

Logo, pelos motivos expostos, que devem ser complementados com o que se deixou dito a propósito nos pontos anteriores, não se nos afigura que estejamos na presença de um contrato amordaçante, dado não limitar desmedidamente a liberdade pessoal e social da Autora, muito embora tal não signifique que não se possa encontrar no seu âmbito algumas regras que precisam ser limadas ou mesmo declaradas ilícitas, por violarem, nomeadamente, o regime legal das cláusulas contratuais gerais.

F5 – NULIDADE DO CONTRATO POR CONTRARIAR NORMAS LEGAIS IMPERATIVAS

F5b) Contrato usurário

A sentença recorrida estudou e julgou em sentido negativo tal questão, com uma extensa e aprofundada fundamentação, com a qual concordamos e para a qual remetemos.

Os artigos 282.º e 283.º do Código Civil estatuem acerca dos negócios usurários o seguinte:

(…)

Basta atentar no que já se deixou referido nesta mesma alínea, para facilmente concluir que a Autora, no âmbito do contrato dos autos, nunca esteve colocada numa situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de outrem, que tenha possibilitado à Ré explorar tal estádio e impor à Apelante as condições contratuais que agora são por ela contestadas.

Ninguém obrigou a E..., LDA a celebrar o dito contrato, sendo certo que ela teve hipótese de contestar, na altura da entrega da proposta, os valores impugnados nesta acção (direito de reserva e benfeitorias), tendo-se remetido ao silêncio e se limitado a assinar o mesmo (faça-se notar que os montantes em causa eram negociáveis – ponto 24.º-A da factualidade assente).

É certo que a importância liquidada a título de direito de reserva é avultada, o mesmo se podendo dizer do valor das benfeitorias, mas não se pode afirmar, como o faz a recorrente, que essas quantias tinham uma vida útil restringida a 6 anos, pois nada impedia que houvesse uma renovação do negócio dos autos por períodos sucessivos de 6 anos, o que esbateria certamente o impacto económico quer duma realidade como de outra, sendo certo que desconhecemos, em rigor, que quantias foram ponderadas na altura pela Autora, a título de giro comercial (facturação) expectável.

O direito de reserva, ainda que contestável, prende-se com o número de interessados em explorar as lojas do CENTRO COMERCIAL C... e a garantia contratual de que nem um nem outro “roeria a corda” (perdoe-se-nos a expressão), para mais na altura da abertura daquele espaço comercial, dessa forma se achando assegurada quer a ocupação daquela loja em concreto, quer o desenvolvimento da correspondente actividade.

Para além disso, como refere a cláusula 20.ª, visa também compensar a Ré pelos aprofundados estudos de natureza técnica, logística e comercial previamente efectuados (duas das testemunhas da Ré aludiram com algum pormenor aos mesmos), estudos esses porém que a Autora nunca mostrou interesse em consultar.

As benfeitorias efectuadas, muito embora sujeitas a importantes limitações impostas pela Ré (Cláusulas 8.ª e 10.ª), explicam-se pela circunstância de só a Autora poder determinar, de acordo com a sua actividade, estratégia, estrutura e gestão comerciais, a organização e funcionamento do mencionado espaço em bruto.

Não nos chocaria que a Ré, no final do contrato, indemnizasse a Autora por algumas das benfeitorias efectuadas (aquelas permanentes, como o piso intermédio), mas as partes, como sabemos, afastaram essa possibilidade, nos termos da cláusula 10.ª.

Recorde-se, finalmente, que a Aurora, nos 3 primeiros anos beneficiou de um desconto anual de 30%, 20% e 10%, ao nível da retribuição mensal, o que, sendo razoável, não é despiciendo, pois contraria a procurada qualificação do contrato como usurário.

Logo, esta pretensa nulidade do contrato não se verifica, pelos motivos acima explanados.

F5c) Violação dos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa privada e de organização empresarial

(…)

Já apreciámos com detalhe algumas das questões suscitadas nesta alínea e a nossa análise não aponta no sentido da inconstitucionalidade (melhor dizendo, da ilegalidade) do negócio jurídico dos autos, conforme já deixámos expresso em F3 e F4, ma antes para um contrato livre e voluntariamente cujos resultados comerciais não se revelaram conformes às expectativas inicialmente criadas, sendo certo que não foram alegados nos autos factos que traduzam minimamente a intenção (embora gorada), por parte da Autora, durante os 6 anos de vigência, de ceder a sua posição contratual relativamente à cedência da loja, de forma definitiva ou temporária, ou o propósito de algum dos dois sócios da demandante em transmitir, ainda que infrutiferamente, as suas participações sociais a terceiros.

