0949/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Anulada a adjudicação de empreitada por falta de audiência prévia na exclusão de uma proposta, haveria que retomar o procedimento concursal superando a ilegalidade detectada;

II- Se não é já possível retomar o procedimento por a empreitada se mostrar totalmente executada, o concorrente que obteve a anulação tem direito a uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória lhe teria proporcionado.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A………, posteriormente substituída pela Massa Falida de A………, intentou em 2002, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, acção declarativa de responsabilidade civil extracontratual, sob a forma ordinária, contra o Estado Português, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de 271.809.177$00 (€1 355 778,46), acrescida de juros legais a partir da citação, em razão dos prejuízos sofridos por ter sido ilegalmente preterida no âmbito do concurso público para execução de empreitada de construção do lanço de estrada «IP5 – Pirâmides/Barra».

1.2. Por sentença do TAC de Lisboa de 30 de Janeiro de 2012 (fls. 1641 e segts.), a acção foi julgada parcialmente procedente, sendo o Estado condenado ao pagamento da quantia de € 511.338,99, acrescida de juros legais a partir da citação.

1.3. O Estado Português interpõe o presente recurso jurisdicional, concluindo nas respectivas alegações:

«1. Está em causa a responsabilidade do Estado por acto administrativo anulado e impossibilidade de execução do julgado anulatório.

2. A procedência de uma acção de responsabilidade civil por facto ilícito, mesmo nestes casos, exige a demonstração dos elementos constitutivos de tal responsabilidade, isto é: o facto, a culpa, o dano, o nexo da causalidade.

3. A falta de audiência prévia que vicia o acto de adjudicação de uma obra e que por isso é anulado, apenas é idóneo para suportar o pedido de indemnização daqueles danos que para o destinatário do acto decorram da falta da sua audição.

4. A única ilegalidade julgada verificada no acto em que vem filiada a responsabilidade (preterição do dever de audiência) não tem potencialidade para alicerçar causalmente o pedido de indemnização formulado por lhe faltar a demonstração do seu carácter lesivo no âmbito de algum interesse substantivo protegido pela norma violada.

5. Nem toda a ilegalidade implica ilicitude, para efeitos indemnizatórios e no caso, estamos perante uma das ilegalidades veniais que, sob pena de um perigoso empobrecimento do património público, não podem dar origem a responsabilidade pois, da factualidade relevante nada se extrai no sentido de considerar como provado o elemento ilicitude.

6. Para que haja obrigação de indemnizar é necessário que exista um nexo de causalidade entre o facto (ilícito e culposo) e o dano a apurar segundo a teoria da causalidade adequada consagrada no artº 563º do CC.

7. A preterição da formalidade (audição prévia) não permite estabelecer qualquer conexão automática, em termos de causalidade adequada, entre o facto ilícito que vicia o procedimento e os alegados danos.

8. Anulada a adjudicação, a A. só teria direito a indemnização por danos eventualmente decorrentes do acto anulado se provasse que a sua proposta era a melhor e que se não fosse a omissão da formalidade a obra ter-lhe-ia sido adjudicada.

9. Ora, o facto provado nº 46: Tendo em conta a proposta da A. e as dos demais concorrentes e o critério de adjudicação, a empreitada poderia ter sido adjudicada à A, não passando de mera hipótese, não confere qualquer direito a reparação.

10. Pode-se ponderar a questão enquanto perda de oportunidade, no pressuposto de que esta será em si um bem indemnizável – houve o afastamento ilegal de um concurso, perdendo a A. oportunidade de nele poder obter resultado favorável, com repercussão remuneratória.

11. Para tal é necessário demonstrar a existência de uma situação vantajosa do concorrente que se perdeu, o que no caso não se verifica, uma vez que não se provou que a A. estava investida de uma oportunidade real de ganhar o concurso, mas tão só de uma mera expectativa que não pode ser considerada como um bem em si mesmo, como um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia.

12. Destarte não há nexo de causalidade entre o acto da administração anulado por vício de forma e o dano da A., também do ponto de vista de perda de chance porquanto mesmo que o acto não fosse ilegal a A. não tinha uma posição de tal modo vantajosa correspondente a uma oportunidade real de vir a ser a adjudicatária que só por causa da ilegalidade de procedimento se inutilizou.

13. Dos factos provados conclui-se, sem esforço, que a impossibilidade de execução não determinou nenhuma perda adicional para a A., mas antes que com a repetição do acto, ouvindo a A. antes da adjudicação para justificar o preço demasiado baixo, verificar-se-ia na mesma a sua exclusão.

14. Basta atentar nos factos provados quanto à fragilidade da posição da A., donde resulta que decidiu por sua conta e risco instalar-se em Portugal e candidatar-se aos concursos de adjudicação de obras públicas, apresentando propostas em vários concursos, não tendo ganho nenhum deles, tendo os seus preços sido sempre considerados demasiado baixos e, no caso, justificados com base em factos inverídicos/irreais.

15. Considerando como fez o tribunal a quo, embora sem suporte factual nem legal, que a A. tinha fortes condições para ser a vencedora do concurso, a indemnização não pode corresponder de forma automática a uma percentagem do valor da proposta apresentada pela A, como no caso se decidiu fixar em 5%, porque, neste domínio da indemnização por perda de oportunidade trata-se tão só da fixação, através de um juízo de equidade, da compensação devida pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução de sentença teria proporcionado.

16. Assim o montante indemnizatório não pode basear-se automaticamente no lucro líquido que a A. obteria se a obra lhe fosse adjudicada, podendo esse apenas servir de um factor a ponderar na equação do juízo de equidade, mormente no valor ilíquido da proposta apresentada, como decidiu o tribunal.

17. Fazendo-se o cálculo da indemnização pela perda de chance com recurso às regras da equidade, nos termos do artº 566º, nº 3, do Código Civil, o valor da indemnização mostra-se excessivo pois não pode corresponder ao valor que a adjudicação da obra poderia vir a proporcionar à A, nem a uma percentagem do valor da proposta.

18. Atentos os factos provados a A. apresentou uma proposta para execução da obra no valor de 2.050.285.292$00, sendo 1.778.476.115$00 correspondente aos custos da execução e a diferença, no valor de 271.809.177$00 (€1.355.778,46), correspondente ao lucro que teria se a executasse.

19. O juízo de equidade deveria ter tido em conta o número de concorrentes admitidos e com possibilidade abstracta de ganhar, o tempo decorrido, o valor dos lucros cessantes fixados na matéria de facto para a hipótese de a A. ser a adjudicatária e não o valor de proposta apresentada pela A., como calculou a sentença recorrida.

20. Sem fundamentar, o tribunal fixou em 20% a margem de incerteza quanto à qualidade da futura adjudicação e a indemnização em 102.514.264$60 (€511.338,99) tendo considerado para tal a percentagem de 5% do valor da proposta apresentada pela A., em vez do valor do lucro que esta obteria se executasse a obra, sem atender ao desconto dos custos da execução.

21. Deste modo fixou um montante indemnizatório correspondente a quase 50% do lucro que a A. teria se executasse a obra, o que é manifestamente exagerado e não tem fundamentação enquadrável nos factos provados, aos quais o juízo de equidade não pode ser alheio.

22. Tendo em atenção que a probabilidade da A. ganhar o concurso não era maior que a dos outros concorrentes, pelo contrário era mínima pois até estaria em situação desvantajosa perante aqueles, porque apresentava o mesmo prazo mas o preço não fora cabalmente justificado, mesmo após a prova efectuada nesta acção, baseando-se mesmo em factos irreais, então poderia se situar essa possibilidade em 5%, mas com referência ao valor diferencial de 271.809.177$00 (€1.355.778,46) entre o valor da proposta e o custo de execução da obra que a A. indicou, pelo que a indemnização nunca poderia ser superior a €67.788,92 (5% de €1.355.778,46).

