02357/16.2BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I) – Com o DL n.º 29/2006, de 15/02, os contratos de concessão de distribuição de electricidade em BT celebrados entre os municípios e as entidades concessionárias ficaram modificados “por força das alterações decorrentes do presente decreto-lei” (art.º 71º, n.º 3), conformando-se e absorvendo como se dispôs no seu art.º 74º, n.º 1, que “Os conflitos entre o Estado ou os municípios e as respectivas entidades concessionárias, emergentes dos respectivos contratos, podem ser resolvidos por recurso a arbitragem”, ficando derrogada cláusula convencional que, reproduzindo anterior solução legal, previa como necessário o recurso a uma comissão constituída por três árbitros para o julgamento dos litígios. * *Sumário elaborado pelo relator

Município M..... ( Paços do Concelho,… ) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, que, em acção intentada contra EDPDE, S. A. ( R. Camilo Castelo Branco, nº 43, 1050.044 Lisboa ), além de com relação a réplica ter considerado “como não escrito o que dela consta nos art.ºs 17º e ss.”, julgou “procedente a suscitada excepção de preterição do tribunal arbitral e, em consequência, absolve-se a Ré da instância”. O recorrente formula seguintes conclusões : Primeira Nos termos previstos na lei processual, a função da Réplica é permitir a resposta a excepções deduzidas na Contestação. Constitui matéria de excepção a alegação de factos que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido” – artigo 487º , n.º 2, do CPC . Segunda Afirmar-se na Contestação que o investimento previsto em iluminação pública só seria exigível se fosse solicitado pelo Município e se se enquadrasse nas obrigações de investimento da Concessionária, constitui a alegação de uma circunstância (facto) que, a ser verdade e a ter-se verificado, implicaria que o direito a que o Autor se arroga nem sequer tinha nascido, uma vez que não teria sido cumprida uma condição do qual depende. É uma excepção. Terceira Ao alegar que a acção se baseia numa errada interpretação da disposição que estabelece as obrigações da concessionária em matéria de investimento em iluminação pública, a Ré, não negando a matéria de facto que o Autor alega, pretende convencer o tribunal que o direito que o Autor se arroga está definitivamente ferido, na sua raiz, segundo a lei. É uma excepção. Quarta Às inominadas excepções suscitadas pela Ré na sua Contestação o Autor tem o direito processual de contradita, esclarecendo que os direitos que se arroga não estão feridos, quer no seu nascimento quer na sua adequação legal ao pedido formulado. Quinta A relação contratual estabelecida entre a EDPDE e os Municípios não obedece a princípios de disponibilidade e livre negociação, sempre tendo sido enquadrada e regulada por disposições legais, com carácter obrigatório, as quais foram definindo e modificando, ao longo do tempo, o conteúdo concreto para a formação e execução dos contratos-tipo referentes à concessão da distribuição da energia eléctrica em baixa tensão. Sexta Com a publicação do decreto-lei n.º 29/2006 , de 15 de Fevereiro, foram estabelecidos novos princípios de organização e funcionamento do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), bem como as regras gerais aplicáveis ao exercício das actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização, transpondo-se desta forma, os princípios da diretiva n.º 2003/54E. No seu artigo 71º estabelece-se que a exploração das concessões de electricidade em BT passam a reger-se pelos termos das disposições nele contidas, modificando, em conformidade, os contratos de concessão por força das alterações dele decorrentes . Sétima Na decorrência dos princípios estabelecidos no diploma anteriormente referido, foi publicado o decreto-lei n.