347/21.2GAVFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O arquivamento do inquérito é da exclusiva competência do Ministério Público, tratando-se de decisão que não é jurisdicional e, consequentemente, não é susceptível de caso julgado.

II- O caso julgado “rebus sic stantibus”, ou caso decidido, tem um valor interpretativo distinto do princípio “ne bis in idem”, já que este consubstancia um caso julgado material.

Processo nº 347/21.2GAVFR. P1

2ª Secção Criminal- Tribunal da Relação do Porto.

Relatório:

No processo acima identificado, por despacho (apreciação do ne bis in idem) e sentença (em processo comum, com intervenção do tribunal singular) proferidos, respectivamente em 07/02/2022 e 21/03/2022, o Tribunal de Judicial da Comarca de Aveiro (Juiz 3) decidiu:

a) Quanto ao despacho julgar a questão suscitada pela defesa (ne bis in idem) procedente e, em consequência, determina-se a exclusão dos factos vertidos os artºs 9 e 10 da acusação, os quais se consideram não escritos na acusação recebida para julgamento;

b) Quanto à sentença, julgar a acusação parcialmente procedente por provada e, consequentemente:

1) Absolver o arguido AA da prática do crime de violência doméstica, p. e p. pelos artº 152 nº 1 alínea a) e nº 2 alínea a) do Código Penal, de que vinha acusado;

2) Condenar o arguido pela prática de um crime de ameaça, previsto e punido pelo artº 153 nº1 do Código Penal (por convolação fáctico-jurídica do crime de violência doméstica), na pena de 80 (oitenta) dias de multa à taxa diária de 8,00€ (oito euros), o que perfaz o montante global de 640,00€ (seiscentos e quarenta euros).

3) Condenar o arguido/demandado no pagamento à demandante BB da quantia de 600,00€ (seiscentos euros), acrescida de juros de mora desde a data da presente decisão, à taxa de 4%, até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado.

O MP insurgiu-se contra o despacho e decisão final nos seguintes termos (conclusões):

Despacho interlocutório:

I. Por despacho judicial proferido no dia 07/02/2022 a Meritíssima Juiz determinou a exclusão dos factos vertidos nos artigos 9 e 10 da acusação, considerando-os não escritos na acusação recebida para julgamento, alegando que tais factos provieram do processo nº 423/20.9PAESP, o qual foi reaberto e apensado a este processo com base no auto de notícia/declarações da ofendida nestes autos;

II. Perante uma nova queixa apresentada pela ofendida, onde a mesma fez referência a episódios de violência no passado e relatou outros factos que, entretanto, ocorreram, resulta evidente que face ao teor do auto de notícia do inquérito nº 347/21.2GAVFR se impunha a reabertura do inquérito nº 423/20.9PAESP com base nas declarações que a ofendida fez à autoridade policial, porquanto estávamos na presença de “novos” elementos de prova, determinando-se a consequente apensação dos processos por existir conexão processual entre os factos participados em ambos os inquéritos;

III. Não tendo ocorrido prescrição ou outra causa que impeça a prossecução do procedimento criminal, é possível reabrir (e apensar) os inquéritos instaurados por crime de violência doméstica, anteriormente arquivados ao abrigo do disposto no artº 277, nº 2 do CPP porquanto tais decisões não formam caso julgado material;

IV. O preceituado no artº 279, nº 1 do CPP deve ser entendido com alguma flexibilidade – não devendo aplicar-se à fase de inquérito a rigidez inerente ao regime da revisão da sentença previsto no CPP - sempre norteada pela descoberta da verdade material e pela realização da justiça, ainda, para mais tratando-se de um crime público, que protege bens jurídicos de importância acrescida, com a repercussão social de todos conhecida e em que a vítima está quase sempre em situação de grande fragilidade;

V. Assim, se houver no novo processo elementos que possam invalidar os fundamentos do despacho de arquivamento anteriormente proferido, deve o primeiro processo ser reaberto e reapreciado à luz desse novo contexto, procedendo-se às necessárias apensações;

VI. Aliás, anteriormente, nem sequer existiram quaisquer declarações e, por isso, não existia prova testemunhal a valorar no inquérito nº 423/20.9PAESP;

VII. A ofendida não disse no inquérito nº 423/20.9PAESP num primeiro momento algo e, depois do arquivamento, veio prestar declarações diferentes para reabrir o inquérito (hipótese que não admitia, por si só, a sua reabertura); aqui, num primeiro momento, a ofendida não prestou declarações e, depois do arquivamento, pretendeu fazê-lo no âmbito de uma outra queixa por força da reiteração de episódios de violência de que foi alvo e que integram a prática do mesmo e único crime;

VIII. Impedir que a ofendida de um crime de violência doméstica não possa falar num novo processo sobre factos passados que integram a prática reiterada de um único crime de execução reiterada e levá-los a julgamento, é extrair, sem fundamento legal, uma parte integrante dos elementos objectivos do tipo legal do crime de violência doméstica, podendo no limite operar desqualificações jurídicas que não correspondem à realidade material dos acontecimentos de um mesmo “pedaço de vida”;

IX. A vítima de violência doméstica não é uma ofendida de um insignificante e ocasional crime de injúria ou de ofensa à integridade física simples; a posição processual dela em inquéritos passados (recusando prestar declarações) ou novos (prestando declarações) resultam de ponderações sobre as relações afectivas e\ou parentais cuja complexidade escapa à rigidez da lei e que pertencem ao espaço privado e inviolável da vítima, não merecendo qualquer censura, no caso concreto, essa atitude mutável da ofendida, sob pena de se subverter o escopo da legislação penal (em particular a atinente à temática da violência doméstica), desprotegendo e desincentivando a vítima a procurar a almejada Justiça e beneficiando o agressor, não o levando a julgamento por toda a factualidade susceptível de integrar a prática de um único crime de violência doméstica;

X. O julgamento relativo à violação do princípio ne bis in idem terá de ser efectuado relativamente a factos nunca julgados após a apreciação do objecto do processo, assim definido pela acusação, defesa e, eventualmente, esforço de investigação do julgador (ao contrário das situações de caso julgado penal material que pressupõem, entre outros requisitos, a mesma temporalidade e contexto espacial);

XI. A reabertura do inquérito é um acto não jurisdicional, e como tal não sujeito a recurso ou a controle judicial, sendo da exclusiva competência do MP. E, após o conhecimento do despacho que determinou a reabertura do inquérito, o arguido não reagiu contra o mesmo através do mecanismo processual legalmente previsto para o efeito como é a reclamação hierárquica – cf. artº 279, nº 2 do C.P.P;

XII. Em suma, não se verifica a violação do principio “ne bis in dem” porquanto não foram imputados ao arguido na acusação factos a que se referem inquéritos arquivados pelo MP, mas sim factos de um inquérito novo e de um outro oportunamente reaberto e apensado, com base em novos elementos de prova nunca antes valorados (por inexistentes);

XIII. O despacho recorrido violou o disposto no artº 152, nº 1 do Código Penal, artºs 279, nº 1 e 311 do Código de Processo Penal, artºs 14, 16, 21, 29 da Lei nº 112/2009, de 16/09 e artº 20, nºs 1 e 5 da CRP.

Termos em que deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência: revogar-se o despacho judicial proferido no dia 07/02/2022 e determinar novamente a inclusão dos factos vertidos nos artigos 9 e 10 da primitiva acusação e ser ordenada a reabertura da audiência de julgamento para produção de prova relativamente a esses factos e a oportuna sopesação do valor probatório do assim eventualmente adquirido conteúdo informativo, com as necessárias consequências ao nível da reformulação da sentença.

Das conclusões (MP) do recurso da decisão final.

I. O recorrente declara que mantém interesse na apreciação do recurso intercalar do despacho judicial proferido no dia 07/02/2022 que determinou a exclusão dos factos vertidos nos artigos 9 e 10 da acusação, considerando-os não escritos na acusação recebida para julgamento, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 412, nº 5 do Código de Processo Penal;

II. A sentença recorrida padece da nulidade prevista no artº 379, nº 1, alª c) do CPP porque o Tribunal “a quo” não se pronunciou sobre factos que constavam na acusação valorando-os e dando-os como provados ou não provados na decisão final;

III. Por conseguinte, deverá a sentença ser declarada nula e, em consequência, determinar-se a reabertura da audiência de julgamento para produção de prova acerca dos pontos 9 e 10 que constavam da acusação com a consequente valoração de tal matéria para a decisão da matéria de facto e de direito a proferir na nova sentença;

IV. O Tribunal “a quo” incorreu num erro de julgamento da matéria de facto considerada não provada na alª a);

V. A partir do momento em que ofendida contou ao arguido que tinha tido uma relação extraconjugal e ambos decidiram dar uma oportunidade à relação, o arguido chamou-a diariamente de puta, vaca, filha da puta, tens amantes, sendo que tais palavras foram dirigidas à ofendida e consideradas por ela como lesivas da sua honra e consideração pois não eram “meros desabafos” proferidos no âmbito de uma corriqueira discussão conjugal;

VI. A este respeito, veja-se as declarações da ofendida que o Tribunal reputou como credíveis – cf. sessão do dia 18/02/2022, passagem de minutos 01:05:00 a 01:06:47;

VII. Assim, teria o Tribunal “a quo” de ter dado como provado que: “pelo menos desde o ano de 2020, altura em que a ofendida contou ao arguido que tinha mantido uma relação extraconjugal, diariamente ele passou a apelidá-la puta, filha da puta, vai para o caralho, és uma vaca, tens amantes”;

VIII. Não exigindo no tipo legal uma reiteração de acções, um único acto ofensivo só consubstanciará “maus-tratos” se se revelar de tal modo intenso que ao nível do desvalor (quer da acção quer do resultado) seja apto a lesar em grau elevado o bem jurídico pondo em causa a dignidade da pessoa humana;

IX. Resulta da matéria de facto provada na sentença que o arguido injuriou, ameaçou, humilhou perante terceiros a ofendida e teve uma investida de cariz sexual não consentida para com ela, tudo num só dia;

X. A conduta do arguido tem um desvalor de acção e resultado muito intenso e susceptível de, por si só, lesar o bem jurídico protegido pela norma incriminadora, razão pela qual estão verificados os elementos objectivos e subjectivo do tipo legal do crime de violência doméstica;

XI. O Tribunal “a quo” fez uma errada interpretação e aplicação do artº 152, nº 1 do CP;

XII. Perante a matéria de facto provada e respectiva motivação, entendemos existir um claro vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária;