23. Considerando a sentença que é devida uma indemnização que fixou de acordo com o juízo de equidade, não são devidos juros desde a data da citação, como se decidiu, uma vez que não se mostram verificados os pressupostos legais do art.º 805º nº 3 do Código Civil para constituir o Estado em mora a partir daquela data.

24. Isto porque o quantum indemnizatório não era líquido à data da instauração da acção, teve que ser fixada pelo tribunal, não sendo a mora imputável ao devedor, nos termos do artº 804º nº 2 do CC.

25. Só com o trânsito em julgado da sentença que reconheceu e liquidou a indemnização devida à A. é que serão devidos juros, até porque, a fixação da indemnização com base em Juízo de equidade tem implicitamente em conta o factor tempo decorrido até àquele momento em que se fixa a indemnização.

26. Tal é o regime que resulta do Acórdão de fixação de jurisprudência, n.º 4/2002, de 9-5-2002, no sentido de que “sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado (como foi o caso neste processo), nos termos do n.º 2 do artigo 566.º do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805.º, n.º 3 (interpretado restritivamente), e 806.º, n.º 1, também do Código Civil, a partir da decisão actualizadora, e não a partir da citação” – D.R. I-A, n.º 146, de 27-06-2002 – e que não foi observado no caso em apreço, como deveria.

27. Pelo exposto a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que absolva o Réu Estado do pedido por não se mostrarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil extra contratual, ou, caso, assim não se entenda, que fixe a indemnização em valor não superior a €67.788,92, mediante juízo de equidade que não descure os factos provados quanto à fraca probabilidade de a A. ganhar o concurso e que, consequentemente, determine que os juros se vençam a partir de tal condenação».

1.4. A Autora contra-alegou, concluindo:

«- Objecto do recurso

A. O presente recurso carece em absoluto de qualquer fundamento, pelo que deverá ser julgado totalmente improcedente;

B. Atendendo à natureza especial da presente acção de indemnização, não se torna necessário averiguar nesta sede aquilo que já foi demonstrado nos autos anulatórios e nos autos executivos e que, além do mais, decorre directa e expressamente da lei aplicável;

C. Conjuntamente com o acto lícito de inexecução do Acórdão Anulatório, o acto ilegal anulado constitui o acto ilícito pressuposto da responsabilidade civil relevante para os presentes autos, importando apenas averiguar do quantum indemnizatório i.e. da existência dos prejuízos causados pelo acto anulado e pela inexecução do julgado anulatório;

D. No Acórdão executório relevante para os presentes autos, o STA delimitou, em conformidade com a lei aplicável, o objecto e âmbito da acção de indemnização em causa: indagação da matéria de facto para (i) decidir se a adjudicação da empreitada deveria ter cabido à requerente e (ii) para determinar e quantificar os danos emergentes e lucros cessantes causados pelo acto anulado e pela inexecução do julgado anulatório;

E. Não deverá, assim, este Venerando Tribunal conhecer da matéria tratada nas conclusões 3. a 5. das alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente, por que se trata de uma questão nova não suscitada adequadamente no Tribunal recorrido nos termos previstos no art. 489º do CPC, aplicável ex vi art. 72º, nº 1 da LPTA, que não é de conhecimento oficioso, e que além do mais já se encontra decidida com trânsito em julgado e com força de caso julgado, material e formal, quer pelo Acórdão Anulatório, quer pelo Acórdão Executório, como bem se decidiu na sentença recorrida;

F. Mas, caso assim se não entenda, o que não se concede e só por cautela de patrocínio se equaciona, ainda assim deverá a referida questão da (i)licitude do acto anulado ser julgada inteiramente improcedente, atenta a sua total falta de fundamento legal;

G. Como bem se decidiu na sentença recorrida, no caso em apreço mostram-se preenchidos os requisitos da ilicitude e culpa relativamente ao pedido indemnizatório que tem como causa de pedir a anulação do acto impugnado;

H. A presente acção é uma acção de responsabilidade civil extracontratual especial, que tem por objecto e âmbito exclusivos a determinação do quantum indemnizatório, dado que a mesma foi proposta nos termos previstos no art. 10º, nº 4 do DL 256-A/77, de 17 de Junho, ou seja, trata-se de uma acção cuja propositura foi terminada por decisão judicial, proferida no âmbito de um processo de execução de acórdão anulatório;

I. Resulta, assim, do DL 256-A/77, em particular dos seus arts. 7º e 10º, que o objecto da acção de indemnização proposta nos termos previstos no art. 10º, nº 4 do DL nº 256-A/77, é tão somente a fixação de indemnização dos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença e da inexecução desta por causa legítima;

J. Os requisitos do facto ilícito e da culpa do lesante no que respeita ao acto anulado pela sentença foram objecto de demonstração em sede do respectivo recurso contencioso de anulação;

K. Os requisitos do facto lícito e da culpa do lesante no que se refere à inexecução da sentença anulatória por causa legítima de inexecução foram, por sua vez, objecto de demonstração no subsequente processo de execução da sentença anulatória;

L. Quanto ao pedido de reparação dos danos emergentes da inexecução do julgado anulatório por impossibilidade, é dispensada a prova de outros requisitos que não sejam a existência de danos e do nexo de causalidade entre os mesmos e tal causa de inexecução, por se tratar de responsabilidade objectiva;

M. Estas conclusões decorrem, para além do mais, da autoridade do caso julgado formados no recurso contencioso de anulação e no respectivo processo de execução de julgado;

N. Decidiu bem o Tribunal a quo na sentença recorrida quando considerou que foi demonstrada pela Autora a existência de danos e bem assim a existência de nexo de causalidade entre os danos e os factos ilícito e lícito em causa nos autos;

O. Conforme constitui entendimento da jurisprudência, quando se puder afirmar que se o acórdão anulatório tivesse sido executado e, portanto, se o concurso tivesse prosseguido, a autora sairia necessariamente ou, pelo menos, provavelmente vitoriosa do mesmo, sendo-lhe adjudicada a obra, ter-se-á de concluir que a autora tem direito a ser indemnizada pelos danos emergentes e lucros cessantes daí decorrentes, nestes se incluindo o ganho ou lucro que obteria com a execução da obra em causa, como é o caso dos presentes autos;

P. Após a indagação e prova da matéria de facto, o Tribunal a quo decidiu – e bem – que a adjudicação da empreitada poderia, com forte grau de probabilidade, ter cabido à Autora e (ii) determinou e quantificou os prejuízos causados pelo acto anulado e pela inexecução do julgado anulatório;

Q. A obrigação de indemnizar abrange tanto os danos emergentes, ou seja, a diminuição de valores já existentes no património do lesado, como os lucros cessantes, isto é, os benefícios que o lesado deixa de obter como consequência da prática do facto ilícito (art. 564º do Código Civil), segundo um nexo de causalidade;

R. Da teoria da causalidade adequada resultam importantes corolários: (i) a inversão do ónus da prova sobre a falta de adequação do facto como causa do dano; (ii) a desnecessidade do facto ser condição exclusiva do dano; (iii) a admissibilidade da causalidade indirecta; (iv) a natureza não necessariamente previsível do dano; (v) a relevância de todo o processo factual na determinação do nexo causal; e, por último, (vi) a irrelevância da causa virtual, quer positiva quer negativa;