º 172/2006 , de 23 de Agosto, que, estabeleceu o regime jurídico aplicável à actividade de distribuição de electricidade em BT, modificando os contratos de concessão existentes . (artigo 73º) Oitava Ambos os citados normativos alteraram o anterior regime de composição de litígios, dizendo-se, no primeiro , que os conflitos entre os municípios e as entidades concessionárias podem ser resolvidos por recurso a arbitragem e dispondo-se, no segundo , que o concedente e a concessionária podem celebrar convenções de arbitragem, destinadas à solução legal ou segundo a equidade, conforme nelas se determinar, de quaisquer questões emergentes do contrato de concessão. Nona No quadro legal vigente, o legislador entendeu converter uma imposição que suprimia a vontade das partes numa mera faculdade , que se materializa na não submissão obrigatória ao instituto da arbitragem. A recorrida contra-alegou, dando em conclusões : 1.ª As concretas afirmações da contestação a que o Recorrente responde nos artigos 17.º e seguintes da sua réplica não se inscrevem numa defesa por exceção inominada , sendo, por conseguinte, insuscetíveis de resposta neste articulado. 2.ª Ao afirmar, na sua contestação, que o Contrato de Concessão obriga a fazer um determinado valor mínimo de investimento, conforme previsto nos planos de atividades, se isso for solicitado pelo Município e se se enquadrar nas obrigações de investimento da Concessionária, a ora Recorrida tece uma consideração sobre o sentido da norma contratual cujo suposto incumprimento representa a questão de fundo discutida nesta ação, defendendo-se, pois, por impugnação. 3.ª Também corresponde a uma defesa por impugnação a alegação de que a presente ação se baseia numa errada interpretação da disposição que estabelece as obrigações da concessionária em matéria de investimento em iluminação pública, pois trata-se da afirmação de uma oposição frontal à interpretação da disposição contratual cujo suposto incumprimento constitui a questão de fundo discutida nos presentes autos. 4.ª Embora o presente recurso não abranja o segmento da sentença recorrida que decide pela inadmissibilidade da réplica na parte em que contém uma pronúncia sobre os documentos apresentados na contestação, não se pode deixar de assinalar, por uma questão de cautela, que a lei processual não consente uma pronúncia na réplica, como faz o ora Recorrente, sobre o teor dos documentos da contestação e a sua aptidão para provar os factos alegados. 5.ª Conclui-se que o Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento ao reconhecer que a réplica apresentada ultrapassa parcialmente o âmbito de tal articulado e ao considerar como não escrito o que dela consta no artigo 17.° e seguintes, tendo feito correta interpretação e aplicação do disposto no artigo 85.º- A do CPTA. 6.ª A aplicação das novas regras sobre a “exploração das concessões de «eletricidade em BT” aos contratos existentes à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 29/2006 , de forma a garantir uma rápida implementação da nova disciplina legal das atividades do setor elétrico, abrange, sem dúvida, a disciplina substantiva das próprias atividades (designadamente, no que se refere à separação da atividade de distribuição e comercialização de energia elétrica), mas já não, necessariamente, a regulamentação de aspetos acessórios e adjetivos (como, por exemplo, o modo de dirimir litígios). 7.ª Ainda que assim não fosse, sempre importaria ter presente que o Decreto-Lei n.º 172/2006 , que regulamenta o Decreto-Lei n.º 29/2006 , apenas obrigava a modificar os contratos existentes naquilo que “contrariasse” as suas disposições. 8.ª A manutenção da cláusula compromissória constante do artigo 36.º do Contrato de Concessão não “contraria” as novas normas legais em matéria de resolução dos conflitos emergentes dos contratos de concessão de distribuição de eletricidade em baixa tensão, já que estas disposições permitem expressamente o recurso à arbitragem nestes diferendos e a celebração de convenções de arbitragem neste domínio (designadamente, na modalidade de cláusula compromissória). 9.ª Se considerarmos que as normas legais sobre arbitragem se aplicavam aos contratos existentes, sendo as partes colocadas perante a escolha entre conservar ou eliminar a sua cláusula compromissória, a manutenção desta cláusula – como sucedeu no caso presente – corresponde a, justamente, uma das opções consentidas pela lei aos respetivos contraentes. 