Quem foi o relator do acórdão 00387/04?

O relator foi António Vasconcelos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 00387/04?

O acórdão foi proferido em 16 de fevereiro de 2005.

Acórdão TCAS (2005) — Competência própria, Acto definitivo

Sumário

1 - O acto praticado pela Subdirectora Geral de Impostos que exclui o recorrente do concurso e nomeação de chefia tributária foi proferido no exercício de uma compet~encia própria mas não exclusiva. 2 - tais actos são contenciosamente irrecorríveis por carecerem de definitividade vertical, visto deles caber a interposição de recurso hierárquico necessário para o membro do Governo competente. 3 - Os actos verticalmente não definitivos só são contenciosamente recorríveis quando acusem uma lesão directa a direitos ou interesses legalmente protegidos o que apenas acontece nos casos em que a impugnação administrativa pela sua morosidade não impeça que a lesão do direito ou interesse legitimo do particular se concretize de modo irreparável. 4 - o art. 268.º, n.º 4, da CRP não institucionalizou a exigência de recurso hierárquico necessário, dado que o acto a este sujeito é recorrível mediatamente, incorporado no acto que decide o recurso hierárquico, e é apenas potencialmente lesivo do direito ou interesse do recorrente.

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL x Selerino ....., funcionário do Ministério das Finanças, com a categoria de técnico de administração tributária nível 1, residente na Praceta ...., Carnaxide, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 19 de Março de 2004, que rejeitou o recurso interposto do despacho, de 17 de Dezembro de 2002, da Senhora Subdirectora Geral de Impostos que excluiu o recorrente do concurso e nomeação de chefia tributária por falta de definitividade desse acto, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “A - Na sentença recorrida houve erro na apreciação e selecção da matéria de facto e pontos de facto concretos incorrectamente julgados ao não dar como provado que na resposta efectuada nos termos do art 100º do CPA o recorrente requereu que lhe fosse efectuada a “fundamentação integral do acto administrativo de acordo com o estatuído nos art 68º, 123º a 125º do CPA”; B - Também a sentença recorrida errou em não dar como provado que, em resposta à parte do requerimento em que o recorrente solicitava “informação se do acto cabe recurso contencioso ou não e o prazo para este efeito”, a autoridade recorrida respondeu, informando que o despacho fora proferido “POR DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SR DIRECTOR-GERAL”; C - Com a informação da delegação de competências, o então requerente ficou convencido que o acto era um acto definitivo, e do qual caberia recurso contencioso, por ser a última palavra da administração e ter sido tomado no uso de competências delegadas sucessivas; D - Tendo recorrente, por várias vezes requerido explicitamente que lhe fosse notificado o acto com indicação dos elementos do art 68º nº 1 do CPA, isto é, com indicação do “órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso”, a falta de notificação nos termos requeridos, a que acresce a indicação que do acto caberia recurso contencioso lesou o recorrente que, de boa-fé, ficou convencido que do acto caberia recurso contencioso; E - A Administração ao invocar no recurso contencioso que o acto não era definitivo viola as regras da boa-fé, na modalidade de “venire contra factum proprium”; F - Resulta assim dos números anteriores que a causa de interposição de recurso contencioso de acto não definitivo advém de facto praticado pela administração, com ignorância e violação manifesta do que no art 68º do CPA se contém. Em consequência, não pode o particular ser penalizado pelas consequências da informação da administração; G - Deste modo a sentença recorrida ao rejeitar o recurso por falta de definitividade vertical, interpretou erradamente o art. 68º nº 1 do CPA e o art 268º, nº 4 da CRP, e art 25º, nº 1 da LPTA; H - O recorrente foi condenado em custas (taxa de justiça e procuradoria respectivamente em sessenta e trinta euros). Porém atendendo a que a responsabilidade pela interposição de recurso contencioso de acto não definitivo advém da autoridade recorrida que não prestou ao recorrente as informações solicitadas (sobre se do acto caberia recurso contencioso), as quais teriam evitado tal interposição, teremos que também nesta parte no acórdão recorrido se errou; I - De qualquer modo, a sentença recorrida viola o art 446º, nº 1 do CPC, ao condenar o recorrente em custas e procuradoria, dado que quem deu causa ao recurso foi a entidade recorrida, que não informou qual “o orgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito no caso de não ser susceptível de recurso contencioso”, apesar de o recorrente lhe ter solicitado por várias vezes tal informação, e art 68º, nº 1 do CPA exigir que a mesma conste da notificação. J - A redacção do art 51º do CPTA feita em conformidade com o que no artigo 268º, nº 4 da CRP se dispõe, tem como consequência que o artigo 25º, nº 1 da LPTA deve ser julgado inconstitucional, por violação daquela norma constitucional, dado que se o legislador pretendesse que só dos actos definitivos coubesse recurso contencioso, certamente que teria dado ao artigo 51º outra formulação”. A autoridade recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido. x A Exma Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional – cfr. fls 87 e segs. x Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento. x A matéria de facto pertinente é a que foi considerada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 6 do art 713º do Cód. Processo Civil. x Tudo visto, cumpre decidir: Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que rejeitou o recurso contencioso, interposto do despacho da Senhora Subdirectora Geral dos Impostos, proferido no uso de delegação de competências, que excluiu o recorrente do concurso e nomeação de chefia tributária, por falta de definitividade vertical do acto impugnado. x Nas conclusões das suas alegações o recorrente imputa à sentença recorrida erro de apreciação e selecção da matéria de facto e errada interpretação do art 68º, nº 1 do CPA, art 268º, nº 4 da CRP e art 25º, nº 1 da LPTA e ainda, no que se refere à condenação em custas, violação do art 446º, nº 1 do CPC. Analisemos então, de per si, as conclusões das alegações de recurso, as quais contêm necessáriamente o pedido e os fundamentos, de facto e de direito, pelas quais se pretende a alteração do decidido – objecto imediato do recurso jurisdicional. Com efeito, o âmbito do recurso jurisdicional determina-se pelas conclusões formuladas nas alegações, só podendo ser conhecidas as questões nelas referidas. Visando os recursos a revisão da legalidade ou ilegalidade duma decisão judicial, só pode o Tribunal «ad quem» conhecer da decisão recorrida e dos vícios, de forma ou de fundo, que lhe são imputados, nos termos constantes das respectivas alegações e suas conclusões, pertencendo ao recorrente o ónus da correcta identificação e formulação do objecto do recurso. x I - Nas conclusões A) e B) da sua alegação o recorrente invoca erro de apreciação e selecção da matéria de facto. Conclui o recorrente pela existência de tal erro por não ter sido dado como provado que «na resposta efectuada nos termos do art 100º do CPA o recorrente requereu que lhe fosse efectuada a “fundamentação integral do acto administrativo de acordo com o estatuído nos arts 68º, 123º e 125º do CPA”» e ao não ter dado como provado que «em resposta à parte do requerimento em que o recorrente solicitava “informação se do acto cabe recurso contencioso ou não e o prazo para este efeito” a autoridade recorrida respondeu informando que o despacho fora proferido “POR DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SR. DIRECTOR-GERAL”. No presente recurso jurisdicional está essencialmente em causa saber se o acto da Subdirectora Geral dos Impostos, proferido no uso de delegação de competências, que indeferiu a reclamação apresentada pelo ora recorrente da sua exclusão da lista de candidatos à nomeação de pessoal de chefia tributária foi praticado no âmbito de competência própria do delegante, mas não exclusiva e assim era irrecorrível contenciosamente ou antes no âmbito de competência delegada deste último (Director Geral) e como tal impugnável contenciosamente e qual o efeito de eventual notificação deficiente do acto. Como referem JOSÉ LEBRE DE FREITAS e OUTROS, in Código do Processo Civil Anotado, em anotação ao artigo 659º, pag 643, numa sentença a “aplicação do direito pressupõe o apuramento de todos os factos da causa que, tidos em conta os pedidos e as excepções deduzidas, sejam relevantes para o preenchimento das previsões normativas, sejam elas de normas processuais, sejam de normas de direito material”. Assim, na elaboração da sentença, dos factos alegados devem ser apenas considerados os que sejam pertinentes para a decisão da causa, de acordo com as possíveis soluções de direito. Ora, estando em causa a questão prévia da irrecorribilidade contenciosa do acto, deu a Mma Juiz “a quo” como assente nas alíneas c) e d) do ponto II que: “c) O recorrente solicitou à autoridade recorrida que «... atento o disposto no art 31º, nº 1 alínea c) da LPTA e para uso dos meios contenciosos que ao caso couberem, requer a V. Exª, a passagem de certidão que contenha a fundamentação, nomeadamente com junção do parecer nº 68-AJ/02 invocado, e informação sobre se do acto cabe recurso contencioso ou não e, neste caso, a indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito»; d) A autoridade recorrida não prestou ao recorrente esta última informação». E, estas eram, para além dos descritos nas alíneas a) e b) dos factos dados como provados, que aqui se dão por reproduzidos, efectivamente os únicos factos pertinentes a dar como assentes, de acordo com as possíveis soluções de direito, quanto à referida questão prévia, tanto mais que os factos atrás indicados que o recorrente pretende deverem ter sido dados como provados, o primeiro foi-o em acto procedimental e, como tal, anterior ao despacho recorrido e, o segundo faz parte da notificação efectuada do acto e não da resposta ao seu requerimento efectuado ao abrigo do art 31º, nº 1 al a) da LPTA. Improcedem, pelas razões expostas, e de acordo com a argumentação expendida pela Exma Magistrada do Ministério Público no seu douto parecer a que aderimos na íntegra, as conclusões A) e B) da alegação do recorrente. x II - Nas conclusões C) a G) das suas alegações o recorrente invoca violação do disposto no art 68º, nº 1 do CPA, art 268º, nº 4 da CRP e art 25º, nº 1 da LPTA. Conforme se refere na sentença recorrida e não é posto em crise pelo recorrente, o acto objecto do recurso contencioso proferido pela Senhora Subdirectora Geral, porque praticado