S. Concluiu e bem o Tribunal a quo, na sentença recorrida, ao contrário do que erradamente alega o Recorrente, que é forçoso concluir-se não só pela existência de danos, como pela existência de danos indemnizáveis, i.e., danos relativamente aos quais existe um nexo de causalidade com o facto ilícito – o acto de adjudicação ilegal anulado –, e bem assim com o facto lícito da impossibilidade de execução da sentença anulatória;

T. Considerou o Tribunal a quo que ficou provado nos autos que, tendo em conta o critério de adjudicação, seja o constante do Programa do Concurso, seja o efectivamente seguido pela Entidade adjudicante e pela Comissão de Apreciação das propostas, a empreitada poderia – com forte grau de probabilidade – ter sido adjudicada à Autora, caso não tivesse sido praticado o acto de adjudicação ilegal anulado e caso tivesse sido possível executar a sentença anulatória, através da reconstituição da situação que existiria se não fosse o acto anulado;

U. Assim sendo, concluiu o Tribunal a quo, na sentença recorrida, que a A. ao ter sido ilegalmente excluída do concurso, ficou impedida da forte probabilidade de ser-lhe adjudicada a empreitada objecto do mesmo, com a consequente perda dos benefícios económicos que a execução da referida empreitada lhe traria, para além de todos os outros prejuízos que lhe foram causados;

V. Ao contrário do que erradamente alega o Recorrente, foi demonstrado nos autos pela Autora que se a Administração tivesse optado pela conduta alternativa legal o seu interesse final ou substantivo (adjudicação da obra em causa, por a sua proposta ser classificada em primeiro lugar) teria sido satisfeito, devendo assim estabelecer um nexo causal entre o acto anulado e os danos sofridos e reclamados pela A.;

W. Ou dito por outras palavras, foi demonstrado nos autos pela Autora, como se impunha, se não a certeza, pelo menos a fortíssima probabilidade de que a sua proposta seria a melhor e assim a adjudicatária, atendendo ao critério de adjudicação seguido pela Comissão, por ser a proposta de mais baixo preço e por ter as virtualidades e características necessárias a essa adjudicação, existindo assim o necessário nexo de causalidade entre o acto anulado e os danos provados, não tendo o Estado conseguido demonstrar o contrário;

X. O Tribunal a quo concluiu, assim, e bem, na sentença recorrida que, em face dos factos dados como provados, é possível concluir-se que se o acto anulado não tivesse sido praticado e se a sentença anulatória tivesse sido executada e, portanto, se o concurso tivesse prosseguido, com observância das regras legais, a A. muito provavelmente, vitoriosa do mesmo, sendo-lhe adjudicada a obra, tendo concluído igualmente que a adjudicação da obra traria à A. teria um benefício estimado por esta, no valor de € 1.355.778, 46 (ou seja, 271.809.177$00), valor esse que corresponderia à diferença entre o preço da proposta e o valor dos custos;

Y. Apesar de a Autora entender que ficou demonstrado nos autos o valor mínimo indemnizatório pelo que deveria o Estado ser condenado, entendeu, contudo, o Tribunal a quo que, apesar da prova produzida, e depois de fixar em 20% a margem de incerteza quanto à qualidade de futura adjudicatária da Autora, que não lhe era possível determinar o valor exacto dos danos causados à A. e que, por essa razão, não podia fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo, nos termos previstos no artigo 566º, n.º 3, do Código Civil, tendo fixado o mesmo em 5% do valor da proposta apresentada pela Autora;

Z. Em conformidade com o decidido, o Tribunal a quo condenou o R. Estado no pagamento à Autora da quantia de € 511 338,99, acrescida de juros legais a partir da citação. Ou seja, os juros legais contados desde a citação integram-se na indemnização que foi fixada pelo Tribunal a quo, sendo certo que o valor fixado pelo Tribunal a quo não resulta de um cálculo actualizado.

AA. Em qualquer caso, sempre se dirá que, nos termos previstos no art. 805º, nº 3 do CC, no caso de responsabilidade por facto ilícito, mesmo quando o crédito for ilíquido, o devedor constitui-se em mora desde a citação;

BB. Em função dos factos provados e do direito aplicável, ao contrário do alegado pelo Recorrente o valor da indemnização atribuída à Autora não se afigura de todo em todo excessivo, mesmo tendo sido fixado com recurso a um juízo equitativo;

CC. Em função da total falta de fundamento, factual e legal, do presente recurso interposto pelo Recorrente, deverá o mesmo ser julgado totalmente improcedente, caso venha o mesmo a ser conhecido, no todo ou em parte, por este Venerando Tribunal, e consequentemente mantida a sentença recorrida;

Ampliação do Âmbito do Recurso

DD. Por uma questão de cautela de patrocínio, embora sem conceder, não pode a ora Recorrida deixar de requerer, nos termos previstos no nº 1 do art. 684º-A do CPC, aplicável ex vi arts. 1º e 102º ambos da LPTA, a ampliação do âmbito do recurso à parte da sentença recorrida em que foi decidido (i) fixar em 20% a margem de incerteza quanto à qualidade de futura adjudicatária da Autora; (ii) que não era possível ao Tribunal determinar o valor exacto dos danos causados à Autora; (iii) fixar a indemnização segundo a equidade; e (iv) fixar o juízo equitativo em 5% do valor da proposta apresentada pela Autora, ou seja, em €511 338,99;

EE. O critério de indemnização apresentado pela A. afigura-se adequado, pois, em face dos factos dados como provados, é possível afirmar-se e concluir-se que se a sentença anulatória tivesse sido executada e, portanto, se o concurso tivesse prosseguido, a A. sairia necessariamente ou, pelo menos, provavelmente vitoriosa do mesmo, sendo-lhe adjudicada a obra, pelo que não deveria o Tribunal ter fixado em 20% a margem de incerteza quanto à qualidade de futura adjudicatária da Autora, uma vez que o que se provou existir foi uma margem de certeza;

FF. Ora, se lhe tivesse sido adjudicada a obra, a A. teria tido um benefício mínimo no valor de € 1.355.778, 46 (ou seja, 271.809.177$00), valor esse que corresponderia à diferença entre o preço da proposta e o valor dos custos,

GG. Nestes termos, entende a A. que ficou demonstrado nos autos o valor mínimo indemnizatório peticionado pela A., pelo que deveria o Estado ter sido condenado no pagamento integral do mesmo, uma vez que era possível ao Tribunal determinar o valor exacto dos danos causados à Autora, não havendo necessidade de a indemnização ser fixada segundo a equidade;

HH. Ao não o ter feito, o Tribunal a quo violou o disposto nos nºs 1 e 2 do art. 566º do Código Civil;

II. Mas mesmo fixando-se a indemnização através da formulação de um juízo equitativo, ainda assim deveria o Tribunal ter chegado à mesma conclusão e condenar o Estado pelo menos no valor mínimo peticionado e não fixar o juízo equitativo em 5% do valor da proposta apresentada pela Autora, uma vez que no processo de determinação do quantum indemnizatório devem ser ponderados, como referenciais de cálculo, por um lado, a vantagem económica final que a oportunidade poderia propiciar e, por outro lado, a probabilidade que o lesado teria de a alcançar;

JJ. Ora, nos presentes autos não apenas ficou provado a vantagem económica final que a oportunidade poderia propiciar à A., como ficou provado o forte grau de probabilidade que a A. teria de a alcançar, pelo que mesmo decidindo segundo um juízo de equidade, deveria o Tribunal a quo ter condenado o Estado no pagamento da indemnização mínima peticionada;

KK. Ao não o ter feito, o Tribunal a quo violou o disposto no nº 3 do art. 566º do Código Civil e bem assim o princípio da justa indemnização;

LL. Em suma, quer com recurso ao critério utilizado pela A., quer com recurso à equidade, sempre o Estado deveria ter sido condenado a pagar à A. uma indemnização pelo menos no valor mínimo por esta peticionado, pelo que errou o Tribunal a quo quando decidiu o contrário.

