00359/11.4BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

1- O art. 128º do CPTA apenas se aplica quando esteja em causa um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo, o que não acontece quando está em causa um pedido de intimação à abstenção de uma conduta.

2- Estamos perante uma situação de lesão iminente e irreversível do direito a que alude o art. 131º nº1 do CPTA quando está em causa impedir que o recorrido solicite um parecer que o recorrente entende não se justificar imputando-lhe os encargos do mesmo.*

* Sumário elaborado pelo Relator

C… PORTUGUESA PETRÓLEOS, S.A, com sede em Lisboa, inconformada, vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE PENAFIEL em 21/04/2011, que indeferiu o decretamento provisório da providência requerida contra o MUNICÍPIO DE PAREDES, e rejeitou liminarmente o requerimento, por ser a pretensão formulada manifestamente ilegal.

Alegou, concluindo da seguinte forma:

“a) A Recorrente é legítima proprietária de um posto de abastecimento de combustível (PAC) sito em Sobreira, na EN 209, ao Km 026+1 OOE;

b) Na sequência de um procedimento de renovação do licenciamento de publicidade instalada no referido PAC junto da Câmara Municipal de Paredes, o Recorrido notificou a Autora para requerer um parecer junto da EP - Estradas de Portugal e liquidar a respectiva taxa associada, sob pena de o requerer o próprio Recorrido;

c) Não aceitando a decisão do Recorrido de exigir um parecer das EP num procedimento de renovação de licenciamento de publicidade, a Recorrente intentou uma acção administrativa especial de condenação daquele a abster-se de solicitar o referido parecer à EP e, cumulativamente, de condenação do Recorrido à prática de acto devido, consubstanciado na renovação da referida licença de publicidade;

d) Simultaneamente a Recorrente requereu no Tribunal recorrido o decretamento de providência cautelar de intimação à abstenção de conduta, mais concretamente intimação do Recorrido para que se abstenha de solicitar o parecer à EP no âmbito do processo de renovação do licenciamento de publicidade do Pac de Sobreira, com decretamento provisório;

e) Pela sentença recorrida, o TAF de Penafiel indeferiu o pedido de decretamento provisório, com o fundamento de que os direitos da Recorrente já estariam devidamente acautelados por via da aplicação do artigo 128.° do CPTA;

f) Rejeitou, ainda, o requerimento inicial apresentado com o fundamento de que a Recorrente “não sabe se o parecer lhe é (des)favorável, portanto não tem interesse em agir e, por isso mesmo, não tem necessidade de usar este processo cautelar ou de interpor a acção correspondente”;

g) Não pode a Recorrente conformar-se com decisões que assentam em erros de apreciação factual e jurídica;

h) É, em primeiro lugar, manifestamente incorrecta, por errada interpretação de normas, a decisão do Tribunal recorrido de recusar-se a aplicar o artigo 131.º do CPTA decretamento provisório da providência - por considerar que, ao abrigo do artigo 128°, a Entidade Recorrida estaria automaticamente proibida de iniciar ou prosseguir com a execução do acto logo que citada para se opor;

i) O n.° 1 do artigo 128.° do CPTA refere expressa e claramente que a norma apenas se aplica quando esteja em causa um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo

j) Sucede que a Recorrente não solicitou a suspensão do acto administrativo, mas apenas a intimação à abstenção de uma conduta, sendo, portanto, evidente que o artigo 128.° do CPTA não é aplicável ao presente processo cautelar;

k) Mas mesmo que assim não fosse - que é - e que, por absurdo, se entendesse ser aplicável ao presente caso o artigo 128.°, ainda assim seria errada a decisão de rejeitar a aplicação do artigo 131 .°, uma vez que os dois artigos têm conteúdos e âmbitos distintos;

l) O tribunal não pode rejeitar a aplicação do artigo 131.º do CPTA, quando requerida, pelo facto de ao caso ser também aplicável o artigo 128.°, caso contrário, na eventualidade de a autoridade vir a elaborar uma resolução fundamentada nos termos do 128°, o requerente fica sem a pretendida protecção;

m) Deve, pois, esse Douto Tribunal revogar a decisão de indeferimento do decretamento provisório com fundamento em erro manifesto de julgamento;

