1934/21.4T8PNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A actividade de fabrico, venda, manuseamento e lançamento de artigos pirotécnicos, de foguetes ou fogo de artifício, tem sido recorrentemente considerada como uma actividade perigosa, face à sua especial aptidão para produzir danos.

II- Apesar disso, não estamos perante uma responsabilidade objectiva tout court, existindo apenas uma mera presunção de culpa e/ou de ilicitude a onerar quem exerce tal actividade e no exercício da mesma cause danos.

III- O artigo 493, n.º 2 do CC estabelece uma presunção de culpa, mas não uma presunção de causalidade, pelo que, para responsabilizar alguém que exerce uma actividade perigosa, será primordial que esse alguém, por acção ou omissão, cause danos a outrem no exercício dessa actividade perigosa.

IV- De acordo com o art. 570º nº 2 do CC, se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, excluirá o dever de indemnizar.

Processo n.º 1934/21.4.T8PNF.P1- APELAÇÃO

Origem: Juizo Central Cível de Penafiel- Juiz 1

Recorrente: AA

Recorridos: A..., Lda

BB

CC

Sumário (elaborado pela Relatora):

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I. RELATÓRIO:

1. AA intentou ação declarativa de condenação em processo comum, contra A..., Lda e BB e CC peticionando que seja condenada a Ré a pagar à Autora a quantia de €200.000,00 acrescida de juros de mora vincendos, à taxa de 4% ao ano, contados desde a citação e até efectivo e integral pagamento.

Como fundamento da referida pretensão, alegou em síntese que, no dia 12 de Abril de 2020 faleceu o seu filho DD, quando estava a lançar fogo de artifício, tendo sido atingido por uma balona que rebentou e lhe causou morte imediata, sustentando que aquele artigo pirotécnico foi vendido pelos RR BB e CC e fabricado pela Ré A..., Lda, no entanto o filho embora credenciado para o lançamento de foguetes, ou queima de outros fogos-de-artifício, atestado pela Ré A..., Lda, não havia recebido a satisfatória e efectiva formação, o que todos os RR sabiam, assim como a balona que o atingiu não subiu como as outras e explodiu no corpo do seu filho, devido a erro ou defeito de fabrico do artigo pirotécnico ou do respectivo tubo lançador, um e outro fornecidos pelos RR, tendo o lesado operado sob a responsabilidade dos RR.

Mais alegou que os RR não haviam prestado a informação sobre o plano de montagem, indicação de zona de lançamento, raio de segurança, não possuindo os RR no local os meios técnicos e humanos para proceder ao lançamento em segurança, funcionando uma presunção de culpa sobre quem produziu e quem vendeu o referido produto por o lançamento de fogo-de-artifício ser uma actividade perigosa, sendo, ainda, o produtor responsável, independentemente da culpa pelos danos causados por defeitos dos produtos em circulação, assim como o fornecedor do produto defeituoso.

A Autora pretende ser indemnizada na peticionada importância como única herdeira do filho falecido, pelo dano da perda da vida do seu filho e pelos seus próprios danos não patrimoniais.

2. Os Réus/Apelados deduziram contestação, separadamente.

A Ré negou ter tido qualquer responsabilidade na produção do evento que determinou a morte do filho da Autora, esclarecendo que a vítima era um lançador credenciado pela Direcção Nacional da PSP que fora indicado pela Ré para efeitos dessa credenciação porque lhe dera formação para vir a ser encarregado de realizar um espectáculo pirotécnico, tendo a vítima recebido formação adequada para o efeito, não sendo seu funcionário, nem tendo operado sob a sua responsabilidade no lançamento daquele fogo-de-artifício, bem como não foi a Ré que forneceu aos RR os artigos pirotécnicos usados naquele dia, que não foram por si fabricados nem comercializados, não tendo sido contratada por quem quer que seja para fornecer, preparar, montar, manusear e lançar fogo naquele dia 12 de Abril de 2020, concluindo que, a entender-se que é aplicável o art. 493º nº 2 do CC a presunção de culpa incidirá sobre quem mandou proceder ao lançamento do fogo e/ou sobre aquele que o executou.

Esta Ré suscitou, na contestação, a intervenção acessória provocada da Companhia de Seguros B..., SA invocando que, se for condenada pretende exercer o direito de regresso sobre essa seguradora por ter transferido a responsabilidade civil de exploração, englobando o fabrico, comercialização e lançamento de foguetes e outros produtos pirotécnicos através de contrato de seguro titulado pela apólice nº

Os RR deduziram contestação, negando terem sido eles a vender os artigos pirotécnicos (incluindo a balona), que vitimaram o filho da Autora, tendo apurado que os artigos pirotécnicos foram encomendados pela própria vítima e familiares, não lhes cabendo a responsabilidade de supervisionar tecnicamente as condições de lançamento do fogo de artifício, nem a vítima se encontrava a trabalhar na dependência ou sujeito à autoridade e direcção dos RR, não existindo qualquer acto ilícito da sua parte, por acção ou por omissão.

Mais esclareceram que entretanto apuraram que a vítima, quando se preparava para lançar a balona referida na pi, decidiu debruçar o seu corpo sobre o engenho no preciso momento do seu rebentamento, fazendo com que fosse atingido pelo mesmo.

3. Foi proferido despacho a admitir o incidente de intervenção acessória provocada da seguradora Companhia de Seguros B..., SA, a qual apresentou contestação, aflorando que o seguro não cobriria tal sinistro, assim como impugnou os factos alegados pela Autora.

4. Dispensada a realização de audiência prévia, foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual foi fixado o objecto do litígio, bem como os temas de prova, que não foi objecto de reclamação.

5. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, nos seguintes termos:

“Pelo exposto decide-se julgar totalmente improcedente a presente ação e, em consequência:

a) absolver os Réus, “A... Lda.”, BB, CC, de todos os pedidos deduzidos contra si pela Autora, AA.

Custas pela Autora, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Registe e notifique.”

6. Inconformada, a Apelante/Autora interpôs recurso de apelação da sentença final, formulando as seguintes

CONCLUSÕES

1º Vem o presente recurso interposto da sentença que decidiu julgar totalmente improcedente a presente ação.

2º O lançamento de fogo de artifício é uma actividade como perigosa dada a sua especial aptidão para produzir danos que ultrapassam os meros importunos.

3º O artigo 493.º, n.º 2, do Código Civil estabelece uma presunção de culpa sobre quem exerce uma actividade perigosa, com a inerente inversão do ónus da prova, de acordo com o estatuído no artigo 344.º do Código Civil, pois que ao lesante se passa a exigir a demonstração de que adoptou todos os cuidados (regras técnicas e deveres ditados pelas regras da experiência comum) que as concretas circunstâncias exigiam para evitar o dano.

4º A Autora provou que o dano se ficou a dever exclusivamente à actividade perigosa, ou seja, o falecimento do DD ficou-se a dever à actividade de lançamento de fogo de artifício.

5º Portanto, a apreciação da prova deverá ser realizada tendo por base a inversão do ónus de prova do artigo 344º, nº 1 do Código Civil, pelo que cabia aos Réus provar que adoptaram todos os cuidados que as concretas circunstâncias exigiam para evitar o dano morte que adveio ao DD.

6º A Recorrente impugna a decisão quanto aos pontos 3, 4, 5, 7 e 13 dos factos provados e às alíneas a), b), c), f), g) e i) dos factos não provados.

7º O douto Tribunal de primeira instância errou quando fundamentou a sua decisão dos pontos 3, 4 e 5 no depoimento de parte do gerente da Ré e no documento de fls. 14v.

8º A matéria vertida nestes factos estava irremediavelmente votada a uma decisão de não provado, devendo antes assentar-se que: “O DD não recebeu formação para operar no lançamento dos artigos pirotécnicos que o vitimaram.”

9º Está também errada a decisão quanto aos pontos 13 e alíneas a), b) e g), por completa falta de prova do facto 13 e inversão do ónus da prova das alíneas não provadas na sentença.

10º Ninguém estava junto do DD nem ninguém observou de longe o que ocorreu, pelo que ao considerar os depoimentos e testemunhos a douta sentença não só errou na apreciação de prova como violou o disposto nos artigos 454º, nº 1, 466º, nº 2 e 516º, nº 1 do Código de Processo Civil.

11º A inversão do ónus da prova, prevista no artigo 344º, nº 1 do CC, onerava os Réus com a obrigação de provar os factos que afastavam a sua responsabilização, pelo que a falta de sucesso do seu esforço probatório determina a prova do que consta das alíneas a), b) e g), enquanto matéria constitutiva do direito alegada pela Autora.

12º A Recorrente impugna ademais a decisão do ponto 7 e das alíneas f), h) e i), com base nos depoimentos de parte dos Réu BB e CC, bem como no fotograma 4, junto aos autos a fls. 196, que representa um saco de papel com os dizeres A..., encontrado no local da detonação.

13º Estes meios de prova obrigam à prova de que quem vendeu o material pirotécnico foram os Réus CC e BB e que esses artigos pirotécnicos, incluindo a bolona que rebentou no corpo do DD, foram fabricados na oficina de pirotecnia da Ré “A..., Lda.”, no exercício da sua atividade comercial e postos à venda no interesse do seu comércio.”

14º A empresa pirotécnica não emitiu declaração contendo: plano de montagem, com indicação da zona de lançamento, distâncias de segurança e respectiva área de segurança; tipo, quantidade e calibre dos artigos pirotécnicos a lançar; peso da matéria activa do conjunto dos artigos pirotécnicos utilizados na realização do espetáculo; identificação dos operadores pirotécnicos intervenientes no espectéculo; conforme era sua obrigação

15º Não possuía no local de montagem, os meios técnicos e humanos para proceder ao lançamento em segurança.

16º Nem elaborou um plano de segurança e de emergência, com o intuito de prevenir a possibilidade de acidentes e minimizar os riscos.

17º No domínio da responsabilidade civil, conforme já se defendeu supra, vale, neste caso, a presunção de culpa ínsita do artigo 493º, nº 2 do Código Civil, obrigando quem exerce uma atividade perigosa a provar ter adotado todas as providências idóneas destinadas a evitar o dano.