Nestes termos, e nos demais de Direito cujo suprimento se espera e invoca, requer-se a V.Exas. que:

a) Não seja conhecido o presente recurso na parte respeitante às Conclusões 3) a 5);

E, em qualquer caso,

b) Seja o presente recurso julgado totalmente improcedente, por não provado, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida.

A título subsidiário, nos termos previstos no nº 1 do art. 684º-A do CPC, aplicável ex vi arts. 1º e 102º ambos da LPTA, requer-se a ampliação do âmbito do recurso, nos termos e com os fundamentos supra expostos, e, consequentemente, que o Estado seja condenado a pagar à Autora uma indemnização no mínimo na quantia de €1.355.778, 46, acrescida de juros legais a partir da citação.»

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. A matéria de facto assente na sentença foi a seguinte:

«1- A Junta Autónoma das Estradas era, em 1993, um organismo dependente do então Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, instalado na Praça da Portagem, 2800 Almada; (Alínea A) dos Factos assentes)

2- Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, de 30/08/93, págs. 15906 e 15907, foi posta a concurso, pela Junta Autónoma de Estradas, a empreitada designada como “IP 5 – Pirâmides/Barra”, nos termos do art.º 49 do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto; (Alínea B) dos Factos assentes)

3- O Acto Público do concurso realizou-se em 17/12/93, em Almada, na sede da Junta Autónoma de Estradas; (Alínea C) dos Factos assentes)

4- Apresentaram-se a este concurso vários concorrentes, entre eles a A. (Alínea D) dos Factos assentes)

5- A A. foi admitida; (Alínea E) dos Factos assentes)

6- Segundo o Anúncio e o respectivo Programa, o concurso foi público e por série de preços; (Alínea F) dos Factos assentes)

7- O critério de adjudicação era o da proposta mais vantajosa, atendendo-se aos seguintes critérios por ordem decrescente:

- garantia de boa execução e qualidade técnica;

- prazo e preço;

(Alínea G) dos Factos assentes)

8- Pelo ofício nº 1l01-Ct, datado de 26 de Abril de 1994, a Junta Autónoma de Estradas notifica a A. da adjudicação da empreitada à concorrente B………, SA; (Alínea H) dos Factos assentes)

9- Anexa a este ofício estava a proposta nº 05-Ct/DO, de 17/03/94, sobre o qual recaiu o despacho de adjudicação. Tal despacho era do Secretário de Estado das Obras Públicas, Eng. ………, com data de 22/03/94 e foi proferido no uso da delegação de competências constantes do Despacho nº 17-XII/91, do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, publicado no Diário da República, II Série, 2º Suplemento, de 17/12/91, págs. 12962 – (127 e 128); (Alínea I) dos Factos assentes)

10- Concordando com a proposta da Comissão e com o despacho do Presidente da Junta Autónoma de Estradas de 22/03/94, que informava ser de autorização a adjudicação, o despacho do Secretário de Estado determinava “Autorizo. 22/03/94. a) ………”; (Alínea J) dos Factos assentes)

11- Na proposta de adjudicação, a Comissão de Apreciação excluiu a A., bem como outros concorrentes, com os seguintes argumentos:

4. - Feita a ordenação das propostas por ordem crescente de preços, conforme consta do mapa anexo, e atendendo ao critério excepcional constante na Portaria 797-B/93 verifica-se que são consideradas como anormalmente baixas as propostas seguintes:

- proposta nº 20 – A………;

(...)

4.1- Analisadas as respectivas notas justificativas do preço proposto, apresentadas de acordo com a alínea f) do ponto 14.1 do programa de concurso, verificou-se que não evidenciaram de forma clara a formação dos custos de modo a que resulte a justificação desse preço, por virtude de originalidade do projecto de autoria do concorrente, da economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas ou de condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente disponha para a execução dos trabalhos.

4.2. - Deste modo não se considerou a excepção prevista no nº 3 do art. 93º do Decreto-Lei nº 235/86, pelo que estas propostas não são consideradas para efeitos de adjudicação;

(Alínea L) dos Factos assentes)

12- A A. interpôs recurso contencioso – recurso esse que correu seus termos, com o nº 35168, na 1ª Secção, 1ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo, onde veio a ser proferido douto acórdão que anulou aquela adjudicação com base em vício de forma, por falta de audiência prévia, acórdão de 12 de Setembro de 1997 e com trânsito de 13 de Outubro do mesmo ano; (Alínea M) dos Factos assentes)

13- Em 24 de Novembro de 1997, a A. requereu ao Senhor Ministro do Equipamento, Planeamento e Administração do Território (que sucedera nas atribuições e competências do autor do despacho anulado) a execução daquele douto acórdão; (Alínea N) dos Factos assentes)

14- Face ao silêncio do Senhor Ministro, a A. requereu judicialmente e por apenso àquele processo nº 35168 a execução do acórdão, onde foi proferido o douto acórdão, de 22 de Abril de 1999 e transitado em 10 de Maio seguinte, tendo as partes sido remetidas para acção de indemnização; (Alínea O) dos Factos assentes)

15- A proposta da A., no concurso dos autos, no valor de 2.050.285.292$00 foi considerada “anormalmente baixa”; (Alínea P) dos Factos assentes)

16- Para a actuar em Portugal, a A. requereu e obteve, em 21/01/92, o alvará de empreiteiro de obras públicas; (Alínea Q) dos Factos assentes)

17- Para o concurso dos autos a A. apresentou a proposta de 2.050.285.292$00, a que acrescia o IVA à taxa legal em vigor; (Alínea R) dos Factos assentes)

18- Compunham a proposta vários documentos, entre eles, a Lista de Preços Unitários exigida na alínea e) do art. 14.l do Programa; (Alínea S) dos Factos assentes)

19- A A. apresentou uma estimativa dos trabalhos a realizar (“Estima Geral dos Trabalhos”); (Alínea T) dos Factos assentes)

20- A A. apresentou a Nota Justificativa do Preço Proposto, exigida pela alínea f) do art.14.1 do Programa; (Alínea U) dos Factos assentes)

21- Consta nessa Nota Justificativa que os custos unitários considerados para a mão-de-obra local e para os materiais tinham sido calculados a partir de uma pesquisa na própria zona dos trabalhos a efectuar e que se adoptavam os preços médios então vigentes no mercado, bem como a grande vantagem da A. relativamente aos equipamentos e que lhe permitiam apresentar um preço competitivo. Concretamente, dizia-se:

Relativamente à parcela de “Equipamento”, a nossa empresa já tem condições realmente vantajosas, uma vez que, para o tipo de obra em concurso, onde o peso do factor equipamento é grande, dispõe de todos os equipamentos específicos e necessários para a execução dos trabalhos, equipamentos estes em bom estado de conservação e já totalmente amortizados; (Alínea V) dos Factos assentes)

22- A A. apresentou a sua proposta com base nos estudos e cálculos sintetizados; (Alínea X) dos Factos assentes)

23- O preço base do concurso dos autos era de 2.110.000.000$00; (Alínea Z) dos Factos assentes)

24- A proposta da A. era a de mais baixo preço de todos os concorrentes; (Alínea AA) dos Factos assentes)

25- A A. indicou como prazo de execução 500 dias, prazo este igual aquele que foi apresentado por todos os concorrentes com excepção do concorrente com o número de ordem 23 B; (Alínea AB dos Factos assentes)