no uso de poderes delegados pelo Director Geral, tem as mesmas características que teria se tivesse sido praticado pelo Director Geral. A questão a decidir resume-se, assim, em saber se o acto recorrido é susceptível de impugnação contenciosa, ou se, pelo contrário, dele cabia a interposição de recurso hierárquico necessário a fim de permitir a abertura da via contenciosa. Analisemos esta questão, começando por precisar o conceito de competência própria e das espécies que nele se incluem. Segundo o PROF. FREITAS DO AMARAL in “Curso de Direito Administrativo”, I, 1989, pags 614 e 615, nos casos de competência própria em que o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno, há que distinguir três sub-hipóteses: competência separada, quando “o subalterno é por lei competente para praticar actos administrativos, que podem ser executórios mas não definitivos, pois deles cabe recurso hierárquico necessário (é a regra geral no nosso direito, quanto aos actos praticados por subalternos)”; competência reservada, quando “o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, mas deles, além do recurso contencioso normal, cabe recurso hierárquico facultativo”; e competência exclusiva, quando “o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, dos quais não cabe qualquer recurso hierárquico, mas, porque não é órgão independente, o subalterno pode vir a receber do seu superior uma ordem de revogação do acto praticado”. O Código do Procedimento Administrativo, ao admitir o recurso hierárquico de todos os actos administrativos, desde que a lei não exclua essa possibilidade e mesmo que se trate de actos praticados no uso da competência exclusiva (cfr. arts 166º e 174 nº 1) – embora neste caso o superior hierárquico só possa revogar ou confirmar o acto impugnado e não modificá-lo ou substitui-lo -, não acolheu a distinção feita pelo PROF. FREITAS DO AMARAL entre competência reservada e competência exclusiva abrangendo ambos os conceitos no de competência exclusiva, por contraposição à denominada competência separada. Perante o que ficou exposto, pode-se concluir que, estando, digo actuando o subalterno no uso de competência própria, só se esta for exclusiva (na acepção acolhida pelo Código do Procedimento Administrativo) é que dos seus actos cabe recurso contencioso, porque nesse âmbito, ele funciona como se fosse o órgão mais elevado da hierarquia; esses actos são verticalmente definitivos porque fornecem a última palavra em sede de Administração activa, não estando, por isso, sujeitos a recurso hierárquico necessário. As situações em que o órgão inferior age no exercício de competência exclusiva são, por vezes, difíceis de individualizar, tendo-se entendido que tal só ocorre quando existe uma disposição legal concreta a qualificar o acto praticado como definitivo ou executório ou a estabelecer que desse acto cabe recurso contencioso (cfr. a propósito M. ESTEVES DE OLIVEIRA in “Direito Administrativo”, I, 1980, pag 419) Ora, o Governo é o órgão superior de administração pública, que dirige a administração do Estado e também superintende ou tutela toda a administração não estadual – arts 185º e 202º al d) da CRP, competindo aos ministros, como membros do Governo, em matéria administrativa, designadamente, o poder hierárquico sobre o pessoal do seu ministério e, em geral, resolver todas as questões a decidir por qualquer dos serviços tutelados pelo seu departamento – cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. cit. pag 230. Nos poderes hierárquicos dos ministros está compreendido o pessoal dirigente da função pública, cujo estatuto foi aprovado pela Lei nº 49/99, de 22 de Junho, onde se inclui, no seu art 2º nº 2, a categoria de Director Geral com as competências definidas no art 25º do mesmo diploma. E, se aos directores-gerais são atribuídas competências próprias, quer nos termos da Constituição da República, quer de acordo com o diploma ora citado, tal não contende com o princípio da hierarquia, sujeitando o subalterno aos poderes de direcção, supervisão e disciplinar do respectivo superior, o ministro. Na verdade, como referimos supra, os actos do subalterno, neste caso do Director Geral, só são verticalmente definitivos quando praticados no âmbito de competência exclusiva, que só ocorre se for expressamente conferida por lei, ou por delegação de poderes, sendo jurisprudência pacífica quer do STA, quer deste TCA que do acto de delegação de competência devem constar, obrigatóriamente, devidamente especificados os poderes que são delegados ou quais os actos que o delegado pode praticar, e que devem constar da respectiva publicação. No caso sub-judice, a autoridade recorrida tendo embora competência própria para o acto impugnado, não detinha a competência exclusiva na matéria, pelo que não praticou assim um acto definitivo. Daí e para a verificação de acto definitivo, contenciosamente recorrível, impunha-se a interposição de recurso hierárquico necessário para o competente membro do Governo. Finalmente, quanto ao facto alegado pelo recorrente da notificação do acto não ter dado cumprimento à exigência da al. c) do nº 1 do art 68º do CPA, tal como o entendeu a Mma Juiz “a quo”, trata-se de «um mero requisito de eficácia do acto (...) que não tem a virtualidade de alterar a natureza ou as características do acto, apenas podendo relevar para efeitos de contagem dos prazos de interposição do recurso ou operar no plano da responsabilidade