F6 – CLÁUSULAS ABSOLUTAMENTE PROIBIDAS

F6a) Cláusula 26.ª

(…)

Parece-nos que a recorrente tem razão quando defende a nulidade da cláusula 26.ª do contrato dos autos, por esta afrontar o já referido artigo 18.º, alínea l) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10 (“São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: l) Consagrem, a favor de quem as predisponha, a possibilidade de cessão da posição contratual, de transmissão de dívidas ou de subcontratar, sem o acordo da contraparte, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato inicial”).

Tal cláusula tem a seguinte redacção:

“A PRIMEIRA CONTRAENTE, tem o direito de por qualquer título ou negócio transmitir ou ceder, parcial ou totalmente, a sua posição no presente contrato, ou os direitos e/ou obrigações do mesmo para ela decorrentes, independentemente do conhecimento prévio e do consentimento da SEGUNDA e dos TERCEIROS CONTRAENTES, desde que o faça a favor da Empreendimentos Imobiliários C..., S.A., ou de pessoas com quem tenha celebrado subcontratos de exploração e/ou de gestão do Centro Comercial, de bancos, fundos de investimento ou de pensões ou de quaisquer outras pessoas que, de igual modo, tenham um interesse relevante no empreendimento, direito que se transmite para os adquirentes nos mesmos termos e condições. (…)”.

Ora, é manifesto que tal disposição contratual, para além da identificação personalizada da sociedade Empreendimentos Imobiliários C..., S.A. é tão ampla na indicação das potenciais entidades para as quais pode transmitir a sua posição contratual que acaba por permitir qualquer tipo de cessão e para qualquer terceiro que no futuro preencha os imprecisos requisitos ali referenciados, o que desrespeita, em absoluto, a exigência legal de constar do contrato inicial a identidade do terceiro (temos sérias dúvidas que o legislador se satisfaça com uma menção abstracta a pessoa meramente identificável, como defende a sentença recorrida - determinada ou determinável, nas suas palavras -, dado a letra da lei ser bem clara quanto ao que persegue com tal exigência).

Logo, nos termos dos artigos 280.º, 291.º do Código Civil e 18.º, alínea l) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10, tal cláusula é considerada parcialmente nula, por só a indicação à referida empresa Empreendimentos Imobiliários C..., S.A. se mostrar conforme com o regime legal acima analisado, dependendo a cessão da posição contratual da Ré do consentimento da outra contraparte, nos termos gerais, que se aplica supletivamente.

F6b) Cláusula 19.ª

(…)

Importa, desde logo e para possibilitar uma análise correcta da cláusula em questão, reproduzir o seu teor, que é o seguinte:

“(Direito de resolução)

1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE, pelos TERCEIROS CONTRAENTES, ou por ambos, dos deveres e obrigações que lhes são cometidos pelo presente contrato e pelo Regulamento.

2. O exercício nos termos desta cláusula, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, do direito de resolução não a impede de preencher e apresentar a pagamento as letras em seu poder como forma de obter a satisfação, ainda que parcial, dos seus créditos.

3. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e aos TERCEIROS CONTRAENTES, no caso de o incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (oito) dias nem superior a 30 (trinta) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.

4. Resolvido o contrato nos termos previstos no número anterior, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da LOJA para reassumir a detenção da LOJA, ou de, não lhe tendo aquela chave sido entregue, usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja.

5. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela, ou àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de gestora.

6. Se, à data em que a PRIMEIRA CONTRAENTE reassumir a detenção da LOJA, existirem nesta loja mercadorias, móveis, máquinas ou quaisquer outros produtos ou equipamentos que a SEGUNDA CONTRAENTE tenha o direito de levantar, a PRIMEIRA CONTRAENTE fica, pelo prazo de 30 (trinta) dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder ao arrolamento daqueles bens e podendo promover, a expensas da SEGUNDA CONTRAENTE, a sua transferência para outro local.

7. No prazo de 30 dias referido no número anterior pode a SEGUNDA CONTRAENTE, mediante o pagamento das despesas e encargos em que a PRIMEIRA CONTRAENTE haja incorrido enquanto fiel depositária, designadamente com a remoção dos bens para outro local e com a armazenagem destes, proceder ao seu levantamento.

8. Esgotado o prazo de 30 dias, referido no n.º 6 anterior, sem que a SEGUNDA CONTRAENTE proceda ao levantamento dos seus bens nos termos do número anterior, cessa a responsabilidade da PRIMEIRA CONTRAENTE relativa aos mesmos bens não lhe sendo exigível a sua guarda ou o cumprimento de quaisquer obrigações que por lei são em geral cometidas ao depositário. (…)”

Pensamos conveniente dividir a presente análise em duas partes, respeitando uma à matéria da resolução e outra à possibilidade da Ré, na sequência de declaração resolutória por si desencadeada, tomar posse imediata, com a chave que tem em seu poder, da loja em questão.