26- A A. era à data da sua apresentação ao concurso público a que se refere a alínea B) dos factos assentes, bem como à data da apresentação em juízo da presente acção, uma grande e reputada empresa de construção de obras públicas, nomeadamente de infra-estruturas rodoviárias, tendo realizado obras em Itália e no estrangeiro; (Resposta aos quesitos nºs 1 e 7 da BI)

27- Nos últimos cinco anos antes da data da apresentação da proposta dos autos, a A. executou nomeadamente as obras que referiu no documento apresentado com a proposta de acordo com o estipulado na alínea c) do último parágrafo do ponto 11 do Anúncio do concurso; (Resposta ao quesito nº 2 da BI)

28- Nos anos de 1990/1991 e 1992 (os últimos três antes da apresentação da proposta) a A., teve o volume de negócios e o volume de obras que consta do documento apresentado com a proposta de acordo com o estipulado na alínea a) do último parágrafo do ponto 11 do Anúncio do concurso; (Resposta ao quesito nº 3 da BI)

29- No início de 1992, face à previsível redução do número de obras públicas em Itália no campo de infra-estruturas rodoviárias e ferroviárias, a A. decidiu expandir a sua actuação para Portugal, Roménia e Eslovénia; (Resposta ao quesito nº 4 da BI)

30- Preparou a sua intervenção, concorreu e ganhou concursos na Roménia e na Eslovénia; (Resposta ao quesito nº 5 da BI)

31- Tendo executado as obras nos termos contratualmente fixados e tendo tais obras já sido recebidas definitivamente; (Resposta ao quesito nº 6 da BI)

32- Na década de 80, a A. realizara importantes obras rodoviárias e ferroviárias que lhe tinham deixado um enorme parque de máquinas, as quais nalguns casos estavam amortizadas e ainda em bom estado de conservação e em 1992-1993 podiam ser transferidas para outras obras; (Resposta ao quesito nº 8 da BI)

33- A A. concorreu em Maio de 1992 à empreitada “IP 4 Vila Verde/Franco”, da Junta Autónoma de Estradas; (Resposta ao quesito nº 9 da BI)

34- A A. mobilizou técnicos e outros trabalhadores seus, salientando-se ………, ………, Eng. ………; Eng. ………, ………, ………, ………, ………, ………, ……… e ………, dos quais o Eng. ……… e ……… residiram em Lisboa durante alguns meses entre a segunda metade de 1993 e princípio do ano de 1994; (Resposta ao quesito nº 10 da BI)

35- Instalou um escritório em Lisboa, na Av. ………, nº ………; (Resposta ao quesito nº 11 da BI)

36- Contratou ………, de nacionalidade italiana, mas residente em Portugal há vários anos; (Resposta ao quesito nº 12 da BI)

37- Contratou igualmente, para assessoria jurídica, o escritório do Dr. ………, em Lisboa, que lhe fora indicado como especialista em Direito Administrativo e em contratos públicos; (Resposta ao quesito nº 14 da BI)

38- Entre 1992 e 1994 a A. apresentou propostas em 22 concursos públicos, lançados pela Junta Autónoma das Estradas, identificados no doc. de fls 106 dos autos; (Resposta ao quesito nº 15 da BI)

39- Em oito desses casos a proposta da A. era a mais baixa, em seis deles era a segunda mais baixa e em dois a terceira mais baixa; (Resposta ao quesito nº 16 da BI)

40- A A. não ganhou nenhum desses concursos; (Resposta ao quesito nº 17 da BI)

41- A A. decidiu, por isso, deixar de concorrer em Portugal; (Resposta ao quesito nº 18 da BI)

42- A A. teve despesas com salários e outros custos de mão-de-obra, em viagens entre Itália e Portugal e dentro de Portugal, alojamento, instalação e funcionamento do escritório; (Resposta ao quesito nº 19 da BI)

43- A A. declarou na proposta apresentada no concurso público em apreço custos previstos no montante de 1.1778.476.115$00 [no documento: Mat. o Sub. (materiais), Attr. (máquinas/equipamento), M° (mão-de-obra), Costo (soma destes factores) e Varie (vários)]; (Resposta ao quesito nº 20 da BI)

44- A A. declarou na proposta apresentada no concurso o valor de 271.809.177$00, o qual corresponde à diferença entre o preço da proposta e o valor dos custos; (Resposta ao quesito nº 21 da BI)

45- A A. declarou na proposta apresentada no concurso para o custo do factor máquinas, o preço médio das mesmas e os períodos de utilização também médios, os quais eram, em parte custos virtuais; (Resposta aos quesitos nºs 22 e 23 da BI)

46- Tendo em conta a proposta da A. e as dos demais concorrentes e o critério de adjudicação, a empreitada poderia ter sido adjudicada à A.. (Resposta ao quesito nº 25 da BI)».

2.2.1. Para mais rapidamente se situar a sentença sob recurso, deve relembrar-se que foi proferida em sede da acção de indemnização proposta pela ora recorrida, a qual obtivera ganho de causa em recurso contencioso contra a adjudicação da empreitada designada como «IP 5 – Pirâmides/Barra».

Na verdade, pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de 25.09.1997 (e não de 12.9, como por lapso está em 12. da matéria de facto – cfr. certidão fls. 112), no processo nº 35168, na 1ª Secção, 1ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo, transitado em 14 de Outubro do mesmo ano (e não 13 de Outubro – cfr. certidão fls. 112), foi anulada, por vício de forma, por falta de audiência prévia, a adjudicação daquela empreitada.

Depois, em sede de execução do referido Acórdão, no apenso do mesmo processo, foi proferido novo Acórdão por este Supremo Tribunal, a 22.04.1999, transitado em 10 de Maio seguinte, que, ao abrigo do disposto no artigo 10º, nº 4, do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, remeteu as partes para a acção de indemnização, nos seguintes termos:

«4. Dispõe o artº 10º 4 do DL 256-A/77 que “o processo findará se entretanto tiver sido proposta acção de indemnização com o mesmo objecto ou o tribunal para ela remeter as partes por considerar a matéria de complexa indagação”.

Verifica-se a segunda hipótese.

Efectivamente, mesmo a admitir-se que o quantum indemnizatório se determine e casos como o presente pelo chamado interesse contratual positivo, como parece subjacente à liquidação a que a requerente procede, a decisão conscienciosa não é possível sem uma complexa indagação em matéria de facto, quer para decidir se a adjudicação da empreitada deveria ter cabido à requerente, quer para determinar e quantificar os danos emergentes e lucros cessantes.

5. Decisão

Pelo exposto, acordam em remeter as partes para a acção de indemnização e declarar findo o presente processo» (cfr. cópia do ac. a fls. 38-46 dos autos. Este segmento, com excepção o ponto 5, está transcrito na própria sentença).

A acção dos autos foi proposta pela ora recorrida na sequência daquela remessa para acção de indemnização.

A sentença delimitou os termos da acção proposta como respeitando à «fixação de indemnização dos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença e da inexecução desta por causa legítima» (fls. 1651).

Não há no presente recurso controvérsia a propósito dessa delimitação.

2.2.2. Na petição inicial a autora sustentou:

«19. º

Ou seja a adjudicação deveria ter sido feita à A.»

«33. º

Como se referiu, tendo em conta, por um lado, as propostas da A e a dos demais concorrentes e, por outro lado, os critérios de adjudicação, a empreitada em causa deveria ter sido adjudicada à A»

E na identificação dos prejuízos articulou, entre o mais:

«26°.

A A. não tem já hipóteses de quantificar com rigor os gastos feitos com a apresentação da proposta, tendo em conta o tempo já decorrido,

27°.

nem os demais prejuízos sofridos, quer a título de lucros cessantes, quer a título de danos emergentes, desde logo porque não realizou a empreitada em causa».

«70º.