XIII. Na realidade, existiriam várias manifestações de oposição da ofendida à investida sexual do arguido conforme resulta da matéria de facto provada: começa desde logo com uma discussão prévia em que a ofendida foi insultada e ameaçada pelo arguido; de seguida, prossegue com o facto de a ofendida não querer estar sozinha com o arguido ao ponto de ter pedido a uma amiga que pernoitasse consigo em sua casa; prossegue para os gritos de socorro e choro compulsivo quando foi alvo da investida sexual do arguido; e termina quando o arguido só “largou” a ofendida e a sua amiga entrou na dependência da casa onde eles estavam;

XIV. Não se percebe como o Tribunal chegou à conclusão na motivação de que o arguido não tinha conhecimento de que tal ato não correspondia à vontade da ofendida quando foi o mesmo Tribunal que não credibilizou as declarações do arguido (porquanto, entre outros, deu como assente que ele colocou a mão na zona genital da ofendida e não na coxa) ao invés do que sucedeu com as declarações da ofendida;

XV. Ao ponderar a prova nos termos em que o fez no texto da sentença e não dar por verificado o crime de coacção sexual, o Tribunal “a quo” incorreu num erro notório na apreciação da prova, o qual foi ostensivo e não escaparia ao homem médio e, em consequência, deveria o arguido ser condenado pela prática do crime de coacção sexual;

XVI. Não era necessário a ofendida ter-se constituído assistente para que o arguido fosse condenado pela prática do crime de injúria;

XVII. Não se impunha a necessidade de qualquer manifestação prévia com a constituição de assistente ou acompanhamento da acusação pública para que o arguido fosse condenado pela prática do crime de injúria;

XVIII. A ofendida apresentou queixa e não pode, a final, por força de uma desqualificação jurídica sobre a qual não tem qualquer poder, ser prejudicada nas suas legítimas expectativas processuais enquanto vítima de um crime, por força de um requisito formal que não lhe era imposto observar no momento em que apresentou uma queixa de violência doméstica que foi registada e autuada pelo Ministério Público como tal;

XIX. Ao não condenar o arguido pela prática do crime de injúria, o Tribunal “a quo” violou o disposto nos artºs 49 e 50 do CPP e 181 do CP.

Termos em que deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência:

1. Declarar-se nula a sentença por omissão de pronúncia e ser ordenada a reabertura da audiência de julgamento para produção de prova relativamente aos pontos 9 e 10 da acusação e a oportuna sopesação do valor probatório do assim eventualmente adquirido conteúdo informativo, com as necessárias consequências ao nível da reformulação sentença ou subsidiariamente,

2. Ser julgada procedente a impugnação da matéria de facto não provada;

3. Ser o arguido condenado da prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artº 152, nº 1, alª a) e nº 2, alª a) do CP;

4. Ser declarada nula a sentença por padecer do vício do erro notório na apreciação da prova no que toca à verificação do crime de coacção sexual e, em consequência, determinar a sua substituição por outra sentença que supra a apontada nulidade;

5. Ser o arguido condenado da prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artº 181 nº 1 do C.P.

Recurso do arguido AA.

O arguido veio interpor recurso a fls. 261 e seguintes, porém a fls. 267 e 267v o Tribunal a quo, nos termos do artº 414 nº 2 do CPP determinou não admitir o recurso apresentado pelo arguido por ser extemporâneo. Porém o arguido declarou que acompanha o recurso apresentado pelo Ministério Público do douto despacho judicial proferido no dia 07/02/2022, que determinou a exclusão dos factos vertidos nos artigos 9º e 10º da douta acusação pública, considerando-os não escritos para julgamento, subscrevendo na íntegra o teor das motivações e conclusões do recurso por estarem as mesmas conformes ao direito e à justiça.

Notificado declarou ainda acompanhar, nos termos do artº 413 nº 1 do CPP, o recurso apresentado pelo MP da decisão final.

Mão há respostas.

Já neste Tribunal Superior o Senhor Procurador Geral–Adjunto elaborou parecer.

(…)

3. Pese embora o respeito devido ao despacho judicial avulso proferido na sequência da contestação do arguido e à sentença recorridas, sou de parecer que os recursos interpostos pelo MP merecem provimento quanto às questões nele suscitadas, designadamente a do ne bis in idem e a da absolvição decretada, embora dele se divirja parcialmente quanto às consequências da revogação da sentença, que igualmente se advoga, pelas razões que, de seguida, sumariamente se explanarão.

Quanto ao recurso interlocutório.

Como se sustenta na respectiva motivação e correspondentes conclusões, o despacho avulso sindicado foi proferido em momento processual impróprio e insusceptível de facultar ao juiz todos os elementos, de facto e de direito, necessários à apreciação do suporte factual e do mérito da questão consubstanciada na violação do princípio do ne bis in idem convocada pelo arguido, extravasando claramente os poderes de cognição do juiz nessa fase do processo, os quais só podiam e deviam ter sido exercidos em pleno no julgamento e na sentença que se lhe seguiu.

Isso mesmo resulta patente da interpretação e aplicação conjugada dos artigos 277, nº 2, 279, 283 e 311 e ss, a contrario, do CPP, conforme tê sido analisados pela doutrina e jurisprudência.

Nesse sentido, podem ver-se Maia Costa e Oliveira Mendes em anotações aos artigos citados, in “Código de Processo Penal Comentado”, de António Henriques Gaspar e outros, 3ª Edição Revista, Almedina 2021, e os acórdãos deste TRP, de 25.11.2020, 13.1 e 9.6.2021, proferidos nos processos nºs 98/20.5GCOVR.P1, 1243/18.6PBMTS.P1 e 178/20.7SJPRT.P1, relatados pelos Desembargadores José Carreto, o primeiro, e João Pedro Maldonado, os restantes, todos consultados e disponíveis no sítio dgsi.pt.

Desses comentários e acórdãos, de resto, e demais referências doutrinais e jurisprudenciais neles referenciados, resulta ainda inequívoco que a reabertura do inquérito 423/20.9PAESP, posteriormente apensado ao processo aqui em apreço, ainda na sua fase de inquérito, foi correta e devidamente fundamentada na ocorrência de novos elementos probatórios, no sentido de que se tratou de prova pessoal (declarações da ofendida BB) que nunca naquele havia sido apreciada e considerada, precisamente porque nele a ofendida não prestou declarações.

Quanto ao recurso da sentença

Acompanhando a posição do MP quanto à nulidade da sentença, por omissão de pronúncia sobre os factos constantes dos pontos 9 e 10 da acusação, na linha do que se disse anteriormente, nos termos do artigo 379, nº 1, alª c), do CPP, do errado julgamento da matéria de facto não provada na alª c) dos factos não provados, da errada interpretação e aplicação do artigo 152, nº 1, do CP, e do erro notório na apreciação da prova, tal como previsto no artigo 410, nº 2, alª c), dela divirjo, no entanto, quanto à errada interpretação e aplicação, no caso sub judice, dos artigos 49 e 50 do CPP e do artigo 181 do CP, pelo menos com o sentido nele propugnado.

Efectivamente, apesar de em geral e em abstracto sufragar o entendimento sustentado pelo MP na motivação e conclusões do recurso quanto à desnecessidade da verificação dos pressupostos processuais necessários à legitimação do MP para o exercício da acção penal relativamente a crimes de natureza particular e/ou semi pública em que porventura e na sequência do julgamento se fragmentem e degradem os crimes de natureza complexa, como são os de violência doméstica e de maus-tratos (artigos 152 e 152 -A do CP), no caso concreto sob julgamento, creio que essa posição não poderá vingar, devendo, em caso de improcedência do recurso quanto à verificação e condenação do arguido pela prática do crime de violência doméstica de que foi acusado, soçobrar também o recurso relativamente à pretensão punitiva subsidiária pelo crime de injúria.

Como dito, em geral e na linha do que noutros processos tenho sustentado e aqui renovo, pese embora a persistência de alguma profunda divergência mesmo neste Tribunal da Relação, como pode ver-se no Acórdão de 27.4.2022, proferido no processo nº 433/19.9GDSTS.P1, relatado pela Desembargadora Élia São Pedro, em que também emiti parecer em sentido contrário ao que nele fez vencimento, adiro convictamente à orientação deste mesmo Tribunal da Relação segundo a qual, em tais casos, se dispensa a verificação daqueles pressupostos processuais, como é o caso dos acórdãos, em parte também referenciados pelo magistrado do MP subscritor do recurso, todos consultados e disponíveis no sitio pt:

- Acórdão de 13.1.2021, proferido no processo nº 799/18.8GBPNF.P1, relatado pelo Desembargador Pedro Vaz Pato; Acórdãos de 10.2.2021 e de 28.4.2021, proferidos nos processos nºs 383/18.6GAVNG.P1 e 668/19.4GAFLG.P1, respectivamente, ambos relatados pelo Desembargador Paulo Costa;

Acórdão de 2.2.2022, proferido no processo nº 927/20.3KRPRT.P1, relatado pela Desembargadora Maria Deolinda Dionísio.

No caso dos autos e tendo em conta a corrente jurisprudencial referenciada a que adiro, a questão coloca-se relativamente ao crime de ameaça por que foi condenado o arguido e ao eventual crime de injúria enunciado e equacionado na sentença, mas rejeitado, precisamente em face da passividade da ofendida, que não se constituiu assistente, tão pouco tendo manifestado no processo qualquer vontade, expressa ou tácita, de procedimento ou sequer de adesão directa ou indirecta à acusação pública.

Só que, no caso em apreço, apesar de a ofendida ter manifestado desejo de procedimento criminal contra o denunciado e, mais tarde, 23 de Julho de 2021 (cfr. fls. 48 e vº e 49 e vº), constituído arguido, AA, aquando da elaboração do auto de denúncia de fls. 3 a 5 e vº, em 13 de Julho de 2021, posteriormente, quando ouvida perante o cabo da GNR encarregado da realização do inquérito (cfr. fls. 38 e 39 e vº), perguntada sobre o desejo de procedimento criminal em caso de, na sequência do julgamento, não se provar o crime de violência doméstica, mas apenas um ou mais crimes de natureza particular e/ou semipública, respondeu sem hesitação ou reserva que “não”, o que, no mínimo, consubstancia uma desistência do direito de queixa, válida nos termos das disposições conjugadas dos artigos 113, 116 e 117 do CP, devendo, por isso, ser homologada, com o consequente arquivamento do processo nessa parte, por falta de legitimidade do MP para o prosseguimento do procedimento e sem necessidade de audição do arguido, por nessa data ainda não ter como tal sido constituído ou interrogado, nos termos dos artigo 49º a 51º, pois como se extrai do acórdão do TRP relatado pela Desembargadora Maria Deolinda Dionísio, acima referido, e ficou a constar dos pontos V e VI do sumário publicado, «Iniciando-se validamente o procedimento sem necessidade de queixa, vindo a questão a colocar-se apenas na sequência de alteração ocorrida na sequência da prova produzida em julgamento não renasce, em tal fase, a matéria relativa à procedibilidade do procedimento ou legitimidade do Ministério Público para a prossecução do processo - até porque a imputação criminosa inovatória não resulta de ato próprio deste, mas antes de actividade cometida ao tribunal - pelo que o curso normal do processo apenas poderá ser impedido pelo surgimento de um obstáculo, como seja a apresentação de desistência de queixa pelo ofendido» e «Mesmo nos casos em que o procedimento se inicie por crime público, a ulterior imputação e responsabilização por crime de natureza semi-pública resultante da prova produzida em audiência de julgamento, dependerá necessariamente dos factos terem chegado ao conhecimento do Ministério Público dentro do prazo legal de seis meses, sob pena de, a não ser assim, se violar o princípio da igualdade relativamente a ofendidos e arguidos que, em idênticas circunstâncias mas em que o procedimento se iniciasse logo como relativo a crime semipúblico, seriam confrontados com a caducidade do direito de queixa (ofendidos) e beneficiariam do arquivamento do processo (arguidos)».