18º Ficou provado que os Réus não cumpriram as normas legais e as recomendações da PSP sobre a utilização de artigos pirotécnicos, disponibilizadas publicamente, sendo responsabilizados directamente pelo artigo 35º, nº 1 do Regulamento sobre o Fabrico, Armazenagem, Comércio e Emprego de Produtos Explosivos, que integra o Decreto-Lei nº 376/84, de 30 de Novembro.

19º A violação da lei e do dever geral de cuidado de quem lida com materiais e actividades perigosas torna a acção dos Réus ilícita, tendo resultado na violação do direito à vida do DD.

20º Tendo violado o direito do filho da Autora, de forma ilícita e com culpa, os Réus estão obrigados a indemnizar os danos sofridos, no valor referido na petição inicial, nos termos do disposto no artigo 483º, nº 1 do Código Civil.

21º A acção deveria ter sido julgada procedente, na integralidade, dado que os factos, subsumidos ao direito, assim o reclamam.

22º A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 344.º, nº 1, 493.º, n.º 2, do Código Civil, artigo 454º, nº 1, 466º, nº 2 e 516º, nº 1 do Código de Processo Civil, artigo 35º,nº1 do Regulamento sobre o Fabrico, Armazenagem, Comércio e Emprego de Produtos Explosivos, que integra o Decreto-Lei nº 376/84, de 30 de Novembro.

Concluiu, pedindo que o recurso seja julgado procedente, revogando-se a douta sentença recorrida e condenando-se os Réus no pedido.

7. Todos os Apelados apresentaram contra-alegações, pugnando pela confirmação do julgado.

8. Foram observados os vistos legais.

II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

Por outro lado, ainda, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso não pode conhecer de questões não antes suscitadas pelas partes perante o Tribunal de 1ª instância, sendo que a instância recursiva, tal como configurada no nosso sistema de recursos, não se destina à prolação de novas decisões, mas à reapreciação pela instância hierarquicamente superior das decisões proferidas pelas instâncias. (1)

As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:

1ª Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

2ª Responsabilidade civil dos Apelados.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

1. O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

1- A Ré “A..., Lda.” é uma sociedade comercial por quotas que tem por objeto o fabrico, armazenamento e comércio de produtos de pirotecnia.

2- O Réu BB é dono do estabelecimento “C...” que se dedica à comercialização e venda dos produtos pirotécnicos.

3- Tal como os demais lançadores indicados pela Ré “A...” para credenciação, o falecido DD recebeu formação para manusear os artefactos, como colocá-los no lançador, como estabilizá-los no solo, a ler sempre as instruções específicas de manuseamento do produto e a verificar as condições atmosféricas.

4- A formação foi ministrada nas instalações fabris da Ré “A...”, que dispõe de local apropriado, concretamente de “Campo de Ensaios”, destinado a testar os produtos e à formação adequada dos lançadores.

5- A Ré “A..., Lda.” atestou o nome do DD ao Departamento de Armas e Explosivos (DEPAEXP), em 25 de outubro de 2019, como pessoa tecnicamente habilitada para o lançamento de foguetes, ou queima de outros fogos-de-artifício e obteve a “Credenciação” que foi carimbada por Delegação de Competências do Diretor de Departamento de Armas e Explosivos em 18/11/2019, com validade até 18/11/2021, porquanto o mesmo possuía condição física e psíquica, assim como capacidade e conhecimentos técnicos ministrados pela Ré, que lhe permitiam ser um lançador credenciado.

6- O falecido DD não era funcionário da Ré “A...”, nunca tendo pertencido aos seus quadros.

7- Na quarta feira que antecedeu o domingo de Páscoa, ocorrido no dia 12/4/2020, pessoa não concretamente apurada vendeu produto pirotécnico a EE, irmã do falecido DD, que integrava um grupo de populares que pretendiam celebrar o ritual da ressurreição de Jesus Cristo, no final do sábado de aleluia.

8- Tal produto pirotécnico foi entregue nessa quarta feira pela Ré CC a EE.

9- No momento da entrega dos artigos de pirotecnia, a Ré CC questionou DD sobre a pessoa que se iria encarregar de lançar o fogo de artifício, tendo o mesmo respondido que seria o próprio, já que era pessoa experiente e credenciada para o efeito.

10- A Ré CC informou a EE de que era do seu conhecimento de que DD estava credenciado para o lançamento de tais artigos pirotécnicos.

11- Os artigos pirotécnicos em questão foram retirados do local de armazenagem e não permaneceram vigiados, por pessoal da empresa pirotécnica.

12- No dia 12 de abril de 2020, dia de Páscoa, cerca das 00,00 horas, DD, foi lançar fogo-de-artifício no logradouro do salão paroquial da freguesia ..., do município de Amarante, tendo, para o efeito, manuseado os artefactos, colocando os tubos propulsores no solo, estabilizando-os, colocando as balonas dentro dos tubos.

13- Quando o DD se preparava para lançar a bolona, decide debruçar o seu corpo sobre o engenho, no preciso momento em que a balona subia pelo tubo propulsor, fazendo com que a dita balona embatesse no seu corpo, o que lhe provocou lesões no tronco, perfurando e desfazendo o tórax, sobre o lado esquerdo e amputando o braço do mesmo lado, que com a mão foi projetado, dilacerado, bem como, vários pedaços do corpo, que ficaram a vários metros de distância do corpo, o que lhe provocou a sua morte imediata.

14- O falecido DD, à data dos factos, tinha 35 anos de idade. 15 - Gozava de boa saúde.

16- O falecido DD era filho de FF e de AA;

17- DD faleceu sem descendentes.

18- Quando DD faleceu, o seu pai FF já havia falecido há vários anos.

19- A Autora, mãe do falecido DD e o próprio viviam em economia comum.

20- A Autora sofreu, sofre e vai continuar a sofrer a dor da morte do seu filho, sentindo a cada dia que passa mais saudades.

21- Padece de depressão e necessita de acompanhamento de Psicologia e Psiquiatria.

2. O Tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos:

a) Para além do referido nos pontos 12 e 13 que o rebentamento da balona no corpo de DD ocorreu por erro ou defeito de fabrico na sua composição e acabamento da balona, ou do respetivo tubo lançador, ambos fornecidos pelos Réus, o que fez com que o tubo propulsor quer a balona não produzissem o efeito previsível – subida da balona e sua explosão no ar, por o tubo propulsor não ter funcionado regularmente no lançamento da balona, por erro do calibre da peça pirotécnica, por erro na carga do impulso e da carga e composição da massa pirotécnica contida na balona e por erros de conceção contidos no tubo propulsor e na balona que rebentou no corpo de DD.

b) E por inobservância das regras de operações de montagem do espetáculo Pirotécnico, já que os Réus não prestaram a informação sobre o plano de montagem, com indicações da zona de lançamento e do raio de segurança, tipo, quantidade e calibre dos artigos pirotécnicos a utilizar, peso das matéria ativa do conjunto dos artigos pirotécnicos a utilizar na realização do espetáculo e identificação dos operadores pirotécnicos intervenientes no espetáculo e respetiva habilitação com o correspondente tipo de cédula de operador.

c) O DD não recebeu formação para operar no lançamento dos artigos pirotécnicos que o vitimaram.

d) A Ré “A... Lda.”, tal como os Réus CC e BB, sabiam que o DD não possuía formação específica ou de atualização, teórica e prática, sobre as regras e procedimentos de segurança, bem como das características técnicas e utilização dos artigos pirotécnicos.

e) A Ré CC dedica-se à comercialização e venda dos produtos pirotécnicos.

f) Para além do referido no ponto 8 que tais artigos pirotécnicos, entre outros, foram vendidos pelos Réus CC e BB.

g) Os Réus não possuíam no local os meios técnicos e humanos para proceder ao lançamento em segurança.

h) A Ré CC vendeu os artigos pirotécnicos enquanto assistente comercial do Réu BB, no exercício das respetivas atividades comerciais e no interesse de ambos os Réus.

i) Os referidos artigos pirotécnicos, incluindo a bolona que rebentou no corpo do DD, foram fabricados na oficina de pirotecnia da Ré “A..., Lda.”, no exercício da sua atividade comercial e postos à venda no interesse do seu comércio.

j) Os artigos pirotécnicos foram encomendados pelo próprio DD.

l) Houve vários foguetes que estouraram e um último que ficou para trás, rebentou mais tarde.

l) A Autora assistiu ao filho prostrado no solo, morto, com um poço de sangue à sua volta.

IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.

1ª Questão- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

Perante as exigências estabelecidas no art. 640º do CPC, constituem ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a seguinte especificação:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:

Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;

Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;

Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.

Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”(2)

São as conclusões das alegações de recurso que estabelecem os limites do objecto da apelação e, consequentemente, do poder de cognição do Tribunal de 2ª instância, de modo que, na impugnação da matéria de facto devem constar das conclusões de recurso necessariamente os concretos pontos de facto impugnados e a decisão alternativa que o recorrente propõe para cada um dos factos impugnados, admitindo-se, tal como alguma jurisprudência e doutrina, que a análise pormenorizada dos concretos meios probatórios possam constar apenas do corpo das alegações ou motivação propriamente dita, tal como as passagens exactas das gravações, sem prejuízo das transcrições dos excertos que considere relevantes, dos depoimentos de que o recorrente se socorre.

Analisadas as conclusões deste recurso concluímos que tais ónus de impugnação da matéria de facto foram minimamente cumpridos pela Apelante, uma vez que fez constar das conclusões de recurso os factos impugnados e a decisão alternativa e, quanto aos concretos meios de prova embora não constem das conclusões, constam do corpo das alegações, sendo nestas, feita referência aos exactos segmentos da gravação dos depoimentos invocados.

Segundo o disposto no art. 662º nº 1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

No âmbito do recurso de impugnação da decisão de facto, o Tribunal da Relação pode e deve realizar uma efectiva reapreciação da prova produzida, levando em consideração, não só os meios de prova indicados no recurso, como outros que relevem para a decisão relativa aos pontos da matéria de facto impugnada, com vista a formar a sua própria convicção, mas só o deve efectuar se da fundamentação vertida na sentença recorrida for evidente algum erro de apreciação dos factos controvertidos à luz das regras de experiência ou de prova vinculada.

