04A4265 - Supremo Tribunal de Justiça

1- A forma convencional regulada no artº 223º, nº 1, do Código Civil não assenta em razões de ordem pública, mas sim na autonomia privada.

2- O alcance da estipulação negocial acerca da forma é apenas o de estabelecer uma presunção ilidível de que as partes só pretendem vincular-se pela forma convencionada.

3- O abandono da forma convencional pode resultar, tacitamente, do comportamento concludente das partes.

4- Se as partes, por vontade própria, abandonarem tacitamente a exigência de forma estipulada, os negócios jurídicos que concluam sem sujeição à forma exigida não deixam, por tal motivo, de ser válidos e eficazes.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A"-SOCIEDADE FINANCEIRA DE CORRETAGEM, SA,

com sede na Avenida da Boavista, nº 1083, no Porto, propôs uma acção ordinária contra B e sua mulher C, pedindo a

condenação dos réus no pagamento da quantia de 155.052,72 € e juros legais de mora vincendos desde 30.06.02.

Fundamentos essenciais do pedido: a autora é uma sociedade financeira de corretagem que tem por objecto principal, nos termos da lei, a recepção e transmissão de ordens por conta de outrem, a execução dessas ordens, a

gestão de carteiras por conta de outrem e o registo e depósito de valores mobiliários;

pretendendo usufruir dos serviços da autora, o réu tornou-se em 3.9.98 seu cliente, celebrando o competente contrato-tipo para a autora aceitar ordens de bolsa para o mercado de derivados do Porto; em determinada altura, solicitou a possibilidade de emitir - e a autora receber - ordens relativas a "futuros" negociados em bolsas estrangeiras, formalizando em 3.1.02 uma conta de registo e depósito de valores mobiliários e subscrevendo um documento que inclui anexos de informação de riscos inerentes às operações;

a relação negocial assim constituída vigorou durante cinco anos, período em que o réu emitiu ordens relativas a operações, nacionais e estrangeiras, debitando-se e creditando-se os inerentes movimentos; o réu sempre cumpriu as suas obrigações, excepto as ordenadas e executadas a 4, 5 e 6 de Fevereiro de 2002, ficando devedor das inerentes importâncias; feitas as compensações, estava devedor em 6.2.02 de 129.524,06 €, que deveriam ter sido liquidados

imediatamente ou no dia seguinte; para além disso, mandou passar para a referida conta outros saldos negativos, totalizando o montante em débito o valor do pedido.

Os réus contestaram, alegando, de essencial, que as operações realizadas implicaram a concessão de crédito, vedada por lei às sociedades financeiras de corretagem, além de que, por serem relativas a mercados estrangeiros, deveriam ter sido dadas por escrito, o que não aconteceu.

Seguindo-se os trâmites legais foi proferida sentença, confirmada pela Relação, julgando a acção totalmente procedente e condenando os réus no pedido.

Alegando que a 2ª instância errou na interpretação e aplicação dos artºs 304º e 326º, nº 1, do CMVM, e 223º, 334º e 762º, nº 2, estes do CC (1), os réus interpuseram recurso de revista. Sustentam que o acórdão recorrido deve ser "julgado nulo" e substituído por outro que os absolva do pedido, face à

"actuação ilícita da autora em clara violação dos deveres contratuais, em clara violação das regras do mercado, pela verificação dos ilícitos criminais contra o mercado e pela constatação do abuso de direito que a actuação da autora

configura" (fls 389).

A autora apresentou contra alegações, defendendo a confirmação do julgado.