Ora, esta interpretação, que não desvirtua a linha jurisprudencial em que se inscreve e que sufrago, não pode deixar de ser tida aqui em consideração e conduzir àquele resultado, com a improcedência do recurso do MP, nessa restrita questão, podendo ainda, pese embora o recurso do arguido não ter sido admitido e o MP não ter recorrido dessa parte da sentença, interferir com a sua condenação pela prática do crime de ameaça, p. e p. pelo artigo 153, nº 1, dado tratar-se de um crime de natureza semipública, se não directamente no acórdão a proferir ao abrigo dos poderes de cognição do tribunal de recurso consagrados no artigo 428 do CPP, porventura mediante recurso extraordinário de revisão, a interpor pelo arguido nos termos do artigo 449 e ss. do mesmo diploma legal.

Cumpriu-se o artº 417 nº 2 do CPP.

Das decisões recorridas.

Do despacho sobre a violação do ne bis in idem.

Na contestação veio o arguido invocar a nulidade parcial da acusação, por violação do princípio ne bis in idem quanto aos factos 9 e 10 ali vertidos, uma vez que sobre tais factos incidiu o inquérito nº 423/20.9PAESP, no qual foi proferido despacho de arquivamento ao abrigo do disposto no artº 277, nº 2 do CPP. Porque ali não foram trazidos novos elementos de prova, entende que inexiste fundamento legal para o despacho de reabertura do inquérito, nos termos do artº 279 do CPP e, consequentemente, o despacho que determinou a conexão de processos é ilegal. Conclui, por isso, pugnando pela anulação parcial da acusação por violação do princípio ne bis in idem.

Pronunciou-se o Ministério Público invocando que surgiram novos elementos de prova, designadamente a nova queixa apresentada pela ofendida na qual fez referência a episódios de violência no passado, o que determinou a reabertura do inquérito e a sua apensação. No mais, a reabertura do inquérito é um acto da exclusiva competência do Ministério Público ao qual o arguido não reagiu por meio de reclamação hierárquica. Conclui dizendo que não ocorreu violação do princípio ne bis in idem porquanto na acusação não foram imputados ao arguido factos referentes a inquéritos arquivados.

Pronunciou-se ainda a ofendida invocando que, ao contrário do alegado pelo arguido, surgiram novos elementos de prova que determinaram a reabertura do inquérito nº 423/20.9PAESP. Como tal, nada impedia a prolação de despacho de apensação de processos, ao qual o arguido não reagiu lançando mão da fase de instrução, pelo que transitou em julgado. Concluiu dizendo que o arguido ainda não foi julgado por qualquer dos factos denunciados naquele inquérito, nem nos presentes autos, pelo que não se verifica a excepção invocada do princípio ne bis in idem.

Cumpre apreciar e decidir:

A questão suscitada pelo arguido constitui uma questão prévia sobre a qual cumpre desde já conhecer, nos termos do artº 311, nº 1 do CPP.

Desde logo, importa referir que o despacho de reabertura de inquérito (artº 279 do CPP) é um acto da competência exclusiva do Ministério Público, cujo meio de reacção é a reclamação hierárquica, nos termos do artº 279, nº 2 do CPP e, como tal, não cabe ao Tribunal sindicar.

Destarte a questão suscitada não se prende directamente com o despacho de reabertura do inquérito, mas antes em saber se o arguido vem acusado de factos sobre os quais já recaiu decisão com efeitos de caso decidido. Vejamos então:

O princípio ne bis in idem encerra um direito fundamental de defesa dos cidadãos contra o ius puniendi do Estado, encontrando entre nós consagração expressa no artº 29, nº 5 da Constituição da República Portuguesa e, segundo o qual “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. Estando em causa um direito, liberdade e garantia, tem o mesmo, aplicação directa, nos termos do artº 18, nº 1 da CRP.

Visou assim o legislador impedir que o mesmo agente possa ser confrontado com a reapreciação, através de novo processo, quanto a factos sobre os quais já tenha sido julgado.

Ora, o processo penal tem natureza acusatória sendo o seu objecto fixado antes da fase de julgamento, na acusação ou no despacho de pronúncia, ficando os poderes de cognição do Tribunal vinculado a tal objecto.

Contudo, o objecto do processo não se fixa apenas nesses momentos, sob pena de se entender que o processo terminado na fase de inquérito por decisão de arquivamento não teve objecto.

O inquérito é constituído por um conjunto de factos sobre os quais é proferido pelo Ministério Público um despacho final, de arquivamento ou de acusação (sem prejuízo dos mecanismos de diversão processual).

Assim, o sentido de proibição de duplo julgamento é abrangido também pelo despacho de arquivamento que se pronuncie sobre o objecto do processo. Tal decisão produz efeitos jurídicos preclusivos quanto aos factos sobre os quais versou o inquérito.

A questão do carácter definitivo das decisões de arquivamento do Ministério Público, a sua definição jurídica, bem como os seus efeitos extra processuais tem sido debatida por referência à noção de “força análoga ao caso julgado” ou de “caso decidido”.

Dispõe o artº 621 do CPC, aplicável por força da remissão contida no artº 4 do CPP, que “a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado facto, a sentença não obsta a que o pedido se renove quando a condição se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique”.

Decorrendo dos artºs 580 e 581 do CPC que o caso julgado se verifica quando haja uma repetição da causa, o que pressupõe a identidade de sujeitos, do pedido e da causa de pedir. Transpondo para o processo penal, reconduz-nos à questão do objecto do processo o qual em sede de inquérito é delimitado, como vimos, pelo conjunto dos fatos sobre os quais é proferido pelo Ministério Público um despacho final.

É sabido que quanto aos despachos do Ministério Público não se deve falar em caso julgado ou decisão transitada em julgado. Ora, “já no domínio do CPP de 1987, Anabela Miranda Rodrigues (Inquérito no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1988, p.76) pronunciou-se no sentido de que «o despacho de arquivamento (…) nunca terá a força de caso julgado que o torna definitivo. Isto quer dizer que aquela decisão apenas adquiriu uma força análoga à do caso julgado, que na doutrina se designa por caso julgado “rebus sic stantibus”». Reporta-se a referida autora à eficácia processual definitiva a atribuir ao despacho de arquivamento, condicionada à superveniência de novos elementos de prova – novos em relação aos já apreciados.” – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19-01-2021, Processo nº 751/18.3PGLRS.L1-E (www.dgsi.pt).

Ainda assim, dúvidas não subsistem de que a decisão final do inquérito é uma decisão definitiva (salvo nos casos do artº 277, nº 2 do CPP como veremos adiante) e, como tal, com força análoga ao caso julgado, ou seja, do caso julgado rebus sic stantibus, pelo que não pode ser proferida nova decisão sobre os mesmos factos e não pode ser deduzida acusação sobre factos que já tenham sido objecto de despacho de arquivamento, sob pena de violação da “força de caso decidido”.

No que concerne aos despachos de arquivamento do inquérito, nos termos do artº 277 do CPP, poderá o inquérito ser arquivado por prova de não verificação do crime, de o arguido não o ter praticado ou ser o procedimento legalmente inadmissível (nº 1) ou ainda, por falta de prova (nº 2).

O despacho de arquivamento por falta de prova, nos termos do artº 277, nº 2 do CPP, na medida em que não contém um juízo peremptório quanto aos factos, admite a reabertura do Inquérito, nos termos do artº 279 do CPP, “se surgirem novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo Ministério Público no despacho de arquivamento”. Assim, forma-se “caso decidido” sobre o despacho de “mas apenas relativamente à matéria probatória apreciada nesse despacho” (Juiz Conselheiro Maia Costa, citado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19-01-2021, processo n.º 751/18.3PGLRS.L1-5, consultado em www.dgsi.pt).

Quanto ao que se deva entender por “novos elementos de prova”, deverá ser aferido com critério semelhante aos “novos meios de prova” que orientam a revisão da sentença, nos termos do artº 449, nº 1, alª d) do CPP (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Dezembro de 2007, pág. 726 e Jorge de Figueiredo Dias, in Código Processual Penal, vol. I, 1984, pág. 410 a 411).

A propósito da revisão de sentença, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça que “dada a responsabilidade das partes na condução do processo, é razoável que não se lhes permita a revisão da sentença quando forem responsáveis pela injustiça que invocam” (proferido em 14/06/2006, CJ do STJ, 2006, tomo II), entendendo-se como “novos apenas os factos que fossem ignorados ou não pudessem ser apresentados ao tempo do julgamento, quer pelo tribunal qual pelas partes” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17/04/2008, processo nº 37P4840, consultado em www.dgsi.pt).

Ora, a reabertura do inquérito inevitavelmente contende com os princípios da segurança jurídica e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

E nesta matéria, revertendo às considerações acima vertidas, “teremos de concluir que só poderão fundamentar a decisão de reabrir o inquérito, os elementos de prova que, sendo desconhecidos no Ministério Público à data do arquivamento, também não poderiam por este ter sido conhecidos nesse momento. E de igual modo no caso de uma testemunha ou vítima, vier a contradizer o seu depoimento, não pode o arguido ser prejudicado pelo facto de essa testemunha ou vítima na altura não ter proferido o seu depoimento. (…) Caso contrário (…) seria deixar nas mãos do ofendido o impulso processual para futuras acções penais, obrigando o arguido a defender-se de várias investigações e acusações, apresentando sucessivas queixas eventualmente em vários locais dando origem a diferentes inquéritos pelos mesmos factos” (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7/03/2018, processo nº 38/16.6PBFUN.L1-3, consultado em www.dgsi.pt).