De todo o modo, não podemos escamotear a importância extrema do princípio da imediação da prova, estando o Juiz de 1ª instância, sem dúvida, melhor posicionado para ter plena percepção da forma como os depoimentos são prestados, as hesitações e linguagem corporal das testemunhas e partes, dificilmente percetível em gravações exclusivamente sonoras, para mais quando o Juiz da Instância Superior se vê limitado a ouvir os depoimentos prestados sem poder interrogar de modo a esclarecer-se convenientemente.

Para podermos reapreciar a decisão proferida pelo tribunal a quo, em função dos meios probatórios produzidos perante ele e, formarmos a nossa própria convicção, de molde a podermos decidir se houve algum erro de julgamento sobre a matéria de facto- se se impunha decisão diferente da que foi tomada- socorremo-nos da audição completa e integral de toda a prova gravada e da análise da documentação junta aos autos, devidamente articulada entre si e analisada à luz das regras de experiência e por presunções legais.

Importa, pois, apurar se foi produzida prova cabal e consistente que imponha decisão diferente da que foi tomada pelo tribunal a quo, sobre os factos mencionados pela Apelante/Autora nas Conclusões 6ª a 16ª, nas quais refere que se encontram incorrectamente julgados os pontos 3, 4, 5, 7 e 13 dos factos provados e alíneas a), b), f), g), h) e i) dos factos não provados.

Por uma questão de facilidade de exposição e perceção da matéria de facto impugnada, passamos a transcrevê-la, seguido da decisão que a Apelante pretende relativamente a cada um dos factos impugnados, em função dos meios probatórios invocados para o efeito, reportando-se a decisão aos pontos que a Apelante agregou por dizerem respeito à mesma matéria de facto:

1. 1 Pontos 3, 4 e 5 dos factos provados e alínea c) dos factos não provados (Conclusões 7ª e 8ª)

“3- Tal como os demais lançadores indicados pela Ré “A...” para credenciação, o falecido DD recebeu formação para manusear os artefactos, como colocá-los no lançador, como estabilizá-los no solo, a ler sempre as instruções específicas de manuseamento do produto e a verificar as condições atmosféricas.

4- A formação foi ministrada nas instalações fabris da Ré “A...”, que dispõe de local apropriado, concretamente de “Campo de Ensaios”, destinado a testar os produtos e à formação adequada dos lançadores.

5- A Ré “A..., Lda.” atestou o nome do DD ao Departamento de Armas e Explosivos (DEPAEXP), em 25 de outubro de 2019, como pessoa tecnicamente habilitada para o lançamento de foguetes, ou queima de outros fogos-de-artifício e obteve a “Credenciação” que foi carimbada por Delegação de Competências do Diretor de Departamento de Armas e Explosivos em 18/11/2019, com validade até 18/11/2021, porquanto o mesmo possuía condição física e psíquica, assim como capacidade e conhecimentos técnicos ministrados pela Ré, que lhe permitiam ser um lançador credenciado.

c) O DD não recebeu formação para operar no lançamento dos artigos pirotécnicos que o vitimaram.”

Pretende a Apelante que os factos 3, 4 e 5 transitem para o elenco dos factos não provados e por seu turno, a alínea c) transite para os factos provados.

Para o efeito alegou, no corpo das alegações, que o tribunal a quo não podia ter-se baseado no depoimento do gerente da Ré, nem no documento de fls. 14, porque o teor daquele documento é falso, falsidade que fora por si arguida e porque o gerente da A... não foi capaz de confirmar ou negar a veracidade do mesmo, tendo afirmado que não conhecida o falecido DD embora tenha sido credenciado pela A..., deixando como possível não ter ministrado qualquer formação com vista à credenciação.

Concluiu a Apelante que como estava invocada a falsidade do documento, sem prova cabal de que as informações nele documentadas estavam correctas o tribunal estava condicionado a julgar falso o dito documento, bem como a julgar falsos os factos por ele atestados.

Antes de mais cumpre referir que foi a Apelante que juntou o documento de fls. 14 aos autos, com a petição inicial, para prova dos factos vertidos nos arts. 21º e 22º da pi, consubstanciando um documento denominado “Credenciação para lançamento de foguetes e fogos de artifício”, em que a Apelada A..., Lda indica para essa credenciação DD, atestando estar aquela pessoa habilitada para o lançamento de foguetes, ou queima de outros fogos de artifício, nos termos do art. 38º do Regulamento sobre o fabrico, armazenagem, comércio e emprego de explosivos, aprovado pelo DL nº 376/84 de 30/11, sendo a credenciação concedida pelo Departamento de Armas e Explosivos da PSP.

Em nenhum momento a Apelante arguiu a falsidade de tal documento ( por si junto), o que fez foi alegar que apesar dessa credenciação o DD não teria recebido “a satisfatória e efetiva formação para operar no lançamento dos artigos pirotécnicos que o vitimaram” e que os RR sabiam que ele “não possuía formação específica ou de actualização, teórica e prática sobre as regras e procedimentos de segurança, bem como, das características técnicas e utilização dos artigos pirotécnicos”.

Por seu turno a Apelada/Ré A..., Lda confirmou aquele documento de credenciação, tendo alegado que, contrariamente ao alegado pela Apelante, havia prestado formação à vítima, nos termos vertidos nos arts. 8 a 14 da contestação, os quais traduzem a matéria de facto dos pontos 3, 4 e 5 impugnados, que vieram a ser dados como provados pelo tribunal a quo.

A motivação do tribunal baseou-se na análise da referida credenciação, conjugada com o depoimento do gerente da A..., Lda o qual referiu que embora não se recorde do DD, deu-lhe formação, uma vez que o mesmo era credenciado pela A..., o que foi corroborado pelo Apelado BB que mencionou que foi ele quem levou o DD para ter formação na A..., que durou cerca de 2 dias e foi ministrada pelo Sr GG e o Sr HH, tendo sido ensinado o básico das normas de segurança e distâncias de lançamento.

Ora, não vemos como o depoimento em que se baseou o tribunal a quo não possa servir para certificar que a vítima frequentara a formação que é atestada no documento em causa, quando quem o prestou é o sócio gerente da entidade que ministrou a formação e indicou a vítima para a credenciação, o qual espontaneamente referiu que não se lembra especificamente do DD mas ele dá a formação na parte teórica e o seu irmão na parte prática, esclarecendo de forma coerente e consistente, com conhecimento directo e pessoal dos factos, o tipo de formação prestada, sendo normal, de acordo com as regras da experiência, que os monitores de formações não se lembrem especificamente de todos os formandos para mais quando já deram formação a cerca de 200 ou 300 credenciados como referiu o sócio-gerente da Apelada A..., Lda, isso não significando que não tenham dado a formação que atestam ter dado.

Conclui-se que os argumentos recursivos invocados pela Apelante não impõem decisão diversa quanto a estes pontos de facto impugnados.

1.2. Ponto 13 dos factos provados e alíneas a), b) e g) dos factos não provados (Conclusões 9ª a 11ª)

“13- Quando o DD se preparava para lançar a bolona, decide debruçar o seu corpo sobre o engenho, no preciso momento em que a balona subia pelo tubo propulsor, fazendo com que a dita balona embatesse no seu corpo, o que lhe provocou lesões no tronco, perfurando e desfazendo o tórax, sobre o lado esquerdo e amputando o braço do mesmo lado, que com a mão foi projetado, dilacerado, bem como, vários pedaços do corpo, que ficaram a vários metros de distância do corpo, o que lhe provocou a sua morte imediata.

a) Para além do referido nos pontos 12 e 13 que o rebentamento da balona no corpo de DD ocorreu por erro ou defeito de fabrico na sua composição e acabamento da balona, ou do respetivo tubo lançador, ambos fornecidos pelos Réus, o que fez com que o tubo propulsor quer a balona não produzissem o efeito previsível – subida da balona e sua explosão no ar, por o tubo propulsor não ter funcionado regularmente no lançamento da balona, por erro do calibre da peça pirotécnica, por erro na carga do impulso e da carga e composição da massa pirotécnica contida na balona e por erros de conceção contidos no tubo propulsor e na balona que rebentou no corpo de DD.

b) E por inobservância das regras de operações de montagem do espetáculo Pirotécnico, já que os Réus não prestaram a informação sobre o plano de montagem, com indicações da zona de lançamento e do raio de segurança, tipo, quantidade e calibre dos artigos pirotécnicos a utilizar, peso das matéria ativa do conjunto dos artigos pirotécnicos a utilizar na realização do espetáculo e identificação dos operadores pirotécnicos intervenientes no espetáculo e respetiva habilitação com o correspondente tipo de cédula de operador.

g) Os Réus não possuíam no local os meios técnicos e humanos para proceder ao lançamento em segurança.”

A Apelante pretende que se altere para não provado o ponto 13 e que se deem como provados os factos das alíneas a), b) e g) dos factos não provados.

Em síntese, considera que nenhuma das testemunhas II, JJ, HH, nem a Ré CC ou o gerente da Ré A... assistiram ao sinistro, tendo apenas emitido opiniões, conjecturas, insuficientes para justificar a convicção do tribunal.

Relativamente aos factos dados como não provados nas apontadas alíneas, considera que “essa matéria presumiu-se provada por intervenção da presunção e do ónus de inversão de prova, inexistindo meios de prova capazes de ilidir a presunção, pelo que o tribunal estava obrigado a julga-los provados”.

Vejamos.

Cumpre salientar que nem todos os factos se provam por meios de prova directa, testemunhal ou outra, e que a prova deve ser toda articulada no seu conjunto, de forma que a avaliação crítica da mesma tenha em conta as regras da experiência e as presunções judiciais (distintas das presunções legais).