n) Em segundo lugar, incorre ainda o Tribunal recorrido em erro de julgamento, por incorrecta interpretação dos factos apresentados, ao rejeitar liminarmente o requerimento inicial por entender que a ora Recorrente não tem interesse processual;

o) Com efeito, nunca esteve em causa, nem no processo cautelar nem na acção principal, a intenção por parte da Recorrente de evitar o proferimento de um parecer desfavorável por parte da EP;

p) Ao requerer a intimação do Recorrido para que se abstenha de requerer tal parecer, a ora Recorrente pretende evitar que seja requerido um parecer que manifestamente não é necessário - uma vez que já foi proferido anteriormente relativamente ao mesmo projecto de publicidade - e que comporta elevadas taxas que serão sempre suportadas pela Recorrente

q) Tal fundamentação consta muito explicitamente dos artigos 95.° e seguintes do requerimento inicial;

r) Até porque o projecto de publicidade em questão é exactamente o mesmo que foi apresentado em 2010 e que foi objecto de parecer favorável por parte da EP, aquando do licenciamento de publicidade relativo ao pac de Sobreira

s) O que foi invocado pela ora Recorrente no requerimento inicial foi a manifesta ilegalidade da cobrança de taxas pela Estradas de Portugal no âmbito de procedimentos de licenciamento de publicidade em postos de combustíveis da competência das câmaras municipais em geral, e uma ilegalidade ainda mais flagrante no presente caso pelo facto de estar a ser requerido um parecer da EP sobre um projecto de publicidade que já foi objecto de parecer desta entidade em 2010, aquando do licenciamento;

t) Está, portanto, em questão a manifesta ilegalidade e desnecessidade de requerer novo parecer e do sucessivo e reiterado pagamento à EP de taxas manifestamente ilegais e indevidas, e é isto que a ora Recorrente pretende evitar

u) De facto, está em causa no presente processo cautelar uma decisão proferida pelo Recorrido no âmbito, não de um procedimento de atribuição de uma licença, mas sim de um procedimento de renovação de uma licença já atribuída;

v) Quando solicitou ao Recorrido o licenciamento de publicidade do PAC dc Sobreira, em 2010, a Recorrente teve de apresentar um projecto de publicidade, o qual foi submetido à apreciação da Estradas de Portugal para emissão de parecer, nos termos legais, e pelo qual a Recorrente já pagou taxas associadas;

w) Sucede que agora está em causa apenas um pedido de renovação do licenciamento já atribuído no ano de 2010, não tendo a ora Recorrente apresentado um novo projecto de publicidade, uma vez que não se registou qualquer alteração relativamente ao projecto apresentado aquando do pedido de licenciamento em 2010

x) O projecto de publicidade que subjaz ao pedido de renovação do licenciamento é o projecto que foi apresentado em 2010 e que a Estradas de Portugal já apreciou e aprovou nessa altura

y) Por esta razão, não pode a Recorrente aceitar que o ora Recorrido pretenda fazer depender a aprovação do pedido de renovação do licenciamento da prévia emissão de parecer pela Estradas de Portugal e do consequente pagamento de taxas pela Recorrente a esta entidade;

z) Em primeiro lugar, porque o que a lei estabelece é que a emissão da licença depende de parecer da Estradas de Portugal, estando aqui apenas em causa a respectiva renovação;

aa) Em segundo lugar, porque não faz qualquer sentido a solicitação de novo parecer à Estradas de Portugal neste âmbito quando não é apresentado um novo projecto de publicidade;

bb) Assim como é manifestamente abusivo que se exija à Recorrente o pagamento de novas taxas à Estradas de Portugal para que esta emita um parecer sobre um projecto de publicidade que já aprovou e o qual não sofreu qualquer alteração

cc) Assim, o interesse processual da ora Recorrente existe e é evidente, dado o comportamento manifestamente ilegal do ora Recorrido ao fazer depender a aprovação do pedido de renovação do licenciamento da prévia emissão de parecer pela Estradas de Portugal e pagamento de taxas pela Recorrente a esta entidade