2. Os factos a considerar, definitivamente fixados nas instâncias, são os seguintes:

1) A autora é uma sociedade financeira de corretagem que tem por objecto principal as seguintes actividades de intermediação em valores mobiliários (serviços de investimento e serviços auxiliares destes):

a) a recepção e transmissão de ordens por conta de outrem,

b) a execução de ordens por conta de outrem;

c) gestão de carteiras por conta de outrem;

d) o registo e o depósito de valores mobiliários;

2) O réu Albino Oliveira, pretendendo usufruir dos serviços em que se traduz o desenvolvimento das actividades da autora, tornou-se desde 3.9.98 seu cliente;

3) Para o efeito, no dia 3.9.98 autora e réu

celebraram o contrato junto aos autos (18 a 21 da providência cautelar), tendo em vista legitimar a emissão pelo réu e a aceitação pela autora de ordens de bolsa para o mercado de derivados, à data denominado Bolsa de Derivados do Porto, sendo que, actualmente ambos os mercados bolsistas estão integrados na Euronext Lisboa;

4) No mercado de derivados são transaccionados, além do mais, " contratos de futuros" e " contratos de opções";

5) Na sequência do contrato referido em 3) foi aberta a conta de negociação nº 383/01 em nome do réu, e mais tarde a conta nº 300185;

6) A referida exigência de celebração de contrato escrito apenas se verifica para as ordens destinadas à Bolsa Nacional, mas já não quando as ordens se destinam a mercados internacionais;

7) Conhecedor e investidor habitual dos mercados financeiros e do risco que os mesmos representam, o réu solicitou à autora a possibilidade de passar a emitir ordens para outros instrumentos financeiros derivados, que não os negociados

na Bolsa Nacional, concretamente, "contratos de futuros" negociados em bolsas estrangeiras;

8) Em 3.1.02 autora e réu celebraram o contrato denominado de "abertura de conta de registo e depósito de valores mobiliários", composto dos respectivos anexos, junto a fls 23 a 27 da providência cautelar;

9) Durante cinco anos de relacionamento negocial com a autora o réu emitiu ordens para a realização de operações, em especial sobre instrumentos financeiros derivados na modalidade de "contratos de futuros", quer na bolsa nacional, quer em mercados internacionais;

10) E ao longo dos anos o réu sempre cumpriu com as obrigações decorrentes das operações por si ordenadas, sendo que ordenou CC - Código Civil, inúmeras transacções de compra e de venda de instrumentos financeiros;

11) Em 4.2.02, por ordem verbal do réu, foram executadas várias compras e vendas de instrumentos financeiros derivados, na espécie de "contratos de futuros" denominados como "futuros FDAX" e "futuros IBEX", que originaram para o Réu os seguintes encargos: 1.701,84 € relativos a "despesas" - comissões - pela execução das operações; 34.225,00 € referentes perdas realizadas com as compras e vendas ordenadas no mesmo dia, que resultam da "abertura" e "fecho" de posições, isto é, a compra e a venda de "contratos de futuros", traduzindo um saldo negativo (perdas); e 345 € relativos a perdas não realizadas (latentes) que, de acordo com as regras das operações, devem ser garantidas junto do intermediário financeiro através do pagamento das denominadas "margens" para que se mantenham essas "posições em aberto no mercado";

12) - Por esta razão, foi registado, a débito, na conta corrente o valor de 36.271,84 €;

13) - Em 5.2.02, por ordens verbais do cliente, foram executadas novas compras e vendas de instrumentos financeiros derivados na espécie de "contratos de futuros" denominados como "futuros FDAX" e "futuros IBEX", que originaram para o Réu os seguintes encargos: 3.171,92 €, relativos a despesas (comissões) pela execução das operações; 10.845,00 €, referentes a perdas realizadas com as compras e vendas ordenadas no mesmo dia, que

resultam da "abertura" e "fecho" de posições (compra e venda de "contratos de futuros"), traduzindo um saldo negativo (perdas);

14) Nesta data, foi a conta corrente do réu lançada a débito pelo valor de 14.016,92 €;

15) - Em 6.2.02, por ordem verbal, foram executadas novas compras e vendas dos instrumentos financeiros derivados na espécie de "contratos de futuros" denominados como "futuros FDAX" e "futuros IBEX", que originaram para o Réu os seguintes encargos: 1.528,00 €, referentes a despesas (comissões) pela execução das operações; 82.642,50 €, referentes a perdas realizadas com as compras e vendas ordenadas no mesmo dia, que resultam da "abertura" e "fecho" de posições (compra e venda de "contratos de futuros"), traduzindo uma saldo negativo (perdas);

16) Nesta data foi lançado a débito na conta corrente do réu o valor de 84.170,50 €;