A proposta era, como já se referiu, de 2.050.285.292$00 e os custos previstos directos e indirectos da obra eram no montante de 1.778.476.115$00 [no documento: Mat. o Subo (materiais), Attr. (máquinas/equipamento), M.o (mão-de-obra), Costa (soma destes factores) e Varie (vários)].

71º

Assim resultando um lucro assumido de 271.809.177$00.

72º

Para o custo do factor máquinas teve-se em conta o preço médio das mesmas e os períodos de utilização também médios.

73º

Tal custo, porém, era um custo "virtual", já que - como se referiu - todas elas eram propriedade da A. e já estavam amortizadas.

74º

O que significa que, em bom rigor, o lucro real previsto era o referido 271.809.177$00 mais o de 405.298.413$00 (relativo ao factos máquinas) no valor global de 677.107.590$00.

75°.

O preço base do concurso dos autos era de 2.110.000.000$00,

76°.

não sendo, por isso, de estranhar que o preço proposto pela A. fosse mesmo inferior ao do preço base, embora o fosse apenas em 2.83%.

78°.

O Estado, porém, preferiu adjudicar à concorrente B……… que apresentara uma proposta no valor de 2.595.005.116$00 acrescida de IVA - referido doc. 1.

79°.

Ou seja, cerca de 22,99% acima da proposta base.

80°.

Sendo que o preço final da obra acabou ainda por ser superior àquele valor, devido a trabalhos a mais e outros factores.

81°.

Pretende, por isso a A. que o Estado seja condenado a indemnizá-Ia no mínimo na referida quantia de 271.80.177$00, hoje correspondente a 1.355.778,46 Euros, sendo certo que com isso apenas lhe pagará menos de 1/3 dos prejuízos que efectivamente lhe causou.

Termos em que deve a acção ser julgada procedente e provada e, em consequência, o Estado condenado a pagar à A. a quantia de 1.355.778,46 euros, acrescida de juros legais a partir da citação e mais legal».

Verificamos, assim, que a autora peticionou a indemnização calculada com base no lucro que esperava obter se a empreitada lhe tivesse sido adjudicada.

A autora, na impossibilidade declarada de quantificar com rigor os gastos feitos com a apresentação da proposta, tendo em conta o tempo já decorrido, e os demais prejuízos sofridos, quer a título de lucros cessantes, quer a título de danos emergentes, centrou-se no dano correspondente a lucro assumido que não pôde obter.

Delimitada assim a causa de pedir e o pedido no segmento do nexo de causalidade e do dano, a acção poderia proceder totalmente se se julgasse que a empreitada deveria ter sido adjudicada à autora, com o que se estabeleceria o adequado nexo de causalidade. Se se chegasse a essa conclusão necessário seria apenas, depois, que se demonstrasse o lucro alegado.

É que tem razão a recorrida quando sustenta que «quando se puder afirmar que se o acórdão anulatório tivesse sido executado e, portanto, se o concurso tivesse prosseguido, a autora sairia necessariamente ou, pelo menos, provavelmente vitoriosa do mesmo, sendo-lhe adjudicada a obra, ter-se-á de concluir que a autora tem direito a ser indemnizada pelos danos emergentes e lucros cessantes daí decorrentes, nestes se incluindo o ganho ou lucro que obteria com a execução da obra em causa, como é o caso dos presentes autos».

2.2.3. Se observarmos a matéria de facto provada, contra a qual não vem deduzida qualquer impugnação, vemos que a adjudicação foi anulada com base em vício de forma, por falta de audiência prévia (12 da matéria de facto).

Não houve, portanto, qualquer decisão do tribunal de anulação capaz de indiciar ou de fundamentar, por si, um juízo de probabilidade de que a autora seria a vencedora do concurso, tivesse a audiência prévia sido realizada.

Também o acórdão do STA que remeteu as partes para a acção de indemnização não contém qualquer elemento significador de que nele se procedeu à determinação de qualquer nexo de causalidade. No quadro, aliás, do artigo 10.º, 4, do DL 256-A/77 entendeu que se estava perante questão de difícil indagação, «quer para decidir se a adjudicação da empreitada deveria ter cabido à requerente, quer para determinar e quantificar os danos emergentes e lucros cessantes».

Depois, e feitas as diversas diligências de prova na presente acção, aquilo a que chegou a sentença, nessa matéria de facto, foi que: «46 - Tendo em conta a proposta da A. e as dos demais concorrentes e o critério de adjudicação, a empreitada poderia ter sido adjudicada à A.».

Atenta a expressão gramatical desse ponto impõe-se lembrar a que quesito se reportava.

Trata-se do quesito 25 que foi aditado à base instrutória por despacho de fls. 1288, já em sede de audiência de julgamento.

Reporta-se à matéria alegada no artigo 33.º da petição inicial e teve a seguinte redacção: «tendo em conta as propostas da A e as dos demais concorrentes bem como o critério de adjudicação a empreitada deveria ter sido adjudicada à A?»

Na decisão da matéria de facto, nos termos do artigo 653.º do CPC, decidiu o TAC de Lisboa: «Quesito n.º 25 – Provado apenas que tendo em conta a proposta da A. e as dos demais concorrentes e o critério de adjudicação, a empreitada poderia ter sido adjudicada à A.» (fls. 1522).

Na análise das provas e especificação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção o TAC, entre plúrima indicação, concluiu que «é plausível a existência de um grau de probabilidade forte de a adjudicação poder ter sido feita à A, não fora a sua exclusão do concurso» (fls. 1535).

A interpretação daquela resposta e, assim, da factualidade assente, deve ser realizada à luz da justificação que para ela foi apresentada pelo tribunal. Não que, evidentemente, essa justificação constitua, em si, resposta aos quesitos, mas, sim, enquanto ela permite o melhor entendimento dessa resposta.

O tribunal, portanto, se por um lado entendeu que não tinha elementos para concluir pela inevitabilidade da adjudicação à autora, não fora a sua ilegal exclusão, por outro lado julgou que essa adjudicação era possível, não, simplesmente, como uma possibilidade neutra, ou melhor, como um mero afastamento de impossibilidade, mas, mais positivamente, como havendo elementos para crer que a Autora poderia vir a obter a adjudicação.

O TAC nesse julgamento de facto não quantificou aquela possibilidade.

Fê-lo na discussão a que procedeu a sentença: «a margem de incerteza quanto à qualidade de futura adjudicatária que se fixa em 20% atenta a subjectividade de análise assente em sede de actividade discricionária […]»

2.2.4. No presente recurso o Estado discorda daquela ponderação assentando, essencialmente, na resposta ao quesito 46.

Já vimos, no entanto, que essa resposta não tem o sentido neutro que poderia retirar-se da sua mera expressa gramatical.

Mas, naturalmente, haverá que verificar se havia dados de facto capazes de levar àquela margem.

O TAC, na sentença, já no segmento da sua fundamentação de direito, e na linha da sua motivação da decisão de facto, procede a diversa elaboração em que repetidamente fala da forte probabilidade de a autora ser a adjudicatária.

Se se vir mais detalhadamente o que foi fixado no segmento específico da matéria de facto, verificar-se-á que, no concurso, «O critério de adjudicação era o da proposta mais vantajosa, atendendo-se aos seguintes critérios por ordem decrescente:

- garantia de boa execução e qualidade técnica;

- prazo e preço» (7 da matéria de facto).

E que, «Na proposta de adjudicação, a Comissão de Apreciação excluiu a A., bem como outros concorrentes, com os seguintes argumentos:

4. - Feita a ordenação das propostas por ordem crescente de preços, conforme consta do mapa anexo, e atendendo ao critério excepcional constante na Portaria 797-B/93 verifica-se que são consideradas como anormalmente baixas as propostas seguintes:

- proposta nº 20 – A………;

(...)