Resulta correcto a alegação da Apelante de que ninguém assistiu ao sinistro propriamente dito, mas essa ausência de prova direta não impede que o facto seja dado como provado, devendo ler-se com atenção a fundamentação vertida na decisão recorrida a esse propósito:

“A factualidade relativa ao circunstancialismo temporal, espacial e dinâmica do sinistro baseou-se nos depoimentos das testemunhas KK, agente da GNR no Posto de Amarante, que foi ao local da ocorrência do acidente no próprio dia, tendo descrito o que visualizou; LL, Investigador Criminal de Amarante, que exerce funções no Núcleo de Investigação Criminal, que se deslocou ao local da ocorrência do acidente no próprio dia, tendo visto dois conjuntos de tubos propulsores (uns mais grossos e outros mais finos) referindo que, segundo a informação dos técnicos dos explosivos da GNR, foram todos deflagrados, exceto os que estavam dentro de um saco de papelão, que de um lado tinha uma inscrição riscada e do outro lado dizia ..., Aleluia; MM, militar da GNR de Amarante, que acompanhou o guarda LL na ida ao local, tendo elaborado a inspeção tática ocular, cujo relatório consta dos autos, tendo encontrado um isqueiro e partes do corpo humano espalhadas pelo local.

O Tribunal relevou, ainda, o auto de notícia que consta da certidão, junta em 22/4/2022 (fls. 104), onde se refere que a vítima se encontrava no chão, em decúbito dorsal, com a perna direita dobrada por baixo do corpo, com o tórax aberto essencialmente sobre o seu lado esquerdo e com o braço esquerdo desfeito, encontrando-se a mão e parte do antebraço a alguns metros de distancia do corpo, bem como alguns outros bocados de carne. O corpo encontrava-se a cerca de 3 metros dos tubos utilizados para o lançamento de foguetes, o que está em total consonância com as fotografias do corpo de DD, juntas na referida certidão, relatório tático de inspeção ocular (fls. 158 a 173 e fls. 195 a 196 e com o exame de hábito externo do cadáver, junto na referida certidão, a fls. 123 a 125, onde se verifica “esfacelo da região esquerda do tórax com atingimento dos órgãos internos, esfacelo da região esquerda abdominal em continuidade com o esfacelo torácico, amputação traumática do membro superior esquerdo pelo terço superior do braço, concluindo-se que a morte foi devida a traumatismo torácico em consequência da explosão” e o despacho de arquivamento (fls. 200), onde se conclui que “a morte de DD se ficou a dever a lesões causadas por uma explosão, sem que tenha havido qualquer intervenção de outrem, quer por ação, quer por omissão, e, neste contexto, afigura-se-nos que não há conduta de alguém a censurar.”

Mais se revelou as fotografias dos tubos propulsores, juntas na referida certidão, a fls. 118.

No que se reporta à dinâmica do acidente relevou-se, ainda, as declarações da testemunha II, prima da Autora e do falecido, que referiu que viu a Ré CC entregar o material pirotécnico (uma dúzia de foguetes, os tubos e uma bomba para deitar no fim, que estava dentro de um saco), na quarta feira que antecedeu as festas, no centro paroquial, não conseguindo precisar se a mesma estava acompanhada do irmão ou do pai, (assegurando que não era o Réu BB que a acompanhou), tendo a mesma explicado ao DD que aquilo tinha um único fio e que bastava chegar o lume uma única vez, tendo-se oferecido para deitar o fogo, tendo o DD recusado, dizendo que tinha gosto em fazê-lo, assegurando a depoente que o DD deitou várias vezes o fogo na freguesia, sendo do seu conhecimento que ele tinha carta para lançar fogo.

Os tubos foram colocados no local do lançamento do fogo pela testemunha, pela EE e pelo DD, tendo os mesmos sido depositados na terra e não fixados na terra, não tendo sido dadas quaisquer instruções por parte da Ré de que os tubos tivessem que estar enterrados.

Referiu que estava a cerca de 50 a 60 metros do local onde foi deflagrado o fogo e que o segundo rebentamento ocorreu no chão e que os restantes foram para cima, mas não sabe se foi esse rebentamento que vitimou o DD, pois aquele estava sozinho a deflagrar o fogo.

A testemunha JJ referiu que, aquando do lançamento do fogo, viu o DD a colocar os tubos e os ferros por baixo, depois afastou-se e viu o fogo, com a EE, a mais de 30 metros do local onde o mesmo foi lançado pelo DD, sendo que este já tinha lançado o fogo nas festas da freguesia, pelo menos, uma vez, tendo gravado o fogo, (vídeo que foi junto aos autos – cfr. ata de audiência de julgamento de 21/9/2022 – fls. 239 e ss.), tendo verificado no vídeo, visualizado em audiência de julgamento, que o primeiro foguete do vídeo rebentou mais baixo (a meio do trajeto normal) e os restantes foguetes rebentaram em cima, não podendo assegurar que o vídeo se inicia com o primeiro foguete.

A testemunha HH, que exerce funções na Ré “A...” desde 2019, referiu que o rebentamento ao nível do solo só pode ocorrer se o material pirotécnico for mal colocado no tubo, o que leva a um retardamento do impulso, sendo que a pessoa que lança é a pessoa que coloca o material dentro do tubo, sendo a montagem prévia antecedida por minutos antes da deflagração, nunca dias, por ser muito perigoso, sendo que os lançadores têm formação para fazer a montagem.

Mais referiu que tendo o rebentamento ocorrido ao nível do braço, o que levou à sua amputação, a única situação possível é o falecido se ter debruçado sobre a grade por causa de um retardamento, sendo que tal conduta é absolutamente proibida e contraria todas as normas de segurança, insistindo-se na formação dos lançadores que depois do objeto ser colocado dentro do tubo não se olha mais para ele, devendo-se esperar 30 minutos sobre a ocorrência do lançamento para voltar a mexer nos estabilizadores, porque pode haver um atraso.

Por seu lado, a Ré CC referiu que entregou 10 foguetes e duas bombas, sendo que uma bomba era para ser lançada no início, seguida dos 10 foguetes e uma bomba era para ser lançada no final, referindo que aquele fogo tinha sido adquirido à “A...” e tinha sobrado de outra festa e quem pertencia à comissão de festas sabia que as licenças eram obrigatórias, mas aqui não havia licenças por causa do Covid.

Explicou todos os procedimentos ao DD, pessoa credenciada para lançar o fogo, nomeadamente que não se podia debruçar por cima do tubo e distâncias de segurança, tendo-se oferecido para lançar o fogo, o que o DD não aceitou, dizendo que tinha gosto em fazê-lo.

Mais referiu que quem monta o fogo é o lançador, minutos antes do seu lançamento, estando o DD credenciado para tal.

Para chegar o lume o lançador não se deve colocar por cima do tubo, mas de lado, gesticulando em Tribunal o procedimento.

Tendo visualizado o vídeo em julgamento referiu que o foguete estoura em baixo porque perdeu força ao embater no corpo do DD, tendo chegado o lume por cima do tubo e por isso ficou sem o braço e só a última bomba não saiu porque já tinha ocorrido o acidente. Se o fogo tivesse rebentado no chão e o DD estivesse em posição de segurança, aquele nunca ficaria sem o braço, quanto muito seria atingido nos pés e nas pernas e estilhaços no corpo. Mais esclareceu que os tubos têm que estar estabilizados com dois travessos mas não estão enterrados no chão.

O gerente da Ré, que dá formação aos lançadores, referiu, com credibilidade, que se a balona for mal colocada no tubo por parte do lançador, a balona não sobe e pode rebentar no chão, mas só apanha o lançador se o mesmo estiver debruçado em cima do tubo, podendo o lançador ter morrido com o rebentamento da primeira ou da segunda balona e as outras balonas continuarem a sair se tiver sido usado o mecanismo de um único rastilho.

Embora não se recorde do DD, deu-lhe formação, uma vez que o mesmo era credenciado pela “A...”, sendo uma regra basilar, nunca se debruçarem sobre os tubos.

Mais referiu que quando é pedido o licenciamento do espetáculo, a entidade organizadora é que tem que pedir o licenciamento em seu nome, o que implica uma coordenação com os bombeiros, polícia, e celebração de seguro de responsabilidade civil de terceiros em nome da entidade organizadora, o que no caso em apreço, não ocorreu.

A conjugação da prova supra elencada com as regras da normalidade, da experiência e da verosimilhança, permitiu ao tribunal formar a sua convicção, com segurança, no que se reporta à dinâmica do sinistro, ficando o tribunal absolutamente convencido que quando o DD se preparava para lançar a bolona (artigo de pirotecnia contendo uma carga de impulso para ser projetado por um tubo de lançamento), decide debruçar o seu corpo sobre o engenho, no preciso momento em que a balona subia pelo tubo propulsor, fazendo com que a dita balona embatesse no seu corpo, o que lhe provocou lesões no tronco, perfurando e desfazendo o tórax, sobre o lado esquerdo e amputando o braço do mesmo lado, que com a mão foi projetado, dilacerado, bem como, vários pedaços do corpo, que ficaram a vários metros de distância do corpo, o que lhe provocou a sua morte imediata (ponto 13 da factualidade provada), pois só assim se compreende a gravidade das lesões sofridas pelo DD no tronco e amputação do braço, a localização do corpo a cerca de 3 metros dos tubos, os pedaços de carne espalhados pelo local, que demonstram claramente que ocorreu um embate violento da balona no corpo do DD. Se a balona tivesse rebentado no chão e o DD estivesse em posição de segurança, aquele nunca ficaria sem o braço, nem com o tórax rebentado, quanto muito seria atingido nos pés e nas pernas e ficado com estilhaços no corpo, conforme nos foi referido convictamente pela Ré CC e conforme resulta das regras da normalidade, da experiência e da verosimilhança.

Tal credibilidade é reforçada pelo vídeo que foi junto aos autos – cfr. ata de audiência de julgamento de 21/9/2022 – fls. 239 e ss., onde é possível verificar que um foguete rebentou mais baixo e que os foguetes subsequentes rebentaram em cima, o que indicia que aquele foguete perdeu força ao embater no corpo do DD.”

O tribunal a quo, na ausência de testemunhas que tivessem assistido à forma como o sinistro se deu, fez uso de presunções judiciais, admitidas pelo art. 351º do CC, retirando dos factos conhecidos- vertidos no auto de notícia, da autópsia, quanto à posição do corpo do lesado após o sinistro relativamente aos tubos propulsores do fogo de artifício, à localização dos danos no corpo da vítima, à evidência da violência do impacto e lesões sofridas- ilações para firmar o que até aí se afigurava desconhecido e que afirmou no ponto 13 dos factos provados, conjugando toda a prova produzida, como vimos, designadamente o depoimento das referidas testemunhas e dos Apelados, tendo o legal representante da Apelada conhecimentos específicos de lançamento de fogo de artifício, tendo sido explicado o que aconteceria caso a balona tivesse sido mal colocada no tubo propulsor, colocada ao contrário, que poderia rebentar no tubo ou mesmo no chão, afastando a primeira hipótese porque todo o fogo foi deflagrado e, esclarecendo que para o lançador ter sido atingido naquelas zonas do corpo deve-se ter debruçado sobre o tubo.