O artigo 18.º, alínea f) (veja-se, também a alínea c) da mesma disposição legal) determina que “são em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: f) Excluam a excepção de não cumprimento do contrato ou a resolução por incumprimento”, o que implicaria, caso vingasse a interpretação defendida pela Autora no sentido da exclusão do seu direito a resolver o mencionado contrato, a nulidade da mesma, nessa parte.

Entendemos, contudo, que não se pode extrair da cláusula em questão, em si própria ou quando conjugada com as demais e o Regulamento do Centro Comercial, qualquer proibição da E..., LDA em provocar a resolução do contrato, nos termos gerais, caso tivesse fundamento suficiente para tal (cf. artigos 236.º a 238.º do Código Civil).

O que a cláusula em questão, de uma forma egocêntrica – característica muito forte neste contrato, como já tivemos oportunidade de referir -, persegue é a regulação do seu direito à resolução do aludido negócio jurídico, deixando na sombra, como parente pobre, o correspondente direito da Autora, que não deixa de existir, em toda a sua plenitude e validade.

Também não se nos afigura que se possa descortinar uma qualquer violação do artigo 18.º, alínea e) do mesmo diploma legal (“São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: e) Confiram, de modo directo ou indirecto, a quem as predisponha, a faculdade exclusiva de interpretar qualquer cláusula do contrato”) em tal cláusula (com especial relevância para o seu número 5), pois aí não se confere à CENTROS COMERCIAIS, SA o monopólio da interpretação do teor do contrato em questão (mais rigorosamente e para o que aqui importa, das suas cláusulas gerais contratuais), mas, na esteira do que foi decidido pelos dois Arestos que iremos de seguida indicar, já parece ser nula a faculdade atribuída à Ré nos seus números 4 e seguintes, de apossamento imediato e sem possibilidade de oposição por parte da Autora do estabelecimento comercial em causa, na sequência da citada resolução do contrato, por extravasar os limites legais impostos à acção directa (artigo 336.º do Código Civil); bem como ao princípio da liberdade contratual (artigo 406.º do mesmo diploma legal).

A este respeito, ouça-se os seguintes dois Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal da Relação de Lisboa, respectivamente:

- De 30/06/2009, processo n.º 1398/03.4TVLSB, S1 – Relator: Cardoso Albuquerque

IV- Não há que confundir o exercício do direito de resolução por via de regra dispensando a intervenção do tribunal, legitimado no caso pela situação de incumprimento em que a recorrente se colocou e de acordo com o princípio geral dos art.°s 801º e 808º do Código Civil com o direito do gestor efectivar por meios próprios a desocupação do local, como seu efeito imediato, nos termos previstos no art.º 289.º, por remissão do art.º 433.º do Código Civil com dispensa da intervenção judicial que legitimasse previamente o direito e, logo, lhe conferisse título para obter tal desocupação.

V- A acção directa só é lícita nos termos e mediante os requisitos previstos no art.º 336º que não se mostram preenchidos no caso em apreço.

VI- A cláusula do contrato onde se estabelece que, resolvido o contrato, a entidade gestora do Centro Comercial “tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da loja, para reassumir a detenção da loja, ou, não tendo aquela chave sido entregue, usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja”, confere o uso de uma verdadeira acção directa, fora do âmbito próprio, estrito e tipificado em que a lei a prevê, ultrapassando os limites previstos no art.º 405.º do Código Civil para a liberdade contratual, não importando para aqui a atipicidade do contrato, e padece de nulidade, nos termos gerais previstos no art.º 294.º do mesmo Código Civil, afrontando uma garantia elementar do estado de direito.

- De 19/02/2009, processo n.º 1141/2008-6, relator: Granja da Fonseca

“10.ª O lojista adquire a posse sobre o local onde exerce a sua actividade, podendo defendê-la mesmo contra o promotor do centro comercial.

11.ª Tendo o promotor do centro impedido o lojista de aceder ao direito de utilização da loja que lhe estava contratualmente afecta bem como de explorar o estabelecimento comercial que aí funcionava, ficando deles desapossado, foi perpretado o esbulho dessa loja pela requerida.

12.ª E agiu com violência, quando terceiros, agindo a mando do requerido, violaram o dispositivo que interditava o acesso à loja, na ausência do lojista e colocaram seguidamente obstáculos para impedir o acesso à loja.