17) - Em 5.2.02 o réu fechou posições no mercado (conforme as suas regras, realizando operações contrárias às que detinha "abertas"), tendo-lhe, por isso, sido creditado o valor de 7.000,00 €;

18) Por esta razão, no final do dia 5.2.02 - e considerando que o réu dispunha em conta corrente da quantia de 4.935.20 € - dadas as compensações de débitos e créditos, o saldo negativo era 45.353,56 € e em consequência das operações referidas em 15) supra descritas, no valor de 84.170,60 €, o saldo negativo passou a ser em 6.2.02 de 129.524,06 €;

19) - As referidas quantias deveriam ter sido liquidadas no dia 6.2.02, ou então no dia seguinte;

20) - O réu, titular de outras contas, nomeadamente das contas nºs 403932 e 402890, para além das referidas em 4), deu instruções à autora para incluir na conta corrente nº 300185 os saldos negativos de 1.919,38 € e 17.706 € que,

respectivamente, aquelas acusavam;

21) - Nessa mesma conta foram ainda

debitados juros, pelo que, o seu saldo era em 3.6.02 de 155.052,72 €;

22) - Por carta datada de 24.5.02 e que o réu recebeu, a autora comunicou-lhe que aguardava por cinco dias o pagamento daquela quantia, após o que instauraria a competente acção judicial - documento junto aos autos a fls 43 a 45 da providência cautelar apensa;

23) O réu sempre actuou, nas relações que estabeleceu com a autora, com a intenção de obter ganhos e vantagens em benefício da sua família, incluindo a Ré mulher;

24) Aliás, a ré tinha perfeito conhecimento que o réu se dedicava a comprar e a vender valores mobiliários nos mercados bolsistas nacionais e internacionais, por intermédio da Autora;

25) Já que todas as comunicações eram prestadas pela autora através de correio enviado para a casa do casal situada na morada constante da petição inicial;

26) Quando foram efectuadas as operações dos dias 5 e 6 de Fevereiro o réu tinha pleno conhecimento do saldo negativo que a conta corrente referida em 4) - nº 300185 - apresentava;

27) E mesmo assim deu ordens para efectuar tais operações.

3. As questões colocadas na revista centram-se no seguinte:

- Saber se houve ou não concessão indevida de crédito ao réu por parte da autora;

- Saber se as ordens de compra efectuadas em 4, 5 e 6 de Fevereiro de 2002 são válidas ou não;

- Saber se há abuso do direito e, no caso afirmativo, por parte de quem (autora ou réu).

Apreciação da 1ª questão:

Resulta do artº 5º do DL 262/01, de 28 de Setembro, que a concessão de crédito por qualquer forma está expressamente vedada às sociedades corretoras, não às sociedades corretoras financeiras, como é o caso da autora.

Porém, na cláusula 1ª, § 3º, do contrato de abertura de conta de registo e depósito de valores mobiliários concluído entre as partes está dito que o cliente (ou seja, o réu) fica ciente de que a autora "em caso algum concederá crédito para a realização de quaisquer operações". Assim, não estando em questão a validade e eficácia desta estipulação, o problema reside em saber, como já se disse, se na situação ajuizada a autora, contra o acordado, concedeu crédito. Os recorrentes continuam a sustentar, veementemente, que tal aconteceu, dizendo que a autora exorbitou das suas funções de mandatária e que, ao conceder crédito ilegal, adulterou o mercado, empolou preços e enganou os investidores.

Na sentença chega-se a uma conclusão diametralmente oposta. A Relação, por seu turno, manifesta uma posição de dúvida, dizendo não ter ficado claro "qualquer diferimento no tempo das prestações" (fls 352). Ora, uma vez que o texto e o sentido da cláusula do contrato que trata do problema não suscita qualquer dúvida, só temos que olhar para os factos apurados e, interpretando-os e valorando-os à luz do conceito de crédito - mas sem nunca perder de vista as particularidades das operações económicas aqui em causa - tirar uma conclusão.

