16196/16.7T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Quer na selecção na selecção dos factos assentes, quer na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

II. Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa.

III. Colocando-se como defensável a inaplicabilidade ao caso concreto da deliberação do Banco de Portugal que criou o Banco de transição na sequência da medida de resolução do Banco Espírito Santo e definiu os créditos excluídos da responsabilidade daquele, por afectar direitos constitucionalmente protegidos dos cidadãos, não pode logo no despacho saneador e sem produção de prova sobre os factos controvertidos, decidir–se pela ilegitimidade substantiva do Banco de transição, absolvendo-o do pedido.

Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

FB e LB intentaram acção declarativa de condenação contra:

Banco Espírito Santo

Novo Banco e

EC, todos melhor identificados nos autos.

Pedem a condenação dos Réus a pagar-lhes a quantia de €75.000,00, acrescida de juros vencidos e vincendos até integral pagamento.

Para tanto alegam, em síntese, que foram convencidos a investir todas as suas poupanças num produto apresentado pelo BES, SA, como isento de risco, com garantia de capital e respectiva remuneração. Sucede que, no final do prazo de tal aplicação, ao contrário daquilo que lhes foi garantido pelo Banco, os Autores não foram reembolsados do montante aplicado e, pelo contrário, estão desembolsados de todo o valor investido que afinal se destinou à compra de acções preferenciais, o que os Autores desconheciam, sentindo-se enganados.

Os Réus contestaram defendendo-se por excepção e impugnação.

Foi julgada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao Banco Espírito Santo.

Os Autores desistiram da instância em relação ao Réu S. da C

O Réu Novo Banco foi absolvido do pedido com fundamento na sua ilegitimidade passiva, nos termos do disposto no art.º 576 nº1 e 3 do C.P.C.

Inconformados com esta decisão, os Autores interpuseram recurso de apelação, quer da decisão que julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao Banco Espírito Santo, quer da decisão que absolveu do pedido o Novo Banco, com fundamento na sua ilegitimidade substantiva.

Quanto ao primeiro recurso, formulou as seguintes conclusões:

«1. Como no processo de insolvência se vai liquidar o património do devedor insolvente e repartir o produto obtido pelos credores, é necessário que estes sejam contemplados e graduados nesse processo, sob pena de nada poderem vir a receber depois de excutido o património.

2. Para os créditos serem contemplados no processo de insolvência têm naturalmente de ser reclamados (art.º 128.º), não sendo necessário uma sentença com trânsito em julgado.

3. Mesmo o credor que tenha o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não está dispensado de reclamar o seu crédito (artº. 128/3 CIRE),

porque só no processo de insolvência esse crédito pode ser executado, por se tratar de um processo de liquidação universal.

4. A declaração de insolvência determina a apensação das acções de natureza exclusivamente patrimonial em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, bem como a suspensão e extinção das acções executivas.

5. Mas, este regime, moldado nos princípios do processo de insolvência, não é extensível às demais acções declarativas.

6. Se essa fosse a intenção do legislador, tê-lo-ia expressado, sem limitações, como, aliás, fez em relação às acções executivas (art.º 88.º).

7. Se o credor, com uma acção declarativa de condenação a correr, não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pode ver extinta a instância por inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º al. e) do CPC), uma vez que deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.

8. A natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a necessária ponderação de direitos litigiosos complexos ou especializados.

9. Sendo o processo de insolvência um processo de execução universal, é natural que as acções executivas a correr se suspendam ou se extingam.

10. Naturalmente que, se na acção declarativa, houver outros Réus, a extinção da instância opera apenas quanto ao Réu devedor insolvente, prosseguindo os seus termos contra os demais Réus, como, aliás, está consignado expressamente para as acções executivas (art.º 85.º, n.º 1 in fine e n.º 2).

11. Se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência, não há lugar a qualquer apensação, suspensão ou extinção da instância das acções declarativas de condenação a correr contra o devedor insolvente.

12. Devendo, nesse caso, o seu crédito ser contemplado e devidamente acautelado no processo de insolvência, nomeadamente como crédito sujeito a condição suspensiva.

13. Nesta conformidade, o art.º 181º n. 1 do CIRE dispõe que “Os créditos sob condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição”.

14. Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º, o legislador tomou posição clara, considerando expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão, pelo que o Acórdão Uniformizador, no domínio do actual quadro legislativo, salvo o devido respeito, perdeu actualidade e validade.

15. Como resulta da nova redacção do preceito, a condição suspensiva não pode ser o crédito objecto do processo judicial, mas a própria decisão judicial, tanto mais que o legislador coloca em alternativa a condição suspensiva dependente de “(…) decisão judicial ou de negócio jurídico”.

16. No actual quadro legislativo, só na falta da reclamação do crédito, se poderá entender que o credor perdeu o seu interesse na acção declarativa e consequentemente decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287.º al. e) do CPC.

17. Os Autores reclamaram o seu crédito, subjacente à presente acção declarativa, no processo de insolvência do R. BES, Banco Espírito Santo, S.A. - em Liquidação, como é do conhecimento deste R

18. Não existe qualquer violação do princípio da igualdade dos credores.

19. A douta decisão recorrida fez uma errada interpretação dos art.s 50º e 90º do CIRE e uma errada aplicação do art.º 277º al. e) do CPC.

20. As causas de liquidação do BES são da sua responsabilidade.

21. Pelo que, nos termos da parte final do art.º 536º do CPC, deverá ser o BES, ou, melhor, a massa insolvente, a suportar as custas da extinção da instância.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas, Meritíssimos Desembargadores, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-se por outra que:

a) julgue improcedente a excepção de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, quanto ao R. Banco Espírito Santo, S.A. - em liquidação;

b) mande prosseguir a acção contra ambos os RR.

Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»

Quanto ao segundo recurso, concluiu do seguinte modo:

1. O BES, ao vender aos seus clientes, os ora AA., as acções preferenciais da SPV Euroaforro, actuou simultaneamente como banqueiro e como intermediário financeiro.

2. Pelo que ficou sujeito às correspondentes obrigações e responsabilidades , nos termos do RGIF e do CVM

3. O BES, ao efectuar as operações de compra e revenda das referidas acções preferenciais, celebrou contratos de intermediação financeira, nos termos do art.º 321.º, n.º 1 do CVM.

4. O art.º 74.º/RGIF estabelece que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.

5. Devendo a diligência ser apreciada de acordo como elevados padrões técnicos e comportamentais, tendo em conta o interesse dos Clientes, os riscos e a segurança das aplicações (art.º 75.º/RGIF).

6. Em particular, as instituições de crédito devem informar os Clientes com clareza, na fase pré-contratual, fornecendo toda a informação e os elementos caracterizados dos produtos propostos (art.º 77.º e 77.º-A/RGIF).

7. A informação respeitante a instrumentos financeiros deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art.º 7º/CVM)

8. Existem três deveres distintos: o dever de recolha de informação e caracterização do investidor; o dever de avaliação de adequação e o dever de informação sobre a inadequação ou sobre a falta de informação obtida.

9. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente e ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e, designadamente, não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma actividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correcta e clara de quaisquer riscos relevantes e ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes (art.ºs 312. nº 2 e 312.º-A, nº 1 als. b), c) e d) do CVM).

10. Existe uma proibição de intermediação excessiva (art.º 310º do CVM): se a operação não é adequada ao cliente - consequência de uma avaliação negativa - o intermediário financeiro não deve prestar o serviço (art.314-A nº 3 do CVM).

11. Por força do art.º 321.º, n.º 3 do CVM, “Aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores.”

12. Nos termos dos artºs. 5.º e 6.º da Lei da CCG, incumbe à instituição de crédito o dever de comunicação e informação do conteúdo dos contratos ao Cliente, para que “tendo em conta a importância do contracto e a extensão e complexidade das Cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.

13. Conforme prescreve o art.º 5.º, n.º 3/CCG. “O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.

14. Havendo conflito de interesses, o intermediário financeiro deve prestar informação escrita ao Cliente quanto à origem e natureza de qualquer interesse que possa ter nessa operação, para efeitos de este tomar uma decisão esclarecida e fundamentada (art.º 312, n.º 1, als. c) e n.º 2 do CVM).

15. Os AA eram clientes do BES, pelo menos, desde 2002 e confiavam plenamente nos seus funcionários, os quais conheciam necessariamente o perfil, as necessidades e a vontade dos AA.

16. Os funcionários do BES não podiam ignorar que os AA., como emigrantes, tinham um perfil conservador e queriam, naturalmente, aplicar as suas poupanças, fruto de um trabalho árduo e dos maiores sacrifícios, em produtos sem risco, com capital e juros garantidos.

17. Contudo, os funcionários do BES promoveram as aplicações, contra os interesses e vontade dos AA., em instrumentos financeiros com risco, com a agravante de serem em entidades não financeiras e, portanto não sujeitas a supervisão prudencial.

18. Acresce ainda, que as aplicações foram todas feitas na mesma sociedade, o que agrava o risco.

19. E, o BES não podia ignorar que a sociedade “Euroaforro” era uma SPV, cujos activos eram compostos exclusivamente por obrigações do próprio BES, com vencimentos em 2049 e 2051, cupão zero, sem juros, sem valor de mercado, emitidas por causa das dificuldades financeiras do BES e do Grupo GES.

20. Por conseguinte, o BES violou o direito de informação, prestando falsas informações e promovendo, em conflito de interesses, as aplicações de fundos dos AA. numa SPV dominada pelo BES, situada nas Ilhas Jersey, com graves riscos.

21. Existe, portanto, um comportamento ilícito do BES, presumindo-se a culpa, nos termos do art.º 304º- A nº 2 do CVM.

22. Ao não cumprir as obrigações resultantes do estatuto com que actuou, o BES incorreu em responsabilidades contratual e pré contratual para com os AA.

23. O BES criou nos AA. a falsa convicção de que estavam a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo, ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos.

24. Tendo em atenção a formação e o perfil dos AA., que não são investidores qualificados, a proposta negocial do BES não pode deixar de ser interpretada como um compromisso firme de garantia daquele retorno aos AA. no prazo convencionado, de acordo com a teoria da impressão do declaratário (art.º 236.º n.º 1/CC)

25. Acresce que essa era a vontade efectiva dos AA., que era do conhecimento do BES (art.º 236.º n.º 2/CC) e foram ainda essas garantias de retorno, que foram asseguradas pelo Banco, que levaram os AA. a celebrar o contrato com o BES.

26. Trata-se, portanto, de um contrato de reporte nos termos do art.º 477.º do Código Comercial.

27. A falta de reembolso das aplicações dos AA., fruto das poupanças de toda uma vida de trabalho e sacrifícios, causou nestes um grande sofrimento.

28. Como resulta inequivocamente da al. a) do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, a actividade do BES, assim como todos os activos, são transferidos para o Novo Banco, sendo que as excepções pouco significado têm, como é do conhecimento geral e resulta até dos pressupostos da deliberação do BdP, tendo ficado o património do BES praticamente esvaziado de activos e com impossibilidade de reconstituição, já que a actividade bancária passou para o Novo Banco.

29. Por outro lado, por força da mesma Deliberação, as responsabilidades do BES são transferidas para o Novo Banco, com excepção dos “Passivos Excluídos”, nos quais não se integra a responsabilidade efectiva perante os AA., ao contrário do que a douta sentença recorrida entendeu.