Subsumindo ao caso dos autos, foi proferida acusação contra o arguido na qual, além do mais, se imputam os seguintes factos:

9º No dia 07 de Junho de 2020, pelas 00 horas, no interior da então residência do casal, em Rua ..., em Espinho, o arguido encetou discussão com a ofendida porquanto lhe dizia que a mesma tinha outros homens.

10º No decurso dessa discussão, o arguido desferiu um empurrão e um estalo na face direita da ofendida.

Ora, analisados os autos, não podemos deixar de concluir que tais factos, relativos ao dia 7 de Junho de 2020, são os mesmos que deram origem ao inquérito nº 423/20.9PAESP (actual processo nº 347/21.2GAVFR-A). Ali, no auto de notícia consta que, no dia 7/06/2020, “a vítima informou que momentos antes foi agredida pelo seu marido, com um empurrão e um estalo na face da cara do lado direito. (…) Referiu que o suspeito diz que a mesma tem amantes (…)” (fls. 5 do Apenso A).

Assim, dúvidas não subsistem quanto à correspondência entre os factos descritos nos artigos 9º e 10 da acusação deduzida nestes autos e os factos sobre os quais versou o inquérito nº 423/20.9PAESP.

No âmbito daquele inquérito, em 3-07-2020, foi proferido despacho de arquivamento em virtude de não se terem recolhido indícios suficientes da ocorrência de crime, nos termos do artº 277, nº 2 do CPP. Mais se diz que inquirida, a vítima BB recusou-se a prestar depoimento sobre os factos em acusação, não havendo conhecimento de outras testemunhas com conhecimento dos factos (fls. 53/54 do Apenso A).

Proferido o despacho de arquivamento naquele inquérito, sem que contra o mesmo se tenha reagido mediante requerimento de abertura de instrução (artº 287 do CPP) ou de requerimento para intervenção hierárquica (artº 278 do CPP), o referido despacho de arquivamento tornou-se definitivo, produzindo efeitos de caso julgado rebus sic stantibus, “caso decidido”. Assim, salvo se houver a reabertura do inquérito, quando admissível, nos termos do artº 279 do CPP, os factos objecto daquele inquérito não podem ser valorados noutro processo criminal contra o arguido.

Por outro lado, por despacho proferido em 20-07-2021, foi efectivamente reaberto o inquérito nº 423/20.9PAESP e determinada a apensação a estes autos, culminando com o despacho de acusação deduzida. Mas, quanto aos factos 9 e 10 da acusação, decorrem agora estes de uma nova queixa apresentada pela ofendida em que relatou a mesma factualidade anteriormente versada na queixa que deu origem ao NUIPC 423/20.9PAESP.

Nessa medida, importa concluir que não estamos perante novos elementos de prova, porquanto ofendida já anteriormente conhecia os factos, apenas se recusando a depor sobre os mesmos.

Assim, considerando que os artigos 9 e 10 da acusação deduzida nos presentes autos versam sobre os mesmos factos investigados no inquérito nº 423/20.9PAESP (actual processo nº 347/21.2GAVFR-A), no âmbito do qual foi, em 7/06/2020, proferido despacho de arquivamento, produzindo efeitos de caso decidido, não podem tais factos ser objecto de apreciação em julgamento, por força do caso julgado rebus sic stantibus e do princípio ne bis in idem, previsto no artº 29, nº 5 da CRP, directamente aplicável nos termos do artº 18 da CRP.

Face ao exposto, julga-se a questão suscitada pela defesa procedente e, em consequência, determina-se a exclusão dos factos vertidos nos artº 9 e 10 da acusação, os quais se consideram não escritos na acusação recebida para julgamento.

Da decisão/sentença recorrida.

1. O arguido AA e a ofendida BB contraíram casamento e consequente coabitação em 16/07/1998 na Ucrânia, país de onde são naturais.

2. O então casal estabeleceu residência habitual em Portugal desde o ano de 2001, residindo, até à data da separação, primeiramente na localidade de Espinho e, posteriormente, na CC, 1º drt tras, em Santa Maria de Lamas.

3. Dessa união nasceu uma filha, ainda menor e até 22 de Julho de 2021, residente com ambos os progenitores: DD, nascida em .../.../2010.

4. O arguido e a ofendida separaram-se em 22 de Julho de 2021, tendo a ofendida e a menor sido acolhidas em casa abrigo nessa data, onde se encontram actualmente.

5. Durante o período de coabitação entre ofendida e arguido, sempre que aquela não acedia às vontades libidinosas do arguido em manter trato sexual, o arguido desferia murros e pontapés nas portas e mobiliário da residência.

6. Em data não concretamente apurada, mas provavelmente situada em 2001, o arguido pretendia manter trato sexual com a ofendida que não o pretendia.

7. Ainda assim o arguido decidiu manter cópula completa com a ofendida apesar de esta se encontrar a chorar e a pedir-lhe para não o fazer.

8. O arguido ingere, desde data não apurada, em demasia, bebidas alcoólicas o que potência e incrementa a sua agressividade.

9. Em 10 de Julho de 2021, pelas 19h30, na preparação do jantar, no interior da residência do então casal, sita em Rua ..., ..., 1º direito traseiras, em Santa Maria de Lamas, o arguido, após ter ingerido grande quantidade de bebidas alcoólicas, encetou discussão com a ofendida proferindo-lhe as seguintes expressões: “Tu és uma puta, uma vaca!”, “dou-te um murro”, “Andas a abrir as pernas para os outros!”, “Sai da minha casa”, “És uma cadela!”, “Cadela não pode ser mãe para a nossa filha”.

10. Nessa altura, encontravam-se presentes um casal amigo da ofendida, EE, o marido desta e os filhos menores.

11. Nessa altura a ofendida pediu àquela EE para pernoitar consigo pois tinha medo que o arguido atentasse contra a sua integridade física ou vida, o que EE aceitou, pernoitando no sofá juntamente com a ofendida.

12. Após, estando a filha menor da ofendida a dormir, sendo já de noite, quando EE se deslocou à casa de banho, o arguido aproveitou para se dirigir à ofendida, que estava no sofá, colocou-lhe o braço por cima do peito da ofendida e uma mão na sua zona genital (da ofendida).

13. A ofendida começou a gritar e a chorar, tendo EE retornado junto da ofendida, altura em que o arguido largou a ofendida e dirigiu-se novamente para o quarto.

14. A ofendida vive num clima de medo, angústia, intranquilidade, insegurança, infelicidade, fragilidade e humilhação, receando que o arguido volte a molestar o seu corpo, atente contra a sua vida ou lhe profira expressões que atentam a sua honra e consideração como ser humano.

15. O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito de ofender a ofendida na sua honra e consideração, amedrontando-a perturbando a sua tranquilidade, indiferente ao facto de esta ter para consigo aquela qualidade, provocando-lhe dor física e emocional, e bem assim, ao facto de o fazer dentro da residência desta e defronte de terceiros.

16. Bem sabia que os factos supra relatados eram proibidos e punidos por lei, agindo sempre livre, voluntária e conscientemente.

17. Na ocasião referida em 9), a ofendida igualmente discutiu com o arguido, tendo agarrado numa garrafa e desferiu pancadas com a mesma no corpo daquele.

18. Em consequência da conduta do arguido, a ofendida viu-se obrigada a sair de casa com a filha menor de 11 anos, visto sentir muito medo pela sua integridade física.

19. Sente-se envergonhada, triste e alterada com todas as mudanças na sua vida.

20. A ofendida passou a andar muito nervosa, sentindo receio de sair à rua.

21. O arguido é natural da Ucrânia e viveu processo de crescimento integrado no agregado de origem, sendo um dos 6 filhos (1 falecido) do casal de progenitores (pai inválido no decurso de acidente com explosivo, viria a ficar sem braços, e mãe viria a assumir actividade laboral do pai, na área de electricidade, condição para a família beneficiar de habitação social).

22. Prosseguiu percurso académico até conclusão do 8º ano, altura em que sentiu necessidade de contribuir para o sustento familiar, iniciando vida activa como motorista.

23. Com 22 anos saiu do núcleo familiar, coincidente com início de namoro com BB de 21 anos.

24. Em busca de melhores condições de trabalho e consequente crescente económico, o casal investiu na sua emigração, chegando a Portugal no ano 2001.

25. Em Portugal, fixaram residência pelo período de sensivelmente 10 anos em Argoncilhe, localidade onde estabeleceram laços de amizade com os senhorios da habitação onde residiam.

26. Neste período o arguido manteve actividade profissional na área corticeira vindo a celebrar contrato de trabalho no ano de 2007 pela em empresa S... (S... Ldª), enquanto a ofendida BB mantinha a ocupação em tarefas de limpeza domésticas em habitação particular.

27. Com o montante de trabalho suplementar nocturno do arguido, o casal investiu simultaneamente, na construção de habitação no seu país de origem (Ucrânia) em terreno cedido pelos pais da ofendida.

28. Em Julho de 2010, o casal alterou de residência, passando a viver na Rua ... ... em Espinho, em habitação arrendada, situação que mantiveram até segundo trimestre de 2021, altura em que o casal investiu na aquisição de imóvel próprio em Santa Maria de Lamas.

29. Durante o período de vivência em comum, o arguido mantinha actividade laboral cumprindo horário diário de 12 horas (das 20h00 às 08h00) e a ofendida chegou também a trabalhar como empregada doméstica, em habitações particulares.

30. O arguido continua a residir na morada dos autos, tratando-se de um apartamento.

31. Exerce actividade profissional como operário de empresa do sector corticeiro dedicando-se à fabricação de rolhas, cumprindo horário diário de 12 horas de trabalho (das 20h00 às 08h00) referindo esforço na satisfação das necessidades familiares, beneficia de vencimento mensal de 1200,00€.

32. Sustenta com o seu vencimento o encargo mensal com habitação própria (300,00€) e demais despesas domésticas.

33. Na actualidade, o arguido estabelece uma rotina diária em função do seu trabalho, não dispondo de relações de amizades próximas.

34. Desde a separação conjugal, ofendida e filha do casal estarão acolhidas em casa abrigo, fora do concelho de Santa Maria da Feira, com pretensão de diligenciar pelos mecanismos legais para obtenção de divórcio, situação aceite pelo arguido, que não se posiciona quanto a eventual reconciliação, pretendendo no futuro manter actual quadro de afastamento em relação à ofendida.