E a conclusão coincide com a extraída na sentença. Isto porque, conforme se infere dos elementos de facto coligidos, a situação credora da recorrida não derivou da realização de qualquer negócio de crédito com o recorrente, mas pura e simplesmente das operações realizadas na bolsa nos dias 4, 5 e 6 de Fevereiro de 2002; agindo no quadro do mandato contratualmente conferido, a recorrida, representante do recorrente junto das entidades dos mercados, tornou-se responsável pelo cumprimento das obrigações ali assumidas em nome dele, e, tendo-lhes pago o preço das operações concluídas, debitou-o na conta corrente aberta, como era seu direito, dada a existência de um saldo negativo.

Apreciação da 2ª questão

Nos termos do contrato - cláusula 3ª, § 5º - quanto a transacções fora do mercado regulamentado o cliente fica consciente de que as instruções dadas à A para executar fora do mercado regulamentado ordens de transacção relativas a valores admitidos à negociação em bolsa ou em outro mercado regulamentado devem ser dadas expressamente por escrito.

Os recorrentes invocam esta estipulação para concluir que, tendo dado as ordens de compra verbalmente, elas não podem repercutir-se na sua esfera jurídica, sendo inválidas, atento o disposto no artº 223º, nº 1, do CC. Segundo este texto, as partes podem estipular uma forma especial para a declaração, presumindo-se, nesse caso, que se não querem vincular senão pela forma convencionada. Parece não haver dúvida de que este preceito tem em vista aquilo que costuma designar-se por forma externa do negócio, por contraposição à forma interna. A forma externa é a forma de que o acto se

reveste, "é algo que lhe acresce mas que não participa da sua essência, do seu ser" (Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 541).

Contrariamente à interna, que vale por si própria porque pertence, é inerente ao tipo do acto ou do negócio a que se refere (tal o caso, por exemplo, da exigida para a letra, a livrança ou o cheque), a forma externa, por ser imposta com uma finalidade concreta, pode ser objecto de redução teleológica se isso for reclamado pelo princípio geral da boa fé ou pelo fim social ou económico que tenha estado na origem da sua exigência.

Também é certo, por outro lado, que a forma convencional regulada neste preceito não assenta em razões de ordem pública, como sucede com a forma legal; ela repousa, antes, na autonomia privada. Assim, o alcance da estipulação negocial acerca da forma é somente, como resulta do artigo em análise, o de estabelecer uma presunção ilidível de que as partes não se querem vincular senão pela forma convencionada; entendesse que sem esta forma não haverá vinculação entre elas, a não ser que se prove coisa diversa.

O abandono da forma convencional pode resultar, tacitamente, do comportamento concludente das partes, "designadamente através da realização, sem sujeição à forma voluntariamente exigida, do negócio para o qual tal exigência justamente se fez..." (Heinrich Horster, Teoria Geral do Direito Civil, 442). No caso sub judice foi precisamente isto o que sucedeu. Com efeito, o contrato de abertura de conta celebrado entre as partes tem um anexo intitulado "Riscos das Operações", cuja finalidade, como nele se refere, é a de permitir à corretora "alertar para os riscos envolvidos no investimento em valores imobiliários ou produtos derivados negociados em bolsa ou fora de bolsa".

Nesse sentido, o documento reproduz um extenso extracto das recomendações feitas aos investidores em bolsa de valores e em mercado de derivados pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários. Diz-se ainda nesse anexo: "O investimento em valores mobiliários ou produtos derivados comportam risco, no sentido de que o valor de mercado desse investimento poderá variar, o que poderá implicar um prejuízo para o cliente, eventualmente superior ao investimento efectuado. O cliente toma, também, especial conhecimento dos riscos do investimento em instrumentos derivados financeiros mencionados no anexo IV".

De tudo isto resulta que ficou contratualmente assumido pelas partes, de modo muito explícito, o risco associado às operações para cuja execução o recorrente mandatou a recorrida, como, de resto, também se expressa com toda a clareza na já referida cláusula 1ª, § 3º. Aí está dito, preto no branco: "O cliente conhece os riscos inerentes à realização de

operações sobre valores mobiliários, em especial os enunciados nos documentos identificados no Anexo II - Riscos das Operações, estando consciente de que a A apenas está legitimada a receber ordens para transacção,

executando-as ou transmitindo-as a outros intermediários financeiros".