Julgamos que não se pode apontar erro de julgamento quanto ao ponto 13, pois que a factualidade nele vertida resulta consentânea com as regras da experiência, alicerçado na articulação e análise crítica do conjunto da prova produzida e, por recurso às presunções judiciais, tendo sido semelhante a conclusão a que chegamos após a reapreciação que fizemos daqueles mesmos meios de prova.

Como escreve Lebre de Freitas, “na maioria dos casos o objecto da prova é um facto passado e só por ilação tirada a partir do meio de prova, que o representa (documento, testemunha, parte ouvida em depoimento ou declarações) ou indicia (coisa portadora de indícios naturais dum facto), é possível chegar á conclusão sobre a realidade do facto a provar(…)

Legal ou judicial, a presunção baseia-se sempre numa regra de experiência, qua estabelece a ligação entre o facto conhecido que está na base da ilação e o facto desconhecido que dele é derivado: atendendo ao elevado grau de probabilidade ou verosimilhança da ligação concreta entre o facto que constitui a base da presunção e o facto presumido, este é dado como assente quando o primeiro é provado. O apelo às regras da experiência é nítido na presunção judicial: a convicção do juiz ao longo do iter probatório vai-se formando com aplicação dessas regras (quer na valoração dos outros meios de prova, quer nas deduções próprias da presunção stricto sensu)(…)”(3)

Rita Lynce de Faria acrescenta que, “a relevância desta prova ressalta sobretudo nas situações de grande dificuldade na prova directa de alguns factos que, de outro modo, poderiam ficar por provar. Subjacente à presunção encontra-se, deste modo, a possibilidade de uma prova indiciária ou indirecta, ao permitir que o juiz conheça o facto através de outro facto, quer porque a lei o estabelece, quer porque assim resulta de operações lógico-racionais e probabilísticas levadas a cabo pelo julgador e racionalmente justificáveis. A presunção, ao criar no espírito do julgador a convicção racional de que o facto presumido ocorreu, permite dá-lo como provado.

(…) O processo de formação psicológica da convicção do juiz acerca da ocorrência de determinado facto pode passar pelo recurso às regras da experiência, quando o facto não possa ser directamente demonstrado.”(4)

E foi isso mesmo que ocorreu no caso da prova do ponto 13 dos factos provados, porquanto, o tribunal a quo considerou e, bem, que a localização das lesões sofridas pela vítima no lado esquerdo do corpo, ao nível do tórax e com amputação de parte do braço e lançamento da mão e outros pedaços desse membro a cerca de 3 metros dos tubos propulsores, constitui um indício forte de que houve uma conduta irreflectida do lesado que o colocou na trajectória da balona quando esta já estava a subir pelo tubo propulsor, consubstanciando lesões compatíveis com o traumatismo toráxico sofrido.

Caso a balona ou o tubo propulsor tivessem algum defeito, que a tivesse impedido de subir e rebentar no alto, como ocorreu com o outro fogo de artifício, então teria rebentado perto do chão, onde deveriam ser visíveis os fragmentos daquela balona e, nesse caso o corpo da vítima dificilmente revelaria o esfacelo do tórax e do membro superior esquerdo provocado por contacto directo com o artefacto, mas provavelmente seria atingido em menor grau por estilhaços, sinais que não existiam no local do sinistro, nem no corpo da vítima.

De todo o modo sempre se diga que, a presunção legal que a Apelante invoca, quer se socorra do art. 493º nº 2 do CC, quer do art. 799º nº 1 do CC, não a isenta do ónus de prova dos factos constitutivos do direito a que se arroga, com excepção da culpa que se presume (presunção que se estende á ilicitude em caso de actividade perigosa), mormente naquele último preceito legal, incumbindo-lhe a prova dos factos vertidos nas alíneas a), b) e g) dos factos dados como não provados, designadamente a prova de que os artigos fornecidos padeciam de defeito e que os Apelados/RR estavam obrigados a prestar as informações sobre as regras de operações de montagem e de segurança, ou os meios técnicos e humanos para proceder ao lançamento do fogo de artifício, não existindo qualquer presunção legal que a dispense dessa prova, que não logrou produzir.

Conclui-se que os argumentos recursivos invocados pela Apelante não impõem decisão diversa quanto a estes pontos de facto impugnados.

1. 3 Ponto 7 dos factos provados e alíneas f), h) e i) dos factos não provados (Conclusões 12ª e 13ª)

“7- Na quarta feira que antecedeu o domingo de Páscoa, ocorrido no dia 12/4/2020, pessoa não concretamente apurada vendeu produto pirotécnico a EE, irmã do falecido DD, que integrava um grupo de populares que pretendiam celebrar o ritual da ressurreição de Jesus Cristo, no final do sábado de aleluia.

f) Para além do referido no ponto 8 que tais artigos pirotécnicos, entre outros, foram vendidos pelos Réus CC e BB.

h) A Ré CC vendeu os artigos pirotécnicos enquanto assistente comercial do Réu BB, no exercício das respetivas atividades comerciais e no interesse de ambos os Réus.

i) Os referidos artigos pirotécnicos, incluindo a bolona que rebentou no corpo do DD, foram fabricados na oficina de pirotecnia da Ré “A..., Lda.”, no exercício da sua atividade comercial e postos à venda no interesse do seu comércio.”

A Apelante pretende que desses factos se altere a redação do ponto 7 e se dê a alínea i) como provada.

Relativamente ao ponto 7 passaria a ter a seguinte redação:

7- Na quarta feira que antecedeu o domingo de Páscoa, ocorrido no dia 12/4/2020, os Réus CC e BB venderam produto pirotécnico a EE, irmã do falecido DD, que integrava um grupo de populares que pretendiam celebrar o ritual da ressurreição de Jesus Cristo, no final do sábado de aleluia.

Em abono dessa posição alegou a Apelante que ambos os RR foram contundentes na afirmação de que o fogo que consomem (incluindo a sua mãe) provém sempre da Ré A..., não devendo ser descartado o fotograma 4 de fls. 196, que representa um saco de papel com os dizeres A..., confirmando que o fogo de artifício que vitimou DD foi produzido e comercializado pela Ré A... e que os depoimentos dos RR não mereceram credibilidade quando afirmaram ter sido a mãe deles a vender aquele fogo porque é o Réu BB quem mantém a designação C... para comercialização e lançamento de fogo de artifício, tendo sido a sua irmã quem foi entregar o fogo no local onde o mesmo foi lançado.

Concluiu a Apelante que mesmo que não fosse possível apurar qual foi a pessoa física concreta que vendeu o produto à comissão de festas, o que resulta inegável é que este foi vendido por alguém da família dos Réus BB e CC e que estes sempre adquirem o seu material á A

A este propósito, a motivação constante da decisão recorrida é a seguinte:

“Não se ignorando que a deflagração deste fogo ocorreu em plena pandemia, com as regras de isolamento em vigor, em total ilegalidade, sem faturas, sem licenças, sem regras de segurança, sem comunicação à Polícia, aos Bombeiros, sem seguro, conforme foi reconhecido pela testemunha JJ, estudante de 21 anos, quando refere que, no ano da ocorrência do acidente (abril de 2020), o país estava em isolamento por causa da pandemia, não podendo haver festas, mas, mesmo assim, a comissão de festas composta por si, pela EE, irmã do DD, o próprio DD e a NN decidiu fazer uma festa na freguesia e que quem comprou o material pirotécnico foi a EE, razão pela qual, desconhece a quem foi comprado o referido material, tendo o mesmo ficado guardado no salão paroquial.

Por seu lado, a testemunha II referiu que é prima da Autora e do falecido, que não fez parte da comissão de festas na data da ocorrência do acidente, que por causa do Covid não havia licenças para deitar o fogo, nem planos de segurança, nem faturas, que conhece os Réus e os pais daqueles de vista, por os mesmos venderem o fogo para a aldeia quando havia festas, mas quem comprou o fogo foi a EE, desconhecendo a quem o comprou, embora pense que a OO, mãe da Ré CC, é que é a patroa e que o fogo terá sido comprado à OO, mas não tem a certeza.

Assim, impendia sobre a comissão de festas o cumprimento da legalidade, que no caso seria não haver festas nem deflagração do fogo, o que teria evitado este acidente, mas que não foi causa do mesmo.

Daqui resulta que a venda do fogo foi feita sem qualquer documentação, sem fatura, já que a fatura junta a fls. 14 encontra-se datada de 21/4/2019 e o acidente ocorreu em 12/4/2020, pelo que não podemos estabelecer qualquer ligação entre a fatura e o material pirotécnico vendido.

Por outro lado, de acordo com as testemunhas supra identificadas o material pirotécnico foi comprado pela testemunha EE, filha da Autora e irmã do falecido, não podendo precisar se foi comprado ao Réu ou aos pais do Réu.

A Ré CC referiu que não vende material pirotécnico, a “C...” é um estabelecimento comercial do seu irmão, Réu BB, que se dedica à comercialização e venda dos produtos pirotécnicos, tendo o material pirotécnico em questão sido vendido pela sua mãe, OO e entregue por si, a pedido daquela, na quarta feira que antecedeu o dia do fogo, versão totalmente corroborada pelo Réu BB.

A testemunha EE, que podia esclarecer a quem comprou o material pirotécnico em causa, no uso de um direito que lhe assiste, recusou-se a prestar declarações, sendo que a “C...” não é uma sociedade, mas um mero estabelecimento pertencente ao Réu BB, desconhecendo o Tribunal se os pais dos Réus trabalham com o Réu BB ou se vendem autonomamente o referido material pirotécnico, pelo que o Tribunal, face à ausência de qualquer outro meio de prova credível, nomeadamente de prova documental, não conseguiu identificar a pessoa individual que vendeu o referido material, não obstante se ter provado que o mesmo foi entregue pela Ré CC.