4.1- Analisadas as respectivas notas justificativas do preço proposto, apresentadas de acordo com a alínea f) do ponto 14.1 do programa de concurso, verificou-se que não evidenciaram de forma clara a formação dos custos de modo a que resulte a justificação desse preço, por virtude de originalidade do projecto de autoria do concorrente, da economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas ou de condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente disponha para a execução dos trabalhos.

4.2. - Deste modo não se considerou a excepção prevista no nº 3 do art. 93º do Decreto-Lei nº 235/86, pelo que estas propostas não são consideradas para efeitos de adjudicação (11 da matéria de facto).

Ora, o que ficou lavrado em matéria de facto foram, fundamentalmente, as razões indicadas pela autora para a formação do preço com que se apresentou a concurso.

Veja-se, por exemplo, que os pontos 17, 18, 19, 20, 21, 22, apenas descrevem o que ocorreu, e que é, no essencial, aquilo com que a autora justificou a sua proposta no concurso.

Mas a matéria de facto não contém sobre esses mesmos pontos qualquer resultado decorrente de eventual discussão sobre a bondade do apresentado, sobre a valia dos estudos feitos que suportassem o que foi apresentado.

Todavia, podendo conduzir a inferição positiva, houve a demonstração da reputação da empresa (26 da matéria de facto) e da conclusão de trabalhos noutros contratos.

E a prova, ainda, de que houve deslocação de meios e de trabalhadores e contratação de outros, embora sem a discussão sobre a importância dessa deslocação, dessa contratação.

Mas não houve factualidade assente quanto à originalidade do projecto, a economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, nem factualidade assente de condições excepcionalmente favoráveis para a execução dos trabalhos.

Houve, portanto, no principal, fixação de um elenco externo, mas não a discussão e fixação de factualidade da qual se pudesse inferir, com segurança necessária, que a proposta da autora passaria o teste da anormalidade do preço.

Não contém a matéria de facto elementos capazes de permitir um juízo seguro sobre a incorrecção substancial da apreciação a que foi submetida a sua proposta da autora, como de preço anormalmente baixo.

E tanto que, embora já no segmento da fundamentação de direito, a sentença julgou que ficou provado que «iii) a A. Apresentou Nota Justificativa do Preço Proposto que continha alguma justificação desse preço».

Ora, como dissemos, não existe controvérsia quanto à apresentação do documento Nota Justificativa do Preço. Trata-se, apenas, do aspecto formal.

Já quanto à efectiva justificação desse preço considera a sentença que continha «alguma justificação desse preço», mas tal ilação não é suficiente para a segurança sobre a ultrapassagem desse teste.

Não se deve esquecer, no entanto, que, ainda naquele mesmo segmento a sentença julgou estar também provado, e não vem impugnado, que «(iv) o critério determinante da avaliação das propostas utilizado pela Comissão de Apreciação das Propostas deste concurso foi o critério do preço das propostas, uma vez que quanto aos demais factores as propostas foram consideradas equivalentes».

Quer dizer, passado que fosse o teste da anormalidade do preço, que não está afastado que pudesse ter sido ultrapassado, embora não demonstrado que fosse, e avançando a sua proposta na discussão com as demais propostas, aí a possibilidade de adjudicação seria forte atento o critério determinante que, afinal, foi seguido.

2.2.5. O que se expôs permite concluir que não era possível afirmar, ao contrário do que era peticionado, e do que vem pretendido nas contra-alegações, que a autora deveria ter sido a adjudicatária.

Os dados do processo colocam uma margem de incerteza superior à admissível para se poder chegar àquele juízo.

Mas se é assim, a verdade é que, ao mesmo tempo, os dados do processo permitem concluir que a perda da possibilidade de discutir no concurso a bondade da sua proposta não é uma perda sem significado.

Note-se que a inexecução da sentença anulatória está demonstrada. Por isso, demonstrada está a perda da oportunidade de com a execução da anulação prosseguir no concurso.

O nível de prosseguimento nesse concurso, até onde iria, e que condições de êxito teria a autora nesse concurso são já, nesta perspectiva, elementos referenciais para o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda. Mas essa perda constitui um dano por si.

E não deve restar dúvida que existe abrigo legal para a consideração da responsabilidade por essa perda, pois se encontrava especialmente prevista nos artigos 7.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do DL 256-A/77, de 17 de Junho (como agora se encontra prevista, nomeadamente, nos artigos 176.º a 178.º, do CPTA).

Sobre esta matéria, aliás, não há já uma tão profunda divergência entre os intervenientes e a sentença.

Considera-se de seguir a jurisprudência que se tem vindo a consolidar neste Tribunal respeitante à indemnização neste tipo de casos.

Essa jurisprudência encontra-se sintetizada no acórdão deste Tribunal de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, do seguinte modo:

«“[…] na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […].

No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar” – ac. de 25.02.2009, proc. 47472A, e

“A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais […]

Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante ‘um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado’.(() MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)” -- ac. de 1.10.2008, proc. 42003A; e

“Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o acto, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo acto apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício.

Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração.

[…] O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o ‘dano real’, e está demonstrada. O que falta determinar é o ‘dano de cálculo’, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545).

Não estão em causa, directamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do acto administrativo apreciado no recurso contencioso”. -- ac. de 29.11.2005, proc. 41321A».

E já depois, na mesma linha, por exemplo, os acórdãos de 20/01/10, processo n.º 47.578, de 02.06.2010, processo 1541-A/2003, de 02.12.2010, processo 47579A, de 08.02.2011, processo n.º 891/10 (de onde, aliás, se reproduziu o excerto) e de 26.09.2012, processo 0429-A/03.

2.2.6. Assente aquela linha de entendimento há que determinar os elementos a ter em conta para a fixação, por equidade, do montante indemnizatório.

Insurge-se a recorrente contra os elementos que foram tidos em conta:

«19. O juízo de equidade deveria ter tido em conta o número de concorrentes admitidos e com possibilidade abstracta de ganhar, o tempo decorrido, o valor dos lucros cessantes fixados na matéria de facto para a hipótese de a A. ser a adjudicatária e não o valor de proposta apresentada pela A., como calculou a sentença recorrida.

20. Sem fundamentar, o tribunal fixou em 20% a margem de incerteza quanto à qualidade da futura adjudicação e a indemnização em 102.514.264$60 (€511.338,99) tendo considerado para tal a percentagem de 5% do valor da proposta apresentada pela A., em vez do valor do lucro que esta obteria se executasse a obra, sem atender ao desconto dos custos da execução.

21. Deste modo fixou um montante indemnizatório correspondente a quase 50% do lucro que a A. teria se executasse a obra, o que é manifestamente exagerado e não tem fundamentação enquadrável nos factos provados, aos quais o juízo de equidade não pode ser alheio.

22. Tendo em atenção que a probabilidade da A. ganhar o concurso não era maior que a dos outros concorrentes, pelo contrário era mínima pois até estaria em situação desvantajosa perante aqueles, porque apresentava o mesmo prazo mas o preço não fora cabalmente justificado, mesmo após a prova efectuada nesta acção, baseando-se mesmo em factos irreais, então poderia se situar essa possibilidade em 5%, mas com referência ao valor diferencial de 271.809.177$00 (€1.355.778,46) entre o valor da proposta e o custo de execução da obra que a A. indicou, pelo que a indemnização nunca poderia ser superior a €67.788,92 (5% de €1.355.778,46)».

Diversamente, como vimos, a recorrida, que propugna a consideração de mais.

Relembre-se que a adjudicação da empreitada foi anulada por vício de forma, por falta de audiência prévia.