10.ª A lei não operou diretamente uma modificação dos contratos existentes, limitando-se antes a impor que, em determinado prazo, as próprias partes modificassem o seu contrato naquilo que fosse contrário ao novo quadro legal, pelo que, não tendo havido lugar a essa modificação, a cláusula compromissória constante do artigo 36.º do Contrato de Concessão opera no presente processo, impedindo a propositura desta ação nos Tribunais do Estado. 11.ª Conclui-se que o Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento ao considerar-se absolutamente incompetente por preterição de tribunal arbitral e ao absolver o ora Recorrido da instância, tendo feito correta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 96.º , alínea b), e 99.º , n.º 1, ambos do CPC , aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, assim como do artigo 89.º, n.ºs 1, 2 e 4, alínea a), deste último diploma. O Exmº Procurador-Geral Adjunto , notificado para efeitos do art.º 146º do CPTA, não deu parecer. Dispensando vistos, cumpre decidir. Os factos , que a decisão recorrida fixou: - A EDPDE, S.A. é concessionária da distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no Município M..... por concessão outorgada em 31 de Julho de 1990, com efeitos reportados a 1 de Dezembro de 1982 e renovada em 25 de Julho de 2001, nos termos do contrato de concessão junto adiante [?] e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais – cf. doc. 1 junto com a p.i . - Dá-se aqui por reproduzido o documento complementar ao referido contrato de concessão e que é parte integrante do mesmo ( doc. 1 junto com a p.i. ), de onde se destaca o seu art.º 36º, que sob a epígrafe “ julgamento de litígios ” estabelece o seguinte: Os litígios que se levantarem entre a Câmara e a EDPDE sobre a execução ou interpretação das cláusulas do presente contrato de concessão serão julgados por uma comissão constituída por três árbitros, sendo um nomeado pela Câmara, outro pela EDPDE e o terceiro por acordo dos outros dois. Caso não haja acordo e para todos os outros aspectos de funcionamento da comissão seguir-se-ão os termos do Código de Processo Civil que regulam a constituição e o funcionamento do tribunal arbitral.” [?] O julgamento de facto, não deixando de ser fiel ao alegado, não tem de reproduzir ipsis verbis a narrativa. O Direito : O tribunal “a quo”, além de com relação a réplica ter considerado “como não escrito o que dela consta nos art.ºs 17º e ss.”, julgou “procedente a suscitada excepção de preterição do tribunal arbitral e, em consequência, absolve-se a Ré da instância”. Fundamentou nos seguintes termos: «(…) São duas as questões a decidir: Se a réplica apresentada é parcialmente inadmissível: Se a cláusula 36ª do contrato de concessão atribui competência exclusiva a um tribunal arbitral para a resolução dos conflitos, surgidos entre partes e decorrentes do contrato de concessão e quais as consequências processuais que daí advêm. Quanto à primeira questão: Tendo presente que a réplica se destina a permitir a resposta a excepções deduzidas na contestação, nos termos do estabelecido no artº 85º-A, do CPTA, não podendo extravasar essa função, a análise do articulado apresentado pela Autora, no domínio em apreço, permite dizer que foi ultrapassada, a faculdade prevista na lei, aludindo a matéria que não se prende com qualquer excepção que tenha sido suscitada na contestação. De modo que, na medida em que a réplica apresentada ultrapassa o âmbito de tal articulado, tal como o mesmo se mostra definido na lei, considerar-se-á como não escrito o que dela consta nos art.ºs 17º e ss. Quanto à segunda questão. Na cláusula 36º do contrato de concessão as partes acordaram: ¯ Os litígios que se levantarem entre a Câmara e a EDPDE sobre a execução ou interpretação das cláusulas do presente contrato de concessão serão julgados por uma comissão constituída por três árbitros, sendo um nomeado pela Câmara, outro pela EDPDE e o terceiro por acordo dos outros dois ‖ . A questão central a decidir reconduz-se a saber se, tendo em conta o disposto na citada cláusula do contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no Município M..... celebrado entre a EDPDE, SA e o referido Município, é este Tribunal competente para conhecer da presente acção ou se, essa competência cabe, a Tribunal Arbitral. A resposta a dar a essa questão passa por saber se na situação sub judice se está perante um litígio que contende com os termos da execução ou interpretação das cláusulas do contrato e, por conseguinte, no âmbito do disposto nos n.º1 e 2 daquela cláusula. Vejamos. Na cláusula 36º do contrato de concessão as partes estabeleceram uma verdadeira convenção de arbitragem. Como esclarece MANUEL PEREIRA BARROCAS, in Manual de arbitragem , Almedina, 2010, págs. 165/166, 168 e 228 ¯ (...) O principal efeito da convenção de arbitragem é o de vincular as partes a submeter à arbitragem a resolução dos litígios abrangidos pela convenção. É uma decorrência do princípio pacta sunt servanda. Cada uma das partes adquire, reciprocamente, um direito potestativo e uma sujeição quanto ao modo de resolução do litígio existente ou futuro: tem direito a que o litígio seja resolvido por arbitragem e fica sujeita a que o seja. Desde que a parte contrária invoque a convenção de arbitragem, a instauração da acção nos tribunais judiciais é sancionada pela verificação de uma excepção processual inominada, prevista no artº 494º, alínea j), CPC, que determina a absolvição da instância. (..). O efeito negativo da convenção de arbitragem consiste na exclusão da jurisdição dos tribunais estaduais para julgar os litígios abrangidos pela convenção por força e pelo efeito da celebração desta. Assim, intentada uma acção num tribunal judicial, cujo litígio seja objecto de uma convenção de arbitragem, o tribunal judicial, desde que perante ele seja alegada pelo demandado a excepção da violação da convenção de arbitragem (artº 494º alínea j), CPC), deverá declarar-se incompetente. O artº 495º acrescente que o juiz não pode conhecer oficiosamente da excepção da preterição de tribunal arbitral voluntário (ou, segundo a nova terminologia introduzida no artº 494º, violação da convenção de arbitragem). O regime emergente do princípio da competência-competência [artº 21º nº 1, LAV/ Lei 31/86 e artº 18º nº 1 LAV/Lei 63/11] não está, assim, na nossa lei totalmente assegurado, pois mesmo que o juiz tenha tido conhecimento da convenção de arbitragem, se a parte demandada não invocar aquela excepção, o juiz não pode tomar conhecimento oficioso dela. Mas, as consequências práticas podem não ser significativas, dado o princípio da autonomia da vontade. Assim, se a acção arbitral não tiver sido instaurada até ao momento em que a acção judicial for intentada, o demandado pode sempre tomar posição nesta, quer no sentido de fazer valer a excepção, quer, ao invés, no sentido de aceitar a jurisdição judicial, caducando neste último caso a convenção de arbitragem. (...)”. No caso, decorre expressamente do teor da cláusula 36º do Contrato de concessão que os litígios entre as subscritores do contrato de concessão, relativos à sua execução e à interpretação das suas cláusulas serão julgados por uma apelidada “comissão” constituída por três árbitros, um nomeado pelo Município, outro pela EDPDE e um terceiro por acordo do Município e da EDPDE, sendo que, nos termos do seu nº2, caso não haja acordo e para todos os outros aspectos de funcionamento da comissão seguem-se os termos do CPC que regulam a constituição e o funcionamento do tribunal arbitral. Assim, é inquestionável que as partes quiseram estabelecer uma verdadeira convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória, (uma vez que se reporta a litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica in casu contratual), cometendo a árbitros a decisão dos litígios que surjam entre as partes subscritoras do contrato de concessão que celebraram, relativamente, como expressamente se consagrou, à execução ou interpretação das cláusulas do referido contrato. Note-se que o Autor realça na réplica apresentada, que a cláusula 36º inserida no contrato de concessão corresponde ao contrato-tipo aprovado pela