dd) Tendo, portanto, a Recorrente todo o interesse em que o Recorrido se abstenha de requerer o parecer à EP e emita o licenciamento sem necessidade do mesmo, pois, caso o venha a requer, assim que a EP emita tal parecer a ora Recorrente terá de pagar as taxas que lhe estão associadas, taxas essas que são ilegais e indevidas

ee) É, pois, manifesto o erro de julgamento do tribunal recorrido por errada interpretação dos factos que lhe foram apresentados pela ora Recorrente;

ff) Pelo que, deve esse Douto Tribunal revogar a sentença recorrida, por erro manifesto de julgamento, considerando existir interesse processual da ora Recorrente no presente processo cautelar, devendo, ainda, esse Douto Tribunal substituir-se ao Tribunal recorrido na apreciação do pedido de decretamento providências cautelares nos termos e com os fundamentos do requerimento inicial constante dos autos, decretando a providência cautelar requerida.

Termos em que, deve esse Douto TCA dar provimento ao presente recurso, anulando-se a sentença recorrida com fundamento em erros de julgamento e decretando a providência cautelar requerida nos termos constantes do requerimento inicial.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

FACTOS QUE SE FIXAM COM RELEVÂNCIA PARA A CAUSA:

1_ A recorrente foi notificada em 19/01/011 do doc. de fls 81 com o seguinte teor:

“Oficio n. 265 2011/01/14

ASSUNTO: RENOVAÇÃO DA LICENÇA DE PUBLICIDADE DO POSTO DE ABASTECIMENTO DE RECAREI

Na sequência da vossa carta datada de 11/01/2011, somos a informar o seguinte:

-Nos termos do disposto na alínea j) do nº1 do artº 15º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, com a nova redacção dada pelo Decreto Lei nº 25/2004 de 24 de Janeiro, o parecer emitido pela EP- Estradas de Portugal está sujeito ao pagamento de uma taxa de 56.79€/m2, pagamento esse, que será da responsabilidade de V. Exa.

- Caso obtenha parecer favorável da entidade competente, assim como o cumprimento de todos os restantes requisitos, o licenciamento nesta Câmara Municipal, também estará sujeito ao pagamento da Taxa definida no Regulamento em vigor.

Cumpre-nos ainda informar, que tanto o parecer dado pela EP - Estradas de Portugal, como a licença emitida pela Câmara Municipal são renováveis todos os anos, com prazo apenas até dia 31 Dezembro de cada ano civil.

Face ao exposto, informamos V. Exa. de que no prazo de 10 dias úteis, esta Câmara Municipal procederá ao pedido de renovação de parecer à EP — Estradas de Portugal, caso V. Exa. não venha solicitar a desistência do processo.

Com os melhores cumprimentos,

A Chefe da Divisão Administrativa

Dr.ª Verónica Castro”

2_ A recorrente intentou uma acção administrativa especial de condenação do Município de Paredes a abster-se de solicitar o referido parecer à EP e, cumulativamente, de condenação deste à prática de acto devido, consubstanciado na renovação da referida licença de publicidade;

3_Simultaneamente a recorrente requereu no Tribunal recorrido o decretamento de providência cautelar de intimação à abstenção do recorrido de solicitar o parecer à EP no âmbito do processo de renovação do licenciamento de publicidade do Pac de Sobreira, com decretamento provisório;

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:

_ Erro da sentença ao considerar que a recorrente carece de interesse processual nos termos do art. 116º do CPTA.

_ Erro da sentença recorrida na aplicação dos artigos 128º e 131º do CPTA.

O DIREITO

ERRO DE JULGAMENTO NA REJEIÇÃO DO REQUERIMENTO INICIAL POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL DA ORA RECORRENTE.

Alega a recorrente que o Tribunal recorrido viola a alínea d), do n° 2 do artigo 116.° do CPTA, ao rejeitar o requerimento inicial por si apresentado alegando falta de interesse processual por a aqui recorrente ainda não saber se o parecer da EP lhe vai ser favorável ou desfavorável.

É este o sentido do despacho aqui em causa:

“Por outro lado rejeita-se liminarmente o requerimento por falta de interesse processual da Requerente.

Pressupostos processuais são os elementos de cuja verificação depende o dever do juiz proferir decisão sobre o pedido formulado, concedendo ou indeferindo a providência requerida. Ou seja, são as condições mínimas consideradas indispensáveis para garantir uma decisão idónea e uma decisão útil da causa. – Neste sentido Cfr. Antunes Varela e outros in Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, pág. 104.