Relativamente à empresa que fabricou e comercializou esse material, a testemunha HH, técnico de informática que trabalha para a Ré “A... desde 2019, responsável pelo programa de faturação, referiu que nenhum artigo pirotécnico pode sair das instalações sem documento (fatura), tendo conhecimento da existência de material em circulação não certificado, com rotulagem falsa, desconhecendo se o material em causa foi vendido pela “A...”.

Referiu, ainda, que os lançadores dos tubos de fls. 225 v. não são da Ré “A...”, já que os lançadores daquela empresa têm estabilizador horizontal e vertical, o que não ocorre com aqueles tubos, sendo que a “A...” não vende tubos separados dos foguetes, sendo que no ano de 2019 e 2020, a “A...” não vendeu qualquer produto pirotécnico ao Réu BB, já que não existe na “A...” qualquer documentação comprovativa de tal venda.

Por seu lado, GG, gerente da “A...”, referiu que a sua empresa, nos anos de 2019 e 2020, não vendeu material pirotécnico aos Réus BB e CC, nem aos pais destes, pois não existe qualquer registo na “A...”, assegurando que este material pirotécnico não foi vendido pela “A...”, porque tudo o que entra e sai da empresa tem um registo que é enviado mensalmente à PSP.

Compulsados os autos, verifica-se que não há qualquer documentação comprovativa de que o material pirotécnico em causa foi fabricado e comercializado pela Ré “A...”.

Embora não se ignore que os Réus BB e CC referiram que o material pirotécnico em causa foi comprado à Ré “A...”, sendo material que sobrou de uma outra festa, ocorrida em data que os mesmos não conseguiram precisar, é inequívoco que, por razões de segurança, em caso de sobras, as mesmas devem ser devolvidas ao fornecedor, conforme foi referido pelo gerente da “A...”, sendo o saco de papel com os dizeres “A...”, cuja fotograma 4 se encontra nos autos a fls. 196, encontrado no local pelas autoridades, por si só, insuficiente para comprovar da veracidade das declarações dos Réus BB e CC sobre tal matéria. Não se ignorando que podemos estar perante material contrafeito, não sabemos se o saco pertence de facto à Ré “A...” (tendo o próprio gerente da Ré “A...” referido que falta o logotipo da “A...” e que há muito material contrafeito em circulação) e em que condições o mesmo aparece no local e, mesmo que o saco fosse da “A...”, tal não significa que o material pirotécnico utilizado fosse fabricado e comercializado pela Ré “A...”.

Relativamente à fatura junta a fls. 14, datada de 21/4/2019, o gerente da Ré “A...” referiu que a fatura é de BB, o veículo que lá esta identificado não é da “A...”, sendo que o transporte de material pirotécnico só pode ser feito por viatura da “A...” e qualquer pessoa pode colocar na fatura o nome da “A...”, sendo que as sobras têm que ser obrigatoriamente devolvidas à “A...”.

Assim, conforme já tivemos oportunidade de referir, a fatura junta a fls. 14 encontra-se datada de 21/4/2019 e o acidente ocorreu em 12/4/2020, pelo que não podemos estabelecer qualquer ligação entre a fatura e o material pirotécnico vendido.

Daqui se infere que a Autora não provou, como lhe competia, que o material pirotécnico foi vendido pelos Réus BB e CC que o adquiriram à Ré “A...” que os fabricou na sua oficina de pirotecnia, pelo que tal matéria foi considerada não provada.”

Não podíamos estar mais de acordo, pois que não tendo a testemunha EE, irmã do lesado, esclarecido a quem comprou e, não estando evidenciado nos autos qualquer prova documental que ateste tal compra a um dos Apelados, nem tendo sido feita prova segura e consistente que tais artefactos tenham sido fabricados pela Apelada e vendidos aos Apelados e por estes ao grupo organizador da festa, estando a factura junta com a pi datada de cerca de um ano antes e tendo o seu conteúdo sido negado pela Apelada, estando comunicado nos autos pela AT que, tal como a Apelada referira, não foram declaradas quaisquer facturas nos anos de 2019 e 2020 de transações comerciais entre os Apelados, não se podem dar aqueles factos como provados nos moldes pretendidos pela Apelante, com a certeza e segurança que se impõe.

Mesmo o saco com os dizeres A... traduz-se numa mera prova circunstancial, que não foi corroborada por qualquer outra.

Se efectivamente foi a mãe dos Apelados BB e CC que vendeu, como estes e a testemunha II afirmaram, não foi a mãe dos Apelados que foi demandada nestes autos e seria deveras leviano afirmar que é tudo a mesma coisa só porque são família, não há factos que nos revelem que estejamos perante uma sociedade irregular, pelo que, estando-se perante pessoas singulares só respondem pelos seus próprios actos e não pelos dos familiares.

Deste modo nenhuma censura merece a decisão proferida quanto á matéria de facto proferida na 1ª Instância, a qual se mantém.

2ª Questão- Responsabilidade civil dos Apelados/Réus

Inalterada a factualidade dada como provada nos autos é inevitável a improcedência da pretensão da Apelante.

Senão vejamos.

Segundo o art. 483º CC “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

Em face desta disposição legal costuma a doutrina retirar os chamados pressupostos da responsabilidade civil: a existência de um facto voluntário do agente e não de um mero facto natural; a ilicitude desse facto; a culpa; a existência de um dano; nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.(5)

Como se depreende do princípio geral enunciado na citada disposição legal, para que se corporize a responsabilidade são vários os pressupostos que têm de estar presentes.

Assim, em primeiro lugar, exige-se que haja um facto voluntário do agente, ou seja, um facto objectivamente dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana, pois só quanto a factos dessa índole tem cabimento a ideia de ilicitude e o requisito da culpa.

Depois, é preciso que esse facto voluntário (que tanto pode ser uma acção como uma omissão) se revista de ilicitude.

Ora, a ilicitude, como violação de um dever que tem ínsito um juízo de reprovação – por se ter omitido, podendo fazer-se, o que era devido –, pressupõe, necessariamente, a existência desse dever e uma actuação voluntária diferente do que tal dever impõe.

A ilicitude advém da violação de direitos subjectivos e de normas de protecção.

No que se refere à violação de normas de protecção, “requer-se a presença de uma norma de conduta, devidamente aplicável; essa norma deve destinar-se a proteger determinados interesses alheios, como tal se entendendo vantagens juridicamente protegidas e cuja supressão dê azo a um dano; a adopção, pelo agente, de um comportamento contrário à referida norma de conduta; de tal maneira que sejam precisamente atingidos os interesses protegidos pela norma violada.”(6)

A responsabilidade civil pode ser de natureza extracontratual, com culpa ou objectiva e, contratual.

Tal como ensina A. Varela, “a responsabilidade civil extracontratual (obrigação imposta a alguém de reparar os danos sofridos por terceiro) assenta primordialmente no pressuposto da culpa do lesante- dos danos que cada um sofra na sua esfera jurídica só lhe será possível ressarcir-se à custa de outrem quanto aqueles que, provindo de facto ilícito, sejam imputáveis a conduta culposa de terceiro.” (7)

A obrigação de indemnizar continua a ter como pressuposto fundamental, além da ilicitude do facto danoso, a culpa do agente, isto é, a responsabilidade da conduta deste em face das circunstâncias concretas do caso.

A culpa é um nexo de imputação que liga o facto ilícito à vontade do agente cujo conteúdo se traduz num juízo de censura dirigido ao agente por ter actuado de uma certa forma quando podia e devia tê-lo feito de modo diverso.

E é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias concretas de cada caso- art. 487º nº2 CC.

Em matéria de culpa, o nosso Código Civil consagra expressamente a tese da culpa em abstracto, ao prescrever no n.º 2 do art.º 487.º que, na falta de outro critério legal, ela é apreciada “pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”.

´Por seu turno, os arts. 798º, 562º e 563º do CC estabelecem quais os pressupostos da responsabilidade civil contratual ou obrigacional: o incumprimento do contrato; por acto imputável ao devedor(culpa); do qual resultem danos; havendo nexo de causalidade entre o incumprimento e os danos.

O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor (art. 798º CPC), sendo que, para se apurar da culpa compara-se a conduta do agente com o que teria, nas mesmas circunstâncias externas, um bonus pater familias.

Na responsabilidade contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua (art. 799º nº 1 do CPC).

Provado o incumprimento contratual pelo credor, cuja prova lhe incumbe (art. 342º nº 1 do CCivil), presume-se que esse incumprimento é imputável ao devedor (art. 799º nº 1 do CCivil).

Há, pois, uma presunção legal iuris tantum de culpa do devedor no incumprimento obrigacional. Ao credor basta provar a celebração de um contrato, o objecto do mesmo e o incumprimento da obrigação.

Recordemos que a Apelante, embora imputasse responsabilidade civil de natureza contratual aos Apelados, arredada está tal tipo de responsabilidade uma vez que não ficou demonstrado que o fogo de artifício que o lesado manuseava e lançava no momento do sinistro fora produzido e comercializado pela Apelada A..., Lda, nem que o mesmo tenha sido vendido à irmã do lesado por qualquer um dos Apelados ou que estes tenham prestado qualquer serviço relativo ao lançamento do fogo de artifício.

De todo o modo, nesse cenário, incumbiria à Apelante demonstrar que tinha havido cumprimento defeituoso do contrato de compra e venda por parte de algum dos Apelados- artefacto pirotécnico e/ou tubo propulsor com defeito- bem como o nexo de causalidade entre ele e os danos sofridos pela vítima, não resultando dos autos que tenha havido alguma intervenção de algum dos Apelados no fabrico ou na venda do fogo de artifício que vitimou o filho da Apelante, muito menos que o eventual fabrico ou venda daquele concreto artefacto pirotécnico tenha sido a causa adequada das lesões sofridas pela vítima quando procedia ao seu lançamento.

Por assim ser, também não se pode afirmar que algum dos Apelados tenha violado deveres de informação sobre regras de montagem ou segurança.