Portaria nº454/2001 , de 5 de Maio e, que, entretanto, ocorreram alterações legislativas ao nível da composição de litígios, podendo estes ser resolvidos por recurso à arbitragem em contraposição com a anterior imposição que suprimia a vontade das partes. Pese embora essa argumentação, não explica o Autor porque entende que a cláusula subscrita no contrato celebrado não se mantém em vigor, sendo certo que o que veio a ser consagrado quanto a essa matéria – convenção de arbitragem - reforça a ideia da possibilidade, já existente à data da celebração do contrato, de consagração dessa via de resolução de litígios. Acresce que, apesar de afirmar, agora, que a cláusula em questão (tal como o contrato de concessão que celebrou) reproduz o contrato-tipo aprovado, o Autor não alegou que a cláusula em crise é proibida, não tendo posto em causa a sua validade, afastando, em tal caso, a sua aplicação aos compromissos que Autor e Ré firmaram nesse contrato. Daí que nada aponta para não seja totalmente válido o estabelecimento, entre as partes, da referida cláusula compromissória, no que se refere à atribuição de competência exclusiva a um tribunal arbitral para resolução dos conflitos decorrentes do mesmo contrato. Ora, tendo em conta o pedido e a causa de pedir, tal como constam da petição inicial, o Autor, com a presente acção (tendo por base o contrato de concessão celebrado e o documento complementar que dele faz parte integrante), pretende que o tribunal declare juridicamente eficaz a confissão da Ré quanto aos valores investidos em iluminação publica, entre os anos de 2002 e 2015, no âmbito do contrato de concessão celebrado com o Autor e em consequência condene a Ré a pagar ao Autor a quantia de 2.288,636,66 € resultante dos valores devidos por essas prestações pecuniárias contratualizadas e não cumpridas, acrescida de juros desde a citação . Tais matérias dizem, indubitavelmente, respeito à execução do contrato de concessão e à interpretação das cláusulas nele estabelecidas, pelo que, tendo as partes criado, pela cláusula compromissória, um tribunal arbitral para conhecimento de eventuais litígios emergentes da interpretação ou execução do contrato, segue-se que os tribunais estaduais ficam arredados do conhecimento do presente litígio. Deste modo, podemos dizer que o Autor, ao instaurar a presente acção neste tribunal, quando que devia a mesma ter sido proposta num tribunal arbitral convencionado pelas partes, ocorre preterição de tribunal arbitral que tem competência exclusiva para apreciar determinado objecto – no caso concreto a execução e interpretação de clausulas do contrato de concessão. Pelo exposto, haverá que concluir que, nos presentes autos, se mostra procedente a suscitada excepção de preterição do tribunal arbitral que constitui excepção determinante da absolvição da Ré da instância. (…)» Na medida de lógica de prejudicialidade quanto ao conhecimento, a nossa primeira atenção recai sobre o compromisso arbitral (não projecta maior consequência se verdadeiramente ocorre “excepção de preterição do tribunal arbitral”), vendo depois do que respeita à réplica. O tribunal “a quo” julgou a envolta questão afirmando vigência da referida cláusula contratual do art.º 36º, na qual, sob a epígrafe “ julgamento de litígios ”, se estabeleceu o seguinte: Os litígios que se levantarem entre a Câmara e a EDPDE sobre a execução ou interpretação das cláusulas do presente contrato de concessão serão julgados por uma comissão constituída por três árbitros, sendo um nomeado pela Câmara, outro pela EDPDE e o terceiro por acordo dos outros dois. Caso não haja acordo e para todos os outros aspectos de funcionamento da comissão seguir-se-ão os termos do Código de Processo Civil que regulam a constituição e o funcionamento do tribunal arbitral.” Cláusula essa não existente no contrato inicialmente outorgado em 31 de Julho de 1990 ( cfr. doc. nº 1 da contestação ), mas já constante aquando da renovação de 25 de Julho de 2001 ( cfr. doc. nº 1 da p. i. ). É pacífico qual o direito que vem a terreiro, encontrando-se a controvérsia no alcance que projecta na situação. O DL n.º 29/2006 , de 15/02 [ Estabelece os princípios gerais relativos à organização e funcionamento do sistema eléctrico nacional, bem como ao exercício das actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de electricidade e à organização dos mercados de electricidade, transpondo para a ordem jurídica interna os princípios da Directiva n.º 2003/54/CE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade, e revoga a Directiva n.º 96/92/CE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro ] previu: no seu art.º 71º, nº 3, que “O s actuais contratos de concessão, celebrados entre os municípios e as entidades concessionárias, são modificados por força das alterações decorrentes do presente decreto-lei e da legislação complementar, observando-se o prazo dos contratos actualmente em vigor, contado a partir da data da sua celebração ou da sua renovação, nos termos do diploma referido no n.º 1 ”; e no seu art.º 74º, n.º 1, que “ Os conflitos entre o Estado ou os municípios e as respectivas entidades concessionárias, emergentes dos respectivos contratos, podem ser resolvidos por recurso a arbitragem ”. O DL n.º 172/2006 , de 23 de Agosto [ Desenvolve os princípios gerais relativos à organização e ao funcionamento do sistema eléctrico nacional (SEN), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 29/2006 , de 15 de Fevereiro, regulamentando o regime jurídico aplicável ao exercício das actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de electricidade e à organização dos mercados de electricidade ] previu ( em termos mantidos sucessivamente nas várias alterações ao diploma; com igual redacção na republicação dada na sexta alteração - Decreto-Lei n.º 215-B/2012 , de 08/01/2012 ): Artigo 73.º Atribuição das concessões 1 - As concessões previstas no presente decreto-lei consideram-se, nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.º 29/2006 , de 15 de Fevereiro, atribuídas às entidades que à data da entrada em vigor do presente decreto-lei exerçam as correspondentes actividades. 2 - Os contratos de concessão e as licenças existentes antes da data da entrada em vigor do presente decreto-lei devem ser modificados em tudo o que contrarie o nele disposto. 3 - A modificação do actual contrato de concessão da RNT e a celebração do contrato de concessão da RND devem ocorrer no prazo de seis meses a contar a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei. 4 - A modificação dos actuais contratos de concessão das redes de BT deve ocorrer no prazo de dois anos a contar a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei. E na sua Base XLI: O concedente e a concessionária podem celebrar convenções de arbitragem destinadas à solução legal ou segundo a equidade, conforme nelas se determinar, de quaisquer questões emergentes do contrato de concessão. Neste elenco normativo o recorrente sustenta a sua posição, vendo um estatuto que se prolonga no tempo e que entende disciplinado pelas normas que se sucedem nessa matéria, que, a seu ver, resultam em contrário ao decidido na decisão recorrida. Posição contrária tem a recorrida. Como escreve Afonso Rodrigues Queiró, “ A lei sucessiva tem, neste campo, em princípio, imediata aplicação, no pressuposto de que a lei nova tutela melhor que a lei anterior o interesse público que à Administração compete prosseguir (...). A lei nova não se aplica aos efeitos já consumados no domínio da lei anterior - mas aplica-se, sem se poder falar em retroactividade, aos efeitos que se vão produzindo no período da sua vigência. Como as situações administrativas são, regra geral, de trato sucessivo e não instantâneas, resulta daí que, normalmente, as situações jurídicas estão sujeitas à evolução do ordenamento jurídico administrativo, ao direito novo, presumivelmente mais justo e mais progressivo - sem que tal importe retroactividade desse direito. ” ( Cfr. “Lições de Direito Administrativo”, vol.I, Coimbra, 1976, págs. 516 e segs. ). O citado art.º 71º , nº 3, do DL n.º 29/2006 , de 15/02, teve por efeito aplicável aos contratos então pendentes que estes ficassem “ modificados por força das alterações decorrentes do presente decreto-lei ”, conformando-se e absorvendo como se dispôs no seu art.