35. O arguido não tem antecedentes criminais.

Factos não provados:

a) Durante o período de coabitação entre ofendida e arguido este diariamente, no interior da residência comum e defronte da filha menor (após o nascimento da mesma), proferia as seguintes expressões dirigidas à ofendida: “Tu és uma puta, uma filha da puta, vai para o caralho, és uma vaca”, “tens amantes”.

b) O arguido agia da forma descrita em 5) dos factos provados com vista a que a ofendida acedesse a manter relações sexuais consigo.

c) Na ocasião referida em 9) dos factos provados, o arguido proferiu as seguintes expressões: “parto-te o nariz! Ou sais de casa a bem ou a mal!”, “Vou-te matar!”, “Vou matar toda a gente!”, “Esta casa é minha!”.

d) O arguido actuou com o propósito de maltratar e molestar física e psicologicamente a sua ainda mulher, causando-lhe dor e sofrimento, humilhando-a e desprezando-a como ser humano.

Motivação

O tribunal valorou a globalidade da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, conjugada com os elementos probatórios já constantes dos autos, tudo ao abrigo do princípio da livre valoração da prova previsto no artº 127 do C.P.P.

O arguido AA prestou declarações negando a prática da globalidade dos factos, mas admitindo ter proferido algumas das palavras que lhe vêm imputadas. Referiu que o casamento sempre foi tranquilo, somente passando fase mais conturbada quando a ofendida lhe confessou ter mantido um relacionamento extraconjugal com uma pessoa que, posteriormente, perseguiu ambos os membros do casal, importunando-os e causando-lhe grande angústia e mau estar. Nessa medida, quanto à situação ocorrida em 10/07/2021, admitiu ter proferido as palavras “cadela” e “andas a abrir as pernas para os outros”, mas tão só devido à relação que aquela havia mantido com terceiro. Mais admitiu o arguido ter-se aproximado da ofendida quando a mesma estava no sofá, dizendo que se limitou a colocar-lhe a mão e na coxa. Porém, referiu que ofendida gritou e chorou, o que o deixou surpreendido, negando ter forçado a mesma a qualquer contacto posterior. No mais, o arguido negou ter praticado os restantes factos que lhe vêm imputados, dizendo desconhecer a razão pela qual a ofendida relatou situações que não tiveram lugar.

Ouvida a ofendida BB, certo é que a própria também não confirmou integralmente a factualidade descrita na acusação. Desde logo, tendo referido que o arguido habitualmente usava o vernáculo nas discussões, afirmou que, inicialmente e até ao momento em que o arguido teve conhecimento da sua relação extraconjugal, tais palavras não eram utilizadas para a ofender. Mais confirmou que o arguido reagia de forma agressiva, desferindo pontapés nas mobílias, quando recusava manter relações sexuais com o mesmo. No entanto, nada referiu quanto ao propósito de tais condutas visarem constrangê-la a manter tais relações. Descreveu, sim, uma situação ocorrida no ano de 2001, em que o arguido manteve relações sexuais com a ofendida, mesmo depois de lhe ter pedido para parar, encontrando-se a chorar. Quanto ao episódio ocorrido em 10/07/2021, a ofendida relatou a situação com bastante objectividade, descrevendo os insultos que o arguido lhe dirigiu e admitindo até que, envergonhada com a situação, desferiu pancadas no corpo do arguido com uma garrafa que ali se encontrava. Referiu que, noutras ocasiões, o arguido chegou ameaças de que a matava mas que, no dia em causa, tal não sucedeu, limitando-se a referir que o mesmo ameaçou dar-lhe um murro na face, deixando-a com medo.

Certo é que, quanto a este concreto episódio, foi ouvida a testemunha FF, a qual, num depoimento algo constrangido e comprometido, claramente pretendendo distanciar-se do conflito existente entre o casal, apenas referiu ter presenciado uma discussão mútua entre o casal, relatando apenas o uso da palavra “cadela” por parte do arguido, omitindo até o uso de outras palavras que o próprio arguido acabou por admitir. Note-se que esta testemunha referiu ter ficado com a percepção de uma grande falta de respeito mútua, caracterizando a relação entre arguido e ofendida como conturbada e pautada por falta de afecto.

Por fim, foi ainda valorada a prova documental junta aos autos, nomeadamente os assentos de nascimento de fls. 14 e ss.

Em face da prova assim produzida em audiência de julgamento, ficou o tribunal convencido, pela forma espontânea e objectiva com que a ofendida depôs, que os factos ocorreram tal como a mesma os descreveu e na medida do que relatou e foi também admitido pelo próprio arguido, dando como provados tais factos em conformidade.

Ademais, em face do que se referiu, não há dúvidas que o arguido actuou com o propósito (conhecimento e vontade) de atingir a ofendida na sua honra e consideração e ainda de lhe causar medo e inquietação. Com efeito, o dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum. Ora, tendo em conta a natureza dos actos em causa, o contexto em que foram praticados e o meio utilizado, não podemos deixar de concluir, à luz das regras da experiência comum, pelo conhecimento e vontade do arguido em praticar os actos acima descritos com intenção e vontade de atingir a ofendida com as palavras que lhe dirigiu.

No entanto, em face do sobredito, não deu o tribunal como provado que o arguido tivesse actuado com intenção de atingir a ofendida na sua dignidade pessoal, mormente com o propósito de maltratar e molestar física e psicologicamente a sua mulher, humilhando-a e desprezando-a como ser humano. Desde logo, a própria ofendida referiu que só se sentiu afectada com os comportamentos do arguido após ter dado conhecimento da relação extraconjugal que havia mantido, tendo sido este o mote das discussões. No entanto, mais referiu que o casamento sofreu um grande desgaste ao longo dos anos, sendo que já não era feliz mesmo antes de suceder tais episódios. A isto acresce que à factualidade ocorrida em 10/07/2021 respondeu a ofendida com agressões físicas, demonstrando que inexistia aqui uma relação de subalternidade ou subjugação face ao arguido. Ficou assim o tribunal com a convicção de que arguido e ofendida mantinham um relacionamento pouco salutar e pautado por momentos de desrespeito mútuo em sede de discussão, ressaltando dúvidas em relação ao impacto que tais condutas tiveram na ofendida, designadamente que se tivesse sentido, efectivamente, afectada na sua dignidade pessoal.

Para prova dos danos sofridos pela ofendida/demandante, foram relevantes as suas declarações, porque consentâneas com as regras da experiência.

Quanto às condições socio-económicas do arguido, o tribunal valorou o teor do relatório social elaborado e junto pela DGRSP.

Por fim, quanto à ausência de antecedentes criminais, foi valorado o teor do certificado de registo criminal junto aos autos.

Da fundamentação de direito.

Do crime de violência doméstica.

O arguido vem acusado pela prática, em autoria e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artº 152 nº 1 alínea a), nº 2 alínea a), nºs 4, 5 e 6 do Código Penal.

Dispõe o aludido preceito legal que “quem, de modo reiterado ou não, infligir maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais (…) a cônjuge ou ex-cônjuge (…) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”

Acrescenta o nº 2 alínea a) que “no caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.”

Este tipo legal surgiu, após a reforma operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, destacado do crime maus-tratos, sendo que anteriormente ambos integravam a conduta típica do artº 152 do Código Penal. Integra-se, assim, no âmbito da legislação que tem em vista prevenir o fenómeno da violência doméstica (conjugal), reconhecido como fenómeno social grave, de proporções tanto mais alarmantes quanto encapotadas, com repercussões altamente lesivas, quer a nível da pessoa individual, quer a nível da integridade do próprio tecido social.

O ilícito em referência pressupõe a existência de uma determinada relação entre o agente e o sujeito passivo. Como tal, trata-se de um crime específico, isto é, um delito que só pode ser levado a cabo por determinadas categorias de pessoas, em virtude da relação familiar, parental ou de dependência entre os mesmos existente, no caso, por quem tenha “dever de solidariedade conjugal, em relações de pura igualdade” – cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal”, 2º vol., p. 181, e, no mesmo sentido, Maria Manuela Valadão e Silveira, “Sobre o crime de maus-tratos conjugais”, Revista de Direito Penal, vol. I, nº 2, ano 2002, p. 33.

Com a entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, introduziram-se algumas alterações no ilícito criminal em referência: “à realização do crime de maus-tratos (lei antiga) não bastava, por regra, uma acção isolada do agente, sendo necessária uma acção plúrima e reiterada com uma proximidade temporal entre os vários actos ofensivos, embora não se exigisse uma situação de habitualidade. (…) O inciso da nova lei “de modo reiterado ou não” não deixa agora qualquer dúvida quanto à posição firmada pelo legislador de pôr cobro ao dissídio doutrinal e jurisprudencial sobre a existência ou não da reiteração como elemento objectivo típico de verificação necessária, exigindo o tipo de crime, epigrafado de “violência doméstica”, a prática reiterada de actos ofensivos consubstanciadores de maus-tratos ou, então, um único acto ofensivo de tal intensidade, ao nível do desvalor, da acção e do resultado, que seja apto e bastante a lesar o bem jurídico protegido – mediante ofensa da saúde psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana” – Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28/04/2010, Processo nº 13/07.1GACTB.C1 (www.dgsi.pt).

Em todo o caso, há que salientar que o crime de violência doméstica pode unificar, através do elemento de reiteração, uma multiplicidade de condutas que, consideradas isoladamente, poderiam integrar vários tipos legais de crime, mas que, pela subsunção a uma única previsão legal, deixam de ter relevância jurídico-penal autónoma.

Afirma-se no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 7/02/2018, Processo nº 663/16.5 PBCTB.C1 (www.dgsi.pt) que “O crime de violência doméstica visa proteger muito mais do que a soma dos diversos ilícitos típicos que o podem preencher, como ofensas à integridade física, injúrias ou ameaças. Está em causa a dignidade humana da vítima, a sua saúde física e psíquica, a sua liberdade de determinação, que são brutalmente ofendidas, não apenas através de ofensas, ameaças ou injúrias, mas essencialmente através de um clima de medo, angústia, intranquilidade, insegurança, infelicidade, fragilidade e humilhação [Vd. Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 132, e Conde Fernandes, in Violência Doméstica, Novo Quadro Penal e Processual Penal, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, Revista do CEJ, nº 8, pág. 305.]. O que importa saber é se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, é susceptível de ser classificada como “maus- tratos”.

Acrescenta ainda o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/06/2018, P.º 189/17.0GCOVR.P1 (www.dgsi.pt), de forma particularmente pertinente para o caso de que nos ocupamos, que há «maus tratos» quando, em face do comportamento demonstrado, for possível formular o juízo de que o agente manifestou desprezo, desejo de humilhar, ou especial desconsideração pela vítima. Como se refere no Acórdão do TRG de 15.10.2012[8] “Uma mesma bofetada, dependendo das circunstâncias, pode ser só uma ofensa à integridade física ou um caso de maus-tratos. (…) Entre muitos outros, cremos particularmente feliz a síntese contida no sumário do Acórdão desta Relação de 28.09.2011[9], do seguinte teor: “No ilícito de violência doméstica é objectivo da lei assegurar uma ‘tutela especial e reforçada” da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto de perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima. Daqui sobressai o que cremos essencial para a caracterização do crime de violência doméstica, que se evidencia da sua génese e evolução; a existência de uma vítima e de um vitimador, este numa posição de evidente dominação e prevalência sobre a pessoa daquela.”