Desconhecendo-se quem fabricou e quem vendeu o fogo de artifício que vitimou o filho da Apelante, podendo bem ser contrafeito, tendo sido utilizado numa festa sem terem sido cumpridos os procedimentos de segurança e as necessárias comunicações às autoridades respectivas (desde logo sem licença para tal porque estava proibido naquela altura de pandemia), não podemos afirmar que os Apelados estivessem obrigados ao cumprimento de qualquer plano de montagem, indicação de zona de lançamento, distâncias de segurança, colocação de meios técnicos e humanos para proceder ao lançamento em segurança.

O que efectivamente sabemos é que o lançamento foi organizado por um pequeno grupo de populares, entre eles a irmã da vítima e, que foi a vítima quem se ofereceu e insistiu para lançar o fogo de artifício, estando devidamente credenciado para o efeito.

No caso sub judice, a Apelante para além de ter alegado na petição inicial que o fogo de artifício que o filho lançava no momento em que foi atingido fora vendido pelos Apelados e fabricado pela Apelada, também lhes atribuiu responsabilidade fazendo alusão ao regime do n.º 2 do art.º 493.º do Código Civil.

Deste modo, à luz da pretensão formulada pela Apelante e dos fundamentos alegados como causa de pedir, quer se estivesse no âmbito da responsabilidade contratual (ou obrigacional), quer no âmbito da responsabilidade emergente do art. 493º nº 2 do CCivil, recairia sobre os Apelados uma presunção de culpa (ou de culpa e de ilicitude neste último caso como defende alguma Doutrina, conforme se fará alusão) que teria de ser por aqueles ilidida.

Relativamente à responsabilidade contratual dos Apelados, a Apelante desde logo não logrou provar, conforme lhe competia, que algum vínculo contratual existira entre a vítima e os Apelados, ou mesmo entre o grupo organizador do lançamento do fogo de artifício (vulgo comissão de festas) e os Apelados, pelo que, como vimos, sempre soçobraria a pretensão á luz deste tipo de responsabilidade, sendo irrelevante a presunção de culpa invocada na falha daquele outro pressuposto.

Não obstante, a Apelante centrou a sua pretensão indemnizatória na aplicabilidade do disposto no art. 493º nº 2 do CC, imputando aos Apelados a prática de actividade perigosa.

O art. 493º nº 2 do CC- sob a epígrafe Danos Causados por coisas, animais ou actividades- dispõe que:

“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”

Independentemente da qualificação da presunção ali consagrada, de culpa (Antunes Varela, Direito das Obrigações, Volume I, 10.ª edição, 2000, págs. 594 e seg., Mário Júlio d Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12.ª edição, pág. 588, e, entre outros, os Ac STJ de 05/07/2012, Proc. n.º 1451/07.5TBGRD.C1.S1, de 28/10/2014, proc. n.º 1593/07.7TBPVZ.P1.S1 e de 09/07/2015, Proc. n.º 385/2002.E1.S1, de 15/09/2016, Proc. nº 492/10.0TBBAO.P1.S1, www.dgsi.pt.) ou simultaneamente de ilicitude e culpa (Mafalda Miranda Barbosa, Liberdade vs Responsabilidade: A precaução como fundamento da interpretação delitual, 2006, pág. 377; António Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil, Vol. VIII – Direito das Obrigações, 2014, pág. 589, e o Ac STJ de 13/03/2007, Proc. n.º 07A96), exige-se que quem exerce ou beneficia do exercício de uma actividade perigosa faça prova de que “empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim” de prevenir os danos, ou seja, de que agiu diligentemente, afastando essa presunção (neste sentido acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25/03/2010, Proc. nº 428/1999.P1.S1, de 30/11/2010, Proc. n.º 1166/04.6TBLSD.P1.S1, de 28/06/2012, Proc. n.º 1894/06.1TBOVR.C1.S1, de 18/09/2012, Proc. n.º 498/08.9TBSTS.P1.S, de 13/02/2014, Proc. n.º 131/10.9TBPTB.G1.E1, de 17/06/2014, Proc. n.º 112/07.0TBCMN.G1.S1, www.dgsi.pt).

O que determina a qualificação de uma atividade como perigosa é a sua especial aptidão para produzir danos, o que resultará da sua própria natureza ou da natureza dos meios empregados e só poderá ser apurado face às circunstâncias do caso concreto.

Almeida Costa defende que a atividade perigosa deve tratar-se de atividade que, mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.(8)

Por seu turno, Vaz Serra define actividades perigosas como as “que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras atividades”.(9)

O que determinará, assim, a qualificação de uma atividade como perigosa será a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão que há-de resultar da sua própria natureza ou da natureza dos meios utilizados.

A este propósito podemos ler do Ac STJ de 17/5/2017:

A responsabilidade civil pressupõe, em regra, a culpa do agente por dolo ou mera negligência, incidindo sobre o lesado o ónus de provar a culpa (artigos 483º e 487º do Código Civil).

Ciente de que em muitos casos essa prova pode ser difícil, o legislador estabeleceu situações de inversão do ónus da prova, em que a responsabilidade continua a depender da culpa do agente, mas essa culpa presume-se.

Um desses casos é precisamente o exercício de actividade tida por perigosa pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados (artigo 493º, n.º 2, do Código Civil).

A lei não indica, porém, um elenco de actividades que devam ser qualificadas como perigosas para efeitos dessa norma e também não fornece um critério em função da qual se deva afirmar a perigosidade da actividade, esclarecendo apenas que, para o efeito, tanto releva a natureza da própria actividade como a natureza dos meios utilizados.

A perigosidade é apurada caso a caso, em função das características casuísticas da actividade que gerou os danos, da forma e do contexto em que ela é exercida. Trata-se afinal de um conceito indeterminado e amplo a preencher pelo intérprete e aplicador da norma na solução do caso concreto, o que deve ser feito tendo por base a «directriz genérica» indicada pelo legislador.

Deve ser considerada perigosa a actividade que possui uma especial aptidão produtora de danos, um perigo especial, uma maior susceptibilidade ou aptidão para provocar lesões de gravidade e mais frequentes.

A actividade perigosa, geradora de culpa presumida, é todo o processo construtivo, globalmente levado a efeito com determinado meio dotado de elevada potencialidade para causar danos - escavações, abertura de vala, remoção de inertes, elevação e transporte de cargas (manilhas) – e não apenas cada uma dessas operações, isolada e atomisticamente considerada.” (10)

A actividade de fabrico, venda, manuseamento e lançamento de artigos pirotécnicos, de foguetes ou fogo de artifício, tem sido recorrentemente considerada uma actividade perigosa, quer pela Doutrina (entre outros, A. Varela, Das Obrigações em geral , Vol. I, 8.ª edição, Almedina, 1994, págs. 605/606; Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12.ª Edição Revista e Actualizada, 7.ª Reimpressão, Almedina, 2019, págs. 587/589 e Luiz Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume I, 13.ª Edição, Almedina, 2016, pág. 293, nota 721), quer pela Jurisprudência (entre outros, Ac RP de 17/3/2014 proferido no Proc. Nº 1593/07 7TBPVZ.P1; Ac RP de 13/6/2019, proferido no Proc. Nº 3411/17 .9T8PNF.P1; Ac STJ de 7/3/2017, proferido no Proc. Nº 6091/03.5TVLSB.L1.S1; Ac STJ de 28/10/2014, proferido no Proc. Nº 1593/07.7TBPVZ.P1.S1; Ac STJ de 13/2/2014, proferido no Proc. Nº 131/10.9TBPTB.G1.S1 e Ac STJ de 5/7/2012, proferido no Proc. Nº 1451/07.5TBGRD.C1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

“(…) embora a perigosidade seja, em regra, matéria a apreciar casuisticamente, existem algumas actividades que o são inequivocamente, levando mesmo o Estado a regulamentá-las em termos de minorar o perigo.

Assim é, quanto ao lançamento e manipulação de fogo-de-artifício regulamentado pelo Decreto-Lei n.º 376/84, de 30 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 474/88, de 22 de Dezembro, ao qual se seguiu o Decreto-Lei n.º 303/90, de 27 de Setembro e o Decreto-Lei n.º 295/94, de 25 de Outubro (a acolher a Directiva n.º 93/15/CEE do Conselho de 5 de Abril) e as exaustivas “instruções” da Direcção Nacional da PSP (aprovadas em 20 de Julho de 2007) tudo apontando para a natureza perigosa da actividade.”(11)

Ainda assim apenas se verificará uma mera presunção de culpa e/ou de ilicitude a onerar quem exerce tal actividade e no exercício da mesma cause danos, não se estando perante uma responsabilidade objectiva tout court.

Tal como decidido no Ac RP de 14/5/2020, “Embora o artº 493º CC (nºs 1 e 2) abra uma excepção à regra do n.º 1 do art. 487, não se altera, contudo, o princípio do art. 483º de que a responsabilidade depende de culpa, pelo que se configura ainda uma situação de responsabilidade delitual.

Mesmo havendo presunção de culpa, é o lesado que tem que demonstrar a verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos: o facto, a sua ilicitude, o dano, o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.”(12)

Neste mesmo sentido, entre outros, entende Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa, que no nº 2 do art. 493º do CC “estamos diante de presunções de culpa e não da consagração de hipóteses de responsabilidade objectiva.

(…) A definição de actividade perigosa, para efeitos do nº 2 do art. 493º não é oferecida pelo legislador, cabendo ao julgador concretizar o conceito em face dos casos decidendi. A perigosidade de uma actividade deve aferir-se segundo as regras da experiência. É perigosa uma actividade que, segundo aquelas regras, envolve uma grande propensão para ocorrência de danos. Note-se, ademais, que a perigosidade deve ser entendida objectivamente, deixando-se de lado meros temores pessoais de uma potencial vítima. Além do mais, se considerarmos que todos os comportamentos, actuações e objectos são potencialmente perigosos, deve ser por referência às circunstâncias do caso decidendum que se qualifica o carácter perigoso ou não da actuação.

(…) Na interpretação do perigo, e atenta a natureza arriscada das sociedades hodiernas, há que tratar-se de um especial perigo- um risco que ultrapasse o limiar da normalidade.”(13)

Esta mesma Autora, numa outra obra sua, refere também que, “não basta a causação do dano no quadro do exercício de uma actividade tipificadamente tida como perigosa. Antes se exige uma imputação objectiva do evento danoso a um determinado sujeito, que é identificado segundo os critérios predispostos pelo legislador para o efeito, em homenagem à ideia de tipicidade que acompanha toda a responsabilidade pelo risco.