Interesse em agir consiste na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. – Cfr. ob. Cit. Pág. 179.

Segundo o mesmo Autor, cujos ensinamento integralmente partilhamos, existem duas razões ponderosas que justificam a relevância do interesse processual: Pretende-se evitar que as pessoas sejam precipitadamente forçadas vir a juízo para organizarem a defesa dos seus interesses, numa altura em que a situação da parte contrária o não justifica, e procura-se não sobrecarregar com acções desnecessárias a actividade dos tribunais.

Neste caso o Requerente vem pedir que o Requerido se abstenha de solicitar parecer à EP no âmbito do processo de renovação do licenciamento de publicidade do Pac de Sobreira.

Ora, o Requerente ainda não sabe se o parecer lhe é (des)favorável, portanto não tem interesse em agir e, por isso mesmo, não tem necessidade de usar este processo cautelar ou de interpor a acção correspondente.

Pelo exposto indefiro o decretamento provisório da providência requerida e rejeito liminarmente o requerimento, porque a pretensão formulada é manifestamente ilegal – art.º 116.º, n.º 2, al. d) do CPTA.”

Quid juris?

Parece-nos que a recorrente tem razão.

Nos termos do citado art. 116 nº2 al. d) do CPTA:

“Despacho liminar

1- Sobre o requerimento do interessado recai despacho de admissão ou rejeição.

2- Constituem fundamento de rejeição:

a) A falta de qualquer dos requisitos indicados no n.º 3 do artigo 114.º que não seja suprida na sequência de notificação para o efeito;

b) A manifesta ilegitimidade do requerente;

c) A manifesta ilegitimidade da entidade requerida;

d) A manifesta ilegalidade da pretensão formulada.

3- A rejeição com os fundamentos indicados nas alíneas a) e c) do número anterior não obsta à possibilidade de apresentação de novo requerimento.

4- A rejeição com os fundamentos indicados nas alíneas b) e d) do n.º2 não obsta à possibilidade de apresentação de novo requerimento com fundamentos diferentes ou supervenientes em relação aos invocados no requerimento anterior.

O art. 9º do CPTA refere os critérios gerais de aferição da legitimidade processual activa, no CPTA, enquanto o artº 40º estabelece um critério especial em matéria contratual e o artº 55º um critério especial no âmbito da acção administrativa especial.

O artigo 9º do CPTA estipula, sob a epígrafe legitimidade activa o seguinte:

“1- Sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no artigo 40º e no âmbito da acção administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida;

2- Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.”

O artigo 55º nº 1 do CPTA, sobre a legitimidade activa para impugnar um acto administrativo, preceitua:

“1- Tem legitimidade para impugnar um acto administrativo:

a) Quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;

b) O Ministério Público;

c) Pessoas colectivas públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender;

d) Órgãos administrativos, relativamente a actos praticados por outros órgãos da mesma pessoa colectiva;

e) Presidentes de órgãos colegiais, em relação a actos praticados pelo respectivo órgão, bem como outras autoridades, em defesa da legalidade administrativa, nos casos previstos na lei;

f) Pessoas e entidades mencionadas no nº 2 do artigo 9º.”

Nos termos do art. 39º do CPTA:

“Os pedidos de simples apreciação podem ser deduzidos por quem invoque utilidade ou vantagem imediata, para si, na declaração judicial pretendida, designadamente por existir uma situação de incerteza, de ilegítima afirmação por parte da Administração, da existência de determinada situação jurídica, ou o fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva, fundada numa avaliação incorrecta da situação jurídica existente.”

Parece, pois, que nos termos dos citados preceitos existe uma legitimidade activa pressuposta independente de um qualquer interesse pessoal, directo e legítimo, tal como resulta do referido art. 55º nº1 do CPTA.

Diferentemente da legitimidade o interesse em agir consiste em o direito do demandante estar carecido de tutela judicial (Manuel Andrade, in Noções...pág. 79), distinguindo-se do interesse directo em demandar, determinante da legitimidade do autor.