30. Não parece correcto o entendimento da douta sentença, uma vez que a responsabilidade do BES perante os AA., é uma responsabilidade efectiva, decorrente de obrigações contratuais e pré-contratuais e não meras “responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida”.

31. Tanto mais que o BdP se viu na necessidade de rectificar aquela Deliberação, através de outra tomada em 29 de Dezembro de 2015, em que integra nos “Passivos Excluídos” as responsabilidades perante os AA e outros emigrantes adquirentes das acções preferenciais.

32. A deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos art.ºs 145.º-G, n.º 1 e 145.º-H do RGIF. Mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, constitui uma manifesta violação do art.º 62.º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.

33. A interpretação dada ao art.º 101.º da Constituição, pelas citadas deliberações do BdP, é ainda inconstitucional, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas pelo artº 62º da Constituição.

34. O que os AA. sustentam na presente acção é que as citadas disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o BdP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais dos AA., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o art.º 62.º da Constituição.

35. O que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do BdP, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais dos Autores contra o BES e o Novo Banco e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF, que se consideram inconstitucionais, como resulta da p.i.

36. A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, que beneficia de uma protecção constitucional idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do art.º 17.º da Constituição.

37. Como tal, a força jurídica que lhe é conferida pelo art.º 18.º da Constituição: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

38. E, conforme resulta imperativamente do art.º 18.º, n.º3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.

39. A interpretação do BdP às citadas normas do RGIF, constitui, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.

40. E, a interpretação dada àquelas disposições do RGIF pela deliberação do BdP de 29 de Dezembro de 2015 viola ainda o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.

41. As citadas disposições normativas não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjectivos, o que sempre seria inconstitucional.

42. Acresce que, nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC.

43. Nesta conformidade, por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”

44. Acresce que o próprio Novo Banco assumiu essa responsabilidade para com os subscritores de acções preferenciais, como resulta necessariamente do Balanço de 2014, declarando que os fundos provenientes das aplicações dos clientes nas SPV’s em causa, in casu, os AA., aparecem no activo, como “Recursos de Clientes”, como se pode ver a págs 140/141 do Balanço de 2014.

45. Nem se diga, como pretende o R. NB, que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art.º 145-D, nº 1 al. c) do RGIF, segundo o qual “Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”.

46. Este raciocínio do R. NB está viciado, porque a avaliação do património de uma sociedade, para efeitos de liquidação, pressupõe o encerramento da empresa e o valor da venda dos activos, que nada tem a ver com o valor da empresa em actividade.

47. Aliás, in casu, o BES não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correcções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.

48. E a actividade bancária do BES foi transferida para o Novo Banco, que se encontra a operar e cujas acções estão à venda.

49. Em suma, a avaliação do património do BES, segundo um critério de liquidação, afecta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente dos ora AA.

50. Por outro lado, atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145.º-H n.º16 do RGIF11), afecta

gravemente as garantias dos credores, porquanto, o Fundo de Resolução não dispõe de património líquido que possa servir de garantia aos credores, nomeadamente aos AA.

51. Este tribunal deve deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais.

52. Conforme dispõe o art.º 204.º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.

53. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.

54. Compete, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal para afastar as pretensões dos AA. perante o BES e o Novo Banco, conforme alegado pelo AA

55. Incumbindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2 da Constituição).

56. E, as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.

(art.º 205.º, nº 2 da Constituição).

57. A douta sentença recorrida violou o atº 62º da Constituição e fez uma errada interpretação do art. 576º nºs 1 e 3 do CPC.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas, Meritíssimos Desembargadores, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-se por outra que:

a) não absolva do pedido o R. Novo Banco; e

b) julgue procedente a presente acção e, em consequência, condene os RR. Banco Espírito Santo, S.A. – em Liquidação e Novo Banco S.A., solidariamente, a indemnizarem os AA. dos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença e dos

danos morais no valor simbólico de € 5.000,00; ou, quando assim se não entenda; ou, quando assim se não entenda,

c) mande prosseguir a acção contra ambos os RR.

Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

O NOVO BANCO, S.A apresentou contra – alegações, nas quais pugnou pela confirmação da decisão recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram dados como “apurados nos autos, necessários ao conhecimento desta excepção peremptória (de ilegitimidade substantiva)” os seguintes factos:

1- Os AA. aplicaram € 75.000,00, em 7.500 acções preferenciais da sociedade Euroaforro Investments Jersey Limited, (Euroaforro 10), com o ISIN: SCBES0AE0230, a que corresponde um valor unitário de € 10,00 através da conta Depósitos à Ordem (D.O.) 016133780003 da Agência de Sta. Apolónia.

2- Na mesma data, os AA. subscreveram uma ordem de venda das mesmas acções, (7.500), ao preço unitário e taxa de juro convencionado.

3- No dia 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal proferiu a seguinte deliberação:

Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Ponto Três

Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA

Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade Pricewaterhouse Coopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.”

4- Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

5- No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas ( (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a)

E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

6- No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação (deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto” para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.

3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.

4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.

7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.

8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.

10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:

A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”

C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:

“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”

D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.

E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:

“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.

F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;

G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;

H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade Oak Finance”.

I) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

J) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação. L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:

a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;

b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.” e à “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”;

c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;

d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.

M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

7- Por deliberação de 29/07/2015, denominada “retransmissão” o BdP determinou o seguinte:

“A) Todos os direitos e responsabilidades do Novo Banco decorrentes de dívida não subordinada enumerados no Anexo I desta deliberação (excluindo os detidos pelo Novo Banco), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de dívida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão com esses instrumentos, incluindo documentos de programa ou subscrição, ou quaisquer outros actos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior à data das respectivas emissões são, pela presente, retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a partir da data da presente deliberação.

B) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem praticar os actos necessários à execução eficaz das retransmissões previstas na presente deliberação.

C) A retransmissão ora determinada não pretende conferir a quaisquer contrapartes e terceiros quaisquer novo direitos nem permitir o exercício de quaisquer direitos que, na ausência da referida retransmissão, não existissem nem pudessem ser exercidos relativamente aos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco, do BES ou os assim transferidos do Novo Banco para o BES, incluindo quaisquer direitos de cessação, resolução ou direitos de determinar reembolsos antecipados, convenções de compensação ou netting/compensação, ou resultar em (i) qualquer incumprimento, (ii) alteração de condições, direitos ou obrigações, ou (iii) sujeitar a aprovação, (iv) direito a accionar garantias, (v) direito de efectuar retenções ou neeting/compensação entre quaisquer pagamentos ou créditos decorrentes dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão (…).”

III- O DIREITO

Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o respectivo âmbito de cognição deste Tribunal, nos termos do disposto nos artigos 635.º n.º4, 637.º n.º2 e 639.º n.º 1 e 2 do C.P.C., as questões que importa apreciar são as seguintes:

1- Extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao Banco Espírito Santo;

2- Ilegitimidade substantiva do Novo Banco

1- A sentença recorrida, ao abrigo do disposto no artº 277º alínea e) do Código de

Processo Civil, declarou extinta a instância quanto ao réu “Banco Espírito Santo, S.A.”, por inutilidade superveniente da lide.

Importa analisar se essa decisão está conforme com os preceitos legais aplicáveis.

Como resulta dos autos e é do conhecimento público, o Banco Central Europeu, por deliberação de 13/07/16, revogou a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito, ao B.E.S., S.A.

Na sequência de tal deliberação, veio o Banco de Portugal requerer a liquidação

judicial do BES.

Nos termos do art.º 8.º n.º1 do D.L.n.º 199/2006 de 25 de Outubro [1], a liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. E dispõe o n.º2 do mesmo preceito legal que “ a decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos de declaração de insolvência:”

Nos termos do artº 81º do CIRE (Código da Insolvência e Recuperação de Empresas)[2] “a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador de insolvência”.

Quanto aos efeitos processuais da insolvência sobre as acções pendentes, que é a questão específica que ora cumpre apreciar, dispõe o artº 85º, nº 1 que “declarada a insolvência, todas as acções em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, intentadas contra o devedor, ou mesmo contra terceiros, mas cujo resultado possa influenciar o valor da massa, e todas as acções de natureza exclusivamente patrimonial intentadas pelo devedor são apensadas ao processo de insolvência, desde que a apensação seja requerida pelo administrador da insolvência, com fundamento na conveniência para os fins do processo”.

Do preceito resulta que a apensação não ocorre automaticamente, antes depende de requerimento do administrador da insolvência e da verificação de certos requisitos, designadamente a conveniência para os fins do processo[3]. No caso em apreço, não se verificou tal requerimento do administrador.

Nos termos do art.º 128.º do CIRE, dentro do prazo fixado na sentença declaratória da insolvência, devem os credores reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham. E mesmo que o credor já disponha de um crédito reconhecido por decisão definitiva “não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”, como resulta, expressamente, do disposto no nº 3 do art. 128.º.

Nestas condições e atento o enquadramento legal supra descrito, quais as consequências jurídicas no prosseguimento do presente processo em que se pretende obter o reconhecimento de um direito de crédito?

A esta questão respondeu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 8 de maio de 2013[4], deste modo:

“transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art.º 287.º do C.P.C.”

Pode argumentar-se que por via da nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º o citado Acórdão Uniformizador, perdeu actualidade e validade.

Não cremos que assim seja.

Nos termos do art.º 50.º n.º1 “consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respectivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto tanto por força da lei, de decisão judicial, ou de negócio jurídico”.[5]

A alteração da redacção do citado preceito não tem a consequência que essa argumentação lhe atribui. O facto de existir uma acção declarativa com vista a obter o reconhecimento de um crédito não lhe confere natureza de crédito condicional. O que torna o crédito condicional é a sua sujeição à existência de um acontecimento futuro e incerto. E essa sujeição à existência de um acontecimento futuro e incerto é que pode fundar-se na lei, numa decisão judicial ou num negócio jurídico.

“A alteração da redação ocorrida no nº1 do Artigo 50º visou, pois, esclarecer que fonte da condição poderá provir de uma decisão judicial (a par da lei e do negócio jurídico), realidade diversa de afirmar- conforme pretendem os apelantes – que a decisão judicial constitui em si uma condição suspensiva. Para efeitos do nº1 do Artigo 50º do CIRE, a decisão judicial não constitui um acontecimento futuro e incerto porquanto o crédito invocado pelos apelantes assenta em factos passados prévios à revogação da autorização para o exercício da atividade bancária pelo BES”.[6]

No caso concreto o alegado crédito nada tem de condicional, pelo que este normativo legal nem sequer tem aplicação ao caso em apreço.

Portanto, mantêm-se válidas as razões e argumentação constantes do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência às quais aderimos e, nessa medida, acompanhamos a decisão recorrida nesta parte, ou seja, mantendo a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao Réu Banco Espírito Santo SA. [7]

2- Importa agora analisar a questão da ilegitimidade substantiva do Novo Banco.

O Tribunal recorrido entendeu que “assumindo as deliberações do Banco de Portugal, a natureza de actos normativos regulamentares, nos termos do disposto no art. 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa, vigorando em pleno na ordem jurídica, enquanto não forem revogadas/anuladas ou declaradas inconstitucionais, as posteriores deliberações do Banco de Portugal, de 11/08 e de 29/12/15, revestem carácter interpretativo daquela deliberação, integrando-se na deliberação interpretada, de acordo com o disposto no art. 13.º, n.º 1, do Código Civil.