No que respeita ao elemento subjectivo, trata-se de um crime doloso, exigindo-se que o agente actue com conhecimento dos elementos objectivos típicos e com vontade de agir por forma a preenchê-los, podendo o dolo revestir qualquer das modalidades previstas no artº 14 do C.P.

Isto posto e vertendo ao caso em sujeito, apreciando os factos provados e não provados, resultaram provados os seguintes factos com relevância para o tipo em análise:

- Durante o período de coabitação entre ofendida e arguido, sempre que aquela não acedia às vontades libidinosas do arguido em manter trato-sexual, o arguido desferia murros e pontapés nas portas e mobiliário da residência.

- Em data não concretamente apurada, mas provavelmente situada em 2001, o arguido pretendia manter trato sexual com a ofendida que não o pretendia.

- Ainda assim o arguido decidiu manter cópula completa com a ofendida apesar de esta se encontrar a chorar e a pedir-lhe para não o fazer.

- Em 10 de Julho de 2021, pelas 19h30, na preparação do jantar, no interior da residência do então casal, sita em Rua ..., ..., 1º direito traseiras, em Santa Maria de Lamas, o arguido, após ter ingerido grande quantidade de bebidas alcoólicas, encetou discussão com a ofendida proferindo-lhe as seguintes expressões: “Tu és uma puta, uma vaca!”, “dou-te um murro”, “Andas a abrir as pernas para os outros!”, “Sai da minha casa”, “És uma cadela!”, “Cadela não pode ser mãe para a nossa filha”.

- Já de noite, o arguido dirigiu-se à ofendida, que estava no sofá, colocou-lhe o braço por cima do peito da ofendida e uma mão na sua zona genital (da ofendida), sendo que a ofendida começou a gritar e a chorar, altura em que o arguido largou a ofendida e dirigiu-se novamente para o quarto.

Desde logo, analisada a factualidade dada como provada, importa distinguir dois momentos da ocorrência destes factos: um primeiro episódio concretamente definido e ocorrido no ano de 2001 e um outro ocorrido em 10/07/2021.

Tudo o mais são considerações genéricas que carecem de concretização temporal e que não permitem, por isso, unificar estas condutas entre si.

Temos assim que, no que concerne à factualidade concretamente apurada, estamos perante duas situações susceptíveis de serem enquadradas no conceito de maus-tratos mas que ocorreram com um período de intervalo de cerca de 20 anos.

Em face dessas circunstâncias há que salientar como no Acórdão do TRP de 8/07/2015, Processo nº 1133/13.9PHMTS.P1 (www.dgsi.pt) que “o crime de violência doméstica não é, nem pode ser, um crime que, no final da vivência em comum de duas pessoas, vistoriando retroactivamente, vá julgar o modo como o casal viveu a vida em comum e puni-los como se fosse um crime de "regime”, daí que se exija, como adiante se salientará que ocorra uma conexão temporal entre os factos, para além da ponderação de outros factores e uma verdadeira análise crítica dos factos.

Tal como se expressa no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20/04/2016, Processo nº 342/14.8GBSTS.P1 (www.dgsi.pt), o crime de violência doméstica é um crime habitual, constituindo modalidade dos crimes ou de trato sucessivo, por a realização do tipo incriminador supor que o agente pratique determinado comportamento de forma reiterada. Neles é decisiva a conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente, pelo que como ali se decide: “a interrupção dos actos criminosos durante um determinado lapso de tempo relevante (v.g. um ano) não autoriza a sua unificação. IV – O crime de violência domestica abrange a pratica de uma multiplicidade de condutas, reiteradas (e não sucessivas) ao longo de determinado período de tempo (e sem hiatos significativos) que se praticaram na pessoa do cônjuge ainda que de natureza diversa, desde que todas elas se tenham reportado a maus-tratos físicos ou psíquicos, constituindo um estado de agressão permanente como modo de exercício de uma relação de poder ou domínio”.

Visto o exposto e tendo em conta a factualidade dada como provada, não podemos afirmar que, entre os factos ocorridos no ano de 2001 e aqueles que se seguiram já no ano de 2021, exista uma adequada conexão temporal de molde a que entre eles não se interponha uma ruptura ou interrupção relevante na conduta.

Antes cremos poder considerar que entre estes actos existe uma ruptura de condutas a que falha a conexão temporal que o tipo criminal exige para o seu preenchimento objectivo.

Por conseguinte, terá o tribunal de analisar estes dois momentos relevantes da factualidade provada a título individual.

Analisado o facto ocorrido no ano de 2001, o mesmo seria susceptível de integrar a prática de um crime de “Maus tratos e infracção de regras de segurança”, então previsto no artº 152 nº2 do CP. (na redacção dada pela Lei nº 65/98, de 2 de Setembro, e pela Lei nº 7/2000, de 27 de Maio), crime de natureza pública que punia com pena de prisão de 1 a 5 anos quem infligisse ao cônjuge, ou a quem com ele convivesse em condições análogas às dos cônjuges, maus-tratos físicos ou psíquicos.

Ora, em face da data de ocorrência de tais condutas no ano de 2001 e tendo presente que o ilícito em causa prescreve no prazo de 10 anos (cfr. artº 118 nº 1 alínea b) do C.P.), importa concluir que aquele prazo decorreu integralmente sem a interposição de qualquer facto interruptivo ou suspensivo da prescrição. Por conseguinte, considerando-se prescrito o procedimento criminal quanto aos factos ocorridos no ano de 2001, quanto a eles se extinguiu o procedimento criminal, estando vedado ao tribunal o conhecimento de tais factos.

Resta apreciar a factualidade dada como provada e que se reporta ao dia 10/07/2021.

E, em face desta factualidade, desde já se impõe concluir não estarmos perante factos que preencham os elementos objectivos do tipo legal de crime de violência doméstica. Com efeito, apesar de se tratar de factos praticados contra o cônjuge do arguido, os mesmos não se enquadram na definição legal de “maus-tratos físicos ou psíquicos”.

Para tal, temos a considerar moderada gravidade das condutas, pautadas por injúrias e ameaças sem quaisquer particulares consequências demonstradas, ocorridas numa só data e período de tempo extremamente balizado (nomeadamente quanto visto à luz de um relacionamento de mais 20 anos), com uma origem bastante definida, havendo, da parte da ofendida, condutas igualmente susceptíveis de atingir bens jurídicos relevantes do arguido.

Temos assim que não estamos perante uma factualidade que demonstre um particular ascendente psicológico, dominação ou prevalência por parte do arguido em relação à ofendida, mas, outrossim, uma relação disfuncional entre duas pessoas casadas entre si.

Em face do exposto, não podemos concluir que as condutas pontuais descritas tenham tomado tamanho desvalor que leve a considerar que a ofendida tenha sofrido maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais. Por conseguinte, concluímos que não estamos perante a prática, pelo arguido, de um crime de violência doméstica.

Porém, como supra se referiu, o crime de violência doméstica pode unificar, através do elemento de reiteração, uma multiplicidade de condutas que, consideradas isoladamente, poderiam integrar vários tipos legais de crime, designadamente ofensa à integridade física, injúria ou ameaça.

À luz da factualidade provada, entendemos que os factos dados como provados seriam susceptíveis de ser convolados na prática de crime de injúria ou ameaça.

É certo que a factualidade dada como provada em 12) dos factos provados poderia convocar a prática de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo artº 163 do C.P. Porém, analisado o contexto da factualidade apurada, não podemos afirmar que a conduta do arguido seja susceptível de preencher sequer o elemento objectivo de tal ilícito criminal.

Com efeito, dispõe aquele normativo que:

“1- Quem, sozinho ou acompanhado por outrem, constranger outra pessoa a praticar ato sexual de relevo é punido com pena de prisão até cinco anos.

2- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos.

3- Para efeitos do disposto no nº 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.”

Para o preenchimento do elemento objectivo necessário é a prática de acto sexual de relevo (como tal entendendo-se aqueles actos que, de um ponto de vista objectivo, representam um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima, isto é, "apenas aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano" – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/07/2005, disponível em CJ STJ, VIII, II, p. 226), contra a vontade cognoscível da vítima.

Ora, se a factualidade acima referida configura, de forma indiscutível, a prática de acto sexual de relevo, não podemos afirmar que tal acto foi praticado contra a vontade cognoscível da vítima. Com efeito, arguido e ofendida eram casados entre si, mantendo, nessa medida, contactos de natureza sexual. Assim, ainda que no contexto de uma discussão, não podemos afirmar que tenha existido uma qualquer manifestação prévia de oposição por parte da ofendida que permitisse ao arguido tomar conhecimento de que tal acto não correspondia à vontade da mesma.

Nessa medida, afigura-se que tal factualidade não é susceptível de integrar a prática do apontado ilícito criminal.

Importa, assim, analisar a factualidade provada à luz dos crimes de injúria e de ameaça simples, sendo que um enquadramento jurídico-penal diverso do que constava da acusação, por força da simples interpretação e aplicação da lei, para um “minus” [portanto mais favorável ao arguido] não carece de prévia comunicação ao arguido nos termos do artº 358 nº1 e 3 do CPP. – neste sentido, vide, por exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8/01/2020, P.º 56/17.7T9OER.L1-3 (www.dgsi.pt).

Vejamos.

Do crime de injúria

Resultou provado que o arguido, no dia 10 de Julho de 2021, o arguido, após ter ingerido grande quantidade de bebidas alcoólicas, encetou discussão com a ofendida proferindo-lhe as seguintes expressões: “Tu és uma puta, uma vaca”, “Andas a abrir as pernas para os outros!”, “Sai da minha casa”, “És uma cadela!”, “Cadela não pode ser mãe para a nossa filha”.

Tais expressões são susceptíveis de configurar a imputação de palavras ofensivas da honra e consideração da ofendida.

Ora, de acordo com o disposto no artº 181 do CP, “quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe facto, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras ofensivos da sua honra e consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias.”

Acontece, porém, que o crime de injúria reveste natureza particular, pelo que exige não só que o titular do direito se queixe e se constitua assistente, como também deduza acusação particular (cfr. artº 113 nº 1 e 188 do CP. e artº 48 a 52 do CPP).