13.ª Não pode alegar o abuso do direito o promotor do centro comercial que, sem jamais ter recorrido a qualquer instância jurisdicional, vê o requerente solicitar a restituição provisória de posse, face à descrita actuação esbulhadora do promotor, ocorrida depois de conhecer uma decisão judicial que reconhecia ao lojista o direito de não pagar as contrapartidas monetárias acordadas por incumprimento do promotor do centro.”

Logo, tal cláusula tem de ser julgada parcialmente nula, nos moldes acima indicados, por violação dos preceitos e princípios indicados nessas duas decisões dos nossos tribunais superiores.

F6c) Cláusula 23.ª

(…)

Também aqui se impõe, para permitir uma cuidada apreciação da cláusula em questão, transcrever o seu conteúdo, que é o seguinte:

“(…) (Vícios do contrato)

1. No caso do presente contrato vir a ser, qualquer que seja o motivo, julgado nulo, no todo ou em parte, as partes obrigam-se a praticar todos os actos e a celebrar todos os acordos necessários e suficientes para alcançarem o mesmo resultado, sem verificação dos vícios que tenham determinado a nulidade ou anulação do presente contrato ou de alguma das suas cláusulas.

2. Sempre que se mostre necessária a colaboração e/ou intervenção da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou dos TERCEIROS CONTRAENTES para a realização ou prática de quaisquer actos no âmbito da previsão do número anterior, a PRIMEIRA CONTRAENTE notificará a SEGUNDA e/ou os TERCEIROS CONTRAENTES para esse efeito e com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias, por meio de carta registada com aviso de recepção dirigida para a morada da SEGUNDA CONTRAENTE indicada no presente contrato.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se, no prazo de 5 dias após a recepção da carta a que se refere o número anterior, a entregar à PRIMEIRA toda a documentação a ela, ou aos TERCEIROS CONTRAENTES, referente que se mostre necessária para cumprimento do previsto no n.º 1.

4. A notificação a que se refere o n.º 2 desta cláusula considera-se efectuada desde que a indicação da morada do destinatário se encontre correctamente aposta no subscrito, considerando-se eficaz logo que, em condições normais, pudesse chegar ao poder do destinatário naquela morada.

5. Qualquer modificação à morada indicada no presente contrato deve ser imediatamente comunicada ao outro contraente pela forma prescrita no n.º 2 desta cláusula. (…)”

A Apelante faz uma interpretação desta cláusula que já foi rejeitada e bem pelo tribunal da 1.ª instância, pois a mesma não pretende legitimar uma actuação ilícita dos contratantes e terceiros intervenientes no mesmo, em afronta, confronto e desobediência a uma qualquer decisão judicial, a que todas as entidades públicas ou privadas devem estrita obediência, por serem para elas obrigatórias, mas antes pugna por uma conduta concertada dos referidos interessados no sentido da realização de todos os actos e diligências necessárias ao cumprimento daquela decisão do tribunal, mediante a expurgação ou afastamento dos vícios assinalados ou o preenchimento dos requisitos ou pressupostos em falta.

Uma outra qualquer interpretação (já para não falar do desplante em consagrar em negócio jurídico uma tal regra) seria obviamente inaceitável e geraria a nulidade da cláusula em causa.

Mas, em nosso entender, não é essa a situação que se verifica com o contrato em análise.

F7 – CLÁUSULA 10.ª E CONSEQUÊNCIAS DA SUA NULIDADE

(…)

Impõe-se, desde logo, relembrar o que foi por nós decidido, noutra parte deste Aresto, a propósito da cláusula 10.ª, na sequência do recurso subordinado interposto pela CENTROS COMERCIAIS, SA e que foi no sentido da revogação da sentença da 1.ª instância, na parte em que declarou totalmente nula tal regra contratual, pois foi entendido por este tribunal de recurso que só a parte da mesma relativa ao direito de retenção era nula, por legalmente proibida pela alínea g) do artigo 18.º do Decreto-Lei 446/85, de 25/10.

Aceita-se que a Autora tinha razão ao criticar a sentença recorrida na exacta medida em que esta, ao declarar a nulidade total da cláusula 10.º do contrato (o que abrangia o não direito à compensação da Autora pelas benfeitorias realizadas na loja cedida), não analisou as consequências jurídicas derivadas de tal declaração, da aplicação do regime legal supletivo (artigos 216.º e seguintes do Código Civil e normas já acima referenciadas, no quadro do contrato de arrendamento) e dos documentos e factos dados como assentes.