O que imporia retomar do procedimento concursal, o qual, no respeito da legalidade haveria de finalizar com nova adjudicação.

Já dissemos que os dados do processo permitem concluir que a perda, pela inexecução, da possibilidade da autora discutir no concurso a bondade da sua proposta não é um dano sem significado. É que, para a ausência de significado era necessário, agora, sim, que ficasse demonstrada a completa inviabilidade da proposta que a autora apresentara no concurso. Mas não foi isso que ocorreu.

Por isso, a sentença tinha que se socorrer dos elementos que melhor permitissem “a expressão pecuniária de tal prejuízo”.

Na condenação, o tribunal a quo, partindo do valor da proposta e incidindo sobre ele 5%, acabou a condenar em 102.514.264$00, correspondendo a €511.338,99.

Desse modo, fixou um montante indemnizatório que segundo o recorrente é manifestamente exagerado, correspondendo a quase 50% do lucro que a A. teria se executasse a obra.

Mais exactamente, corresponde a 37,72% do alegado lucro.

Verificar-se-á que, assim, afinal, a sentença não procedeu a uma mera operação matemática com aplicação da aludida margem de incerteza de 20% a um valor x predeterminado.

Na verdade, partiu do valor da proposta e incidiu sobre ele 5%, acabando a condenar em € 511.338,99, sendo que o lucro declarado correspondia a 13,257% da proposta.

Ora, para além da objectiva dificuldade de quantificação da «margem de incerteza», afigura-se que, para o presente efeito, haverá quer ter em consideração outros elementos.

Com certeza que não deverá deixar de se ter como elemento de densificação, pois corresponde a limite inultrapassável, o próprio valor assumido pela autora como lucro que teria com a empreitada, 271.809.177$00, agora correspondente a €1.355.778,46.

Mas a avaliação monetária da perda da situação jurídica tem de entrar em linha de conta, também, com o facto de à empreitada em causa terem sido apresentadas 29 propostas das quais 14, incluindo a da autora, não foram consideradas na análise comparativa final (do acórdão anulatório).

Naturalmente que não é indiferente, ainda, a natureza mesmo da empreitada em causa, do seu valor base e da proposta com que se apresentou a autora.

Além disso, aquela perda não é mensurável em função directa de um lucro expectável, pois este envolvia uma exigência de actividade que não foi desenvolvida.

E não deverá deixar de se atender ao tempo decorrido, pois que a fixação será realizada atenta a presente data.

São todos estes elementos que permitirão fixar, segundo juízo de equidade (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil), uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado.

2.2.7. Considerando todos aqueles elementos conjugadamente, e sublinhando, que não se está, já, a proceder a qualquer decisão sobre lucros cessantes, em razão do acto anulado, nem à determinação de danos emergentes do mesmo acto, mas, simplesmente, à fixação, através de um juízo equitativo, da compensação devida pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado, considera-se equilibrado computar essa indemnização no valor de € 70000 (setenta mil euros).

O valor da indemnização tem já em conta o tempo decorrido e é calculado assumindo o que se considera equitativo que a esta data deve ser pago. Por isso, neste caso, deixa de ter relevo a discordância quanto à questão da data a partir da qual se contam os juros de mora. Com o presente julgamento os juros serão contados a partir desta decisão actualizadora, de acordo com a fundamentação e doutrina do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência, n.º 4/2002, de 9-5-2002, em Diário da República, I-A, n.º 146, de 27-06-2002.

3. Pelo exposto, concede-se parcial provimento ao recurso, condenando-se agora o Estado ao pagamento à autora da quantia de euros, € 70000 (setenta mil euros).

Juros legais desde a data da presente decisão.

Custas pela recorrida na proporção do vencido, sendo que o recorrente está isento (artigo 2.º, 1, a), do Código das Custas Judiciais na redacção anterior ao DL 324/2003, de 27.12).

Lisboa, 20 de Novembro de 2012. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José (Vencido cfr. declaração junta)

Declaração de voto

O Ac. refere: “os dados do processo permitem concluir que a perda, pela inexecução, da possibilidade da autora discutir no concurso a bondade da sua proposta não é um dano sem significado. É que, para a ausência de significado era necessário, agora, sim, que ficasse demonstrada a completa inviabilidade da proposta que a autora apresentara no concurso. Mas não foi isso que ocorreu”.

Penso, porém, que era a A. que teria de provar circunstâncias específicas do caso que permitissem concluir que a inexecução deu lugar a um dano, não bastando provar que a proposta que apresentara a concurso não era completamente inviável.

Isto é, a A. para obter indemnização por danos para além das despesas que teve para se apresentar a um concurso de que foi afastada por ter sido cometida a ilegalidade de falta de audiência, mas sem se saber se substancialmente foi bem afastada, tinha de provar factos que convençam em primeiro lugar da probabilidade de preencher as exigências materiais de admissão da proposta no que foi apreciado administrativamente para a afastar, que se refere a ter apresentado uma justificação dos preços anormalmente baixos tida por incapaz de satisfazer a exigência legal de os fundamentar e, em segundo lugar, é a A. que tem de convencer que a sua proposta, pelas qualidades intrínsecas e face aos critérios de adjudicação, tinha condições para ser escolhida.

Ou seja não considero seguro que a A. tenha perdido uma situação jurídica capaz de lhe proporcionar algum beneficio efectivo e entendo que não basta saber que perdeu a possibilidade de continuar no concurso quando não sabemos se logo no passo imediato, se haveria de ter como boa a decisão de a afastar por virtude de a justificação que deu para os preços não se enquadrar em nenhum dos conceitos da previsão legal, ou mesmo por falta de prova ou credibilidade dos factos relativos ao parque de máquinas que apontava como particular vantagem empresarial.

A perda da possibilidade de executar uma anulação por falta de audição prévia é uma perda efectiva cuja reparação deverá, em princípio, incluir os danos negativos e uma compensação baseada na penalização de quem criou uma situação ilegal pela qual cortou expectativa que poderia concretizar-se numa posição favorável. Mas, para a indemnização mais ampla, medida segundo a perspectiva do lucro que poderia ter resultado da adjudicação, é necessário que o A. convença, com um grau de probabilidade razoável, que a execução da sentença lhe teria proporcionado tal adjudicação.

A posição contrária parece partir do entendimento de que a ilegalidade cometida pela entidade adjudicante tem como efeito a inversão do ónus da prova da existência de prejuízos por perda da posição de concorrente com possibilidades de ser adjudicatário. Ora, parece excessivo transferir para a entidade adjudicante o ónus da prova de que o concorrente não teria benefícios mesmo que não tivesse ocorrido o acto invalidado do seu afastamento sem audição. Além do mais seria a prova de factos negativos.

De referir que o prejuízo aferido a partir da simples constatação de que foi inviabilizada situação que poderia ser propícia a obter vantagem e lucro não sinaliza nenhum prejuízo real, mas meramente hipotético.

Concordo pois, com a indemnização em juízo equitativo pela perda da possibilidade de restabelecer a situação actual hipotética, mas essa situação hipotética só pode incluir a perda da situação de adjudicatário, ou alguma perda medida por essa perspectiva, quando o A. prove que era verosímil que o normal desfecho do procedimento de escolha do contratante o podia beneficiar.

Atribuiria assim indemnização pelos danos decorrentes para a A. da preparação e apresentação da proposta e uma compensação simbólica pela frustração da possibilidade de prosseguir num concurso que foi cerceada por um acto ilegal, mas incaracterístico e indefinido quanto à substancial probabilidade de a A. retirar efeito útil do prosseguimento naquele concurso.

Lisboa, 20 de Novembro de 2012.

Rosendo Dias José