Ora, no caso dos autos, a ofendida apresentou queixa quanto a estes factos mas não se constituiu assistente no prazo legal de 10 dias, não deduziu acusação particular e nem sequer aderiu à acusação pública deduzida pelo Ministério Público. Nessa medida, carece o Ministério Público de legitimidade para exercer a acção penal quanto ao indicado crime.

Resulta do exposto que, no presente caso, a partir da alteração da qualificação jurídica supra operada, o Ministério Público não tem legitimidade para prosseguir a acção penal pelo crime de injúria (previsto no artº 181 do CP.) já que o mesmo, nos termos do artº 188 nº 1 do CP, “depende de acusação particular”.

Não olvidamos que alguma jurisprudência mais recente tem entendido que a degradação do crime de violência doméstica em crime de injúria, operada no momento da prolação da sentença, não implica a ilegitimidade do Ministério Público para a promoção do processo, não se exigindo, deste modo, supervenientemente, a apresentação de queixa, nem a dedução de acusação particular, pelo ofendido/assistente, visto que, de outro modo, seria apresentada, na referida fase processual, à assistente uma exigência de satisfação de uma condição de procedibilidade com a qual não poderia anteriormente contar, porque então inexistente – neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 3/02/2021, P.º 231/16.1GABBR.C1 (www.dgsi.pt).

Também no recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/01/2021, Processo nº 799/18.8GBPNF.P1 (www.dgsi.pt) se afirmou que “impedir neste caso a condenação pela prática de crimes de injúria e difamação por ausência de acusação particular quando essa ausência se ficou a dever à dedução de uma acusação pública pela prática de crime de violência doméstica que englobava tais crimes numa relação de concurso aparente, acusação que a assistente acompanhou, frustraria as legítimas expectativas da assistente e representaria uma inaceitável injustiça e uma inaceitável (embora não propositada) “deslealdade processual”.

Porém, não podemos partilhar de tal opinião, em particular em casos como aquele em apreço, no qual a ofendida nunca se constituiu como assistente, apresentou acusação particular ou aderiu sequer à acusação pública.

Neste sentido, aderimos na integra ao entendimento vertido nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 4/03/2020, Processo nºs 351/18.8PBBRG.P1, de 14/10/2020, Processo nº 986/18.9PAVNG.P1 e de 10/11/2021 e Processo nº 263/20.5GBOVR.P1 (todos em www.dgsi.pt), nos termos dos quais, em situações perfeitamente análogas, se afirmou que, acusando o Ministério Público por um crime de violência doméstica sem que a já então assistente tenha acompanhado a acusação do Ministério Público, “até por adesão”, fica o tribunal impedido de conhecer de um eventual crime de injúria se improceder a acusação pelo crime de violência doméstica. Isto porque o assistente não tinha que deduzir acusação particular pela prática do crime de injúria, porque os factos respectivos foram considerados, pelo Ministério Público, integradores de um crime (público) de violência doméstica, no entanto, deveria ter acautelado esta situação, acompanhando/aderindo à acusação do Ministério Público.

O mesmo entendimento é encontrado nos Acórdãos do TRL de 14/10/2020, Processo nº 749/19.4PBSNT.L1-3, do TRC de 5/02/2020, Processo nº 71/16.8GGCBR.C1 e do TRE de 30/09/2014 e Processo nº 556/12.0PBSTB.E1, todos em www.dgsi.pt.

E mesmo no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães 25/09/2017, Processo nº 573/16.6PBVCT.G1 (www.dgsi.pt), se afirma que a exigência de constituição de assistente e de dedução de acusação particular deve reconduzir-se à colocação na disponibilidade da vontade do ofendido a efectivação da punição por crime particular de que tenha sido vítima. E, para tal desiderato, “não pode deixar de se registar que a assistente não poderia, então, ter tomado outra atitude para manifestar a sua vontade de obter o procedimento criminal contra o arguido, tendo adoptado a única de que dispunha processualmente face à natureza pública do crime por cuja autoria este fora acusado (cf. artº 284 do CPP).”

Temos assim que, mesmo neste caso, se exige que, não obstante a ausência de acusação particular, o ofendido se constitua assistente e deduza acusação nos termos previstos no artº 284 nº1 do CPP, ainda que por mera adesão ao libelo acusatório do Ministério Público.

Efectivamente, é nosso entendimento que, a não ser assim, estaria o tribunal a prescindir de pressupostos formais legalmente exigíveis enquanto condição de procedibilidade quanto a crimes de natureza particular, sem que haja particular fundamento para tal. Ao ofendido num processo – mesmo que classificado no inquérito como de “violência doméstica” – não poderá ser atribuída qualquer prerrogativa especial quanto a eventuais crimes de natureza particular de que haja notícia, nem se poderá reconhecer uma expectativa legítima de que será essa a qualificação jurídica a adoptar pelo Ministério Público aquando da prolação da decisão final de inquérito. Nessa medida, sempre deverá tal ofendido acautelar qualquer eventual qualificação que possa vir a ser decidida, cumprindo os pressupostos formais, caso pretenda assegurar o procedimento criminal contra o agente de crimes particulares.

Ora, no caso em apreço e desde logo, não obstante ter sido notificada para o efeito em 21/07/2021 (cfr. fls. 41), a ofendida não se constituiu como assistente no prazo de 10 dias ou sequer posteriormente.

Ademais, notificada da acusação publica deduzida pelo Ministério Público, a ofendida não adoptou qualquer posição processual, nomeadamente aderindo à mesma nos termos e para os efeitos previstos no artº 284 do C.P.P.

Temos assim que, ainda que não se exigisse à ofendida que deduzisse acusação particular contra o arguido relativamente a crimes de natureza particular, nos termos do artº 285 do CPP., sempre teria de adoptar uma posição processual expressa no sentido de manifestar a sua vontade de obter o procedimento criminal contra o arguido pelos factos denunciados, com vista a preencher de forma mínima as condições de procedibilidade exigíveis para assegurar a legitimidade da acusação, o que nunca sucedeu nos autos.

Face ao exposto, sendo a falta de acusação pela prática de crime de natureza particular insusceptível de suprimento, a sua verificação na fase de julgamento impede o prosseguimento do procedimento criminal pelo crime respectivo, impondo-se o arquivamento dos autos nessa parte.

Do crime de ameaça simples

Resta apreciar os factos dados como provados e que são susceptíveis de integrar o crime de ameaça, p. e p. pelo artº 153 nº 1 do Código Penal.

De acordo com a referida disposição legal, “Quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação pessoal ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias”.

Temos assim que o bem jurídico protegido por este tipo legal é a liberdade de decisão e de acção, já que a ameaça, ao provocar um sentimento de insegurança, intranquilidade ou medo na pessoa do ameaçado, afecta, naturalmente, a paz individual que é condição de uma verdadeira liberdade. Há, efectivamente, uma conexão íntima entre a paz individual e a liberdade de decisão e de acção (cf., neste sentido, Taipa de Carvalho “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, p. 342).

No que tange aos elementos constitutivos do tipo de ilícito, dir-se-á que são três as características essenciais do conceito de ameaça: anúncio de um mal que configure a prática de um ilícito típico, que seja futuro (não iminente), cuja ocorrência dependa da vontade do agente, entendendo-se esta dependência segundo um critério objectivo individual, na perspectiva do homem comum, isto é, da pessoa adulta e normal, sem prejuízo das características individuais do ameaçado.

O critério da adequação da ameaça a provocar medo ou inquietação ou a prejudicar a liberdade de determinação é objectivo-individual, de tal forma que dever-se-á ter em conta as características de personalidade do agente e as circunstâncias em que a mesma é proferida no sentido de averiguar se, face às mesmas, é susceptível de intimidar ou intranquilizar qualquer pessoa (critério do “homem comum”), bem como, concomitantemente, as características psíquico-mentais da pessoa ameaçada, exigindo-se, ainda, que, em concreto, seja adequado a produzir tais efeitos (crime de perigo concreto). Com efeito, “ameaça adequada é a ameaça que, de acordo com a experiência comum, é susceptível de ser tomada a sério pelo ameaçado (tendo em conta as características do ameaçado e conhecidas do agente, independentemente de o destinatário da ameaça ficar, ou não intimidado)” - cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., p. 344.

No que concerne ao tipo subjectivo de ilícito, trata-se de um crime essencialmente doloso, sendo absolutamente irrelevante que o agente tenha, ou não, a intenção de concretizar a ameaça. E “não é necessário que a acção do agente vise, especificamente, humilhar ou constranger o coagido (dolo específico), bastando que o agente, sejam quais foram as suas motivações, tenha consciência de que a violência que exerce ou a ameaça que faz é susceptível de constranger e com tal se conforme” – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22/10/2008, Processo 282/07. 7GAALB.C1 (www.dgsi.pt).

Resultou provado que, no dia 10 de Julho de 2021, o arguido encetou discussão com a ofendida proferindo-lhe a seguinte expressão “dou-te um murro”.

Ora, tal expressão significa, desde logo, um anúncio de um mal para a integridade física da ofendida. Pelo que, ao dirigir-se à ofendida como referido, quis o arguido, obviamente, com tais expressões de teor intimidatório, criar um estado de medo.

Para efeitos de preenchimento do tipo legal de ameaça, é relevante que o anúncio de um mal futuro em causa seja susceptível, segundo a experiência comum, de ser tomada a sério pelo destinatário do mesmo, atendendo aos termos da actuação do agente e às circunstâncias do visado, conhecidas daquele, independentemente de o destinatário da ameaça ficar ou não com medo ou inquietação ou prejudicado na sua liberdade de determinação.

Nessa medida, forçoso é concluir que a ameaça proferida foi apropriada, dentro de um critério de razoabilidade próprio do homem médio ou comum, a criar um estado de medo à ofendida, pelo que estão verificados os elementos objectivos do tipo legal de crime em análise.

Para além disto, mais se provou que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de provocar medo e inquietação à ofendida, de forma adequada a fazê-la recear pela sua integridade física e vida, pelo que agiu com dolo directo, nos termos do disposto no artº 14 nº1 do CP.

De igual modo, mais se apurou que o arguido bem sabia que a sua conduta era proibida e punível por lei, pelo que agiu com culpa. Mostra-se igualmente preenchido o elemento subjectivo do tipo legal previsto nos artº 153 nº1 do CP.

Face ao exposto, cumpre absolver o arguido da prática do crime de violência doméstica de que vinha acusado, condenando-o, em face da convolação fáctico-jurídica operada, pela prática de um crime de ameaça simples, p. e p. pelo artº 153 nº1 do Código Penal.

Mantém-se a regularidade da instância.

Da apreciação de mérito do recurso.