Pode dar-se o caso de o autor, sendo embora parte legítima, não ter necessidade de recorrer à tutela do tribunal para satisfação do seu direito, quer porque não foi violado, quer porque não se encontra sequer ameaçado.

A doutrina dominante (designadamente, Manuel Andrade, obra citada, pág. 81, Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. II, pág. 253; e Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 172) sustenta que o interesse em agir constitui um pressuposto processual.

Castro Mendes, Lições, Vol. I, pág. 488, tem opinião contrária, argumentando que a nossa lei contempla mesmo casos de acção inútil, nos arts. 449.º n.º 2 c) e 66.º n.º 2 e n.º 3 do Código de Processo Civil.

Na jurisprudência, a opinião dominante é também no sentido de que o interesse em agir constitui um pressuposto processual (vide entre outros, os acs. STJ de 30/10/84, proc. n.º 071941; 10/12/85, in BMJ 352, pág. 29; e 08/03/2001, proc. n.º 00A3277). Em sentido contrário, o ac. da Relação de Évora, de 20.01.77, sumariado no Bol. Min. Jus. N.º 270, pág. 278, critica o uso da figura do interesse em agir na ausência de regulamentação expressa, porque se prestaria, desde que não convenientemente definida, a que se coarctasse a possibilidade que todos devem ter de recurso aos tribunais em defesa dos seus direitos.

A este propósito José Carlos Vieira de Andrade in Justiça Administrativa 8ª edição pág. 307 refere :

“. (…) Normalmente designada por “ interesse processual “ ou “ interesse em agir” este pressuposto exige a verificação objectiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido e constitui um pressuposto comum, directamente decorrente da ideia de economia processual (…).“

E, Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos “ 3ª edição pág. 59 e seguintes salienta :

“Como fazem notar os processualistas, o pressuposto da legitimidade não se confunde com o do interesse processual ou interesse em agir. Com efeito, pode não haver qualquer dúvida quanto à questão de saber se quem está em juízo é parte na relação material, tal como o autor a configura _…_ e no entanto poder questionar-se a existência de uma necessidade efectiva de tutela judiciária e, portanto, de factos objectivos que tornem necessário o recurso à via judiciária (…)

A exemplo do que, por exemplo, sucede com o CPC alemão, o CPTA não consagra, em termos gerais, o interesse em agir como um pressuposto processual, mas contém uma referência expressa a este requisito, no artigo 39º, a propósito das situações em que o problema reconhecidamente se coloca com maior acuidade … Por outro lado, e tal como já foi referido, também no artigo 55º nº1 alínea a), embora misturada com a questão da legitimidade, surge uma manifestação do mesmo requisito na exigência de um carácter “ directo” ao interesse individual para impugnar actos administrativos. Com efeito, quando se exige que o interesse do impugnante seja directo, no sentido, tradicionalmente construído neste domínio, em que ele deve ser actual, está a fazer-se apelo à ideia de que o impugnante deve estar constituído numa situação e efectiva necessidade de tutela judiciária. (…)

A questão que, a partir de aí, se há-de colocar é, pois, a de apurar, em cada caso concreto, se quem se propõe impugnar esse acto se apresenta como parte legítima e, por outro lado, como estando colocado em situação que, do ponto de vista do interesse em agir, fundamente a necessidade de recorrer à via judicial.”

Em suma, devemos entender que o interesse em agir continua no novo CPTA a ser um pressuposto processual da acção.

Vejamos então se no caso sub judice a aqui recorrente tem interesse em agir. Parece-nos que sim.

É que, e como muito bem diz a recorrente não está aqui em causa evitar a prolacção de um parecer desfavorável por parte da EP mas antes evitar que seja requerido um parecer que no entender da recorrente não é necessário com o fundamento de que — uma vez que já foi proferido anteriormente relativamente ao mesmo projecto de publicidade — e que comporta elevadas taxas que serão sempre por si suportadas.

Está, portanto, em questão a manifesta ilegalidade e desnecessidade de requerer novo parecer e do sucessivo e reiterado pagamento à EP de taxas manifestamente alegadamente ilegais e indevidas, que a recorrente pretende evitar.

Tem, pois, a recorrente interesse na lide.

VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 128º E 131º DO CPTA

Alega a recorrente que o Tribunal recorrido erra ao rejeitar aplicar o artigo 131° do CPTA — decretamento provisório da providência — por considerar que, ao abrigo do artigo 128.°, a entidade recorrida estaria automaticamente proibida de iniciar ou prosseguir com a execução do acto logo que citada para se opor.

Para tanto alega que não é aqui aplicável o art. 128º do CPTA por não estar em causa a suspensão de um acto administrativo, mas apenas a intimação à abstenção de uma conduta e que, mesmo que assim não fosse não seria de rejeitar a aplicação do artigo 131 °, já que os dois artigos têm conteúdos e âmbitos distintos.

A decisão recorrida quanto ao decretamento provisório tem o seguinte teor:

“A Requerente alude que o Requerido, por oficio de 14/1/2011, repetiu tudo quanto já havia referido no oficio de 20/12/2010 e acrescentar que “Tanto o parecer dado pela EP – Estradas de Portugal, como a licença emitida pela Câmara Municipal são renováveis todos os anos, com prazo até dia 31 de Dezembro de cada ano civil” e que “ no prazo de 10 dias úteis esta Câmara Municipal procederá ao pedido de renovação de parecer à EP (…), caso V. Exa. não venha solicitar a desistência do processo” (cfr. Art.º 10 da PI);

Depois acrescenta que “No presente Requerimento inicial, a Requerente solicita o decretamento de providência cautelar de intimação, a título provisório, do Requerido para que se abstenha de solicitar parecer à EP (…) no âmbito do processo de renovação do licenciamento de publicidade do Pac de Sobreira, com decretamento provisório” (cfr. Art.º 12.º da PI).

O decretamento provisório de uma providência cautelar é um meio especialíssimo porque se destina a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil, ou quando entenda haver especial urgência. Para assegurar esse efeito, o juiz pode, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a(s) providência(s), requerida(s) ou aquela que julgue mais adequada no prazo de quarenta e oito horas. Cfr. art. 131 do CPTA.

Ou seja, o decretamento provisório não é uma providência cautelar em si própria, mas sim um mecanismo que, nas situações previstas naquela disposição legal, servirá para tornar eficaz a providência requerida que, por sua vez, assegurará a utilidade da sentença a proferir nesse processo.

O que neste artigo 131.º do CPTA está em causa é o de evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar evitando os danos que possam ocorrer na própria pendência deste. Por isso, o tribunal poderá conceder a providência requerida imediatamente após a apresentação do pedido, evitando, assim, a lesão iminente e irreversível do direito fundamental. Cfr. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa, 4ª edição, pág. 311 e Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, 2ª edição, pág. 299.

Contudo, os alegados direitos da Requerente (a que o Requerido se abstenha de solicitar parecer à EP), estariam plenamente assegurados porque a autoridade administrativa, recebida o duplicado do presente requerimento, não poderia iniciar ou prosseguir a execução, com a excepção que resulta da lei, controlada pelo tribunal – cfr. art.º 128.º do CPTA.

Ou seja, a lei prevê outro modo de exercício dos alegados direitos de subsistência em tempo útil.

Quid juris?

Está aqui em causa o decretamento de providência cautelar de intimação à abstenção de conduta, a de que o recorrido se abstenha de solicitar parecer à EP no âmbito do processo de renovação do licenciamento de publicidade do Pac de Sobreira, com decretamento provisório nos termos do artigo 131º.

Conforme resulta do art. 131º do CPTA faz-se depender o decretamento provisório da possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência.

Extrai-se do nº1 deste preceito:

“Quando a providência cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil ou quando entenda haver especial urgência, pode o interessado pedir o decretamento provisório da providência.”

E do nº3:

“Quando a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência, o juiz ou relator pode, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada no prazo de quarenta e oito horas. “

Dispõe o artigo 128.°nº1 do CPTA que: “quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público” .

Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha em anotação ao referido art. 128º em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“O artigo não estabelece qualquer distinção quanto ao seu âmbito de aplicação. Afigura-se, por isso, que o respectivo regime se aplica a toda e qualquer situação em que seja pedida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, incluindo os actos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (os chamados procedimentos pré-contratuais). A tal não obsta a existência do artigo 132.°, na medida em que a suspensão da eficácia é uma das providências que podem ser pedidas no âmbito desse artigo. Por outro lado, o artigo 132.° só tem por objecto regular o processo cautelar, e nesta óptica se compreende a remissão que, no seu n.° 3, se estabelece para os artigos 112.° a 127.°, que estabelecem as disposições comuns a essa forma de processo. Ora, o artigo 128.° não regula o processo cautelar. Pressupõe a instauração de um processo desse tipo, mas a disciplina que ele introduz é inteiramente extra-judicial. Trata-se, pois, de um artigo que estabelece um regime inteiramente autónomo em relação à disciplina do processo cautelar, em si mesmo, e que, por isso, em nada contende (nem é prejudicado) pelo disposto no artigo 132.°.

Nas situações abrangidas pela proibição de executar do artigo 128.°, parece que não haverá necessidade de tutela que justifique requerer o decretamento provisório da suspensão de eficácia, ao abrigo do artigo 131.º. Em sentido contrário, poderá argumentar-se no sentido de que a suspensão provisória do acto administrativo pode ser obtida mais rapidamente através do mecanismo do artigo 131.°, dado o carácter urgentíssimo deste meio processual, que permite que a providência seja decretada sem audição do requerido, o que não sucede na situação prevista no artigo 128.º em que a proibição de executar o acto apenas opera quando a autoridade requerida tenha “recebido o duplicado do requerimento”. No entanto, nada parece obstar a que, em situações de especial urgência, o autor requeira, neste último contexto, a citação urgente da autoridade requerida, caso em que a petição é imediatamente presente ao Juiz, que, se considerar procedentes as razões, determina a citação ainda antes da distribuição do processo (cfr. artigos 234.°, n.° 4, alínea f), e 478.º do CPC, aplicáveis por remissão do artigo 25.º). Nesse condicionalismo, a proibição de executar o acto poderá ter lugar de imediato, com salvaguarda dos interesses de celeridade que justificam o recurso ao decretamento provisório da providência.

Sublinhe-se, contudo, que a proibição de execução não tem precisamente os mesmos efeitos que o decretamento provisório da suspensão de eficácia, visto que este não está sujeito à eventualidade de a autoridade requerida prosseguir a execução, mediante resolução fundamentada, como permite o artigo 128.°. Todavia, as mesmas razões que tenham determinado a deferir a citação urgente, como a consequente proibição imediata de execução do acto, também justificarão que, quando for esse o caso, o juiz se pronuncie de imediato sobre a resolução que vise iniciar ou prosseguir a execução (cfr. n.º 3)(91)

(90) No mesmo sentido, VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, pág. 343, nota 756.

(91) Cfr. JORGE DE SOUSA, Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares, págs. 55-56.”

Resulta assim, do supra transcrito que, apesar do decretamento provisório da providência não ter os mesmos efeitos que a proibição de executar que resulta da mera interposição de um pedido de suspensão de eficácia tal não constitui impedimento a que deixe de ser eficaz o art. 128º do CPTA nomeadamente quanto à existência de eventual resolução fundamentada já que, neste caso, nada impede que o juiz se pronuncie de imediato sobre a referida resolução fundamentada.

A questão põe-se somente, pois, a nosso ver em questionar o facto de não estar aqui em causa um pedido de suspensão de eficácia mas antes um pedido de intimação à prática de um acto, ou seja, a que a recorrida se abstenha de solicitar parecer no âmbito do processo de renovação de licenciamento de publicidade do Pac de Sobreira.

Ora, apesar de não ser aqui aplicável o artigo 128.°, como infra veremos , ainda assim seria errada a decisão de rejeitar a aplicação do artigo 131.° já que os dois artigos têm conteúdos e âmbitos distintos.

Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “a proibição de execução não tem precisamente os mesmos efeitos que o decretamento provisório da suspensão de eficácia, visto que este não está sujeito à eventualidade de a autoridade requerida prosseguir a execução, mediante resolução fundamentada, como permite o artigo 128°” — in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª edição revista, 2007, pág. 747.”

Assim, a norma apenas se aplica quando esteja em causa um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo.

Ora, a recorrente não solicitou a suspensão do acto administrativo, mas apenas a intimação à abstenção de uma conduta.