civil extracontratual da Administração». Improcedem também, pelas razões expostas, as conclusões C) a G) das alegações do recorrente. x III - Na conclusão J) das suas alegações sustenta o recorrente que a exigência da definitividade do acto a que se reporta o art 25º da LPTA colide com o propósito do legislador constitucional na Revisão de 1989, do nº 4 do art 268º da CRP, isto por contraposição à formulação do art 51º do CPTA. Na verdade, o facto do novo regime do processo administrativo consagrado no CPTA ter abandonado, no seu art 51º, quanto à impugnação dos actos administrativos, o conceito tradicional da definitividade, não significa a inconstitucionalidade pretendida. Com efeito, conforme é jurisprudência pacífica do STA, a impugnação administrativa necessária constitui um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, não sendo lesivo, para efeitos do disposto no nº 4 do art 268º da CRP, o acto a ela sujeito, salvo se o percurso imposto pela lei para se alcançar a reacção contenciosa estiver de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso garantido por aquele preceito (cfr. entre outros, os Acs de 29/10/1992 in Rec nº 30043; de 28/9/1993 in Rec. nº 31919; de 9/12/1993 in Rec nº 32046; de 16/2/1994 in AD 400º - 383; de 14/7/1994 in Rec nº 34595; de 27/9/1994 in Rec nº 34290; de 4/5/1995 in Rec nº 35259; e de 11/7/1995 in Rec nº 36917). Por isso, os actos verticalmente não definitivos só são contenciosamente recorríveis quando causem uma lesão directa a direitos ou interesses legalmente protegidos, o que apenas acontece “nos casos em que a impugnação administrativa, pela sua morosidade, não impeça que a lesão do direito ou interesse legítimo do particular se concretize de modo irreparável, o que se verifica tão só quando, nos termos do nº 1 do art 170º do CPA, a lei determinar que o recurso hierárquico não suspende a eficácia do acto ou o autor deste considerar que a sua não execução imediata causa grave prejuízo do interesse público” (cfr. citado Ac do STA de 16/2/1994). Também, conforme se afirma no Ac. deste TCA, Proc nº 2743, de 19/10/2000, “O art 268 nº 4 da CRP (...) não inconstitucionalizou a exigência de recurso hierárquico necessário, dado que o acto a este sujeito é recorrível mediatamente, incorporado no acto que decide o recurso hierárquico, e é apenas potencialmente lesivo do direito ou interesse do recorrente”. No mesmo sentido escreve JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE in “Direito Administrativo e Fiscal”, Lições ao 3º ano do Curso de 1994/95 da Faculdade de Direito de Coimbra, pag 88, “a garantia de recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, prevista no art 268º, nº 4 da CRP, não obsta a que a lei imponha a necessidade de impugnação administrativa prévia de certos actos praticados por subalternos (actos não definitivos), nem a que exija uma necessidade concreta de protecção do particular, por vezes inexistentes em casos de actos já constituídos mas ainda não eficazes (será esse o sentido e alcance actual do art 25º da LPTA, ao exigir que os actos sejam “definitivos e executórios”. Quanto à invocação da inconstitucionalidade do art 25º, nº 1 da LPTA, face à formulação dada ao art 51º do CPTA, não faz qualquer sentido porquanto o CPTA consagra um novo regime de processo (e também de recorribilidade do acto administrativo) que não é aplicável ao presente recurso e, da sua consagração, não resulta, como pretende o recorrente, a inconstitucionalidade do disposto no art 25º, nº 1 da LPTA. Improcede, igualmente, pelas razões expostas, a conclusão J) das alegações do recorrente. x IV - Por último, nas conclusões H) e I) das suas alegações o recorrente alega violação do disposto no art 446º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, ao condenar-se na sentença o recorrente em custas e procuradoria, «dado que quem deu causa ao recurso foi a entidade recorrida, que não informou qual “o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e prazo para este efeito no caso de não ser susceptível de recurso contencioso”, apesar de o recorrente lhe ter solicitado por várias vezes tal informação, e o art 68º nº 1 do CPA exigir que a mesma conste da notificação». Dispõe a propósito o art 446º, nº 1 e nº 2 do Cód. Proc. Civil o seguinte: “1. A decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condenará em custas a parte em que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção ... 2. Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for ...” Sendo certo que o recorrente interpôs recurso de acto irrecorrível e que os argumentos da notificação deficiente não foram nem são de considerar relevantes para não considerar como tal o acto, é óbvio que foi o recorrente que deu causa como parte vencida às referidas custas, pelo que bem andou a sentença recorrida quanto à sua condenação em custas. Improcedem assim as conclusões H) e I) das alegações do recorrente. x V Improcedendo todas as conclusões das alegações do recorrente, o presente recurso jurisdicional não merece provimento, pelo que é de confirmar a sentença recorrida nos seus precisos termos. x Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida. Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em cento e cinquenta euros e a procuradoria em 50% x Lisboa, 16 de Fevereiro de 2005 as.) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator) Magda Espinho Geraldes Mário Frederico Gonçalves Pereira

Sumário

2- tais actos são contenciosamente irrecorríveis por carecerem de definitividade vertical, visto deles caber a interposição de recurso hierárquico necessário para o membro do Governo competente.

3- Os actos verticalmente não definitivos só são contenciosamente recorríveis quando acusem uma lesão directa a direitos ou interesses legalmente protegidos o que apenas acontece nos casos em que a impugnação administrativa pela sua morosidade não impeça que a lesão do direito ou interesse legitimo do particular se concretize de modo irreparável.

4- o art. 268.º, n.º 4, da CRP não institucionalizou a exigência de recurso hierárquico necessário, dado que o acto a este sujeito é recorrível mediatamente, incorporado no acto que decide o recurso hierárquico, e é apenas potencialmente lesivo do direito ou interesse do recorrente.

Texto Integral

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

Selerino ....., funcionário do Ministério das Finanças, com a categoria de técnico de administração tributária nível 1, residente na Praceta ...., Carnaxide, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 19 de Março de 2004, que rejeitou o recurso interposto do despacho, de 17 de Dezembro de 2002, da Senhora Subdirectora Geral de Impostos que excluiu o recorrente do concurso e nomeação de chefia tributária por falta de definitividade desse acto, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A- Na sentença recorrida houve erro na apreciação e selecção da matéria de facto e pontos de facto concretos incorrectamente julgados ao não dar como provado que na resposta efectuada nos termos do art 100º do CPA o recorrente requereu que lhe fosse efectuada a “fundamentação integral do acto administrativo de acordo com o estatuído nos art 68º, 123º a 125º do CPA”;

B- Também a sentença recorrida errou em não dar como provado que, em resposta à parte do requerimento em que o recorrente solicitava “informação se do acto cabe recurso contencioso ou não e o prazo para este efeito”, a autoridade recorrida respondeu, informando que o despacho fora proferido “POR DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SR DIRECTOR-GERAL”;

C- Com a informação da delegação de competências, o então requerente ficou convencido que o acto era um acto definitivo, e do qual caberia recurso contencioso, por ser a última palavra da administração e ter sido tomado no uso de competências delegadas sucessivas;

D- Tendo recorrente, por várias vezes requerido explicitamente que lhe fosse notificado o acto com indicação dos elementos do art 68º nº 1 do CPA, isto é, com indicação do “órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso”, a falta de notificação nos termos requeridos, a que acresce a indicação que do acto caberia recurso contencioso lesou o recorrente que, de boa-fé, ficou convencido que do acto caberia recurso contencioso;

E- A Administração ao invocar no recurso contencioso que o acto não era definitivo viola as regras da boa-fé, na modalidade de “venire contra factum proprium”;

F- Resulta assim dos números anteriores que a causa de interposição de recurso contencioso de acto não definitivo advém de facto praticado pela administração, com ignorância e violação manifesta do que no art 68º do CPA se contém. Em consequência, não pode o particular ser penalizado pelas consequências da informação da administração;

G- Deste modo a sentença recorrida ao rejeitar o recurso por falta de definitividade vertical, interpretou erradamente o art. 68º nº 1 do CPA e o art 268º, nº 4 da CRP, e art 25º, nº 1 da LPTA;

H- O recorrente foi condenado em custas (taxa de justiça e procuradoria respectivamente em sessenta e trinta euros). Porém atendendo a que a responsabilidade pela interposição de recurso contencioso de acto não definitivo advém da autoridade recorrida que não prestou ao recorrente as informações solicitadas (sobre se do acto caberia recurso contencioso), as quais teriam evitado tal interposição, teremos que também nesta parte no acórdão recorrido se errou;

I- De qualquer modo, a sentença recorrida viola o art 446º, nº 1 do CPC, ao condenar o recorrente em custas e procuradoria, dado que quem deu causa ao recurso foi a entidade recorrida, que não informou qual “o orgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito no caso de não ser susceptível de recurso contencioso”, apesar de o recorrente lhe ter solicitado por várias vezes tal informação, e art 68º, nº 1 do CPA exigir que a mesma conste da notificação.

J- A redacção do art 51º do CPTA feita em conformidade com o que no artigo 268º, nº 4 da CRP se dispõe, tem como consequência que o artigo 25º, nº 1 da LPTA deve ser julgado inconstitucional, por violação daquela norma constitucional, dado que se o legislador pretendesse que só dos actos definitivos coubesse recurso contencioso, certamente que teria dado ao artigo 51º outra formulação”.

A autoridade recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.

A Exma Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional – cfr. fls 87 e segs.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A matéria de facto pertinente é a que foi considerada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 6 do art 713º do Cód. Processo Civil.

Tudo visto, cumpre decidir:

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que rejeitou o recurso contencioso, interposto do despacho da Senhora Subdirectora Geral dos Impostos, proferido no uso de delegação de competências, que excluiu o recorrente do concurso e nomeação de chefia tributária, por falta de definitividade vertical do acto impugnado.