Sendo impugnáveis apenas por via administrativa, incumbe no entanto, ao tribunal comum proceder à sua interpretação, de acordo com os normativos legais aplicáveis e de acordo com as deliberações denominadas “perímetro” e “contingências”, com função interpretativa das primitivas deliberações de 3 de Agosto e de 11 de Agosto, cujo âmbito visaram esclarecer.

Assim sendo, tendo em conta os factos alegados pelos AA. e os pedidos formulados, face ao teor da deliberação de 11 de Agosto de 2014, os créditos aqui reclamados pelos AA. estão excluídos dos activos e passivos transmitidos para o Banco de transição(…)”. Após análise das deliberações do Banco de Portugal, observou que através “das referidas deliberações, que vigoram na ordem jurídica, o critério de escolha visou afastar aquelas situações que constituíssem responsabilidades e contingências ainda não determinadas, do novo banco constituído, tendo em vista as finalidades do referido novo banco e a sua alienação e não se verifica que dentro da mesma categoria de credores exista um tratamento diferente e não justificável.

Nesta medida, não são estas medidas nem ilegais nem inconstitucionais, nem o são as normas constantes dos artºs 145-B nº1 c) e nº3 e o artº 145-H nº 16 do RGISF, com a interpretação dada pela deliberação de 3 de Agosto de 2014, com a clarificação/rectificação da deliberação de de 29/12/15, ainda que verdadeiramente conforme referido, possam estas medidas em concreto vir a afectar o direito de propriedade dos depositantes ou accionistas (já afectado pela incapacidade da instituição bancária em causa que determinou a adopção da medida e sua insolvência) pois o que se pretende é a salvaguarda do sistema e estabilidade financeira e o superior interesse público, balizados pelos normativos acima referidos, atribuindo-se à entidade de supervisão plena liberdade na escolha destes activos, passivos e elementos extra-patrimoniais, de forma a atribuir eficácia a esta medida.”

E conclui que “(…)o debate relativo à legalidade das deliberações que parcialmente transcrevemos, só poderá ser efectuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais. (…) tendo em conta as referidas deliberações, entende-se que estas responsabilidades aqui invocadas pelo A. estão afastadas da transmissão para o NOVO BANCO, tendo em conta as medidas de resolução adoptadas e as posteriores deliberações de clarificação e retransmissão datadas de 29/12/15 e assim permanecem na esfera jurídica do BES, sendo causa de ilegitimidade substantiva.”

Este tem sido, efectivamente, o entendimento seguido por este Tribunal da Relação naquela que já podemos considerar abundante Jurisprudência sobre o assunto[8].

Também a aqui Relatora e respectivos Exmos Adjuntos tiveram entendimento igual noutros processos já decididos[9] que, porém, tendo sido objecto de uma análise mais profunda, parece - nos ser de reformular.

À data da deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, encontrava-se em vigor o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), que no seu art.º 139.º estabelece:

Princípios gerais

1- Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adotar, a todo o tempo, as medidas previstas no presente título.

2- A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.

(…)

Estipula o art.º 145.ºA:

Finalidades das medidas de resolução

O Banco de Portugal pode aplicar, relativamente às instituições de crédito com sede em Portugal, as medidas previstas no presente capítulo, com o objetivo de prosseguir qualquer das seguintes finalidades:

a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;

b) Acautelar o risco sistémico;

c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;

d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.

Artigo 145.º-B

Princípio orientador da aplicação de medidas de resolução

1- Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que:

a) Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.

2- O disposto no número anterior não abrange os depósitos garantidos nos termos do disposto nos artigos 164.º e 166.º

3- Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução.

Artigo 145.º-C

Aplicação de medidas de resolução

1- Quando uma instituição de crédito não cumpra, ou esteja em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, o Banco de Portugal pode aplicar as seguintes medidas de resolução, se tal for indispensável para a prossecução de qualquer das finalidades previstas no artigo 145.º-A:

a) Alienação parcial ou total da atividade a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa;

b) Transferência, parcial ou total, da atividade a um ou mais bancos de transição.

2- As medidas de resolução são aplicadas caso o Banco de Portugal considere não ser previsível que a instituição de crédito consiga, num prazo apropriado executar as ações necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais.

3- Para efeitos do disposto no n.º 1, considera-se que uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade quando, entre outros factos atendíveis, cuja relevância o Banco de Portugal apreciará à luz das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A, se verifique alguma das seguintes situações:

a) A instituição de crédito tiver tido prejuízos ou haja fundado razões para considerar que a curto prazo possa vir a ter prejuízos suscetíveis de consumir o respetivo capital social;

b) Os ativos da instituição de crédito se tornem inferiores ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo se tornem inferiores às respetivas obrigações;

c) A instituição de crédito estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações, ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo o possa ficar.

4- A aplicação de medidas de resolução não depende da prévia aplicação de medidas de intervenção corretiva.

5- A aplicação de uma medida de resolução não prejudica a possibilidade de aplicação, a qualquer momento, de uma ou mais medidas de intervenção corretiva.

Por outro lado, atentemos no teor do art.º 145.º -N

Meios contenciosos e interesse público

1- Sem prejuízo do disposto no artigo 12.º, as decisões do Banco de Portugal que adotem medidas de resolução estão sujeitas aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, com ressalva das especialidades previstas nos números seguintes, considerando os interesses públicos relevantes que determinam a sua adoção.

2- Gozam de legitimidade ativa em processo cautelar apenas os detentores de participações que atinjam, individualmente ou em conjunto, pelo menos 10 % do capital ou dos direitos de voto da instituição visada.

3- A apreciação de matérias que careçam de demonstração por prova pericial, relativas à valorização dos ativos e passivos que são objeto ou estejam envolvidos nas medidas de resolução adotadas, é efetuada no processo principal.

4- O Banco de Portugal pode, em execução de sentenças anulatórias de quaisquer atos praticados no âmbito do presente capítulo, invocar causa legítima de inexecução, nos termos conjugados do n.º 2 do artigo 175.º e do artigo 163.º do Código do Processo dos Tribunais Administrativos, iniciando-se, nesse caso, de imediato, o procedimento tendente à fixação da indemnização devida de acordo com os trâmites previstos nos artigos 178.º e 166.º daquele mesmo Código.

5- Notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 178.º Código do Processo dos Tribunais Administrativos, o Banco de Portugal comunica ao interessado e ao tribunal os relatórios das avaliações de ativos efetuados por entidades independentes em seu poder que tenham sido requeridos com vista à adoção das medidas previstas no presente capítulo.

Por conseguinte, tal como consta da decisão recorrida e temos por certo, a discussão sobre a legalidade da medida de resolução em confronto com os respectivos pressupostos legais tem de ser feita em sede de jurisdição administrativa, carecendo os tribunais comuns de competência material para o efeito.

Na verdade, como resulta do Lei Orgânica do Banco de Portugal[10], esta entidade é uma “pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e de património próprio” ( art.º 1.º da Lei Orgânica). Pessoa colectiva de direito público “será aquela que nasce da necessidade de realização de interesses públicos, isto é, interesses que sejam considerados fundamentais para a existência, conservação e desenvolvimento da sociedade política”[11], ou por outras palavras, sendo criada por acto do poder público, existe para a prossecução necessária de interesses públicos e exercem em nome próprio poderes de autoridade. Constituem a Administração indirecta do Estado. “A par das atribuições estaduais que o Estado guarda para a Administração directa sob a gestão imediata dos seus órgãos e através dos serviços integrados na sua pessoa, há outras cujo desempenho, por virtude de um expediente técnico-jurídico, a lei incumbe a pessoas colectivas de direito público distintas do Estado mas que a este ficam ligadas, de tal modo que se pode falar numa administração indirecta pelo mesmo Estado.[12]

Ora, a conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto, é designado de acto administrativo.[13]

As deliberações do Banco de Portugal em análise nos presentes autos, tomadas pela pessoa colectiva de direito público – Banco de Portugal – têm a natureza jurídica de actos administrativos.

A 3 de agosto de 2014,foi ordenada, pelo Banco de Portugal, a aplicação de uma medida de resolução ao BES, sob a modalidade de criação de um banco de transição. Consequentemente, o capital do BES, bem como a sua atividade, foram transferidos para uma entidade criada para o efeito, o Novo Banco (banco de transição). Esta operação foi feita com base na divisão entre dois bancos: o antigo BES, considerado o “banco mau”, que suportará o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas serão suportadas pelos seus acionistas e credores; e o “banco bom”, o chamado Novo Banco, expurgado dos ativos tóxicos, e financiado pelo Fundo de Resolução.

Nos termos da Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de agosto de 2014, considerando excluídos da transmissão para o Novo Banco:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

Posteriormente, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal adotou a denominada Deliberação Contingências, nos termos da qual «ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(…)

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(…)

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014.»

A admissibilidade da alínea C) da deliberação supra, decorre do Artigo 145º-H, nº5, do RGICSF nos termos do qual : «5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

(…)

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.»

Atento o teor da Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2004 e o Anexo 2 retificado nos termos da deliberação de 11 de agosto de 2014, clarificados pela Deliberação Contingências de 29 de dezembro de 2015, (…),tem-se concluído que o crédito a que os credores se arrogam nas várias acções que correm termos nos Tribunais – e por conseguinte o crédito do Autor- não se transferiu para o Novo Banco porquanto o crédito invocado emerge alegadamente do incumprimento de disposições atinentes aos deveres negociais do BES, atuando enquanto banqueiro e intermediário financeiro. O caso em apreço subsume-se, em pleno, aos segmentos referidos sob B) (i), ”.[14]

“A exclusão do principal (créditos relativos a ações preferenciais) abarca também por maioria de razão a exclusão do acessório (danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente emergentes da pretensa situação de erro que o BES criou nos apelantes de que estariam a aplicar poupanças em depósitos a prazo, sendo que esta situação também está contemplada em B) (vi))”[15].

Ora, do teor destas deliberações do Banco de Portugal e da interpretação que delas foi feita pelo Tribunal a quo, bem como pelos outros Tribunais, relativamente aos casos semelhantes, concluindo pela ilegitimidade substantiva do Novo Banco, resulta como consequência óbvia, a ausência absoluta de resposta por parte do ordenamento jurídico português para a situação de gritante ofensa ao direito de propriedade dos ora Apelantes.

Como referem nas suas alegações:

“(…) o que está em causa na presente acção é o direito de crédito dos AA., que, à semelhança de centenas de emigrantes, com formação escolar básica, foram convencidos a aplicar as poupanças de toda uma vida de trabalho e sacrifícios em acções preferenciais de uma sociedade veículo (SPV), dominada pelo BES, cujo único património eram obrigações do próprio BES, convencidos que estavam a constituir depósitos a prazo ou aplicação equivalente, com capital e juros garantidos.

E que se viram confrontados com uma decisão do BdP, que transfere todos os activos para um banco de transição (Novo Banco) e deixa os passivos, nomeadamente para com os AA. e restantes lesados do BES, neste banco, esvaziado de património, actualmente em liquidação e em situação de insolvência.

Com total desprezo pelas garantias constitucionais do direito de propriedade e da segurança das poupanças, nomeadamente dos emigrantes, que, por razões patrióticas, confiaram o seu pecúlio e as remessas a instituições financeiras portuguesas.”

Ou seja, a decisão em causa resulta para os Apelantes num confisco dos seus bens, no valor equivalente àquele que entregaram ao Banco Espírito Santo, e que não tem forma de reaver.

Ora, tal como é reconhecido por acórdão do Tribunal da Relação do Porto[16]: “ a operação questionada nucleariza-se na divisão do F... em dois bancos: o F..., que suportou o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas serão comportadas pelos acionistas e credores, o E..., cujo capital social foi custeado pelo Fundo de Resolução, que foi criado com expurgação de passivo e dos ativos tóxicos. Trata-se de uma operação que anula os direitos fundamentais dos cidadãos[17] e apenas pode ser compreendida no âmbito de uma situação financeira de emergência e que infringe, de uma penada, o direito constitucional, administrativo e comercial. Diríamos, por isso, que a Deliberação, encorpada no ato administrativo do BdP, padece de inconstitucionalidade material, porque afeta o conteúdo essencial do direito constitucional da propriedade privada e transporta a apropriação sem a devida indemnização (artigo 83º).”

Cremos que é um entendimento defensável. Não são as normas do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), supra transcritas, que são inconstitucionais, antes o acto administrativo do Banco Portugal na medida em que, como supra referido, na extensão que deu ao âmbito desse mesmo acto, fê-lo de forma a afectar o conteúdo essencial do direito constitucional da propriedade privada. Direito esse consagrado no art.º 62.º da CRP, com o seguinte teor:

“1. A todos é garantido o direito à propriedade privada.

2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuados com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.”

Porém, nesse acórdão que acabamos de citar, não obstante se ter concluído pela inconstitucionalidade material de que padece o acto administrativo do Banco de Portugal, entendeu-se que não pode a mesma ser conhecida pelo Tribunal comum, pois que sendo a deliberação do banco de Portugal um acto administrativo é aos Tribunais administrativos que cabe o respectivo contencioso.

Ora, é verdade que o contencioso relativamente a actos administrativos é da competência dos Tribunais Administrativos.

Contudo, ainda assim, não podemos perder de vista o disposto no art.º 92.º do Código de Processo Civil, que reza assim:

Questões prejudiciais

1- Se o conhecimento do objeto da ação depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.

2- A suspensão fica sem efeito se a ação penal ou a ação administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respetivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo; neste caso, o juiz da ação decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.

De acordo com este preceito legal, poderá, pois, o Tribunal comum apreciar a questão da nulidade da deliberação do Banco de Portugal, designadamente pela sua desconformidade à Lei Constitucional, mas essa decisão só produz efeitos no âmbito do preocesso em que for proferida.

Por outro lado, o facto de o contencioso relativamente a actos administrativos ser da competência dos Tribunais Administrativos, não quer dizer que o Tribunal comum esteja vinculado a decidir, uma questão dirimida nos tribunais comuns, em obediência a um acto administrativo que entenda ser inconstitucional, por reconhecer que contraia frontalmente direitos fundamentais, garantidos pela Constituição da República Portuguesa (CRP).

Determina o art.º 204 da CRP que “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.”

Se os Tribunais podem recusar-se a aplicar as próprias leis emanadas do Governo ou da Assembleia da República, se as mesmas contrariarem a Constituição ou os princípios nela consignados, não faz sentido que não o possa fazer em relação a um acto administrativo que, evidentemente, tem uma força vinculativa muito inferior às leis.

Mais, nos termos do art.º 203.º da Constituição, os tribunais “apenas estão sujeitos à lei”. Por conseguinte, se um acto administrativo está em contradição com a Lei, maxime a Lei Constitucional, parece-nos óbvio que o Tribunal deve dar prevalência à Lei e não ao acto administrativo. Até porque conforme determina o art.º 202.º n.º1 da Constituição da República Portuguesa, “na administração da Justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (…)”.

Concluímos, assim, que este Tribunal, reconhecendo que as deliberações do Banco de Portugal na medida em que esvaziam o direito de propriedade dos Apelantes, anulando direitos fundamentais destes cidadãos, são inconstitucionais, como já tem sido reconhecido pela jurisprudência, não pode considerá-las na composição deste litígio, uma vez que isso se mostra incompatível com a obediência que deve, prioritariamente, à Constituição, designadamente às normas supra referidas.

Assim procedendo, este Tribunal não está a “usurpar poderes que não lhe estão atribuídos”[18]. Está simplesmente a cumprir a Lei Fundamental do Estado.

Assim como o Tribunal ao recusar aplicar uma lei inconstitucional não está a usurpar os poderes do Tribunal Constitucional, assim também ao recusar a aplicação de um acto administrativo por incompatibilidade com princípios constitucionais, não colide com a competência dos Tribunais Administrativos.

Na verdade, tal como os Apelantes apontam e com razão, “não se peticiona nesta acção a declaração de invalidade da deliberação do Conselho de Administração do BdP, mas apenas o reconhecimento de direitos subjectivos privados (…)”. Nesse caso sim, estaríamos no âmbito de uma questão para a qual seriam exclusivamente competentes os Tribunais Administrativos.

No caso em apreço, do que se trata é de apreciar direitos subjectivos privados que terão sido excessivamente restringidos por via de um acto administrativo. Como já ficou suficientemente desenvolvido, cremos, a este Tribunal compete garantir a defesa dos direitos legalmente protegidos dos cidadãos, sendo certo que nessa tarefa o tribunal só deve obediência à Lei maxime à Lei Constitucional. Deste modo, se existe um acto administrativo que a contraria – independentemente de já ter sido ou não declarado nulo ou anulável – deve o Tribunal aplicar prioritariamente a Lei em detrimento desse acto administrativo.