No contexto em que se insere, a própria cláusula que estipulou a forma convencional para algumas das transacções a realizar deve ser interpretada como tendo em vista a protecção do cliente contra os elevados riscos das operações bolsistas. De facto, quando as partes contratantes dizem que ele, cliente, "fica consciente" de que certas ordens de transacção "devem ser dadas expressamente e por escrito", fica claro o que com isso pretendem: levá-lo a reflectir mais detidamente antes de tomar uma decisão de investimento que comporta riscos suplementares em relação às demais previstas no contrato.

Ora, provado que o réu, como decorre do exposto, estava "antecipadamente" prevenido dos riscos que corria; não provado que a autora lhe tivesse ocultado qualquer informação relevante que pudesse eventualmente fazê-lo inflectir na decisão de lhe transmitir as ordens que verbalmente lhe transmitiu; e provado, mesmo, que o réu deu ordem para as operações realizadas em 5 e 6 de Fevereiro plenamente consciente de que o saldo da sua conta era negativo, a conclusão a retirar só pode ser uma: ilidiu-se a presunção do artº 223º, nº 1, do CC; as partes, por vontade própria, abandonaram tacitamente a exigência de forma estipulada; e os negócios concluídos são válidos uma vez que, resultando da mesma convergência de vontades que estabeleceu a necessidade de forma convencional, nada impede que se considere a vontade manifestada em último lugar revogatória da anterior.

Análise da 3ª questão:

Alcançadas as duas conclusões antecedentes - a de que a recorrida não concedeu crédito ao recorrente e a de que as operações na bolsa efectuadas na base de ordens transmitidas verbalmente foram válidas e eficazes - cai pela

base a alegação de que ela abusa do seu direito ao exigir o pagamento do saldo credor.

Constituindo o abuso um limite normativo imanente ou interno dos direitos subjectivos - há comportamento abusivo, rejeitado pelo art.º 334º do CC, quando os limites inerentes ao direito subjectivo invocado são ultrapassados - é evidente que no caso ajuizado a autora "não pisou o risco" traçado por tal norma: reclamou dentro das fronteiras legais e sem qualquer excesso ou ofensa da boa fé um direito de crédito, não se justificando, por isso, lançar mão do instituto do abuso para deter o seu exercício.

Conforme refere o Professor Doutor António Meneses Cordeiro no parecer jurídico junto ao processo, não pode uma pessoa prevalecer-se do ilícito próprio, demandando, por ele, outra: isso seria um abuso do direito contrário à boa fé, na modalidade tu quoque.

Simplesmente, no que se refere à autora, e como já vimos, não se provou que, concedendo indevidamente crédito ao réu, o tivesse "puxado para o abismo", como os recorrentes alegam (o "abismo" das operações geradoras da dívida accionada). De abuso do direito na acepção indicada poderia com propriedade falar-se se tivesse ficado demonstrado que fora a autora quem, conhecedora do saldo negativo da conta do réu, o induzira a emitir as ordens de compra por ela executadas.

Sucedeu, porém, algo de inteiramente diverso, como já se referiu e está relatado clara e precisamente nos factos 26 e 27, cuja eloquência torna ociosas quaisquer considerações. O mesmo não poderá dizer-se relativamente ao recorrente. A este respeito consideraram as instâncias que a recusa de

pagamento por parte dos réus não se legitimaria, ainda que as conclusões quanto aos dois problemas focados fossem diversas, por ser uma evidência o carácter abusivo da sua conduta - venire contra factum proprium, na perspectiva, quer da 1ª instância, quer da Relação. De qualquer modo, face à

conclusão de que os réus agiram sem direito, fica prejudicado o conhecimento da questão de saber se abusam dele.

Improcedem, assim, todas as conclusões da minuta.

4. Nestes termos, acorda-se em negar a revista e em condenar os recorrentes

nas custas.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2005

Nuno Cameira

Sousa Leite

Salreta Pereira

(1) CMVM - Código do Mercado dos Valores Mobiliários