Nas conclusões das suas alegações o recorrente imputa à sentença recorrida erro de apreciação e selecção da matéria de facto e errada interpretação do art 68º, nº 1 do CPA, art 268º, nº 4 da CRP e art 25º, nº 1 da LPTA e ainda, no que se refere à condenação em custas, violação do art 446º, nº 1 do CPC.

Analisemos então, de per si, as conclusões das alegações de recurso, as quais contêm necessáriamente o pedido e os fundamentos, de facto e de direito, pelas quais se pretende a alteração do decidido – objecto imediato do recurso jurisdicional.

Com efeito, o âmbito do recurso jurisdicional determina-se pelas conclusões formuladas nas alegações, só podendo ser conhecidas as questões nelas referidas.

Visando os recursos a revisão da legalidade ou ilegalidade duma decisão judicial, só pode o Tribunal «ad quem» conhecer da decisão recorrida e dos vícios, de forma ou de fundo, que lhe são imputados, nos termos constantes das respectivas alegações e suas conclusões, pertencendo ao recorrente o ónus da correcta identificação e formulação do objecto do recurso.

I- Nas conclusões A) e B) da sua alegação o recorrente invoca erro de apreciação e selecção da matéria de facto.

Conclui o recorrente pela existência de tal erro por não ter sido dado como provado que «na resposta efectuada nos termos do art 100º do CPA o recorrente requereu que lhe fosse efectuada a “fundamentação integral do acto administrativo de acordo com o estatuído nos arts 68º, 123º e 125º do CPA”» e ao não ter dado como provado que «em resposta à parte do requerimento em que o recorrente solicitava “informação se do acto cabe recurso contencioso ou não e o prazo para este efeito” a autoridade recorrida respondeu informando que o despacho fora proferido “POR DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SR. DIRECTOR-GERAL”.

No presente recurso jurisdicional está essencialmente em causa saber se o acto da Subdirectora Geral dos Impostos, proferido no uso de delegação de competências, que indeferiu a reclamação apresentada pelo ora recorrente da sua exclusão da lista de candidatos à nomeação de pessoal de chefia tributária foi praticado no âmbito de competência própria do delegante, mas não exclusiva e assim era irrecorrível contenciosamente ou antes no âmbito de competência delegada deste último (Director Geral) e como tal impugnável contenciosamente e qual o efeito de eventual notificação deficiente do acto.

Como referem JOSÉ LEBRE DE FREITAS e OUTROS, in Código do Processo Civil Anotado, em anotação ao artigo 659º, pag 643, numa sentença a “aplicação do direito pressupõe o apuramento de todos os factos da causa que, tidos em conta os pedidos e as excepções deduzidas, sejam relevantes para o preenchimento das previsões normativas, sejam elas de normas processuais, sejam de normas de direito material”.

Assim, na elaboração da sentença, dos factos alegados devem ser apenas considerados os que sejam pertinentes para a decisão da causa, de acordo com as possíveis soluções de direito.

Ora, estando em causa a questão prévia da irrecorribilidade contenciosa do acto, deu a Mma Juiz “a quo” como assente nas alíneas c) e d) do ponto II que:

“c) O recorrente solicitou à autoridade recorrida que «... atento o disposto no art 31º, nº 1 alínea c) da LPTA e para uso dos meios contenciosos que ao caso couberem, requer a V. Exª, a passagem de certidão que contenha a fundamentação, nomeadamente com junção do parecer nº 68-AJ/02 invocado, e informação sobre se do acto cabe recurso contencioso ou não e, neste caso, a indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito»;

d) A autoridade recorrida não prestou ao recorrente esta última informação».

E, estas eram, para além dos descritos nas alíneas a) e b) dos factos dados como provados, que aqui se dão por reproduzidos, efectivamente os únicos factos pertinentes a dar como assentes, de acordo com as possíveis soluções de direito, quanto à referida questão prévia, tanto mais que os factos atrás indicados que o recorrente pretende deverem ter sido dados como provados, o primeiro foi-o em acto procedimental e, como tal, anterior ao despacho recorrido e, o segundo faz parte da notificação efectuada do acto e não da resposta ao seu requerimento efectuado ao abrigo do art 31º, nº 1 al a) da LPTA.

Improcedem, pelas razões expostas, e de acordo com a argumentação expendida pela Exma Magistrada do Ministério Público no seu douto parecer a que aderimos na íntegra, as conclusões A) e B) da alegação do recorrente.

II- Nas conclusões C) a G) das suas alegações o recorrente invoca violação do disposto no art 68º, nº 1 do CPA, art 268º, nº 4 da CRP e art 25º, nº 1 da LPTA.

Conforme se refere na sentença recorrida e não é posto em crise pelo recorrente, o acto objecto do recurso contencioso proferido pela Senhora Subdirectora Geral, porque praticado no uso de poderes delegados pelo Director Geral, tem as mesmas características que teria se tivesse sido praticado pelo Director Geral.