Outra questão que não pode deixar de ser trazida ao debate destas complexas matérias prende-se com o relacionamento entre o Direito Comunitário e o Direito Constitucional dos Estados Membros, designadamente na parte que ora nos ocupa, o Direito Constitucional português, considerando que existem normas comunitárias a regular estas matéria e por conseguinte coloca-se a questão de saber como resolver um eventual conflito entre normas comunitárias e as normas constitucionais.

Ora, quanto a esta matéria, o princípio que muito sucintamente podemos enunciar é que “todas as normas que integram a ordem jurídica portuguesa (sejam produzidas pelo legislador nacional, sejam recebidas de outros ordenamentos) e que são aplicáveis pelo juiz português estão sujeitas ao controlo de constitucionalidade”[19]. Portanto, cremos que também as normas de Direito Comunitário que nesta matéria são aplicáveis não obstam a que se possa fazer um juízo de conformidade à Constituição em relação ao acto administrativo em apreço nos autos.

Qualquer das questões que supra se deixam muito sucintamente afloradas servem para demonstrar que a decisão recorrida, optando por decidir logo no saneador pela ilegitimidade substantiva da Ré Novo Banco, sem produção de prova sobre factos controvertidos, desconsiderando factos relevantes segundo outras soluções plausíveis da questão de direito, foi prematura.

Na verdade,“ seja na selecção dos factos assentes, seja na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa sustentada por parte da jurisprudência.”[20]

Deveria, pois, o Tribunal a quo ter dado cumprimento ao disposto no art.º 596.º do CPC dado que, relativamente à Ré Novo Banco, os autos ainda não dispunham de todos os elementos necessários ao conhecimento de mérito ( art.º 595.º n.º1 b) do CPC).

Assim, não se podendo manter a decisão de julgar, já no despacho saneador a ilegitimidade substantiva do Novo Banco, deve esta decisão ser revogada, e devem prosseguir os autos os seus termos, para apuramento da factualidade necessária à decisão da causa.

IV- DECISÃO

Face ao exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa:

a) em julgar improcedente o recurso da decisão que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao Banco Espírito Santo, SA.

b) em julgar procedente o recurso da decisão que julgou a excepção peremptória da ilegitimidade substantiva do Novo Banco e absolveu este Réu do pedido, revogando-se esta decisão e determinando que os autos prossigam os seus termos legais para decisão do pedido formulado contra este Réu.

Custas pelos Apelantes e Apelado, na proporção de ½ para cada um.

Lisboa, 15 de Março de 2018

Maria de Deus Correia

Nuno Sampaio

Maria Teresa Pardal (vencida)

Declaração de voto

Acompanho a decisão e fundamentos do acórdão na parte que confirma a declaração de extinção da instância relativamente ao BES, por inutilidade superveniente da lide.

Mas voto vencida na parte que revogou a absolvição do Novo Banco e determinou o prosseguimento dos autos, pois entendo não se verificar a inconstitucionalidade das normas do RGICSF na interpretação dada pelas deliberações do Banco de Portugal, nem a ilegalidade destas, havendo que considerar as limitações ao direito de propriedade no contexto da necessidade e proporcionalidade das referidas deliberações, como salvaguarda do sistema e do interesse público, com mecanismos de protecção dos autores previstos nas mesmas normas e inexistindo assim violação dos artigos 62º e 101º da CRP.

Teria, pois, decidido no sentido da absolvição do réu Novo Banco.

2018- 03-15

[1] Diploma que procede à transposição para a ordem jurídica portuguesa da Directiva n.º 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, relativa ao saneamento e à liquidação de instituições de crédito.

[2] Serão deste diploma todos os preceitos citados que não tiverem indicação de proveniência.

[3] Luís Carvalho Fernandes, João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid juris, p.354.

[4] Publicado no DR 1.ª série – n.º39- 25 de Fevereiro de 2014.

[5] Alterado pela Lei n.º 16/2012 de 20 de Abril acrescentando a decisão judicial enquanto fonte definidora do acontecimento futuro ou incerto.

[6] Vide Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 07-03-2017, Processo 48/16, disponível em www.dgsi.pt.

[7] Neste mesmo sentido se decidiu em casos semelhantes, no Processo n.3381/16.0T8LSB.L1, em acórdão datado de 25-05-2017 e no Processo 18314/16.6T8LSB-A.L1, em acórdão datado de 28-09-2017, ambos subscritos pela ora Relatora, e igualmente a extensa jurisprudência unânime deste Tribunal.

[8] Dispensamo-nos de elencar essa abundante jurisprudência que pode ser consultada designadamente em www.dgsi.pt e que só proferidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa disponibiliza mais de cem acórdãos.

[9] Designadamente no acórdão proferido, em 25-05-2017, no processo 3381/16.0T8LSB.L1.

[10] Aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro, com as diversas alterações a última das quais pela Lei n.º39/2015, de 25 de maio

[11] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol.I, Almedina , Coimbra, p.182-183.

[12] Idem, p. 184.

[13] Idem, p. 428.

[14] Vide, a título exemplificativo, num caso equivalente, acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 07/03/2017, Processo 48/16.3T8LSB.L1, disponível em www.dgsi.pt.

[15] Idem.

[16] Datado de 20-06-2017, Processo 220/16.6T8PVZ.P1, disponível em www.dgsi.pt.

[17] Sublinhado nosso.

[18] Vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-03-2017, Processo 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 que revogou acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto de 16-11-2015, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[19] José Manuel Cardoso da Costa, “O Tribunal Constitucional português e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias”, Ab Uno Omnes, 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p.1374.

[20] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-12-2012, processo 1345/10.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.