Essa objecção, contudo, perdeu razão de ser ao se reconhecer, neste Acórdão, a validade jurídica da dita cláusula, na parte respeitante às benfeitorias, não havendo no nosso ordenamento jurídico norma ou princípio que vede às partes, num contrato como o dos autos, a não atribuição de direito a indemnização ao contratante que realizou benfeitorias no imóvel objecto daquele.

As demais questões suscitadas nas duas conclusões acima reproduzidas já foram anteriormente apreciadas negativamente, escusando-nos de repetir tal análise neste momento, por desnecessário.

F8 – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA RECONHECIDA NULIDADE DE ALGUMAS DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DOS AUTOS

Chegados aqui, importa saber se as nulidades acima reconhecidas e declaradas de diversas cláusulas do contrato dos autos implica a sua validade integral, com os efeitos jurídicos reclamados no pedido principal da Autora (“1) Que seja declarado nulo o contrato assinado entre a Autora e a Ré em 29 de Agosto de 1997, sobre a utilização da loja nº… do Centro C... e, consequentemente, 2) Deve condenar-se a sociedade Ré a restituir à Autora a quantia de €416.198,48, que corresponde a €183.157,99, pagos a título de reserva de ingresso e €233.040,49, a obras de montagem e instalação da loja por exigência e conforme projecto impostos pela sociedade Ré e que a Autora não pôde recuperar”)?

A resposta a tal questão só pode ser uma, em nosso entender, face ao reduzido quadro de invalidades (algumas parciais) que foi considerado e ao disposto nos artigos 292.º e 293.º do Código Civil e 13.º e 14.º do Decreto-Lei 446/85, de 25/10, mantendo-se o dito negócio jurídico, muito embora expurgado dos aspectos declarados nulos, com a subsequente aplicação do regime legal supletivo.

Tal conclusão retira-se da circunstância do contrato dos autos se manter na sua essência, alcance e sentido, apesar da amputação parcial de algumas das suas cláusulas, podendo afirmar-se, com segurança e objectividade, de que o negócio em questão certamente seria celebrado pelas partes, nos moldes em que o foi, ainda que dele não constassem as partes viciadas.

Chame-se aqui à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/04/2002, processo n.º 02B826, relator: Quirino Soares, publicado em www.dgsi.pt, quando, em termos de sumário, defende o seguinte:

I- A nulidade, ou anulação parcial dos negócios jurídicos, não determina a invalidade de todo o negócio, mas antes a sua redução, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada, no contexto dos artigos 292º, do C.C. e, 14º do D.L. nº 446/85, de 25 de Outubro.

II- Tal redução dos contratos, ás cláusulas restantes, justifica-se, ainda, e serve também os fins visados pelos aderentes. (cf., ainda, os Acórdãos do mesmo tribunal superior, já antes citados, de 30/06/2009 – Relator: Cardoso Albuquerque – e do Tribunal da Relação de Lisboa de 19/02/2009, relator: Granja da Fonseca).

Mantendo-se o contrato dos autos, não pode funcionar o regime dos artigos 289.º e 290.º do Código Civil, sendo certo, por outro lado, que as cláusulas declaradas nulas não respeitam às prestações peticionadas pela Autora (benfeitorias e reserva de ingresso).

Logo, apesar de tais nulidades, as pretensões da Apelante formuladas em sede de petição inicial e a título principal não podem ser deferidas, por falta de fundamento legal.

Sendo assim, o presente recurso de Apelação tem de improceder em tudo o que não respeite às nulidades reconhecidas e declaradas.

IV- DECISÃO

Por todo o exposto e tendo em conta os artigos 712.º e 713.º do Código do Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa em decidir o seguinte:

a) Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por E..., SA, no que toca à impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

b) Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por E..., SA, no que toca à matéria de direito (nulidade de algumas cláusulas do contrato) e, nessa medida, alterar a sentença impugnada;

c) Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por CENTROS COMERCIAIS, SA, no que toca à impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

d) Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por CENTROS COMERCIAIS, SA, no que toca à matéria de direito (nulidade da cláusula 10.ª, número 1, do contrato) e, consequentemente, alterar a sentença impugnada;

e) Nessa medida e na sequência da referida procedência parcial ou total dos dois recursos, julgar parcialmente procedente por parcialmente provada a acção proposta pela Autora, reconhecendo e declarando a nulidade parcial das cláusulas 19.ª, 23.ª e 26.ª do contrato dos autos, absolvendo a Ré no mais que foi pedido pela Autora (pedidos principal e subsidiário).

Custas da acção e dos dois recursos a cargo da Autora.

Notifique e Registe.

Lisboa, 24 de Setembro de 2009

(José Eduardo Sapateiro)

(Teresa Soares)

(Rosa Barroso)