A questão a decidir resume-se, assim, em saber se o acto recorrido é susceptível de impugnação contenciosa, ou se, pelo contrário, dele cabia a interposição de recurso hierárquico necessário a fim de permitir a abertura da via contenciosa.

Analisemos esta questão, começando por precisar o conceito de competência própria e das espécies que nele se incluem.

Segundo o PROF. FREITAS DO AMARAL in “Curso de Direito Administrativo”, I, 1989, pags 614 e 615, nos casos de competência própria em que o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno, há que distinguir três sub-hipóteses: competência separada, quando “o subalterno é por lei competente para praticar actos administrativos, que podem ser executórios mas não definitivos, pois deles cabe recurso hierárquico necessário (é a regra geral no nosso direito, quanto aos actos praticados por subalternos)”; competência reservada, quando “o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, mas deles, além do recurso contencioso normal, cabe recurso hierárquico facultativo”; e competência exclusiva, quando “o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, dos quais não cabe qualquer recurso hierárquico, mas, porque não é órgão independente, o subalterno pode vir a receber do seu superior uma ordem de revogação do acto praticado”.

O Código do Procedimento Administrativo, ao admitir o recurso hierárquico de todos os actos administrativos, desde que a lei não exclua essa possibilidade e mesmo que se trate de actos praticados no uso da competência exclusiva (cfr. arts 166º e 174 nº 1) – embora neste caso o superior hierárquico só possa revogar ou confirmar o acto impugnado e não modificá-lo ou substitui-lo -, não acolheu a distinção feita pelo PROF. FREITAS DO AMARAL entre competência reservada e competência exclusiva abrangendo ambos os conceitos no de competência exclusiva, por contraposição à denominada competência separada.

Perante o que ficou exposto, pode-se concluir que, estando, digo actuando o subalterno no uso de competência própria, só se esta for exclusiva (na acepção acolhida pelo Código do Procedimento Administrativo) é que dos seus actos cabe recurso contencioso, porque nesse âmbito, ele funciona como se fosse o órgão mais elevado da hierarquia; esses actos são verticalmente definitivos porque fornecem a última palavra em sede de Administração activa, não estando, por isso, sujeitos a recurso hierárquico necessário.

As situações em que o órgão inferior age no exercício de competência exclusiva são, por vezes, difíceis de individualizar, tendo-se entendido que tal só ocorre quando existe uma disposição legal concreta a qualificar o acto praticado como definitivo ou executório ou a estabelecer que desse acto cabe recurso contencioso (cfr. a propósito M. ESTEVES DE OLIVEIRA in “Direito Administrativo”, I, 1980, pag 419)

Ora, o Governo é o órgão superior de administração pública, que dirige a administração do Estado e também superintende ou tutela toda a administração não estadual – arts 185º e 202º al d) da CRP, competindo aos ministros, como membros do Governo, em matéria administrativa, designadamente, o poder hierárquico sobre o pessoal do seu ministério e, em geral, resolver todas as questões a decidir por qualquer dos serviços tutelados pelo seu departamento – cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. cit. pag 230.

Nos poderes hierárquicos dos ministros está compreendido o pessoal dirigente da função pública, cujo estatuto foi aprovado pela Lei nº 49/99, de 22 de Junho, onde se inclui, no seu art 2º nº 2, a categoria de Director Geral com as competências definidas no art 25º do mesmo diploma.

E, se aos directores-gerais são atribuídas competências próprias, quer nos termos da Constituição da República, quer de acordo com o diploma ora citado, tal não contende com o princípio da hierarquia, sujeitando o subalterno aos poderes de direcção, supervisão e disciplinar do respectivo superior, o ministro.

Na verdade, como referimos supra, os actos do subalterno, neste caso do Director Geral, só são verticalmente definitivos quando praticados no âmbito de competência exclusiva, que só ocorre se for expressamente conferida por lei, ou por delegação de poderes, sendo jurisprudência pacífica quer do STA, quer deste TCA que do acto de delegação de competência devem constar, obrigatóriamente, devidamente especificados os poderes que são delegados ou quais os actos que o delegado pode praticar, e que devem constar da respectiva publicação.

No caso sub-judice, a autoridade recorrida tendo embora competência própria para o acto impugnado, não detinha a competência exclusiva na matéria, pelo que não praticou assim um acto definitivo.

Daí e para a verificação de acto definitivo, contenciosamente recorrível, impunha-se a interposição de recurso hierárquico necessário para o competente membro do Governo.

Finalmente, quanto ao facto alegado pelo recorrente da notificação do acto não ter dado cumprimento à exigência da al. c) do nº 1 do art 68º do CPA, tal como o entendeu a Mma Juiz “a quo”, trata-se de «um mero requisito de eficácia do acto (...) que não tem a virtualidade de alterar a natureza ou as características do acto, apenas podendo relevar para efeitos de contagem dos prazos de interposição do recurso ou operar no plano da responsabilidade civil extracontratual da Administração».