º 74º, n.º 1, que “ Os conflitos entre o Estado ou os municípios e as respectivas entidades concessionárias, emergentes dos respectivos contratos, podem ser resolvidos por recurso a arbitragem ”. A lei nova pôde, sem retroactividade, reger os efeitos futuros do contrato em curso, pois efeitos que podem ser dissociados do facto da conclusão do contrato ( Vide Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, pág. 241 ), já que reportando-se a matéria que não se encontrava na disponibilidade das partes quando formaram a decisão de contratar; efectivamente – e acompanhando, ao que aqui interessa, o compasso de tempo de outorga do contrato de concessão e sua renovação -, o acordo de vontades estava despido de autonomia perante quadro legal a impor necessariamente o julgamento de litígios por via arbitral ( Portaria n.º 148/84 , de 15-03-1984 – art.º 42º; Portaria n.º 454/2001 , de 05-05-2001- art.º 36º; DL nº 185/95 , de 27/07- Base XXXV ). Portanto, desde a entrada em vigor do DL n.º 29/2006 , de 15/02, todos os contratos (“O s actuais contratos”) “ são modificados ”, em prol da nova disciplina. Prevendo esta - ao contrário do regime anterior, que impunha arbitragem necessária -, deixar na autonomia da vontade das partes o recurso tal via, impondo-o aos contratos pendentes, há-de entender-se que fica derrogada cláusula compromissória contrária replicadora da previsão legal revogada. A recorrida observa que o DL n.º 172/2006 , de 23 de Agosto apenas obrigou a « modificar os contratos existentes naquilo que “contrariasse” as suas disposições », entendendo não ser esse aqui o caso, ficando apenas em opção de escolha das partes conservar ou eliminar a sua cláusula compromissória. Sem razão, pois essa eliminação - sem opção -, já ex vi legis de pretérito resulta ( DL n.º 29/2006 , de 15/02), a favor de uma outra regulação, que também o diploma de desenvolvimento reproduz ( DL n.º 172/2006 ); como também “contraria”, na óptica de que “ o legislador entendeu converter uma imposição que suprimia a vontade das partes numa mera faculdade, que se materializa na não submissão obrigatória ao instituto da arbitragem ”. A opção existe, sim, mas para o que de futuro acordado. E não há notícia de que novo compromisso tenha visto luz. O recorrente tem, pois, razão, nesta questão. Posto isto, e voltando agora atenção para a questão da réplica. Perante a alegação da ré de que “ o investimento previsto em iluminação pública só lhe seria exigível se fosse solicitado pelo Município e se se enquadrasse nas obrigações de investimento da Concessionária ” e que a acção “ se baseia tão só numa errada interpretação da disposição que estabelece as obrigações da concessionária em matéria de investimento em iluminação pública ”. Não se reconhece aqui uma defesa por excepção. Como se sabe, “O réu defende-se por impugnação quando contradiz os factos articulados na petição ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor; defende-se por excepção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da acção ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido” ( art.º 571.º , nº 2, do CPC ). Ora, afirmar que “ o investimento previsto em iluminação pública só lhe seria exigível se fosse solicitado pelo Município e se se enquadrasse nas obrigações de investimento da Concessionária ” é apenas uma negação motivada do direito arrogado, não é alegação de causa impeditiva, modificativa ou extintiva desse direito. E a afirmação de que a acção “ se baseia tão só numa errada interpretação da disposição que estabelece as obrigações da concessionária em matéria de investimento em iluminação pública ”, nem sequer constitui alegação factual oposta, é simplesmente opinativo do direito. Nesta questão o recorrente decai. Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida na parte em que absolve o réu da instância. Custas: pelo recorrente e recorrida, na proporção de metade cada. Porto, 23 de Novembro de 2018. Ass. Luís Migueis Garcia Ass. Alexandra Alendouro Ass. Fernanda Brandão