(…) Acontece que há determinadas actividades que, pela sua natureza, permitem olhar para a assunção do risco a montante. Assim, poderia ter sido opção do legislador considerar que qualquer acção-tipificada- que comportasse um aumento exponencial do perigo/risco prescindiria da aferição da culpa para dar lugar à responsabilidade. Não foi, porém, essa a solução consagrada, como bem se denotará pela presença do art. 493º CC.

(…) Em primeiro lugar, somos conduzidos a uma ideia de perigosidade que permite esboçar- com contornos esfumados -uma esfera de risco/responsabilidade antes de haver qualquer acção por parte do putativo lesante. Isso justifica, aliás, a presunção de culpa a que somos conduzidos pela intencionalidade problemática da norma. Contudo, tal não nos condena à confusão conceptual com a responsabilidade objectiva. É que ali, contrariamente ao que sucede nesta, o sujeito tem a possibilidade de provar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir o dano.”(14)

A este propósito, cita-se jurisprudência nesse mesmo sentido, que incidiu precisamente sobre um caso de lançamento de fogo de artifício:

«A inversão do ónus da prova, ou seja, a presunção de culpa por parte de quem exerce uma atividade perigosa, consagrada pelo art. 493.°, n.° 2, do CC, não altera o princípio matricial de que a responsabilidade depende da culpa, salvo nos casos especificados na lei, portanto se trata de responsabilidade delitual e não de responsabilidade pelo risco ou objetiva, agravando o dever normal de diligência, não bastando, para afastar a responsabilidade, a prova de ter agido sem culpa, sendo necessário demonstrar que se adotaram todas as providências destinadas a evitar o dano.

E as providências a adotar pelo agente, idóneas a evitar os danos são ditadas pelas particulares normas técnicas ou legislativas inerentes às especiais atividades, ou as regras da experiência comum.»(15)

Porém, como nos parece evidente, para responsabilizar alguém que exerce uma actividade perigosa, será primordial que esse alguém cause danos a outrem no exercício dessa actividade perigosa (nexo de causalidade).

Tal como se decidiu no Ac RP de 8/2/2021, “O artigo 493, n.º 2 do CC estabelece uma presunção de culpa, mas não uma presunção de causalidade. Sempre cabe ao lesado demonstrar a ocorrência de uma ação ou omissão do lesante que afete o seu direito ou um interesse protegido.”(16)

Isto para frisar que, independentemente da insistência que a Apelante colocou, em sede deste recurso, na questão da presunção de culpa que alegadamente onerava os Apelados, esqueceu-se que sobre ela recaía o ónus de prova que os danos sofridos pelo lesado haviam sido causados pelos Apelados (por acção ou omissão) no exercício de uma actividade perigosa e, isso não ficou demonstrado, até porque, como vimos, não há um único facto que demonstre uma acção ou omissão por parte dos Apelados causadora da morte do filho da Apelante.

Quem organizou os festejos e decidiu que seria lançado fogo de artifício não contratou qualquer dos Apelados para o efeito, não está demonstrado que lhes tenha sido comprado aquele fogo de artifício ou que o mesmo tenha sido fabricado pela Apelada, tendo sido a própria vítima a prontificar-se a lançar o fogo de artificio, assumindo a responsabilidade e os deveres próprios de uma actividade perigosa- o manuseamento e lançamento do fogo de artifício.

É caso para dizer que a própria vítima, no momento do sinistro, estava a executar uma actividade perigosa, potenciadora de danos quer para terceiros, quer para si próprio.

Ora, ainda que por hipótese estivessem demonstrados factos que permitissem afirmar que o lesado sofrera danos causados pelos Apelados no exercício de uma actividade perigosa ( o que não aconteceu) e, nessa hipótese a Apelante pudesse basear a responsabilidade dos Apelados na presunção de culpa do art. 493º nº 2 do CPC, segundo o art. 570º nº 2 do CC, “se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.”

P. Lima e A. Varela defendem que, “a culpa deve ser apreciada in abstracto, ou seja, em atenção à diligência de um bom pai de família e não à diligência normal do causador do dano”. E acrescentam que, “mandando atender às circunstâncias de cada caso, a lei quer apenas dizer que a diligência relevante para a determinação da culpa é a que um homem normal (um bom pai de família) teria em face do circunstancialismo próprio do caso concreto. A referência expressiva ao bom pai de família acentua mais a nota ética ou deontológica do bom cidadão (do bonus cives) do que o critério puramente estatístico do homem médio. Quer isto significar que o julgador não está vinculado às práticas de desleixo, de desmazelo ou de incúria, que porventura se tenham generalizado, se outra for a conduta exigível dos homens de boa formação e de são procedimento.”(17)

Para Menezes Cordeiro, “A culpa pode assim ser definida como o juízo de censura ao agente por ter adoptado a conduta que adoptou, quando de acordo com o comando legal estaria obrigado a adoptar conduta diferente. Deve, por isso, ser entendida em sentido normativo como a omissão de diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe. Nestes termos, o juízo de culpa representa um desvalor atribuído pela ordem jurídica ao facto voluntário do agente, que é visto como axiologicamente reprovável”(18)

Em suma, age com culpa quem, pelas suas capacidades e atentas as circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo.

A esse propósito, consta da matéria de facto dada como provada que, no dia 12 de abril de 2020, dia de Páscoa, cerca das 00,00 horas, DD, foi lançar fogo-de-artifício no logradouro do salão paroquial da freguesia ..., do município de Amarante, tendo, para o efeito, manuseado os artefactos, colocando os tubos propulsores no solo, estabilizando-os, colocando as balonas dentro dos tubos.

Quando o DD se preparava para lançar a balona, decide debruçar o seu corpo sobre o engenho, no preciso momento em que a balona subia pelo tubo propulsor, fazendo com que a dita balona embatesse no seu corpo, o que lhe provocou lesões no tronco, perfurando e desfazendo o tórax, sobre o lado esquerdo e amputando o braço do mesmo lado, que com a mão foi projetado, dilacerado, bem como, vários pedaços do corpo, que ficaram a vários metros de distância do corpo, o que lhe provocou a sua morte imediata.

Lamentavelmente, neste caso concreto, mesmo que se presumisse a culpa dos Apelados, o que não se concede, aquela cederia perante a demonstração de que a vítima agira com culpa e, que não fora o seu acto descuidado, imprevidente e violador das regras de segurança do lançamento de fogo de artifício, não teria sofrido as lesões que lhe determinaram a morte.

Houve da parte do lesado uma omissão de diligência exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe, a que um homem normal (um bom pai de família) teria em face do circunstancialismo próprio do caso concreto, uma vez que, em face das circunstâncias concretas o lesado podia e devia ter agido de outro modo, respeitando as mais elementares regras de segurança que o impediam de se debruçar sobre o tubo propulsor do fogo de artifício, colocando-se na mira do artefacto pirotécnico, para mais quando recebeu formação para manusear os artefactos, como colocá-los no lançador, como estabilizá-los no solo, a ler sempre as instruções específicas de manuseamento do produto e a verificar as condições atmosféricas e, foi ele próprio quem tomou a iniciativa de se encarregar de lançar o fogo de artifício, tendo-se autointitulado pessoa experiente e credenciada para o efeito.

Sem dúvida um acidente trágico, a todos os níveis lamentável, mas que, em bom rigor não pode ser imputado a nenhum dos Apelados mas à própria vítima que sucumbiu quando estava a praticar, por iniciativa própria, uma actividade perigosa, pela sua própria natureza e pelos meios empregues, que exigia rigor e segurança no manuseamento e lançamento de fogo de artifício.

Como já foi decidido no Ac RP de 13/6/2019, “provando-se que o acidente em causa se ficou a dever à total negligência da vítima e não à perigosidade e instabilidade das substâncias explosivas e ao risco inerente à sua utilização, foi correcta a decisão de absolver a ré, seguradora da empresa de pirotecnia dos pedidos que contra si foram formulados pelos autores.

Quando for ilidida a presunção estabelecida, deixa o presumível culposo de responder pelo resultado danoso que da mesma resulta.”(19)

Em jeito de conclusão, entendemos que não ficou provado que os Apelados tenham causado a morte do filho da Apelante, por acção ou omissão, no exercício da actividade perigosa de pirotecnia a que habitualmente se dedicam, tendo-se devido o sinistro a culpa do próprio lesado, assim se confirmando a decisão recorrida.

V. DECISÃO:

Em razão do antes exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Apelante/Autora, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da Apelante, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

Notifique.

Porto, 12 de Julho de 2023

Maria da Luz Seabra

Artur Dionísio Oliveira

Maria Eiró

(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)

(1) F. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 147 e A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, pág. 92-93.

(2) Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência

(3) Código Civil Anotado, Vol. I, Ana Prata (Coord), 2017, pág. 433-434

(4) Comentário ao Código Civil, Parte Geral, UCP, pág. 824-825

(5) Neste sentido, entre outros, Almeida Costa, Direito das Obrigações, p.446

(6) António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, tomo III, 2010, p. 451

(7) A. Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, p. 590.

(8) Direito das Obrigações, 11ª ed., págs. 585/6

(9) BMJ, nº 85, pág. 378

(10) Proc. nº 1506/11.1TBOAZ.P1.S1, www.dgsi.pt

(11) Ac STJ de 28/10/2014, Proc. Nº 1593/07.7TBPVZ.P1.S1, www.dgsi.pt

(12) Proc. Nº 966/18.4T8VFR.P1, www.dgsi.pt

(13) Lições de Responsabilidade Civil, Principia, p. 242/244

(14) Estudos a Propósito da Responsabilidade Objectiva, p. 83, 108 e 118

(15) Ac STJ de 7/3/2017, Proc. nº 6091/03.5TVLSB.L1.S1, www.dgsi.pt

(16) Proc. Nº 9754/17.4T8PRT.P1, www.dgsi.pt

(17) Código Civil Anotado, Vol. I, p.462

(18) Das Obrigações, 1.º Vol., pág. 308

(19) Proc. Nº 3411/17.9T8PNF.P1, www.dgsi.pt