Improcedem também, pelas razões expostas, as conclusões C) a G) das alegações do recorrente.

III- Na conclusão J) das suas alegações sustenta o recorrente que a exigência da definitividade do acto a que se reporta o art 25º da LPTA colide com o propósito do legislador constitucional na Revisão de 1989, do nº 4 do art 268º da CRP, isto por contraposição à formulação do art 51º do CPTA.

Na verdade, o facto do novo regime do processo administrativo consagrado no CPTA ter abandonado, no seu art 51º, quanto à impugnação dos actos administrativos, o conceito tradicional da definitividade, não significa a inconstitucionalidade pretendida.

Com efeito, conforme é jurisprudência pacífica do STA, a impugnação administrativa necessária constitui um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, não sendo lesivo, para efeitos do disposto no nº 4 do art 268º da CRP, o acto a ela sujeito, salvo se o percurso imposto pela lei para se alcançar a reacção contenciosa estiver de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso garantido por aquele preceito (cfr. entre outros, os Acs de 29/10/1992 in Rec nº 30043; de 28/9/1993 in Rec. nº 31919; de 9/12/1993 in Rec nº 32046; de 16/2/1994 in AD 400º - 383; de 14/7/1994 in Rec nº 34595; de 27/9/1994 in Rec nº 34290; de 4/5/1995 in Rec nº 35259; e de 11/7/1995 in Rec nº 36917). Por isso, os actos verticalmente não definitivos só são contenciosamente recorríveis quando causem uma lesão directa a direitos ou interesses legalmente protegidos, o que apenas acontece “nos casos em que a impugnação administrativa, pela sua morosidade, não impeça que a lesão do direito ou interesse legítimo do particular se concretize de modo irreparável, o que se verifica tão só quando, nos termos do nº 1 do art 170º do CPA, a lei determinar que o recurso hierárquico não suspende a eficácia do acto ou o autor deste considerar que a sua não execução imediata causa grave prejuízo do interesse público” (cfr. citado Ac do STA de 16/2/1994).

Também, conforme se afirma no Ac. deste TCA, Proc nº 2743, de 19/10/2000, “O art 268 nº 4 da CRP (...) não inconstitucionalizou a exigência de recurso hierárquico necessário, dado que o acto a este sujeito é recorrível mediatamente, incorporado no acto que decide o recurso hierárquico, e é apenas potencialmente lesivo do direito ou interesse do recorrente”.

No mesmo sentido escreve JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE in “Direito Administrativo e Fiscal”, Lições ao 3º ano do Curso de 1994/95 da Faculdade de Direito de Coimbra, pag 88, “a garantia de recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, prevista no art 268º, nº 4 da CRP, não obsta a que a lei imponha a necessidade de impugnação administrativa prévia de certos actos praticados por subalternos (actos não definitivos), nem a que exija uma necessidade concreta de protecção do particular, por vezes inexistentes em casos de actos já constituídos mas ainda não eficazes (será esse o sentido e alcance actual do art 25º da LPTA, ao exigir que os actos sejam “definitivos e executórios”.

Quanto à invocação da inconstitucionalidade do art 25º, nº 1 da LPTA, face à formulação dada ao art 51º do CPTA, não faz qualquer sentido porquanto o CPTA consagra um novo regime de processo (e também de recorribilidade do acto administrativo) que não é aplicável ao presente recurso e, da sua consagração, não resulta, como pretende o recorrente, a inconstitucionalidade do disposto no art 25º, nº 1 da LPTA.

Improcede, igualmente, pelas razões expostas, a conclusão J) das alegações do recorrente.

IV- Por último, nas conclusões H) e I) das suas alegações o recorrente alega violação do disposto no art 446º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, ao condenar-se na sentença o recorrente em custas e procuradoria, «dado que quem deu causa ao recurso foi a entidade recorrida, que não informou qual “o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e prazo para este efeito no caso de não ser susceptível de recurso contencioso”, apesar de o recorrente lhe ter solicitado por várias vezes tal informação, e o art 68º nº 1 do CPA exigir que a mesma conste da notificação».

Dispõe a propósito o art 446º, nº 1 e nº 2 do Cód. Proc. Civil o seguinte:

“1. A decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condenará em custas a parte em que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção

2. Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for ...”

Sendo certo que o recorrente interpôs recurso de acto irrecorrível e que os argumentos da notificação deficiente não foram nem são de considerar relevantes para não considerar como tal o acto, é óbvio que foi o recorrente que deu causa como parte vencida às referidas custas, pelo que bem andou a sentença recorrida quanto à sua condenação em custas.

Improcedem assim as conclusões H) e I) das alegações do recorrente.

V Improcedendo todas as conclusões das alegações do recorrente, o presente recurso jurisdicional não merece provimento, pelo que é de confirmar a sentença recorrida nos seus precisos termos.

Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em cento e cinquenta euros e a procuradoria em 50%

Lisboa, 16 de Fevereiro de 2005

as. ) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)

Magda Espinho Geraldes

Mário Frederico Gonçalves Pereira

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