O objecto dos recursos define-se no âmbito das respectivas conclusões – artº 412 nº 1 do CPP.

Estamos perante dois recursos: um interlocutório sobre o despacho que determinou a exclusão dos factos vertidos nos artºs 9 e 10 da acusação, com a consequente procedência do argumento da defesa, por via do caso julgado rebus sic stantibus, caso decidido, latu sensu do princípio ne bis in idem (artºs 29 nº 5 e 18, ambos, da CRP) e outro sobre a decisão de fundo (sentença).

O MP recorrente manifestou manter interesse na avaliação do recurso interlocutório (artº 412 nº 5 do CPP).

Sobre o recurso (interlocutório) do despacho proferido a fls. 204/214 (ne bis in idem).

Recurso sobre matéria de direito.

O tribunal a quo decidiu excluir (não escritos) por despacho de 07/02/2022, os factos descritos nos nºs 9 e 10 da acusação.

O recorrente argumenta que a ofendida queixou-se recentemente (inquérito nº 347/21.2GAVFR), não só sobre factos novos, como também sobre matéria objecto ocorrida no passado (algures em 2001). Os factos vertidos nos nºs 9 e 10 da acusação são concretamente aqueles que foram objecto do inquérito nº 423/20.9PAESP. Considera o MP que com aquele inquérito se reabriu este, determinando-se a consequente apensação (conexão processual), aliás há um despacho do MP a ordenar a reabertura e apensação por conexão. Mais se alega que é possível reabrir inquérito instaurado pela prática de crime de violência doméstica, arquivado ao abrigo do disposto no artº 277 nº 2 do CPP (impossibilidade de obter indícios suficientes ou de quem foram os seus agentes) dado que estas decisões não formam caso julgado material. O artº 279 nº 1 do CPP (reabertura do inquérito) deve ser analisado com alguma flexibilidade, visto a natureza do crime (público), a verdade material e a necessidade de realizar justiça, no âmbito de matéria tão delicada. O primitivo despacho de arquivamento deve ser reavaliado à luz de novo contexto, com as necessárias apensações.

O recorrente salienta que no inquérito nº 423/20.9PAESP não foram produzidas declarações, certamente porque a testemunha ofendida não quis prestar declarações ao abrigo de um direito. A ofendida prestou, agora, (recentemente) declarações pelo facto de a conduta do arguido se manifestar com novos episódios de violência. O crime de violência doméstica é um crime de execução reiterada, que não pode ser descrito por segmentos, desqualificando o sentido do ilícito de violência doméstica. Mais: a posição da ofendida ao não prestar ou prestar declarações resulta de ponderações sobre as relações afectivas e/ou parentais, cuja complexidade escapa à rigidez da lei e que pertencem ao espaço privado e inviolável da vítima (sic) …

A presente situação não configura caso julgado penal material, por não obedecer a pressupostos de tempo e espaço. A reabertura do inquérito é um acto não jurisdicional, não sujeito a recurso ou qualquer controle judicial, sendo da exclusiva competência do MP.

O arguido não reagiu à reabertura do inquérito com os meios processuais ao seu dispor – reclamação hierárquica (artº 279 nº 2 do CPP). Em conclusão não houve violação do ne bis in idem porque não foram imputados ao arguido factos vertidos no inquérito nº 423/20.9PAESP mas sim factos produzidos num novo inquérito, nunca antes valorados, no limite factos de um inquérito reaberto e apensado.

O despacho recorrido violou o disposto no artº 152, nº 1 do CP, artºs 279, nº 1 e 311 do Código de Processo Penal; artºs 14, 16, 21, 29 da Lei nº 112/2009, de 16/09 e artº 20, nºs 1 e 5 da CRP.

Neste contexto o recurso deve merecer provimento.

O Parecer caminha no mesmo sentido.

O tribunal a quo proferiu despacho em momento impróprio porque naquela fase processual ainda não dispunha de todos elementos de facto e direito necessários para apreciar a alegada violação do princípio ne bis in idem, só em julgamento/sentença é que o tribunal estaria habilitado a tomar uma decisão.

Esta posição sustenta-se da interpretação e aplicação (doutrina e jurisprudência) dos artºs 277 nº 2, 279, 283 e 311, a contrario, do CPP. Conclui afirmando que a reabertura do inquérito processou-se naturalmente, com apensação e novas declarações da ofendida BB.

A história do Inquérito nº 423/20.9PAESP é simples.

Só foi inquirida a vítima e declarou não prestar depoimento.

Não foram ouvidas outras testemunhas.

O denunciado não foi constituído arguido.

O inquérito foi arquivado nos termos do artº 277 nº2 do CPP – não foi possível obter indícios suficientes da verificação de crime.

O tribunal a quo entendeu que o arquivamento tornou-se definitivo, produzindo efeitos de caso julgado rebus sic stantibus – caso decidido. Assim, salvo se houver a reabertura do inquérito, quando admissível, nos termos do artº 279 do CPP, os factos objecto daquele inquérito não podem ser valorados noutro processo criminal contra o arguido.

O tribunal a quo entendeu que não estamos perante novos elementos de prova porque a ofendida já os conhecia, apenas, naquela data, decidiu não prestar declarações. Neste sentido determinou a exclusão dos factos (9 e 10 da acusação) e considerou o ne bis in idem.

Esta matéria tem vasto tratamento doutrinal e jurisprudencial. Independentemente do que se possa vir a dizer sobre a reabertura do inquérito ou apensação ou do que se provar ou não provar durante a audiência de discussão e julgamento, a decisão deste despacho em sede de recurso repercute-se na avaliação da decisão principal (recurso da sentença).

Vejamos a alegada reabertura de inquérito e o valor desta decisão – arquivamento. O inquérito foi arquivado por indícios insuficientes.

O inquérito arquivado ao abrigo do artº 277 só pode ser reaberto nos termos do artº 279 nº 1 do CPP. A nossa doutrina tem entendido que o arquivamento não impede, em absoluto, a dedução de nova acusação pelos mesmos factos – Os Limites Objectivos do ne bis in idem – Estrutura Acusatória no Processo Penal Português – Henrique Salinas – Editora: Universidade Católica, fls. 608 e seguintes. O arquivamento é da exclusiva competência do MP, a decisão não é jurisdicional e consequentemente não é susceptível de caso julgado. Caso julgado rebus sic stantibus ou caso decidido tem um valor interpretativo distinto do princípio ne bis in idem (caso julgado material). Rebus sic stantibus quer literalmente dizer: estando assim as coisas ou enquanto as coisas estão assim, sem prejuízo de mudanças substanciais que se manifestem de forma extraordinária ou imprevisível (novos elementos de prova). Esta designação vai ao encontro da reabertura do inquérito, ainda que não tenha sido produzida reclamação hierárquica ou simplesmente tenha ocorrido uma apensação a outro inquérito em curso. Não alcançamos razão para que o arguido não possa ser objecto de um novo processo pelos mesmos factos e outros entretanto praticados – a reabertura do inquérito, com apensação é uma realidade processual evidente. A ofendida decidiu naquela etapa não prestar declarações. É uma prática muito corrente e tem o propósito de procurar salvar a relação existente (crime de violência doméstica). Nesta circunstância nem sequer chegou a ser constituído arguido. O MP no seu despacho de fls. 24/26 foi muito claro: Determino a reabertura do inquérito sob consulta, após a sua apensação nestes autos, por ocorrer conexão processual. Não há dúvida que os autos podem ser reabertos e consequentemente apensados. O argumento a quo de que não estamos perante novos elementos de prova parece-nos não proceder. Estes factos nunca foram considerados no primitivo inquérito e a ofendida simplesmente não prestou declarações. O MP não obteve indícios suficientes. Apesar deste quadro factual e de direito entendemos que não há caso julgado, rectius caso julgado material. A decisão não é jurisdicional, o despacho de arquivamento produz apenas efeitos extra processuais, uma vez que depois do decurso dos prazos de impugnação, tem força de caso decidido, apenas susceptível de reavaliação se surgirem novos elementos de prova … O princípio do ne bis in idem – ninguém pode ser perseguido ou punido penalmente pelos mesmos factos - para proceder, precisa de uma decisão de mérito que é mais do que uma decisão de conteúdo estritamente processual – Acórdão do TRE – Objecto do processo – Arquivamento dos autos – ne bis in idem – de 11/03/2018 – Relator Ribeiro Cardoso.

O MP ordenou a reabertura do inquérito e como a queixosa prestou declarações, esclareceu todos os factos da conduta reiterada do arguido, incluindo aqueles que ocorreram no início do casamento há 20 anos e que serão objecto do recurso principal quando dever ser apreciado… O tribunal a quo não devia ter excluído os factos nºs 9 e 10 da acusação, a pretexto do caso julgado, razão por que dissemos que caso julgado stricto sensu, não é o mesmo que caso julgado rebus sic stantibus ou caso decidido.

Os factos descritos na acusação,

9º No dia 07 de Junho de 2020, pelas 00 horas, no interior da então residência do casal, em Rua ..., em Espinho, o arguido encetou discussão com a ofendida porquanto lhe dizia que a mesma tinha outros homens.

10º No decurso dessa discussão, o arguido desferiu um empurrão e um estalo na face direita da ofendida,

têm de ser levados à discussão da causa.

Não há em bom rigor caso julgado material. A reabertura daquele inquérito ocorreu por iniciativa da queixosa, ao lançar para a discussão novos elementos de prova. No quadro desta situação o MP prontamente ordenou a reabertura do primitivo inquérito e consequentemente a sua apensação por conexão.

Na convergência de vários factos o processo nº 347/21.2GAVFR.P1 passou a desenvolver tratamento único da alegada violência doméstica, obviamente sem prejuízo de distinta qualificação em sede de sentença.

Este tribunal superior não tem meios para tomar (aqui) uma decisão final, pelo que os autos têm de baixar ao tribunal a quo.

Nestes termos o recurso merece provimento, consequentemente revoga-se o despacho judicial proferido a fls.204/206v, com data de 07/02/2022. A acusação passa a ser integralmente considerada, com inclusão dos artºs 9 e 10. A audiência de discussão e julgamento tem forçosamente de reabrir para avaliar aquela matéria de facto com a necessária reformulação da sentença. O tribunal a quo convocará a prova necessária.

O recurso interlocutório é procedente.

A apreciação do recurso principal está prejudicada.

Acordam os juízes que integram esta 2ª Secção Criminal em julgar, procedente o recurso interposto pelo MP, com revogação do despacho recorrido e consequente reabertura da audiência de discussão e julgamento.

Sem tributação.

Registe e notifique.

Porto 19 de Outubro de 2022.

Horácio Correia Pinto

Moreira Ramos

Maria Deolinda Dionísio