Pelo que, o supra referido art. 128º do CPTA não é aqui aplicável.

Cumpre-nos agora conhecer do objecto do recurso nos termos do art. 149º do CPTA.

Não podemos deixar de ter presente que é aos requerentes cautelares que compete alegar e provar sumariamente uma versão factual lógica credível e convincente donde resulte a ocorrência imediata e irreversível de lesão no seu direito. (art. 342º do CC.)

A este propósito extrai-se do Ac. 5746/09 de 14/1/010 do TCAS:

“A concessão da providência no âmbito do artigo 131.º do CPTA “destina-se a evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar, evitando os danos que possam resultar da demora desse processo”.

“As situações de urgência hão-de, pois, reportar-se aos casos em que na pendência do processo cautelar, sem o decretamento provisório, haverá lesão ou perda iminente e irreversível do objecto litigioso, tornando inútil a própria providência cautelar requerida e, por conseguinte, a sentença de mérito”.

Conforme decorre do exposto, um dos requisitos é a iminência da lesão; ora, iminente, significa “que ameaça se concretizar, que está a ponto de acontecer; próximo, imediato. Ex.: desabamento iminente”.

Não assim quando essa lesão, mesmo admitindo a sua concretização, não é iminente, isto é, quando não se verifica de imediato, num curtíssimo espaço de tempo.

Que o normativo supra referido está talhado para situações iminentes e irreparáveis prova-o o art.º 128º, nº 1, do CPTA. Na verdade, de harmonia com o princípio vertido no art.º 9º, nº 3, do CC, a única interpretação plausível para a existência de dois remédios para a mesma situação genérica – acto administrativo lesivo que justifica a dedução de providência cautelar – é a que propugnamos, isto é, de que o art.º 131º do CPTA está talhado para as situações de grave e irreparável iminência da lesão, ou seja, quando existe um exacerbado periculum in mora, decorrente da própria marcha do procedimento cautelar, enquanto o art.º 128º, nº 1, está destinado às demais situações, em que embora exista periculum in mora a situação de facto não justifica o decretamento provisório e sem contraditório da providência.”

Assim, embora a decisão seja proferida sem contraditório, ela deve alicerçar-se nos factos alegados pelo requerente, que demonstrem a especial urgência.

Não podem, pois, ser os requeridos a ter que provar que não há risco de lesão mas antes os requerentes a indiciá-lo com força e convicção credível, sob pena de o decretamento provisório se tornar a regra e não a excepção.

Se fossem os requeridos que tinham que provar que não havia risco, então a excepção tornar-se-ia a regra quando a excepcionalidade deste meio processual resulta directamente do texto da lei, ao referir-se a uma lesão iminente e irreversível ou a outra situação de especial urgência.

Vejamos então se, desde logo, estamos perante a situação prevista no art. 131º nº1 do CPTA.

Vejamos, pois, se está aqui em causa uma situação de lesão iminente e irreversível do direito da Recorrida ou outra situação de especial urgência atendendo à p.i. do procedimento cautelar.

Quanto ao conceito de “iminente” não podemos deixar de dizer no seu sentido etimológico que é aquilo que está próximo de acontecer, num futuro mediato mas que não se confunde com “facto consumado” pois o que se pretende evitar é, precisamente, que o mesmo acabe por acontecer.

E, a nosso ver, a recorrente tem toda a razão em impedir que o recorrido solicite um parecer que ele entende não se justificar imputando-lhe os encargos do mesmo.

É que, estando subjacente a esta providência cautelar uma acção administrativa especial de condenação da entidade recorrida a abster-se de solicitar o referido parecer à EP e, cumulativamente, de condenação do Recorrido à prática de acto devido, consubstanciado na renovação da referida licença de publicidade está em causa uma situação de risco iminente de ocorrência do bem que se pretende salvaguardar na acção.

Pelo que, é de decretar provisoriamente a providência requerida.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em:

A) conceder provimento ao recurso, e revogar a decisão recorrida, devendo os autos baixar ao TAF de Braga para prosseguimento dos ulteriores termos, se nada mais obstar.

B) Decretar, nos termos do art. 131º do CPTA provisoriamente a providência requerida.

Custas pelo recorrido.

R. e N.

Porto, 9/12/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho