10/20.1YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I. Os limites objetivos do caso julgado das decisões anulatórias de atos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que concerne ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão, pelo que a autoridade e eficácia do caso julgado anulatório não só está circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do ato, como não obsta a que a Administração emita novo ato com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.

II. Os efeitos do caso julgado formado pelo Acórdão da Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça proferido, em 16-05-2018, no processo nº 76/17.1YFL, que declarou a caducidade do procedimento administrativo n.º 2016….. e anulou a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 06.06.2017, que, no âmbito daquele procedimento, descontara na antiguidade de determinado juiz o período em que o mesmo esteve em gozo de licença de longa duração, entre 15-12-2014 e 14-05-2018 cingem-se apenas à questão da caducidade e repercutem-se tão só na deliberação objeto daquele concreto processo, não obstando que o Conselho Superior da Magistratura volte a deliberar sobre a antiguidade do mesmo juiz com vista a determinar a repercussão daquela licença na sua antiguidade.

III. Não viola o disposto no artigo 156º do Código de Processo Administrativo, por não integrar um ato com eficácia retroativa, a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 03-03-2020, que, na sequência de um outro ato administrativo que homologou a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, deixando estabelecido que o tempo decorrido entre 15-12-2014 e 14-05-2018, no gozo de licença de longa duração, não contava para efeitos de antiguidade do autor, e que não foi por este oportunamente impugnada, determinou que aquele período de tempo não contava para efeitos de admissão do autor ao …. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.

IV. A consolidação da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, por falta de impugnação, não exonera o Conselho Superior da Magistratura do dever legal de, sempre que detetar algum erro material na graduação, como é o caso de incorreta contagem de tempo de serviço, promover e ordenar, oficiosamente, a sua correção.

V. Atento o disposto na alínea a) do artigo 74.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na redação anterior à introduzida pela Lei nº 67/2019, de 27 de agosto, não devem ser contabilizados, para efeito de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração — independentemente da sua finalidade — cuja duração seja igual ou superior a um ano.

VI. Também à luz do regime contido no artigo 281º da LGTFP, inexiste fundamento legal para contabilizar na antiguidade do autor o período de licença de longa duração entre 15-12-2014 e 14-05-2018, na medida em que sempre se estaria perante licença sem vencimento de ordem genérica, e, por isso, subsumível na previsão do n.º 2 do citado artigo 281º, que estipula que o período de tempo destas licenças não conta para efeitos de antiguidade.

VII. Da circunstância da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 16.12.2014 ter concedido ao autor licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz …..., em organismo internacional (…..), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem, não se retira que a mesma possa ter criado no autor quaisquer expetativas quanto à fixação da antiguidade do ora autor, merecedoras de proteção da boa fé e tutela da confiança, quer porque a atuação posterior do Conselho Superior da Magistratura foi no sentido do desconto da antiguidade período de licença de longa duração entre 15-12-2014 e 14-05-2018 em todos os procedimentos onde a questão foi colocada, quer porque o artigo 74.º, alínea a), do EMJ bem como o regime contido no art. 281º, nºs 3 e 2 da LGTFP, constituíam indício normativo suficiente para considerar injustificada qualquer atribuição de relevância àquele período para efeitos de antiguidade.

Processo n.º 10/20.1YFLSB

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO DO

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. Relatório

1. AA. , Juiz de Direito, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 169º e seguintes do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ) instaurar a presente ação contra o Conselho Superior da Magistratura (CSM).

Impugna o autor a Deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 03-03-2020, que julgou improcedente a reclamação do despacho do Senhor Vice-Presidente proferido em 31-01-2020, respeitante à lista de candidatos admitidos e não admitidos à 2.ª fase do … Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação e, em consequência, não admitiu o ora autor ao referido concurso.

Pede que seja:

a) declarada nula ou anulada a deliberação do Conselho Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 03-03-2020 e que o autor seja admitido à realização da prova pública de defesa do currículo no … CCATR;

b) declarado que o período que mediou entre 15-12-2014 e 14-05-2018 conta para efeitos de antiguidade do autor e, em consequência, que não pode ser objeto de novo procedimento administrativo;

c) o CSM condenado na reposição da situação integral de todas as situações que existiriam se o mesmo não tivesse tomado deliberações em que procedeu ao desconto do período de 15-12-2014 a 14-05-2018, com efeitos diretos nas Listas de Antiguidade e Movimentos Judicias de 2016, 2017, 2018, 2019 e … e … CCATR.

2. O Conselho Superior da Magistratura, contestou, impugnando os factos alegados pelo autor nos artigos 104 e 105 da sua petição inicial. E pugnando pela legalidade da deliberação em causa e pela inexistência de qualquer violação ao princípio da boa fé na sua vertente da tutela da confiança, concluiu pela improcedência da ação por falta de fundamento legal.

3. Findos os articulados, foi proferido despacho que, considerando que o processo já continha os elementos suficientes para o Tribunal, com segurança, conhecer de imediato da questão de facto e de direito da causa e que, no caso dos autos, já se mostrava plenamente assegurada a «discussão de facto e de direito, dispensou a realização de audiência prévia, ao abrigo do disposto nos arts. 27º, nº1, al. a) e 87-B, nº 2, ambos do CPTA.

4. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objeto da ação

São as seguintes as questões suscitadas pelo autor:

1ª Violação do caso julgado formado pelo Acórdão da Secção do Contencioso do STJ, de 16-05-2018, proferido no processo n.º 76/17.1YFLSB;

2ª Violação do disposto no art. 156.º do CPA por atribuição ilegal de eficácia retroativa ao(s) ato(s) impugnado(s);

3ª Violação de lei (art. 281.º, n.º 3, da LGTFP);

4ª Violação do princípio da confiança.

III. Fundamentação

3.1. Fundamentação de facto

Tendo em atenção a posição das partes expressas nos seus articulados e o acervo documental junto aos autos e as ocorrências procedimentais de que se tem conhecimento ex officio, está provada, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos e de acordo com as várias soluções de direito plausíveis, a seguinte matéria de facto:

A) Dos antecedentes relevantes:

I. Da licença sem vencimento

1) Por deliberação do Plenário do CSM de 17-09-2013 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 11-12-2013, foi concedida ao ora autor «licença sem vencimento para o exercício de funções com carácter precário, como Juiz …, em organismo internacional (…..) […] com início em 22-09-2013 e termo (da 1ª fase) a 14-06-2014, sem perda de antiguidade e guardando vaga lo lugar de origem».

2) A 09-11-2014 o autor apresentou junto da entidade demandada um requerimento em que pedia, a título principal, que lhe fosse concedida licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, com carácter precário, prevista nos artigos 281.º, n.os 3 4, e 283.º, n.os 1, alínea a), e 2, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20/6, de modo a continuar o desempenho das suas funções na missão ….. até 14-06-2016, e, subsidiariamente, nos termos de direito que o CSM entendesse serem então os aplicáveis (ou imprescindíveis ao deferimento do pedido), que fosse concedida uma licença que permitisse a continuação do desempenho das suas funções na missão…., como acima referido, até 14-06-2016.

3) Por deliberação do Plenário do CSM, de 16-12-2014 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 22-01-2015, foi concedida ao autor «licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do art. 283.º da Lei n.º 35/14, de 20-6, com efeitos a 15-12-14».

4) Da ata da sessão do Plenário da entidade demandada realizada no dia 16-12-2014, referida em 3), ficou a constar deliberação com o seguinte teor:

«Ponto 3.3.7 Proc. …..:

Apreciado o expediente - Memorando informativo sobre a situação dos Exmºs. Senhores Juízes portugueses em Missão….., designadamente a situação do Exmº Sr. Dr. AA, foi deliberado conceder ao mesmo a licença ora solicitada, de licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do art. 283.º da Lei n.º 35/14, de 20-6, com efeitos a 15-12-14».

5) A 14-01-2015, pelo ofício n.º 283, a entidade demandada comunicou ao Gabinete do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação o teor da deliberação de 16-12-2014, referida em 3), fazendo menção aos arts. 280.º, n.º 1, 281.º, n.º 4, e 283.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 35/14, de 20 de junho.

6) A 16-01-2015, na sequência da comunicação referida em 5), o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação proferiu despacho de prorrogação de concessão de licença sem remuneração nos termos dos arts. 280.º, n.º 1, 281.º, n.os 3 e 4, e 283.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 35/14, mas referindo por lapso o fim a 14-06-2015, e não a 14-06-2016, despacho que a 19-01-2015 o CSM comunicou ao autor.

7) A 20-01-20015 foi aprovada a ata da sessão do Plenário da entidade demandada do dia 16-12-2014 referida em 3).

8) A 22-01-2015, o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação proferiu despacho corrigindo o lapso, prorrogando a concessão de licença sem remuneração nos termos dos arts. 280.º, n.º 1, 281.º, n.os 3 e 4, e 283.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 35/14, mas até 14-06-2016.

9) A 27-01-2015, a entidade demandada comunicou ao autor o teor do despacho do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação referido em 8) e enviou o extrato de deliberação n.º 179/2015 (o mesmo despacho) para publicação no Diário da República, o que foi feito a 11-02-2015.

10) A 20-04-2015, a entidade demandada comunicou ao autor o teor da deliberação do Plenário de 03-03-2015 com o seguinte teor:

«Suprir a incorreta menção escrita constante da ata de 16-12-14 (art. 148.º, do CPA e arts. 249.º e 251.º do CC), mediante retificação do ali constante como tendo sido deliberado, a saber, onde consta «conceder ao mesmo a licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (……)».

Passando a ler-se

«Não conceder ao mesmo a licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (…..), mas deferir o pedido subsidiário de licença sem vencimento para permitir a continuação do desempenho das funções na missão….., até 14-6-16».

11) No mesmo dia 20-04-2015, tal como o autor, também o Gabinete do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação foi informado da deliberação de 03-03-2015, referida em 10).

12) No dia 29-04-2015 o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação, em função da comunicação do CSM de dia 20-04-2015, proferiu novo despacho que foi comunicado à entidade demandada e ao autor, mediante o qual foi alterada apenas a referência a uma alínea (da al. a) do art. 283.º, n.º 1, para a al. b)), isto em função da alusão ao deferimento do pedido subsidiário; ou seja, foi entendido que a alteração respeitava ao enquadramento, «“não conceder para o exercício de funções em organismo internacional, com carácter precário” mas “para o exercício de funções em quadro de organismo internacional”».

13) No dia 06-05-2015 foi publicada no Diário da República a Deliberação (extrato n.º 729/2015), relativa à deliberação retificativa referida em 10), com o seguinte teor:

«Por deliberação do Plenário do CSM de 3-3-15 deu-se sem efeito a deliberação do Plenário do CSM de 16-12-14 (e não 16-12-15, como dele consta) … e defere-se o pedido subsidiário de licença sem remuneração para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ….., com efeitos reportados a 15-12-14 e termo a 14-6-16, nos termos do n.º 1 do art. 280.º da Lei n.º 35/14, de 20-6 ».

14) Por despacho do Vice-Presidente do CSM, de 24-05-2016 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 25-05-2016, foi concedida ao autor licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, com efeitos a partir de 15-06-2016 até 14-11-2016.

15) Por deliberação do Conselho Plenário do CSM, de 12-07-2016, foi dado sem efeito o referido despacho de 24-05-2016, referido em 14), revogando-o, e foi autorizado o gozo de uma licença sem remuneração nos termos do art. 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/14, com efeitos a partir de 15-06-2016 e até 14-05-2018.

16) Em função das ocorrências procedimentais referidas em 2) a 15), entre setembro de 2013 e maio de 2018 o autor exerceu funções como juiz no ….., primeiro como Criminal judge at Mobile Unit for Basic Court level e, a partir de dezembro de 2015, como Criminal Judge at the Supreme Court/Appellate Court, com licenças sem remuneração concedidas pelo CSM e com despachos favoráveis do Ministério do Negócios Estrangeiros.

17) Por se tratar de funções de interesse público nacional o autor é portador de passaporte diplomático.

18) Na Lista de Antiguidade reportada a 31-12-2014, publicado no seguimento de despacho de homologação, de 30-06-2015, do Vice-Presidente da entidade demandada, o autor aparece com o n.º 402 e sem qualquer perda de antiguidade resultante das funções que vinha exercendo como juiz em organismo internacional (…..).

19) De igual modo, na Lista de Antiguidade reportada a 31-12-2015, publicada pelo CSM no seguimento de despacho do seu Vice-Presidente, de 14-06-2016 e depois retificada por despacho do Vice-Presidente da entidade demandada de 21-11-2016, o autor aparece com o n.º …. e sem qualquer perda de antiguidade resultante das funções que vinha exercendo como juiz em organismo internacional (…..).

II. Do procedimento n.º 2016……

20) A 18-02-2016 foi elaborada por técnica superior dos serviços da entidade demandada informação pondo à consideração superior determinar, «à luz da legislação vigente, quais as licenças que descontam para efeitos de antiguidade, considerando que na Lei n.º 35/14, de 20-6, a designação de licença de longa duração apenas é referida ao n.º 4 do art. 280.º com o seguinte teor: “para efeitos do disposto no nº 2, considera-se de longa duração a licença superior a 60 dias”».

21) Por despacho de 22-02-2016 foi determinado pelo Vice-Presidente da entidade demandada que fosse elaborado parecer sobre a temática versada na informação referida em 20), dando origem ao processo administrativo n.º 2016/DSQMJ/0800, criado em 24-02-2016.

22) A 24-06-2016 o Plenário da entidade demandada deliberou aprovar o teor e as conclusões do parecer ordenado pelo despacho referido em 21), datado de 13-03-2016, de natureza genérica, sem identificação ou individualização de casos concretos, no qual se concluiu, além do mais, que «não deverão ser contabilizados, para o efeito de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano».

23) A 17-05-2016, o Diretor de Serviços da entidade demandada elaborou Informação reportada designadamente à situação da licença sem vencimento respeitante ao Exm.º Juiz de Direito ora autor, propondo fosse procedido o desconto na respetiva antiguidade.

24) Por ofício datado de 19-05-2016, referindo como assunto «Desconto na antiguidade - Lista de Antiguidade reportada a 31-12-15», a entidade demandada notificou o autor para, no prazo de 10 dias úteis, se pronunciar por escrito, querendo, nos termos e para os efeitos no disposto no art. 121.º do CPA, anexando-se cópia da informação referidas em 23), e consignando-se no aludido ofício o seguinte: «Para melhor esclarecimento junto se remete cópia da informação de serviço nº …..2016, onde se encontra exarado despacho do Exmº Senhor Vice-Presidente do CSM, datado de 18-5-16».

25) Em resposta à comunicação referida em 24), o autor subscreveu instrumento escrito datado de 01-06-2016, pronunciando-se sobre o teor da Informação referida em 23), defendendo que não deveria ser feito desconto na antiguidade, tendo em conta a natureza das funções para que as licenças sem vencimento tinham sido concedidas e até porque o CSM assim tinha deliberado em casos similares.

26) A 08-06-2016 foi elaborado novo parecer no sentido de não se proceder ao desconto na antiguidade relativamente ao ora autor.

27) No dia 23-11-2016, o Chefe de Serviços da entidade demandada elaborou Informação, a qual obteve concordância do Vice-Presidente do CSM de 28-11-2016, na sequência do que foi emitido novo parecer datado de 06-01-2017.

28) Na sessão plenária da entidade demandada de 24-01-2017 foi deliberado «aprofundar o estudo desta questão, designadamente da prática deste Conselho Plenário na concessão de licenças».

29) A 29-05-2017 foi elaborado outro parecer que concluiu nos seguintes termos:

«Por aplicação dos efeitos do art. 281.º, n.º 3, da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exm.º Senhor Juiz AA. exerceu funções em organismo internacional, devidamente autorizado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.

No remanescente período de licença, em consequência da revogação de anteriores deliberações de concessão de licença para representação em organismo internacional, a mesma passou a considerar-se concedida com finalidades genéricas.

Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma e formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exm.º Sr. Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com duração total de 3 anos e 7 meses, durante o período compreendido entre 15-12-14 até 14-5-18.

Em face do exposto, julga-se que deve ser descontado na antiguidade do Exm.º Senhor Juiz a totalidade do período de gozo da licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma:

(i) desconto do período remanescente do ano de 2014 (15-12-14 a 31-12-14), bem como

(ii) desconto da totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017 e

(iii) desconto do remanescente do ano de 2018 (1-1-018 a 14-5-18).

30) Na sessão Plenária da entidade demandada de 06-06-2017 foi deliberado concordar com o parecer referido em 29).

31) No dia 06-07-2017 o autor foi notificado, pelo ofício n.º 2017……, de 05-07-2017, de que o Conselho Plenário do CSM, no dia 06-06-2017, deliberara descontar na antiguidade do autor o período que vai de 15-12-2014 a 14-05-2018.

32) O autor impugnou a deliberação referida em 30) junto da Secção de Contencioso do STJ, que aqui correu termos sob o n.º 76/17…, no âmbito da qual viria a ser proferido a 16-05-2018 acórdão no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte:

«Considerou o recorrente que tal deliberação padece de ilegalidades várias:

- Caducidade do procedimento em que foi tomada a deliberação, nos termos do n.º 6 do art. 128.º do CPA, uma vez que, tratando-se de procedimento de iniciativa oficiosa passível de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para o recorrente, deveria ser tomada no prazo de 180 dias;

- Falta de audiência prévia, uma vez que não foi ouvido sobre o conteúdo do parecer de 29-5-17 em que se baseia e que serve de fundamento à deliberação impugnada;

- A deliberação impugnada decidiu a perda da antiguidade do A. desde 15-12-14, ou seja, atribuiu-lhe eficácia retroativa contra o disposto no nº 1 do art. 156.º do CPA, sendo, por isso, ilegal;

- Violação do princípio da tutela da confiança, uma vez que foi alterada a posição que o recorrente tinha nas listas de antiguidade que foram organizadas pelo CSM.

[…]

1. Caducidade do procedimento administrativo:

1.1. O procedimento administrativo especificamente dirigido ao ora A. visou apurar se a licença que lhe fora concedida para o exercício das funções no organismo ….. acarretava ou não perda na sua antiguidade na magistratura judicial.

Até um certo momento, o CSM não procedeu ao desconto dos períodos em que o ora recorrente (a par de outros magistrados judiciais) estivera afeto ao exercício de tais funções. Porém, em resultado da alteração do regime legal das licenças de longa duração, nos termos previstos nos arts. 280.º a 283.º da LGTFP (aprovado pela Lei nº 35/14, de 20-6), foi suscitada internamente a necessidade de verificarem as concretas implicações que para os magistrados judiciais decorriam de tais alterações, a par dos eventuais efeitos na respetiva antiguidade.

Não se questionam os procedimentos internos que foram adotados e que se inscrevem no exercício dos poderes de gestão da magistratura judicial atribuídos ao CSM, envolvendo designadamente a apreciação das situações de licença sem remuneração em face do EMJ ou da legislação supletiva e o seu reflexo na antiguidade. Do que se trata neste processo é apenas apurar se o Plenário do CSM, ao deliberar, como deliberou, apesar de já ter decorrido o prazo de 180 dias desde o início do procedimento administrativo, o fez numa ocasião em que já caducara tal procedimento e se, por esse único motivo, a deliberação é anulável.

1.2. O procedimento administrativo que desembocou na deliberação impugnada foi oficiosamente desencadeado pelo CSM, na sequência de informações internas e de pareceres que foram emitidos. Como já se disse, o mesmo não foi suscitado nem pelo A., nem por outro magistrado judicial, antes constituiu uma reação a uma informação interna elaborada em torno das licenças de longa duração.

Não é perfeitamente claro quando se iniciou tal procedimento administrativo, na parte em que visava especificamente o ora recorrente, mas podemos assegurar que tal já ocorrera na data em que o CSM lhe remeteu um ofício, datado de 19-5-16, que tinha como único assunto o “Desconto na antiguidade - Lista de Antiguidade reportada a 31-12-15”. Por via dessa comunicação era conferida ao recorrente a possibilidade de se pronunciar, em sede de audiência prévia, relativamente a uma informação interna na qual se concluía pela perda da sua antiguidade, com efeitos na sua posição na lista de antiguidade.

Invocou o CSM que a apreciação da situação em que o recorrente se encontrava ocorreu em duas fases, a segunda da qual se iniciou apenas em 28-11-16, quando foi internamente determinada a elaboração de um parecer.

Todavia, tal argumento não colhe, uma vez que os factos enunciados no precedente relatório espelham bem que, independentemente dos procedimentos internos que prepararam uma deliberação de caráter genérico por parte do Plenário do CSM sobre a questão em causa, o confronto do ora A. para exercer o contraditório no âmbito de um procedimento administrativo suscetível de o afetar ocorreu em data anterior.

Consideramos, pois, que na data em que foi aprovada a deliberação da qual resultava a perda de antiguidade para o A. (6-6-17) já haviam decorrido mais de 180 dias.

1.3. Dispõe o art. 128.º do CPA, sob a epígrafe “Prazos para a decisão dos procedimentos” que:

1- Os procedimentos de iniciativa particular devem ser decididos no prazo de 90 dias, salvo se outro prazo decorrer da lei, podendo o prazo, em circunstâncias excecionais, ser prorrogado pelo responsável pela direção do procedimento, por um ou mais períodos, até ao limite máximo de 90 dias, mediante autorização do órgão competente para a decisão final, quando as duas funções não coincidam no mesmo órgão.

…

6- Os procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias.”

O n.º 6 foi introduzido pelo DL n.º 4/15, que aprovou o novo CPA, visando os procedimentos administrativos de iniciativa oficiosa e passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados.

Com a introdução de tal solução inovadora, o legislador pretendeu estabelecer uma consequência objetiva para a inatividade da Administração (ou, por extensão remissiva, para a inatividade ou demora do CSM) decorrido um prazo, que pareceu razoável (de 180 dias), sem que no procedimento administrativo iniciado oficiosamente tenha sido produzida uma deliberação oponível ao administrado (ou ao juiz) submetido ao poder de gestão da entidade administrativa (in casu, o CSM).

Alega o CSM que o prazo de 180 dias é meramente ordenador e tem uma natureza eminentemente programática, não afetando a possibilidade de ser produzida uma deliberação como aquela que foi impugnada em relação à situação em que se o A. encontrava e aos reflexos na respetiva antiguidade.

Discorda-se de tal posição, sendo claro, tanto pela redação do preceito como pelos motivos que foram invocados aquando do respetivo processo legislativo, que estamos perante um prazo legal cujo decurso tem como efeito a caducidade do procedimento administrativo.

Vejamos.

1.4. A justificação para tal inovação pode encontrar-se num escrito de Carla Amado Gomes, em Cadernos de Justiça Administrativa, nº 81, pp. 32 e ss., onde advogava a introdução da figura da caducidade do procedimento administrativo, como “resposta natural ao esgotamento do poder decisório sem emissão de decisão expressa no tempo do procedimentalmente devido”, de modo que, a partir de então, não se compactuasse com a “perpetuação irrazoável do tempo procedimental, ocupando infrutiferamente meios administrativos e técnicos e pondo em causa, em nome da inércia administrativa, a estabilidade das situações jurídicas”.

O mesmo se extrai de Fausto Quadros, que presidiu à Comissão de Revisão do CPA, esclarecendo, a este respeito, que “o procedimento de iniciativa oficiosa capaz de conduzir à emissão de uma decisão desfavorável para particulares caduca ao fim de 180 dias se não tiver decisão (art. 128º, nº 6)” (O novo CPA, em http://www.cej.mj.pt, p. 21).

A demais doutrina administrativista acompanha este entendimento que, por exemplo, é aceite por Tiago Antunes para quem “não é aceitável que estes particulares fiquem permanentemente sob a espada de Dâmocles de uma eventual decisão que possa afetar a sua esfera jurídica. Assim passado um prazo razoável - que a lei fixou em 180 dias – desde a instauração do procedimento, sem que tenha sobrevindo qualquer decisão, tais particulares podem finalmente descontrair, com a certeza de que já não serão confrontados com a prática do ato lesivo no âmbito desse procedimento que caducou (…)” (Comentários ao NCPA, coord. de Carla Amado Gomes, vol. II, 3.ª ed., p. 175).

É na mesma linha que se pronuncia Políbio Henriques, preconizando que “este regime de caducidade visou suprir uma lacuna do CPA, que não estabelecia qualquer consequência extintiva para a inatividade da Administração nos procedimentos de sua iniciativa, com o efeito perverso de se poderem manter pendentes, ad aeternum, por inércia da autoridade administrativa, procedimentos oficiosos, de cujo início os interessados haviam sido notificados e prenunciavam a emissão de decisões que lhes seriam desfavoráveis” (Comentários à Revisão do CPA, de Fausto Quadros, Sérvulo Correia, et alia, p. 260).

Também assim Luís Cabral Moncada que defende categoricamente que “a caducidade do procedimento é o resultado sobre o mesmo do facto jurídico da passagem do tempo, na medida em que afeta os fundamentos normativos sobre os quais o desenvolvimento do procedimento assentava. Trata-se de um efeito imperativo decorrente da lei. O nº 6 do artigo em análise consagra inovadoramente a regra da caducidade do procedimento oficioso passível de levar à emissão de ato desfavorável aos interessados ao fim de 180 dias sem decisão (…). Passado aquele prazo de 180 dias, a Administração deixa pura e simplesmente de poder tomar a decisão final desfavorável ao interessado. A ausência da caducidade do procedimento culminado numa decisão desfavorável ao interessado passado determinado prazo sobre o termo legal do período para a decisão final seria uma solução insuportável do ponto de vista daquele. Ficou finalmente consagrada, e com alcance geral, uma solução que se recomenda na perspetiva da posição procedimental do interessado perante a Administração, tributária de uma visão paritária do recíproco contacto” (NCPA anot., pp. 447/448).

Estamos, pois, em condições de assumir, face à posição da diversa doutrina atrás exposta, que o decurso do referido prazo gera a caducidade do procedimento administrativo.

1.5. À previsão de um prazo máximo de duração do procedimento administrativo estão subjacentes interesses de ordem pública ligados à segurança, proteção e estabilidade dos particulares, de modo que o decurso do prazo de caducidade opera ope legis. E na medida em que está subordinado à lei (art. 266º, nº 2, da CRP, e art. 3º do CPA), deve o órgão administrativo evitar a sua continuação para além do prazo fixado em lei, o qual tem natureza imperativa.

Mas o certo é que o CSM não declarou essa caducidade nem extraiu do decurso do prazo perentório o efeito de arquivamento do procedimento administrativo que tal deveria implicar.

Qual o vício que afeta a deliberação ou o ato administrativo produzido depois de decorrido o prazo de caducidade referido?

A doutrina também é unânime a este respeito, envolvendo a resposta no regime do art. 163º, nº 1, do CPA, nos termos do qual são “anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”.

Com efeito, não prescrevendo a lei outro efeito mais grave para o ato, é de considerar que a prolação de uma deliberação, depois de decorrido o prazo de caducidade, gera a sua anulabilidade com fundamento naquilo que a doutrina intitula de incompetência ratione temporis (neste sentido cf. Carla Amado Gomes, em Repensar o CPA – A Decisão do Procedimento, p. 41, e Luís Cabral de Moncada, CPA anot., p. 394).

Considerar, como defende o CSM, que aquele prazo de 180 dias é meramente ordenador ou programático, não acarretando, por isso, a ilegalidade do ato praticado depois do seu decurso seria fazer tábua rasa da mencionada disposição inovatória, postergando por essa via as “razões de segurança e de estabilidade jurídica” e a “tutela de potenciais destinatários de um ato desfavorável” que estiveram na génese de tal medida legislativa de caráter inovador em face do anterior CPA (Tiago Antunes, Comentários ao NCPA, vol. II, cit., p. 179).

Por conseguinte, somos autorizados a concluir com a mesma segurança que ao não declarar a caducidade do procedimento administrativo e, mais do que isso, ao emitir a deliberação impugnada (no segmento que é concretamente desfavorável ao recorrente) depois de decorridos os 180 dias, o CSM não respeitou o estatuído no nº 6 do art. 128º do CPA e incorreu em vício de violação de lei determinante da anulabilidade da deliberação (nº 1 do art. 163º do CPA).

2. Efeitos da anulabilidade:

2.1. Alegou o CSM numa defesa antecipada que a eventual caducidade que porventura viesse a ser considerada seria in casu irrelevante. Uma vez que se está perante um ato vinculado, ficaria impedido o efeito anulatório, nos termos do art. 163º, nº 5, al. a), do CPA.

Sustenta para tal que não se encontrava na margem de discricionariedade da sua atuação adotar outra solução para o caso, na medida em que, em face da situação em que o ora recorrente se encontrava, estaria vinculado a determinar a perda de antiguidade correspondente ao período da licença de longa duração (concedida com finalidades genéricas), tendo-se limitado a corrigir o erro que afetava a posição do recorrente na lista de antiguidade.

Não se reconhece valia a este argumento.

[…]

2.3. O legislador não definiu no EMJ os critérios de atuação do CSM e o resultado, prescrevendo apenas no art. 74.º, al. a), que os magistrados judiciais beneficiários de licença de longa duração perdem a antiguidade, de modo que o CSM não estava a agir no âmbito de um poder vinculado.

Tal preceito deixou, entretanto, de ter correspondência com a lei geral que definia as categorias de licenças e os seus efeitos na antiguidade que passaram a ser regulados pelos arts. 280.º a 283.º da LGTFP (aprovada pela Lei n.º 35/14, de 20-6), colocando ao CSM dificuldades na qualificação das situações preexistentes.

Sendo verdade que o legislador não estipulou critérios de atuação do CSM para a concessão de licença aos magistrados judiciais, a alteração legal que ocorreu num diploma geral que é subsidiariamente aplicável aos magistrados judiciais trouxe consigo dificuldades de interpretação e de integração do regime a carecerem de uma clarificação como aquela que foi feita pelo CSM em termos genéricos, seguida da aplicação reflexiva na esfera do A.

Porém, como os factos bem o indicam, no exercício de tal tarefa foram grandes as dificuldades que o CSM teve de enfrentar, como bem o demonstram os pareceres contraditórios e informações internas diversas que foram antes de a matéria ter sido submetida ao Plenário do CSM para a aprovação da deliberação genérica e daquele que respeitou especificamente ao ora recorrente.

Efetivamente, nos procedimentos que conduziram a tais deliberações foram produzidos internamente diversos Pareceres relacionados com a delimitação do conceito de “licença de longa duração” previsto no EMJ e sua compatibilização com o regime geral da função pública, acabando o órgão por considerar que aquela licença abarca a que seja por período igual ou superior a um ano.

Já no que respeita à qualificação da licença em que se encontrava o recorrente, o CSM optou por considerar que a mesma foi concedida para “finalidades genérica”, embora num outro parecer datado de 8-6-16 se indicasse uma solução de sentido oposto, considerando tratar-se de licença fundada em “circunstância de interesse público”.

De tudo isto resulta que, uma vez que o EMJ não regulava exaustivamente a situação em que o ora recorrente se encontrava, nem esta resultava evidente da conjugação entre as normas do EMJ e as que constavam do regime geral supletivamente aplicável, gozava o CSM de uma margem de apreciação bem diversa daquele que se verificaria se acaso estivesse em causa o exercício de poderes vinculados, sem qualquer margem decisória ou de discricionariedade. O legislador ao manter ainda simplesmente no EMJ que os magistrados judiciais beneficiários de licença de longa duração perdem a antiguidade, sem definir o que se entende por «licença de longa duração», confiou ao CSM a integração desse conceito indeterminado e atribui-lhe alguma liberdade de escolha da solução mais adequada, dentro dos parâmetros definidos por lei (arts. 280.º a 283.º da LGTFP).

Podemos, pois, concluir que não estava em causa um ato vinculado com capacidade de impedir o efeito anulatório referido.

Também não estamos perante um caso concreto que permita identificar apenas uma solução como legalmente possível (art. 163.º, n.º 5, al. a), do CPA) — ato de discricionariedade zero.

Na verdade, não se vislumbra que, dentre as várias alternativas de qualificação jurídica das licenças concedidas ao recorrente, só fosse permitido ao CSM identificar a solução contida na deliberação impugnada como legalmente possível.

E certo que, após qualificar tal licença como “licença de longa duração, com finalidades genérica”, o CSM só tinha como solução decidir a perda de antiguidade, nos termos do art. 74.º, al. a), do EMJ, Porém, para efeitos do art. 163., n.º 5, al. a), do CPA, o que importa é que se assuma que, entre as possíveis soluções que inicialmente poderiam ser equacionadas, só aquela que em concreto foi tomada seria legalmente possível para o caso.

Ora, face aos vários pareceres existentes no procedimento administrativo, com soluções opostas, não é possível assumir que, de entre as várias alternativas, a solução tomada pelo CSM fosse a única legalmente possível.

Por tudo, o que atrás se expôs, não se verifica a exceção do art. 163.º, n.º 5, al. a), do CPA, que permita o aproveitamento do ato administrativo (deliberação impugnada).

[…]

3. Pelos referidos motivos, deixa de ter interesse a apreciação das demais questões suscitadas pelo recorrente que se encontram prejudicadas.

IV- Face ao exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso interposto, declarando-se a anulação da deliberação que foi proferida com fundamento na caducidade do procedimento administrativo.

III. Do procedimento n.º 2018……

33) O autor não constava da lista de antiguidade reportada a 31-12-2017, por se encontrar no gozo de licença sem remuneração.

34) Em momento anterior à elaboração da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 o autor cessou a sua comissão de serviço.

35) No âmbito do procedimento «2018……», denominado «AA. - Definição da antiguidade para efeitos de Movimento Judicial ordinário de 2018», foi a 06-06-2018 elaborada informação pela Divisão dos Serviços de Quadro e Movimentos Judiciais da entidade demandada com o seguinte teor:

«Na sequência de decisão judicial proferida no âmbito do Processo n° 76/17…., que correu termos na secção de contencioso do Supremo Tribunal de Justiça e que transitou em julgado no passado dia 1 de junho de 2018, foi declarada anulada a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 6 de Junho de 2017 no qual se concluiu pelo desconto da antiguidade do Exmo. Senhor Juiz de Direito Dr. AA. - entre 15 de dezembro de 2014 e 28 junho de 2018, período em que se encontrou a gozar uma licença sem remuneração com fundamento na caducidade do procedimento administrativo, vd. artigo 128.º n.º 6 do CPA.

O Supremo Tribunal de Justiça com o referido acórdão veio declarar a anulação do procedimento que culminou com a deliberação de 6 de junho de 2017 tendo por base a caducidade desse mesmo procedimento não se debruçando sobre o mérito da questão de fundo, ou seja, a definição da antiguidade do Juiz de Direito […]

A definição desta antiguidade é absolutamente relevante para efeitos de graduação do referido magistrado no âmbito do movimento judicial ordinário de 2018 ao qual concorreu em virtude do “terminus” da sua licença sem remuneração a 28 de junho de 2018.

Os juízes concorrentes aos movimentos judiciais são graduados para este efeito com base na sua antiguidade e mérito sendo que aquela antiguidade é aferida com base na última lista de antiguidade aprovada.

A última lista de antiguidade aprovada é reportada a 31 de dezembro de 2017, data em que o Juiz de Direito Dr. AA. ainda se encontrava no gozo de licença sem remuneração razão pela qual não faz parte integrante dessa ordenação.

Assim sendo, é necessário que, em novo procedimento, se defina a antiguidade do Juiz de Direito Dr. AA. , para efeitos de graduação no processamento ao movimento judicial ordinário de 2018, ou seja, é necessário identificar qual a sua antiguidade e suposta posição à data e na lista reportada a 31 de dezembro de 2017.

Considerando que nos termos do artigo 74.° a) do EMJ o tempo de gozo das licenças de longa duração não conta para efeitos de antiguidade.

Considerando a deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26 de abril de 2016, onde ficou assente que não deverão ser contabilizados para efeitos de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano.

Considerando que o Juiz de Direito Dr. AA. se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração com finalidades genéricas, no período compreendido entre 15 de dezembro de 2014 e 28 junho de 2018.

Deverá este período de tempo ser descontado na sua antiguidade e assim ser integrado na ordenação da lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2017 com a antiguidade na carreira e categoria que detinha a 14 de dezembro de 2014, ou seja 20 anos, 3 meses e 08 dias.

Fica assim posicionado apenas para efeito do movimento judicial ordinário 2018 entre o número de ordem …. - BB. com a antiguidade na carreira e categoria de 20 anos, 3 meses e 28 dias e o número de ordem … - CC. com a antiguidade na carreira e categoria de 20 anos, 3 meses e 1 dia.

À consideração superior».

36) A 06-06-2018 foi proferido despacho de concordância com a informação referida em 35) pelo Senhor Juiz Secretário do Conselho Superior da Magistratura e determinado por este que fosse o procedimento apresentado ao Senhor Vice-Presidente do mesmo Conselho para apreciação e eventual decisão.

37) A 07-06-2018 o Senhor Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura proferiu o seguinte despacho sobre a informação referida em 35) e o despacho referido em 36): «Concordo, procedendo-se em conformidade».

38) O despacho referido em 37) e a informação subjacente ao mesmo referida em 35) foram enviadas ao ora autor a 11-06-2018.

39) A 10-07-2018 o ora autor deduziu no Conselho Superior da Magistratura Reclamação do despacho referido em 37), alegando, em síntese, que a decisão reclamada padece de invalidade por não ter ocorrido audiência prévia.

40) No Plenário do CSM de 30-10-2018 foi deliberado por unanimidade considerar improcedente a reclamação apresentada pelo autor referida em 39), com a seguinte fundamentação de direito:

«III- Insurge-se o ora Reclamante do despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente deste Conselho Superior da Magistratura que, em concordância com a informação prestada pela Divisão dos Serviços de Quadro e Movimentos Judiciais, determinou que aquele apenas para efeito do movimento judicial ordinário de 2018 ficasse posicionado entre o número de ordem …. e o número de ordem …. por considerar que o mesmo padece de invalidade dado não ter sido antecedido da sua audição prévia.

Consagra o artigo 267.°, n.° 5, da Constituição da República Portuguesa, o direito «à participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disseram respeito». Na perspetiva de Jorge Miranda e Rui Medeiros «um dos aspetos mais relevantes da norma constitucional é a imposição ao legislador de que as decisões administrativas sejam tomadas com a participação dos destinatários e de outros sujeitos diretamente interessados. Constitui um corolário da ideia, também presente no n.° 1 deste artigo, de que num Estado de Direito Democrático os cidadãos não podem ser reduzidos ao estatuto de meros destinatários passivos das atuações de administração omnisciente e omnipotente. Por isso, ressalvados os casos de impossibilidade ou de inutilidade dessa participação, será inconstitucional a norma que não preveja uma fase pré-decisória em que seja dada ao interessado a oportunidade de se pronunciar, fundadamente, sobre o conteúdo projetado para a decisão».

Como resultado dessa obrigação constitucional e também daquela outra vertida no artigo 268.° da Constituição da República Portuguesa, o legislador ordinário, ao editar o Código de Procedimento Administrativo, no seu artigo 100.°, n.° 1, estabeleceu a obrigação dos interessados a serem «ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta».

A doutrina e jurisprudência têm entendido, em geral, o direito de audiência como uma formalidade essencial e que essa prerrogativa de defesa comporta «a vertente proibitiva da decisão-surpresa».

Ora, não é este o caso, pois, não estamos perante uma decisão final. Com efeito, e tal como resulta da factualidade supra elencada a mesma refere-se ao posicionamento do ora Reclamante apenas para efeitos de processamento do movimento judicial ordinário de 2018 de molde a permitir, designadamente, a integração do mesmo em tal movimento.

Não se trata, frisa-se, de uma decisão que estabelece de modo definitivo o posicionamento do ora Reclamante na lista de antiguidade e por conseguinte uma decisão atinente à definição da sua antiguidade.

Ademais e, ainda, que por mero exercício académico se sustentasse o contrário, a eventual declaração de nulidade ou de anulabilidade não surtiria o efeito desejado pelo ora Reclamante mas apenas a obrigação de proporcionar o direito de audição.

A decisão reclamada não é final, não define a antiguidade do ora Reclamante tendo o seu limite de aplicação ao movimento judicial ordinário de 2018 de molde a permitir o processamento de tal movimento e a integração daquele no mesmo.

Assim, inexiste a invalidade invocada e, consequentemente, inexiste motivo para a presente reclamação proceder.

41) Não se conformando com a decisão referida em 40), o ora autor:

a. requereu a suspensão dos efeitos daquela mesma deliberação, originando o Processo n.º 88/18….;

b. recorreu da mesma para a secção de contencioso do STJ, dando origem ao Processo n.º 89/18…

42) Por acórdão do STJ proferido a 22-01-2019 no âmbito do proc. n.º 88/18…., referido em 41) a., foi indeferido o pedido de suspensão de eficácia da deliberação referida em 40).

43) Por acórdão de 24-10-2019, proferido no proc. n.º 89/18…., referido em 41) b., foi anulada a deliberação referida em 40) por preterição de uma formalidade essencial, concretamente, por falta de audiência prévia antes da prolação da decisão do Vice-Presidente, aí se deixando consignando, na parte final do excurso fundamentador e respetivo segmento dispositivo, o seguinte:

«3. Temos que, ao não reconhecer a violação do direito de audiência prévia do ora demandante, a deliberação impugnada não respeitou a estatuição do artigo 121º do CPA, incorrendo, pois, em vício de violação de lei, o que determina a sua anulabilidade, nos termos do nº 1 do artigo 163º do CPA.

4. Quanto às demais questões suscitadas pelo demandante, tenha-se presente que, no procedimento administrativo de 2.º grau (a reclamação), o Plenário do CSM se limitou a apreciar o vício de violação do direito de audiência prévia, considerando não existir tal violação por a decisão reclamada não ser uma decisão final. Na mesma deliberação, o Plenário do CSM, escudando-se em não estar em causa uma decisão final, não emitiu qualquer decisão sobre a fixação da antiguidade do reclamante para efeitos do movimento judicial ordinário de 2018.

Assim sendo, os demais vícios invocados pelo demandante não se reportam à deliberação do Plenário do CSM, mas antes à decisão do Vice-Presidente de 07-06-2018, a qual, nos termos dos artigos 165.º e 168.º, n.º 1, do EMJ, não pode ser objeto da presente ação de impugnação pelo que deles se não conhece; e, consequentemente, não se conhece também do pedido do demandante de que seja declarado que o período de tempo em causa na deliberação impugnada e no despacho do Vice-Presidente do CSM de 07-06-2019 não possa ser objeto de novo procedimento administrativo, assim como de que seja determinado que a sua antiguidade seja contada em conformidade.

IV- Decisão

Pelo exposto, acorda-se em:

a) Julgar a impugnação procedente, anulando-se a deliberação impugnada;

b) Não se tomar conhecimento do pedido de que seja declarado que o período de tempo em causa na deliberação impugnada e no despacho do Vice-Presidente do CSM de 07-06-2019 não possa ser objeto de novo procedimento administrativo, assim como de que seja determinado que a sua antiguidade seja contada em conformidade».

IV. Do procedimento n.º 2018…….

44) No âmbito do procedimento autuado na entidade demandada sob o n.º «2018…..», relativo à contagem da antiguidade ao autor para o 8.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, foi a 20-12-2018 elaborado no Gabinete de Apoio ao Vice-Presidente e Membros do Conselho Superior da Magistratura parecer com o seguinte teor:

«Assunto: VIII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.

Contagem de antiguidade.

Proc. nº 2018……

Por despacho do Exmo. Vice-Presidente do CSM, datado de 5/12/2018, foi decidido o seguinte:

«Dos concorrentes que se apresentaram à 1.ª fase do 8.º concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, cumpre fixar a antiguidade do concorrente Juiz de Direito AA. , em virtude deste não constar da lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2017, por se encontrar no gozo de licença sem remuneração de âmbito genérico, nos termos do artigo 280.º n.º 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, não sendo de considerar a sua antiguidade na carreira e categoria no período de gozo daquela licença, ou seja, de 15 de dezembro de 2014 a 28 de junho de 2018.

» Em consequência, torna-se necessária a divulgação da lista provisória dos concorrentes admitidos e não admitidos à 2.ª fase do mesmo concurso curricular, em conformidade com os critérios estatuídos no artigo 47.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

» Concede-se 10 dias úteis para audiência de interessados nos termos do artigo 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo.»

A fixação da antiguidade do Exmo. Juiz de Direito.

Relativamente a esta questão, correram termos neste CSM dois procedimentos, com o n.os 2018….. e 2016……

Na sequência de decisão judicial proferida no âmbito do Processo n.º 76/17…., que correu termos na secção do contencioso do Supremo Tribunal de Justiça e que transitou em julgado no passado dia 1 de junho de 2018, foi declarada anulada a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 6 de junho de 2017, no referido procedimento 2016….., na qual se concluiu pelo desconto da antiguidade do Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. entre 15 de dezembro de 2014 e 14 de maio de 2018, período em que se encontrou a gozar uma licença sem remuneração.

O Supremo Tribunal de Justiça com o referido acórdão veio declarar a anulação do procedimento que culminou com a deliberação de 6 de junho de 2017, não se debruçando sobre o mérito da questão de fundo, ou seja, a definição da antiguidade do Juiz de Direito Dr. AA. .

A definição desta antiguidade é absolutamente relevante para efeitos de admissão à segunda fase do referido magistrado no âmbito do VIII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, nos termos do disposto no art. 47.º, n.º 1 do EMJ.

Os juízes concorrentes a este concurso curricular são admitidos à segunda fase com base na sua antiguidade e mérito sendo que aquela antiguidade é aferida com base na última lista de antiguidade aprovada.

A última lista de antiguidade aprovada é reportada a 31 de dezembro de 2017 – como é definido no ponto 4) do respetivo Aviso de Abertura -, data em que o Juiz de direito Dr. AA. ainda se encontrava no gozo de licença sem remuneração razão pela qual não faz parte integrante dessa ordenação.

Assim sendo, é necessário que, neste procedimento, se defina a antiguidade do Juiz de direito Dr. AA. , para efeitos de admissão à segunda fase deste concurso curricular, ou seja, é necessário identificar qual a sua antiguidade e suposta posição à data e na lista reportada a 31 de dezembro de 2017.

Repare-se que se trata de solução similar àquela seguida no procedimento n.º 2018….…, mediante despacho do Exmo. Vice-Presidente, de 12-07-2018, na medida em que, também aí, se procedeu à fixação da antiguidade deste Exmo. Juiz de Direito exclusivamente para efeitos de processamento do movimento judicial ordinário de 2018 (como se referiu na deliberação do Plenário de 30-10-2018).

A limitação dos efeitos da fixação de antiguidade no procedimento n.º 2018.….. obriga a nova fixação de antiguidade, com efeitos restritos a este mesmo Concurso Curricular e para efeitos de admissão à segunda fase, nos termos do disposto no art. 47.º, n.º1 do EMJ.

Concretamente estão em causa a densificação da noção de “licença de longa duração” e os respetivos efeitos ao nível da contagem para a antiguidade do Exmo. Juiz de Direito.

Para adequada apreciação da situação objeto do presente parecer, importa conhecer os antecedentes que estiveram na sua génese.

Assim, mediante despacho do Exmo. Senhor Dr. DD. , exarado em 22-02-2016 na Informação n.º …… 2016, suscitou-se a seguinte questão:

«De facto, com a entrada em vigor da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho a figura jurídica da “licença sem vencimento de longa duração”, nos moldes e com os efeitos previstos no revogado Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, desapareceu do ordenamento jurídico público.

» A terminologia “licença sem remuneração de longa duração” subsiste unicamente nas licenças para frequência de cursos de formação, por período superior a 60 dias – n.º 2 e n.º 4 do art.º 280.º da citada Lei.

» Qualquer outra licença sem remuneração autorizada em termos genéricos, ou seja nos termos do n.º 1 do art.º 280.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, não é qualificada como “licença sem remuneração”, independentemente do período que esteja em causa, e nunca releva para efeitos de antiguidade nos termos do n.º 2 do art. 281.º da citada Lei.

» Perante este novo enquadramento legal, importa enquadrar a aplicabilidade da alínea a) do n.º 1 do art.º 74.º do EMJ e estabelecer regras relativas ao desconto ou não de antiguidade dos magistrados judiciais em gozo de licença sem remuneração, concedida em termos genéricos, nomeadamente determinar se há lugar a desconto na antiguidade em toda e qualquer licença sem remuneração independentemente do tempo de duração, ou se existe algum limite temporal a considerar».

Tendo em vista o esclarecimento das questões suscitadas pela DSQMJ e o correto enquadramento da aplicação do artigo 74.º, alínea a) do EMJ, foram elaborados sucessivos pareceres pelo GAVPM, cujo teor se sintetiza em seguida.

a) Parecer do GAVPM de 13-03-2016, aprovado na sessão plenária do CSM de 26-04-2016

Em 13-03-2016 foi elaborado parecer do GAVPM pelo então Exmo. Adjunto Dr. EE. Branco, o qual veio a ser homologado na Sessão Plenária do CSM de 26-04-2016, com o seguinte teor conclusivo:

«1) A LTFP – aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho - não é diretamente aplicável aos magistrados judiciais, sendo a consideração das soluções nela previstas apenas equacionadas, na estrita medida em que seja necessário recorrer à aplicação de direito subsidiário, o que sucederá no caso de se comprovar existir lacuna no regime jurídico em causa, por via do disposto no artigo 32.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais;

» 2) A LTFP estabeleceu (salvo nas matérias que expressamente regula e concretiza) um “tipo aberto” de licenças passíveis de concessão pelo empregador público, não qualificando a duração das mesmas, salvo no artigo 280.º, n.ºs. 2 e 4;

» 3) O EMJ continua a regular, em matéria de licenças, que apenas não contam para antiguidade as licenças de longa duração, nos termos previstos na alínea a) do artigo 74.º;

» 4) O recurso à LTFP para a integração de um tal conceito resulta num trabalho imprestável, pois, a LTFP apenas aludiu a tal expressão de forma específica e precisa com reporte à licença prevista no n.º 2 do artigo 280.º e, não, a outro tipo de licenças sem remuneração;

» 5) Mantendo-se em vigor o aludido artigo 74.º, al. a) do EMJ, afigura-se que a interpretação adequada da previsão de tal norma apenas se poderá efetuar com referência ao sentido que a expressão “longa duração” sempre teve no nosso ordenamento jurídico da função pública: O de que apenas é de considerar como integrador de tal duração suficientemente extensa para ser reputada como “longa”, aquela que perdure por pelo menos 1 ano (365 dias);

» 6) Neste sentido concorrem os argumentos interpretativos literal ou gramatical (permanece a expressão “longa duração” a qual há de ter um conteúdo conforme com o seu sentido), histórico (tradicionalmente, como se expôs, foi esse o sentido legalmente proporcionado ao aplicador e foi esse o sentido que terá percecionado o legislador do EMJ em 1985), sistemático (atenta a especialidade do EMJ no que se reporta aos magistrados judiciais, a única ponderação interpretativa conforme ao previsto no EMJ é a de integração da longa duração por referência ao período de um ano, cuja previsão se mostra compatível com a norma do artigo 73.º e, bem assim, do artigo 80.º do EMJ, em termos que, aliás, foram considerados na Circular n.º ….. 2015 do CSM, com referência à problemática de guardarem ou não lugar de oportuna colocação) e teleológico da aludida alínea a) do artigo 74.º do EMJ, (visando conferir um caráter especial – face ao regime, porventura, divergente da função pública – aos termos de contagem de antiguidade relativamente a magistrados judiciais, tendo-se em conta o próprio regime dos movimentos judiciais, sendo que, como se referiu na fundamentação da deliberação circulada pela Circular n.º ….2015 do CSM, “apenas por ocasião destes há o preenchimento dos lugares vagos e dos que assim ficarem por força do próprio movimento. Até lá, o magistrado judicial fica em situação de disponibilidade, que lhe confere direito à antiguidade e à remuneração (art.º 80/1, e), e 2 do EMJ), funcionando assim como um sucedâneo do direito ao lugar. Pode, enquanto nessa situação, ser afeto, como auxiliar, a qualquer lugar compatível, designadamente no âmbito dos quadros complementares, com preferência pelo da área da respetiva residência”);

» 7) Sublinhe-se, além do mais, que esta interpretação se conforma plenamente com o interesse público, dado que, a conveniência da licença sem remuneração e da sua duração sempre deverá ser apreciada – no âmbito da aferição do pedido que seja efetuado em harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 280.º da LTFP e da existência ou não de motivos de recusa, a que se reporta o n.º 3 do mesmo artigo;

» 8) Deverá, pois, concluir-se que, para efeitos da alínea a) do artigo 74.º do EMJ, não deverão ser contabilizados, para efeito de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração – independentemente da sua finalidade – cuja duração seja igual ou superior a um ano;

» 9) Nos demais casos – licenças sem remuneração com duração inferior a um ano – o período de gozo da correspondente licença por magistrado judicial será contabilizado para efeitos de antiguidade, independentemente da finalidade com que a mesma seja concedida, salvo o que se refere no parágrafo seguinte; e

» 10) De facto, só haverá que excecionar da consideração deste regime, a específica concretização concetual que é efetuada na LTFP com reporte ao previsto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 280.º, ou seja:

» a) Quando esteja em questão uma licença sem remuneração das previstas no n.º 2 do artigo 280.º da LTFP (licenças para frequência de cursos de formação ministrados sob responsabilidade de uma instituição de ensino ou de formação profissional ou no âmbito de programa específico aprovado por autoridade competente e executado sob o seu controlo pedagógico ou frequência de cursos ministrados em estabelecimento de ensino) não contarão para efeitos de antiguidade as licenças que perdurem por mais de 60 dias, pois, estas são, expressa e frontalmente, qualificadas – ou especificado em concreto o conteúdo dessa expressão – por lei como de “longa duração”;

» b) Quando esteja em questão uma licença das previstas do n.º 2 do artigo 280.º da LTFP concedida por tempo de duração igual ou inferior a 60 dias, o tempo correspondente da licença será contabilizado para efeitos de antiguidade.»

b) Parecer do GAVPM de 08-06-2016

A orientação sufragada na aludida deliberação tomada na sessão plenária do CSM de 26-04-2016 foi aplicada a situações concretas dos Exmos. Juízes de Direito AA. e FF. e, na sequência de dúvidas suscitadas pelos referidos senhores magistrados em sede de audiência prévia, foi elaborado novo Parecer pelo Exmo. Adjunto Dr. EE., em 08-06-2016, do qual se extrai o seguinte teor conclusivo:

«1) Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 05 de Maio de 2015, foi autorizada a concessão de uma licença sem remuneração à Exma. Juíza de Direito Dr.ª FF. , por um ano com efeitos a partir de 1 de Maio de 2015, posteriormente prorrogada, através de deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 26 de abril de 2016, por mais um ano, ou seja até 30 de abril de 2017;

» 2) O tempo de gozo de licenças concedidas por interesse particular ou por outro motivo (que não os enunciados nos artigos 280.º, n.º 2, 281.º, n.º 3, 282.º e 283.º da LTFP) não deverá ser contabilizado para efeitos de antiguidade, desde que, tal período deva reputar-se, no que aos magistrados judiciais respeita (por força do disposto na al. a) do artigo 74.º do EMJ) como “longa duração”, o que, no caso da interpretação efetuada no Parecer de 13-03-2016, equivale ao período de gozo de licenças, de tal natureza, por tempo igual ou superior a um ano;

» 3) Assim, para este tipo de licenças concedidas por interesse particular ou por outro motivo (que não os enunciados nos artigos 280.º, n.º 2, 281.º, n.º 3, 282.º e 283.º da LTFP), o seu gozo de um período de tempo igual ou superior a um ano, conduzirá a que deva proceder-se ao desconto do período temporal de gozo de licença;

» 4) A alusão ao “tempo decorrido” leva à conclusão de que o desconto abrangerá todo o período em que o magistrado judicial se encontre em gozo de licença dessa natureza, desde que igual ou superior a um ano;

» 5) No caso da Exma. Senhora Juíza de Direito, Dra. FF. , a licença que foi concedida à mesma, sem remuneração, é uma licença “genérica” ou de fins particulares ou outros que não aqueles a que se reportam os artigos 280.º, n.º 2, 281.º, n.º 3, 282.º e 283.º da LTFP, pelo que, o gozo de tal licença por mais de um ano desconta, em conformidade com o exposto, na respetiva antiguidade, por todo o tempo decorrido;

» 6) Não existe, em face do disposto na alínea a) do artigo 74.º do EMJ, motivo para considerar “descontado” (não contabilizado) apenas o tempo excedente ao que sobeje a um ano de gozo de licença;

» 7) Em suma, não nos merece qualquer reparo a conclusão inserta na informação de serviço n.º …… 2016, relativamente à Exma. Senhora Juíza de Direito, Dra. FF. , concluindo-se que não deverá ser contabilizado, para efeitos de antiguidade, o período em que se encontre em gozo de licença de longa duração, de natureza “genérica” ou particular;

» 8) Relativamente à licença concedida ao Exmo. Senhor Juiz de Direito, Dr. AA. , o mesmo gozou uma licença sem vencimento para o exercício de funções em organismo internacional, de 22 de setembro de 2013 até 14 de Dezembro de 2014, autorizada por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 17 de Setembro de 2013 (licença 1);

» 9) Na sessão Plenária do Conselho Superior da Magistratura de 16 de dezembro de 2014, foi-lhe autorizada uma licença sem remuneração, com início em 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016 (licença 2);

» 10) Em 07-06-2016 foi publicitado que: “Por despacho do Vice Presidente do Conselho Superior da Magistratura de 24 de maio de 2016 e por despacho favorável de S. Ex.ª a Secretária de Estado dos Assuntos Europeus, de 25 de maio de 2016, foi concedida licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, ao Juiz de Direito Dr. AA. , com efeitos a partir de 15 de junho de 2016 até 14 de novembro de 2016” (licença 3);

» 11) O Exmo. Senhor Juiz de Direito encontra-se em funções na missão …… desde que lhe foi concedida a licença 1;

» 12) Contudo, não nos parece que se esteja perante uma simples prorrogação de licença (em organismo internacional), sendo certo que foi reconhecido pelo Estado Português interesse público na manutenção de tais funções;

» 13) Tal licença, embora sem expressa indicação da sua caracterização, não reveste, nem revestiu, a natureza de uma licença “genérica” ou de fins particulares, mas, atento o disposto no artigo 281.º, n.º 3, da LTFP corresponde, na realidade, a uma licença fundada em circunstância de interesse público, aliás, reconhecido na deliberação de 03-03-2015 do Plenário do CSM, que determinou, nomeadamente, “deferir o pedido subsidiário de licença sem vencimento para permitir a continuação do desempenho das funções na missão….., até 14 de junho de 2016”;

» 14) Assim, afigura-se legítimo que, ponderando o princípio material da boa administração, possa ser tomada decisão que concretize a afirmação do interesse público subjacente à concessão da licença, para o exercício de funções na missão ……. (funções essas a que, inclusive, o Estado Português reconheceu interesse público) – cfr. artigo 281.º, n.º 3, da LTFP – relativamente ao Exmo. Magistrado Judicial em questão, Dr. AA. (e, porventura, relativamente a outras em que, a paridade de situações o justifique); » e

» 15) Em consequência de tal afirmação, conclui-se que não deverá, atenta a natureza da licença concedida ao Exmo. Senhor Juiz de Direito, Dr. AA. , ser descontado o período de tal licença, para efeito de contagem de antiguidade, atenta a exclusão de tal desconto, de harmonia com o disposto no artigo 281.º, n.º 3, da LTFP, conjugado com o disposto no artigo 74.º do EMJ.»

c) Parecer do GAVPM de 06.01.2017

Mais tarde, por despacho proferido em 23-11-2016 pelo Exmo. Senhor Dr. DD. , por subsistirem ainda dúvidas a respeito da aplicabilidade das orientações do CSM na matéria do desconto a efetuar na antiguidade foram suscitadas as seguintes questões: «…No entanto, coloca-se a questão de saber qual o desconto a efetuar na antiguidade quando a licença inicial for inferior a 1 ano e ocorrer uma ou várias prorrogações que façam atingir ou ultrapassar aquele limite temporal.

» Importa ainda saber se posição interpretativa assumida só se aplica para o futuro, ou se se aplica às licenças já concedidas.»

As questões suscitadas pela DSQMJ foram objeto de análise e ponderação no Parecer elaborado pelo Exmo. Senhor Adjunto Dr. GG. , que se debruçou sobre o teor dos anteriores Pareceres do GAVPM de 13-03-2016 e de 08-06-2016, tendo resultado expressas as seguintes conclusões:

«A. A ponderação dos períodos temporais legalmente relevantes para a concretização do conteúdo do conceito de “licença de longa duração”, para os efeitos previstos no art. 74.º, a), 2.ª parte do EMJ, há de ser efetuada de forma global, não se distinguindo as situações de licença sem remuneração prorrogada das situações de licença sem remuneração não prorrogada, para efeitos de contagem desse mesmo período temporal.

» B. O tratamento distinto das situações em que o limite temporal mínimo legalmente relevante é atingido com a concessão originária da licença e das situações em que tal limite apenas é atingido com subsequentes prorrogações da licença inicial, com evidente benefício destas últimas para efeitos de contagem de antiguidade, corresponderia a um tratamento diferenciado de situações similares, com base num critério arbitrário: a duração da licença originariamente concedida.

» C. Os pareceres do GAVPM de 13/3/2016 e 8/6/2016 debruçam-se sobre um conceito legal que existe e tem os efeitos previstos no art. 74º do EMJ desde a entrada em vigor da Lei nº 10/94, ou seja, desde 10/5/1994 (art. 2º, nº 2 da Lei nº 74/98, de 11/11).

» D. Não se tratando de qualquer inovação legislativa e, muito menos, de interpretação inovadora que altere entendimento pacífico contrário, não vemos razão que obstaculize a sua aplicação a todas as licenças concedidas após essa data, sem prejuízo da correção deste entendimento por força de casos particulares, como seja e por exemplo, o caso julgado emergente de decisão judicial.»

O referido parecer foi presente para decisão na Sessão Plenária Ordinária do CSM, realizada em 24-01-2017, tendo sido deliberado por unanimidade “retirar este ponto da tabela, com vista a aprofundar o estudo desta questão considerando, designadamente a prática deste Conselho Plenário na concessão de licenças”.

O artigo 74.º alínea a) do EMJ, aplicado à luz do regime da função pública anteriormente vigente – Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de maio -, determinava o enquadramento e a prática do CSM que se sintetiza em seguida:

- No artigo 73.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, previam-se as modalidades de licenças sem vencimento e registava-se a existência expressa da modalidade «licença sem vencimento de longa duração».

- A aceção de «longa duração» resultava do disposto no artigo 79.º do aludido Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, que estabelecia que a licença de longa duração não poderia ter duração inferior a um ano.

- Em consequência, a aplicação do artigo 74.º alínea a) do EMJ era inequívoca e apenas se descontavam na antiguidade as licenças sem vencimento configuradas como de longa duração, na aceção daquele Decreto-Lei, ou seja, aquelas que fossem concedidas com uma duração igual ou superior a 1 ano.

- Enquanto se encontravam em situação de gozo de licença sem vencimento de longa duração, por tal período não contar para a antiguidade, os Exmos. Senhores Juízes em questão não eram incluídos na lista de antiguidade e, posteriormente, no ano de cessação da respetiva licença, voltavam a constar na referida lista, concretizando-se o respetivo desconto na antiguidade.

Posteriormente, com a entrada em vigor da nova Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP) - Lei n.º 35/2014, de 20 de junho – desapareceu do ordenamento jurídico o elenco das anteriores modalidades de licenças sem vencimento. Nessa medida, o artigo 74.º alínea a) do EMJ suscitou dúvidas de aplicação, por não mais poder ancorar-se numa definição clara de licença de longa duração como sucedida ao abrigo do regime legal da função pública precedente.

Na Sessão Plenária do CSM de 14-04-2015 foi deliberado por unanimidade circular por todos os Exmos. Senhores Juízes a Circular n.º …..2015, a qual embora versando sobre licenças sem vencimento se centrava na discussão acerca do direito ao posto de trabalho e não na discussão acerca da contagem na antiguidade.

A esse respeito a referida Circular n.º ….2015 não acrescentou nada de novo ou que auxiliasse na concretização do conceito «licença de longa duração» previsto no artigo 74.º al. a) do EMJ, apenas se extraindo da respetiva fundamentação «(…) 4.2. (…) O artigo 74.º, a), estabelece que não conta, para efeitos de antiguidade, o tempo decorrido na situação de licença de longa duração, o que deixa antever, numa interpretação “a contrario”, que o tempo decorrido em situação de licença de curta duração conta para efeitos de antiguidade, constituindo assim um desvio à regra geral prevista no n.º 1 do art. 281 da LTFP»

Após a entrada em vigor da LGTFP o CSM concedeu as seguintes licenças sem vencimento, com duração superior a um ano e com natureza genérica:

- Dr. HH. – de licença desde ….. 2015 e com regresso ao serviço em ……2017;

- Dr.ª FF. – de licença desde ……2015 e com regresso ao serviço em …...2017;

- Dr. AA. - de licença desde 15-12-2014 até 14-05-2018, mantendo-se à presente data em gozo de licença.

Dada a indefinição de entendimento que se verificou com a entrada em vigor da LGTFP e uma vez que à data da elaboração das listas de antiguidade não havia ainda decisão sobre o conceito de longa duração do artigo 74.º al. a) do EMJ, a prática do CSM no que respeita às concretas licenças acima referidas foi a seguinte:

- Dr. AA. foi incluído na lista de antiguidade de 2014 e não foi considerado qualquer desconto na antiguidade.

- Dr. HH. e Dr. AA. foram incluídos na lista de antiguidade de 2015 e não foi considerado qualquer desconto na antiguidade.

- Dr.ª FF. , foi incluída na lista de antiguidade de 2015 e foram-lhe descontadas 245 dias devido a licença sem remuneração.

- Na lista provisória referente a 31.12.2016 nenhum dos Exmos. Senhores Juízes consta da lista de antiguidade, por à data a que a mesma se reporta se encontrarem em gozo de licença sem vencimento.

A situação objeto de análise no presente parecer convoca a aplicação do Capítulo VI do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), que trata os aspetos atinentes à antiguidade, designadamente o tempo de serviço que não é descontado (artigo 73.º), o tempo de serviço que não conta para a antiguidade (artigo 74.º, a contagem e a lista de antiguidade (artigos 75.º e 76.º).

De acordo com o disposto no artigo 74.º a) do EMJ, afigura-se indiscutível que o tempo de gozo das licenças de longa duração não conta para efeitos de antiguidade, devendo tal período ser descontado do tempo de serviço.

Assim, tendo em conta que o EMJ não define o que seja “licença de longa duração”, historicamente a prática dos serviços do CSM sempre foi a de aplicar aos magistrados judiciais, subsidiariamente, o regime da função pública, por aplicação do disposto no artigo 32.º do EMJ, pelo que na presente data importa ter em conta a LGTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

Ora, conforme sobejamente tratado nos anteriores pareceres do GAVPM, a terminologia “licença de longa duração” apenas consta no artigo 280.º, n.º 2, conjugado com o n.º 4 da LGTFP, como respeitando à licença superior a 60 dias para a finalidade específica de frequência de cursos de formação.

Sendo evidente que a aplicação de tal prazo de 60 dias respeita especificamente a situações de frequência de formação e materializa uma longevidade manifestamente insuficiente e por isso inadequada para se generalizar como “licença de longa duração” ao abrigo do artigo 74.º a) do EMJ, a interpretação a conferir a tal expressão foi amplamente tratada no parecer do GAVPM elaborado pelo então Exmo. Adjunto Dr. EE. em 13-03-2016, (fazendo inclusivamente uma completa resenha histórica do enquadramento jurídico à luz dos sucessivos regimes da função pública), não se mostrando justificado reeditar a análise e tratamento desse aspeto, tanto mais que mereceu a concordância do Plenário deste CSM.

Assim, através de deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26-04-2016, ficou assente que não deverão ser contabilizados, para efeitos de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano, salvaguardando-se assim a continuidade daquele que vinha sendo o período de tempo considerado como “de longa duração”, ao abrigo dos anteriores regimes – período igual ou superior a um ano – e acautelando-se injustificadas situações de aplicação de regimes e prazos díspares.

Outra questão a dilucidar é a de saber se esse período de um ano respeita ao período de licença requerido e concedido “ab initio”, ou se deverão ter igual tratamento as situações em que o período de licença ultrapassa um ano, não por ter sido inicialmente requerida e concedida por tal período, mas antes em resultado de sucessiva ou sucessivas prorrogações de uma licença de duração inferior.

Como tivemos oportunidade de expor, esta questão foi objeto de análise e ponderação no Parecer elaborado pelo Exmo. Senhor Adjunto Dr. GG. , tendo resultado concluído que «A ponderação dos períodos temporais legalmente relevantes para a concretização do conteúdo do conceito de “licença de longa duração”, para os efeitos previstos no art. 74.º, a), 2.ª parte do EMJ, há de ser efetuada de forma global, não se distinguindo as situações de licença sem remuneração prorrogada das situações de licença sem remuneração não prorrogada, para efeitos de contagem desse mesmo período temporal.»

Com efeito, nem se compreenderia que fosse de outra forma, desde logo porque nas situações de prorrogação o que está em causa é uma única licença (e não duas licenças), cujo período de duração há de corresponder à totalidade da soma do período inicial com o período correspondente à prorrogação.

Em face do exposto, julga-se que poderão dar-se como assentes os seguintes pressupostos, para efeitos de aplicação do artigo 74.º alínea a) do EMJ, em conjugação com o regime da função pública aprovado pela LGTFP:

a) É «licença de longa duração» a licença concedida por período de tempo igual ou superior a um ano, conforme resulta da deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26-04-2016;

b) É «licença de longa duração» quer a licença inicialmente concedida pelo período igual ou superior a um ano, quer a licença inicialmente concedida por período inferior a um ano, mas que em resultado da sua prorrogação passa a ter um duração igual ou superior a um ano.

Verificados que sejam os pressupostos acima enunciados, então, juridicamente estar-se-á perante uma licença de longa duração, à qual correspondem determinados efeitos jurídicos, mormente o desconto na antiguidade da totalidade do período de tempo decorrido em gozo de licença, ou seja, desde o primeiro dia de produção de efeitos da licença, até à cessação da mesma.

Aqui chegados, importa verificar se em concreto a licença sem vencimento que suscitou dúvidas de enquadramento reúne os aludidos pressupostos de longa duração e quais os respetivos efeitos jurídicos.

Vejamos, pois:

Por deliberação do Plenário do CSM de 17-09-2013 e por despacho favorável de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 11-12-2013 foi concedida licença sem remuneração ao Exmo. Juiz de Direito AA. para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal em organismo internacional na missão….., com efeitos desde 22-09-2013 até 14-06-2014.

Posteriormente, por deliberação do Plenário do CSM de 16-12-2014 e por despacho favorável de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 22-01-2015 foi concedida licença sem remuneração para exercício de funções com caráter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (……), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.

Sucede, porém, que por deliberação do Plenário do CSM de 03-03-2015 deu-se sem efeito a anterior deliberação de 16-12-2015, revogando-a, e foi deferido o pedido subsidiário de licença sem remuneração genérica para continuação do seu desempenho na missão….., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016.

Por despacho do Vice-Presidente do CSM de 24-05-2016 e por despacho favorável de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 25-05-2016, foi concedida licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, com efeitos a partir de 15 de junho de 2016 até 14 de novembro de 2016.

Por deliberação do Plenário do CSM de 12-07-2016, deu-se sem efeito a anterior deliberação de 24-05-2016, revogando-a, e foi autorizado o gozo de uma licença sem remuneração nos termos genéricos do artigo 280.ª n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com efeitos a partir de 15-06-2016 e até 14-05-2018 .

Na presente situação existe uma especificação a fazer, porquanto estão em causa duas diferentes licenças sem remuneração, a primeira para representação em organismo internacional (……) entre 22-09-2013 e 14-06-2014 e uma segunda licença sem vencimento de ordem genérica, objeto de sucessivas prorrogações, desde 15-12-2014 até 14-05-2018.

Assim, por aplicação dos efeitos do artigo 281.º, n.º 3 da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exmo. Senhor Juiz exerceu funções em organismo internacional, devidamente salvaguardado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.

No remanescente período de licença, em consequência da revogação de anteriores deliberações de concessão de licença para representação em organismo internacional, a mesma passou a considerar-se concedida com finalidades genéricas. Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Conselho Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma e formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exmo. Senhor Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com duração total de 3 anos e 7 meses (43 meses), durante o período compreendido entre 15-12-2014 até 14-05-2018.

Em face do exposto, julga-se que deve ser descontado na antiguidade do Exmo. Senhor Juiz a totalidade do período de gozo da licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma: (i) desconto do período remanescente do ano de 2014 (15-12-2014 a 31-12-2014), bem como (ii) desconto da totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017, e (iii) desconto do remanescente do ano de 2018 (ainda que este último desconto não releve para a fixação da antiguidade neste procedimento, pois apenas deve ser considerada a antiguidade reportada a 31-12-2017, nos termos constantes do Aviso de abertura do …. CCATR).

Em sede de audiência prévia, o Exmo. Juiz de Direito AA. veio apoiar a decisão a tomar, no sentido de que não deverá ser efetuado o desconto na antiguidade supra referido.

No seu entendimento, esse desconto seria inválido, na medida em que padeceria dos seguintes vícios: violação do caso julgado, violação do disposto no art. 156.º do CPA por atribuição legal de eficácia retroativa, violação de lei e violação do princípio da tutela da confiança.

Parece-nos que esse argumentário não possui força suficiente para fundar decisão distinta daquela proposta em sede de audiência prévia, o que, ainda que sucintamente, cumpre explicar:

Quanto ao primeiro vício invocado – violação de caso julgado – recorde-se que o Acórdão do STJ de 16-05-2018, invocado para tanto, concluiu o seguinte: «Face ao exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso interposto, declarando-se a anulação da deliberação que foi proferida com fundamento na caducidade do procedimento administrativo.»

A decisão que ora se propõe em nada desrespeita a força de caso julgado do referido Acórdão, não se logrando retirar do mesmo qualquer determinação ao sentido da necessária fixação de antiguidade, para efeitos do …. CCATR.

No que ao segundo vício invocado concerne – atribuição ilegal de eficácia retroativa -, a nosso ver, o Exmo. Juiz confunde a retroatividade da decisão administrativa com a definição, por ato administrativo, do tratamento de uma questão, de direito e de facto, que se prolonga ao longo do tempo.

Noutras palavras, ao Exmo. Juiz não foi retirada retroativamente qualquer antiguidade, pela simples razão que a mesma não lhe havia sido concedida, por qualquer decisão.

A antiguidade, ou se tem ou não se tem.

E o CSM considerou, com efeitos restritos ao … CCATR, que o tempo decorrido no gozo de licença de longa duração não contaria para efeitos do mesmo.

Repare-se que não invoca o Exmo. Juiz qualquer «caso julgado administrativo» ou decisão anterior do CSM que lhe tenha concedido tal antiguidade, ao arrepio da deliberação agora sob recurso – e nem o poderia fazer, pois tal decisão inexistiu.

Parece, pois, que o argumento sempre improcederia, na medida em que confunde a aplicação da decisão a uma situação juridicamente já resolvida ou estabilizada com o exercício, pelo CSM, de uma das suas atribuições – a determinação da antiguidade de cada um dos juízes de direito.

Recordemos, a este respeito, o Ac. do TCA Sul (Coelho da Cunha), proferido em 03-03-2005 e disponível em www.dgsi.pt:

«Como é sabido, as listas de antiguidade constituem um ato de acertamento, valendo apenas na medida em que estiverem conformes com o direito.

» A sua não impugnação não as consolida na ordem jurídica, nem pode ter-se como aceitação tácita, podendo ser objeto de alteração posteriormente, oficiosamente ou a pedido do interessado (cfr. Ac. TCA, 1.ª secção, de 31-10-02, P. 4382/02; Ac. STA (Pleno), de 16-01-2001).

» Também o Ac. STA de 26-03-96, in Rec. 38903, entendeu que das listas de antiguidade “não decorre outro efeito que não seja dar publicidade à antiguidade e categoria dos funcionários de certo serviço ou organismo para poderem ser alvo das pertinentes correções através da participação dos interessados”.

» Atento o disposto no art. 93.º do Dec. Lei n.º 100/99, de 31 de março, que obriga os serviços e organismos a organizar em cada ano as listas de antiguidade dos seus funcionários, poderá considerar-se que a graduação dos funcionários não pode ser modificada durante o ano por que tais listas perduram. Todavia, nada impede que, posteriormente à não impugnação de tais listas, em virtude do aparecimento de elementos novos, o funcionário interessado, possa ver reconhecido e declarado o seu direito à antiguidade na categoria, em termos consentâneos com a verdade material.»

Também do TCA Sul (relator Xavier Forte), veja-se o Ac. de 12-05-2005:

«Acresce que o ato impugnado, isto é, a nova lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento Ajudante, consubstanciou-se num ato que veio corrigir um erro e pelo qual foi reposta uma situação, em si errónea e desconforme à lei, como refere a entidade recorrida.

» Com efeito, tais listas de antiguidade têm a natureza de atos de registo ou declaração do tempo de serviço contado e de ordenação das posições relativas dos funcionários e, uma vez decorrido o prazo de reclamação ou esgotados outros meio de impugnação, tornam-se definitivas e imodificáveis.

» Porém, os erros materiais constantes das listas podem ser a todo tempo retificados, como no presente caso. ( cfr. art.º 249.º , do CC ) .

» Ora, a nova lista de promoção de antiguidade ao posto de sargento-Ajudante, homologada em 30-10, pelo CEMA, consubstancia-se na retificação de um erro material, o que quer dizer a reposição de uma situação conforme à lei.

» Se a lista de antiguidade para efeitos de promoção, organizada após o regresso ao serviço daquele militar, contou como tempo de serviço no posto o tempo de licença ilimitada, tal lista estava viciada, devendo ser corrigida, como foi pelo ato recorrido» . (cfr.Ac.do STA de 04-06-98, Rec. N.º 40298).

Quanto ao terceiro vício invocado – violação de lei – seria circular e redundante repetir a argumentação supra exposta: a decisão que ora se propõe será, no entendimento do CSM, a mais adequada ao cumprimento da legislação aplicável. Tanto basta, neste passo do parecer.

Por fim, invoca o Exmo. Juiz a violação do princípio da tutela da confiança, em virtude da natureza das funções exercidas e pela atuação do CSM que apontava de forma clara e segura que não decidiria a perda da antiguidade.

A natureza das funções exercidas – de elevado interesse público e merecedoras de superior reconhecimento entre a nobre função do Exmo. Juiz – não acarretam, por si só, a contagem do tempo de exercício para efeitos de antiguidade.

Poderia ser esse um dos critérios do legislador, determinando a contagem para efeitos de antiguidade do tempo de exercício dessas funções e de outras de similar nobreza – mas não o foi, como vimos.

E o CSM não pode criar outra regra, ao arrepio da opção legislativa, no âmbito do Estado de Direito, obediente ao princípio da juridicidade a que constitucionalmente se encontra vinculado.

Além disso, inexistiu, por parte do CSM, qualquer comportamento que produzisse no Exmo. Juiz a confiança de que não seria decidida a perda da antiguidade.

Como também se demonstrou, a aprovação de listas de antiguidade não constituiu, por si só, fator de consolidação ou criação dessa confiança, face à possibilidade da sua correção e na falta de decisão anterior relativamente a esta concreta questão.

Para que dúvidas não subsistam sobre a lisura do comportamento do CSM em todo este processo, cumpre aqui e agora, de forma inequívoca, esclarecer que em nada contribuiu o CSM para a alegada criação subjetiva de confiança do Exmo. Juiz na «não perda de antiguidade».

Sendo assim, essa confiança do Exmo. Juiz – que se impugna, por desconhecimento deste CSM e não se tratando de facto pessoal ou de que deva ter conhecimento – nunca se poderia fundar em qualquer atitude, por ação ou omissão do CSM, na pessoa dos seus membros, representantes ou funcionários, em sentido contrário ao referido regime legal.

Em acréscimo, aqui com a segurança do conhecimento, nunca a fixação de antiguidade para efeitos do …. CCATR nos termos propostos consubstanciaria violação da confiança criada no Exmo. Juiz, na medida em que em momento algum anterior o CSM decidiu em sentido contrario (àquela confiança), como invocado no art. 29.º da pronúncia.

Pelo contrário, o CSM decidiu já no sentido ora proposto por duas vezes, como supra se enunciou, em todos os procedimentos onde a questão foi colocada. Esta será a terceira e sempre no mesmo sentido.

A primeira deliberação foi anulada pelo STJ, em virtude da caducidade do procedimento; a segunda deliberação, para além de efeitos limitados ao movimento judicial de 2018, encontra-se impugnada junto do STJ, ainda sem decisão – ao que se julga.

Por fim, uma precisão: a questão «sub judice» não se encontra impugnada judicialmente, ao contrário do alegado no art. 31º. Impugnada foi a deliberação que fixou a antiguidade para efeitos do movimento judicial ordinário de 2018; a decisão a tomar para efeitos deste 8.º CCATR em nada é afetada pela apresentação daquela impugnação judicial e do requerimento de suspensão de eficácia, dirigidos contra outro procedimento, de âmbito distinto deste.

Atento o acima exposto, somos de parecer, sem prejuízo de Superior entendimento:

A. Torna-se necessário que, neste procedimento, se defina a antiguidade do Juiz de direito Dr. AA. , para efeitos de admissão à segunda fase deste concurso curricular, ou seja, é necessário identificar qual a sua antiguidade e suposta posição à data e na lista reportada a 31 de dezembro de 2017.

B. Trata-se de solução similar àquela seguida no procedimento n.º 2018….., mediante despacho do Exmo. Vice-Presidente, de 12-07-2018, na medida em que, também aí, se procedeu a fixação da antiguidade deste Exmo. Juiz de Direito exclusivamente para efeitos de processamento do movimento judicial ordinário de 2018 (como se referiu na deliberação do Plenário de 30-10-2018).

C. De acordo com o disposto no artigo 74.º a) do EMJ, afigura-se indiscutível que o tempo de gozo das licenças de longa duração não conta para efeitos de antiguidade, devendo tal período ser descontado do tempo de serviço.

D. Através de deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26-04-2016, ficou assente que não deverão ser contabilizados, para efeitos de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano.

E. Nas situações de prorrogação o que está em causa é uma única licença e não duas licenças, cujo período de duração há de corresponder à totalidade da soma do período inicial com o período correspondente à prorrogação.

F. Verificando-se que se está em presença de uma situação de licença de «longa duração», deverá ser descontado na antiguidade a totalidade do período de tempo decorrido em gozo de licença, ou seja, desde o primeiro dia de produção de efeitos da licença, até à cessação da mesma.

G. Por aplicação dos efeitos do artigo 281.º, n.º 3 da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exmo. Senhor Dr. Juiz AA. exerceu funções em organismo internacional, devidamente autorizado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.

H. No remanescente período de licença, em consequência da revogação de anteriores deliberações de concessão de licença para representação em organismo internacional a mesma passou a considerar-se concedida com finalidades genéricas.

I. Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Conselho Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma e formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exmo. Senhor Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com duração total de 3 anos e 7 meses, durante o período compreendido entre 15-12-2014 até 14-05-2018.

J. Em face do exposto, julga-se que deve ser descontado na antiguidade do Exmo. Senhor Juiz a totalidade do período de gozo da licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma: (i) desconto do período remanescente do ano de 2014 (15-12-2014 a 31-12-2014), bem como (ii) desconto da totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017 – sendo irrelevante para efeitos deste procedimento o desconto a efetuar referente ao ano de 2018.

K. Em consequência e com referência à data de 31-12-2017, para efeitos limitados ao VIII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, a antiguidade do Exmo. Senhor Dr. Juiz AA. deverá ser fixada em 20 anos, 3 meses e 8 dias.

Lisboa, 20 de dezembro de 2018

45) Por deliberação da entidade demandada de 29-01-2019, foi indeferida a reclamação apresentada pelo ora autor do despacho do Vice-Presidente do CSM de 20-12-2018 que concordou com o parecer referido em 44), sendo aí igualmente fixada a antiguidade ao autor para o …. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, descontando novamente o período em que o autor exercera funções ao abrigo de licença sem vencimento entre 15-12-2014 e 14-05-2018.

46) O autor impugnou a deliberação referida em 45) junto da Secção de Contencioso do STJ, que aqui correu termos sob o n.º 8/19…., no âmbito da qual viria a ser proferido a 30-04-2020 acórdão que jugou a ação totalmente improcedente.

V. Do procedimento n.º 2019/DSQMJ/1741

47) Em cumprimento do acórdão de 24-10-2019, proferido no proc. n.º 89/18….., referido em 43), a entidade demandada expediu a 20-02-2020 ofício a notificar o ora autor para se pronunciar em sede de audiência prévia, no prazo de 10 dias (úteis), acerca da proposta de decisão de 07-06-2018 (Informação DSQMJ 2018…..), referida em 37).

48) No âmbito do procedimento designado «AA. - Reclamação-Lista de antiguidade 2018, com o número 2019…..», por despacho do Vice-Presidente de 07-02-2019, publicado no Diário da República de 13-02-2019, foi aprovada a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, na qual o autor surgia na posição n.º …., com 20 anos, 9 meses e 14 dias de antiguidade.

49) O autor apresentou reclamação do despacho referido em 48) para o Plenário da entidade demandada.

50) A 23-04-2019 foi elaborada pela Divisão dos Serviços de Quadro e Movimentos Judiciais (DSQMJ) da entidade demandada, com a referência «2019/INF/00440», informação com o seguinte teor:

«Por requerimento entrado neste Conselho Superior da Magistratura em. 12 de abril de 2019, vem o Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , reclamar, ao abrigo do disposto no art. 77.° do EMJ, da lista de antiguidade dos magistrados judiciais relativa a 31 de dezembro de 2018, requerendo:

a) Que seja reposto integralmente o serviço prestado pelo reclamante, sem qualquer desconto do tempo de serviço, para efeito de fixação da sua. antiguidade, em função do trânsito em julgado do douto acórdão de 16-05-2018, que anulou a deliberação do Conselho Plenário do CSM de 06-06-2017, que havia decidido descontar na antiguidade do ora reclamante, o período que vai de 15-12-2014 a 14-05-2018. Caso assim não se entenda,

b) Que seja reposto integralmente o tempo de serviço prestado pelo Reclamante, sem qualquer desconto de tempo de serviço, para efeitos de fixação da sua antiguidade, até ao trânsito em julgado do processo n.° 89/18…., onde se discute a validade da decisão do Exmo. Senhor Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, de 07-06-2018, ratificada pelo Plenário do CSM.

O Juiz de Direito Dr. AA. gozou de licença sem remuneração para finalidades genéricas, nos termos do artigo 280.º da Lei n.º 35/2014, de 14 de junho, no período compreendido entre 15 de dezembro de 2014 e 28 de junho de 2018.

Este período temporal não lhe foi contabilizado para efeitos de antiguidade nos termos do disposto na alínea a) do art. 74.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, tendo-lhe sido contabilizado 20 anos 9 meses e 14 dias na lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2018.

O douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-05-2018 veio declarar a caducidade do procedimento administrativo culminou com a deliberação de 06 de junho de 2017 (onde se decidiu o desconto na antiguidade nas situações de licenças sem remuneração), não de debruçando sobre o mérito da questão de fundo ou seja, a definição da antiguidade do Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , portanto, tendo por base este acórdão judicial consideramos que não se pode retirar a consequência de descontar ou não descontar a antiguidade uma vez que o mesmo não se debruçou sobre o mérito dessa ação ou omissão.

Relativamente ao requerido subsidiariamente de não desconto da antiguidade enquanto não transitar em julgado o processo n.° 89/18….., onde se discute a fixação da. antiguidade do Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , para efeitos de posicionamento no movimento judicial ordinário de 2018, verificamos que o referido processo não tem efeito suspensivo, porquanto o pedido de suspensão da eficácia do ato foi indeferido no processo n.° 88/18…, por acórdão de 22 de janeiro de 2019.

Assim sendo, aplicando-se o disposto no art. 170.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a interposição de recurso tem efeito meramente devolutivo, pelo que a decisão resultante da elaboração da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 e para o … CCATR, ou seja, no desconto do período compreendido entre 15 de dezembro de 2014 e 28 de junho de 2019, onde o referido magistrado esteve pleno gozo de licença sem remuneração para finalidades genéricas, nos termos do artigo 280.° da Lei 35/2014, de 14 de junho.

Pelo exposto propomos o indeferimento da reclamação ora apresentada, notificando-se previamente o reclamante para se pronunciar, querendo, em sede de audiência prévia, nos art. 122.° do Código do Procedimento Administrativo».

51) Na sequência da informação referida em 50) foi a 15-05-2019 elaborada nova informação pela DSQMJ, com a referência «2019.......», de 15-05-2019, com o seguinte teor:

«Por requerimento entrado neste Conselho Superior da Magistratura em 14 de maio de 2019, veio o Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , através da sua mandatária, pronunciar-se sobre o projeto de decisão de indeferimento da reclamação que intentou sobre a lista de antiguidade dos magistrados judiciais reportada a 31 de dezembro de 2018.

Não tendo invocado nesta pronúncia novas questões de facto ou de direito que impliquem uma nova análise relativamente ao já invocado na reclamação apresentada em 12 de abril de 2019 remetemos a resposta à presente pronúncia para a nossa informação de 23 de abril de 2019, propondo a V como decisão final o indeferimento da reclamação apresentada ».

52) No Plenário de 28-05-2019, em apreciação da reclamação referida em 49) e das informações referidas em 50) e 51), foi deliberado o seguinte:

3.2.1- B Proc. 2019….. Reclamação da Lista de Antiguidade dos Magistrados Judiciais reportada a 31/12/2018- Juiz de Direito Dr. AA.

Apreciada a reclamação à lista de antiguidade dos Magistrados Judiciais reportada à data de 31-12-2018, apresentada pelo Exmo. Senhor Juiz de Direito Dr. AA. , após pronúncia do mesmo — por intermédio da sua ilustre Mandatária — em sede de audiência prévia, foi deliberado por unanimidade indeferir a mesma atento o teor da informação prestada, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

53) A 03-06-2019, por despacho do Vice-Presidente da entidade demandada, foi homologada a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, referida em 48) e confirmada pela deliberação referida em 52), na qual o autor surgia na posição n.º 478, com 20 anos, 9 meses e 14 dias de antiguidade.

54) O autor não impugnou a deliberação referida em 52) nem o despacho referido em 53).

B) Factos essenciais a ponderar constantes dos presentes autos e do processo administrativo (na aceção dos artigos 1.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo e 84.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) organizado pela entidade demandada e junto com a contestação:

55) Por Aviso (extrato) n.º 17/2020, foi publicada no Diário da República, 2.ª série, parte D, n.º 1, de 02-01-2020, a abertura para o 9.º concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, no qual se consignou, além do mais, o seguinte:

«Torna-se público que, por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura (CSM), de 03 de dezembro de 2019, foi determinado, em cumprimento do disposto nos artigos 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 46.º a 48.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho, com a redação introduzida pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto:

1) Declarar aberto o …. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais de Relação, nos termos do artigo 47.º, n.º 1 al. a), do EMJ.

2) O número limite de vagas a prover é de 35 (trinta e cinco), sendo o número de concorrentes a admitir nos termos do disposto no artigo 47.º, n.º 2 do EMJ, de 70 (setenta).

[…]

4) São chamados a concurso com base na lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2018, os concorrentes que irão ser admitidos à avaliação curricular, de entre os Juízes de Direito mais antigos dos classificados com «Muito Bom» ou «Bom com Distinção» na proporção de dois concorrentes classificados com «Muito Bom» para um concorrente classificado com «Bom com Distinção», de acordo com o disposto no artigo 47.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais».

56) O ora autor foi candidato opositor ao procedimento aberto pelo Aviso referido em 55).

57) Por despacho do Sr. Vice-Presidente da entidade demandada de 20-01-2020, foi aprovada a lista provisória de candidatos admitidos e não admitidos à 2.ª fase do procedimento aberto pelo Aviso referido em 55), na qual o ora autor surge em penúltimo lugar dos não admitidos.

58) A 24-01-2020, o ora autor pronunciou-se em sede de audiência prévia à lista referida em 57), invocando, essencialmente: i) a título de questão prévia prejudicial, a anulação da deliberação do Plenário por Ac. do STJ no processo 89/18…. e reabertura do …. CCATR; ii) violação de caso julgado relativamente ao Ac. do STJ proferido no processo n.° 76/17….; iii) violação de lei, art. 281.°, n.° 3 da Lei Geral dos Trabalhadores em Funções Públicas (LGTFP) e iv) violação do princípio da tutela da confiança.

59) A 30-01-2020 o Gabinete de Apoio ao Vice-Presidente e ao Membros do Conselho Superior da Magistratura, no procedimento «2019……», emitiu parecer, cujo teor se tem por reproduzindo e onde, depois de enunciar a factualidade referida em 47) a 58), se procedeu à seguinte apreciação e conclusão:

«II. Apreciação

15. Como resulta da factualidade apurada, não houve impugnação judicial da deliberação do Plenário do CSM que aprovou a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, no prazo de 30 dias, nos termos do disposto nos artigos 168.º, n.º 1, e 169.º, n.º 1, ambos da versão do EMJ à data vigente.

16. Citando apenas um de inúmeros possíveis Acórdãos proferidos na jurisdição administrativa acerca dos efeitos da (não) impugnação judicial das listas de antiguidade (Ac. do Supremo Tribunal Administrativo, proc. n.º 01477/17, de 17-05-2018):

«(…) As listas (anuais) de antiguidade colocam aqueles que delas constam num determinado lugar em função da contagem do tempo de serviço por cada um prestado. As listas são homologadas por quem de direito (in casu, nos termos DL n.º 132/2012, de 27.06, entretanto sujeito a algumas alterações), devem ser publicadas e podem ser objeto de reclamação. A natureza de ato administrativo do ato/despacho de homologação das listas de antiguidade é, a nosso ver, uma evidência, sendo este ato que define a situação jurídica de cada uma das pessoas que consta dessas listas. Tal como é evidente que, na medida em que as listas homologadas contenham dados errados, pode considerar-se estarmos perante um ato administrativo lesivo dos direitos e interesses dos administrados. Sucede, porém, que a este ato administrativo devem aplicar-se as regras normais relativas à impugnação judicial dos atos administrativos, designadamente a do prazo de impugnação e a da suspensão desse prazo como consequência de interposição de reclamação. Mais ainda, deve entender-se que se consolidam na ordem jurídica, decorrido um ano, os atos constitutivos decorrentes das contagens efetuadas, ou seja, os efeitos jurídicos já produzidos, até como forma de cumprir a exigência de tutela das posições jurídicas entretanto adquiridas por todos aqueles que igualmente constam da lista de antiguidade. Deste modo, deve concluir-se que já não é possível atacar esta específica lista anual de antiguidade com fundamento nos alegados erros de contagem do tempo de serviço que aí constam.

Em face de todo o exposto, deve improceder a pretensão de recurso da recorrente.»

17. Salvo melhor entendimento, o despacho que aprovou a lista provisória de candidatos admitidos e não admitidos ao …. CCATR, deu cumprimento ao estipulado no Aviso de Abertura para o …. CCATR.

18. Como tal, teve em conta a lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2018, válida e eficaz, não impugnada judicialmente pelo ora requerente.

19. Em acréscimo, os Acórdãos do STJ mencionados na resposta em audiência prévia, proferidos nos processos n.os 76/17…., 88/18…. e 89/18….., não se pronunciam a respeito da forma de contagem da antiguidade, nem respeitam a concurso curricular, pelo que não põem em causa o procedimento inerente à tramitação do …. CCATR.

20. Assim:

- O Acórdão do STJ de 16-05-2018, proferido no processo n.º 76/17…. considerou que o decurso do prazo de 180 dias determinou a caducidade daquele concreto procedimento (2016…..), relativamente àquele concreto magistrado judicial, nos termos do disposto no art. 128.º, n.º 6, do CPA. O referido Acórdão não apreciou o fundo da questão, isto é, não se pronunciou acerca da contagem da antiguidade.

- O Acórdão do STJ de 22-01-2019, proferido do processo n.º 89/18….. [recte: 88/18…..], indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação, que indeferira a reclamação apresentada em relação à fixação da antiguidade para efeitos do Movimento judicial ordinário de 2018.

- O Acórdão do STJ de 24-10-2019, proferido no processo n.º 89/18…., anulou a deliberação impugnada, que indeferira a reclamação apresentada em relação à fixação de antiguidade para efeitos do Movimento Judicial Ordinário de 2018, por violação do princípio de audiência prévia, e mais decidiu não se tomar conhecimento do pedido de que seja declarado que o período de tempo em causa na deliberação impugnada e no despacho do Vice-Presidente do CSM de 07-06-2019 não possa ser objeto de novo procedimento administrativo, assim como de que seja determinado que a sua antiguidade seja contada em conformidade.

O referido Acórdão também não apreciou o fundo da questão, isto é, não se pronunciou acerca do desconto da antiguidade e assume expressamente tal decisão.

21. Compulsados os Acórdãos mencionados pelo requerente, um não lhe foi favorável (indeferimento da suspensão de eficácia requerida) e os outros dois respeitam a procedimentos e a decisões distintas e não prejudiciais da que está em causa no presente procedimento, relativo ao …. CCATR, assim:

(i) processos n.º 76/17….., respeita a um procedimento genérico (neste procedimento era analisada a contagem de antiguidade de três magistrados judiciais em situação de licença de longa duração, nos termos do disposto no artigo 74.º, alínea a), da versão do EMJ vigente à data: a Exm.ª Senhora Dra. Juíza FF. ; o Exm.º Senhor Dr. Juiz HH. e o Exm.º Senhor Dr. Juiz AA. ), designado «Contagem da antiguidade nas atuais licenças sem remuneração» - procedimento n.º 2016…… – decidido através da deliberação do Plenário de 06-06-2017;

(ii) processo n,.º 89/18……, respeita ao procedimento designado «AA. — Definição de antiguidade para efeitos de Movimento Judicial Ordinário de 2018 – 2018…..» - decidido através da deliberação de 30-10-2018.

22. Não colhe igualmente o entendimento expresso pelo requerente de que o presente … CCATR «não pode validamente prosseguir enquanto não estiver terminada a graduação final dos candidatos ao …. CCATR», uma vez que essa graduação já foi validamente efetuada e na presente data produziu todos os seus efeitos.

23. No âmbito do procedimento designado «…. Concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação – Procedimento n.º 2018….» - embora o Exm.º Recorrente não o refira no requerimento que ora se analisa, pediu a suspensão de eficácia e recorreu da deliberação do Plenário de 29-01-2019, que decidiu o arquivamento da reclamação hierárquica do despacho do Vice-Presidente do CSM proferido em 20-12-2018.

24. Para melhor compreensão, as deliberações tomadas na sessão do Plenário de 29-01-2019 foram as seguintes (negrito e sublinhados nossos):

«20) Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente que concordou com o parecer que ficou a antiguidade do Exmo. Senhor Juiz de Direito para efeitos de admissão à segunda fase do …. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.

» 21) Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente, para efeitos do ….. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, que determinou a divulgação da lista definitiva dos concorrentes admitidos e não admitidos à 2.ª fase do mesmo concurso curricular, em conformidade com os critérios estatuídos no artigo 47.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

» 22) Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente que admitiu o Exmo. Senhor Juiz de Direito a apresentar candidatura à 2.ª fase do …. CCATR, condicionada à deliberação do Plenário que apreciará a reclamação relativa ao despacho de 20 de dezembro de 2018.

» Mais foi deliberado por unanimidade, atentas as ratificações ora efetuadas, arquivar, por inutilidade superveniente da lide, a reclamação apresentada pelo Exmo. Sr. juiz de Dir4eito do despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente que tinha fixado a antiguidade do mesmo».

25. O pedido de suspensão de eficácia n.º 6/19…. foi indeferido, encontrando-se ainda a aguardar decisão, no STJ,. o processo n.º 8/19…., relativo á deliberação tomada pelo Plenário do CSM, em 29-01-2019, de arquivamento da reclamação apresentada.

26. O referido recurso relativo ao processo n.º 8/149…., que se encontra pendente, pese embora respeite ao …. CCATR – lista de candidatos admitidos e não admitidos – tem efeito meramente devolutivo, não pondo em causa a graduação efetuada, a qual se mantém inteiramente válida e eficaz, nem tendo implicações com este …. CCATR.

27. No que diz respeito à pretensão violação do artigo 281.º, n.º 3, da LGTFP, bem como do princípio da tutela de confiança, tais questões já foram tratadas à saciedade nos anteriores pareceres deste GAVPM, remetendo-se para o parecer de 20-12-2018, no procedimento n.º 2018…, rrelativo ao …. CCATR, e mantendo-se o entendimento de que não se verificam nem violação de lei, nem da tutela de confiança.

III. Conclusão

Em face do supra exposto, sem prejuízo de superior entendimento, a decisão a tomar para efeitos do …. CCATR em nada é afetada pelos Acórdãos do STJ proferidos em relação a decisões proferidas noutros procedimentos de âmbito distinto do aqui em causa.

Para efeitos de tramitação do …. CCATR, estando devidamente fixada e validada a antiguidade do requerente constante na lista de antiguidade homologada por despacho de Exmos. Vice-Presidente, de 03-06-2019, é essa a antiguidade a ter em conta para efeitos do concurso, não procedendo os argumentos expendidos pelo requerente em sede de audiência prévia.

60) Sobre o parecer referido em 59) foi a 31-01-2020 exarado despacho pelo Senhor Vice-Presidente da entidade demandada com o seguinte teor:

«Concordo inteiramente com a posição assumida no Parecer que antecede, fazendo minhas as conclusões do mesmo.

Deste modo, este …. CCATR em nada é afetado pelos Acórdãos do STJ proferidos em relação a decisões noutros procedimentos, de âmbito distinto do aqui em causa, pelo que a sua tramitação, estando devidamente fixada e validade a antiguidade do requerente constante na lista de antiguidade homologada por despacho do Exmo. Vice-Presidente, de 03-06-2019, é essa a antiguidade a ter em conta para efeitos do concurso».

61) No dia 13-02-2020 o ora autor apresentou reclamação do despacho referido em 60).

62) A 03-03-2020 o Plenário da entidade demandada, em apreciação da reclamação referida em 61), adotou deliberação com o seguinte teor:

«Proc. n.° 2020……

Reclamação Hierárquica

Reclamante: Juiz de Direito AA.

Relatora: ……

Deliberam os Membros do Plenário do Conselho Superior da Magistratura

O Exmo. Senhor Juiz de Direito AA. veio, nos termos do disposto nos artigos 151.°, b), 167.° n.° 1 e 2 alínea c) e 167.° A do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), apresentar reclamação do despacho do Exmo. Sr. Vice- Presidente do Conselho Superior da Magistratura (CSM) de 31 de janeiro de 2020 que não o admitiu ao …. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação (CCATR), porquanto entendeu estar fixada e validada a antiguidade do requerente constante da lista de antiguidade homologada por despacho de 03-06-2019.

Invoca em síntese que:

O despacho está ferido de invalidades, assim;

i) Viola os artigos 158.° do CPTA e art. 38.° e 172.° ambos do CPA;

- Ignora as decisões judiciais proferidas no âmbito dos processos 76/17…. e 89/18…., pois que o Acórdão do STJ declarou a caducidade do procedimento de fixação de antiguidade tendo, ao invés do que deveria ter acontecido, procedido ao desconto do período de tempo compreendido entre 15/12/2014 e 14/05/2018, em que esteve em exercício de funções como Magistrado em Organismo internacional;

-O facto de não ter impugnado a lista de antiguidade de 2018, que é tida em considerarão no … CCATR não se lhe pode opor uma vez que o Acórdão proferido no processo 76/17…. tem efeitos constitutivos, tendo de ser executado;

-E, o acórdão proferido no processo 89/18… julgou procedente o recurso e anulou a deliberação do CSM de 07/06/2018 por violação do princípio de audiência prévia, o que é causa prejudicial do presente concurso;

-Tendo-se requerido a reabertura do … CCATR, que não foi objeto de decisão pelo CSM, também esta causa prejudicial ao presente, já que se for graduado para aquele concurso já não tem interesse no … CCATR;

ii) Violação do art. 281.° n.° 3 da LTFP;

-O Acórdão do STJ proferido no âmbito do proc. 76/17….. determinou que o disposto no art. 74.° do EMJ fosse interpretado em conjugação com o disposto nos artigos 280.° a 283.° da LTFP,

- Nos termos do preceituado no n.° 3 do art. 281.° da LTFP, tendo o reclamante exercido as junções de juiz na primeira instância e no Supremo Tribunal de Justiça ….., Organismo Internacional da União Europeia, autorizado para o efeito, tal confere-lhe o direito à contagem desse tempo para efeitos de antiguidade;

iii) Violação do principio da tutela da confiança;

-Tendo em conta as decisões já proferidas pelo STJ que já deveriam ter sido executadas, teria de ser reposta a antiguidade com a retificação das listas reportadas a 31-12-2018 e 31-12-2019, sem o que o CSM viola o princípio do primado da Lei, fazendo tábua rasa das decisões do Supremo Tribunal de justiça.

Cumpre apreciar:

Com relevo para apreciação da presente reclamação está assente, nomeadamente, que:

1) O Procedimento 2016…… - designado por Contagem da antiguidade nas atuais licenças sem remuneração foi iniciado oficiosamente pelos serviços do CSM, para orientação acerca da forma como, por ocasião da elaboração das listas de antiguidade, deveriam ser efetuados os descontos na antiguidade dos magistrados judiciais em situação de licença sem remuneração.

2) Nessa sequência foi elaborado, entre outros, pelo Gabinete de Apoio ao Vice- Presidente e aos Membros do Conselho Superior da Magistratura, o parecer de 29 de maio de 2017 com o seguinte teor:

“Por aplicação dos efeitos do art. 281°, n.° 3, da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exmo. Senhor Juiz exerceu funções em organismo internacional devidamente autorizado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.

No remanescente período de licença, em consequência de licença para representação em organismo internacional, a mesma passou a concedida com finalidades genéricas.

Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exmo. Sr. Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com longa duração total de 3 anos e 7 meses, durante o período compreendido entre 15-12-14 até 14-5-18.

Em face do exposto, julga-se que deve ser descontado na antiguidade do Exm.° Senhor Juiz a totalidade do período de gozo de licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma:

i) Desconto do período remanescente do ano de 2014 (15-12-14 a 31-12-2014) bem como

ii) Descontada totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017 e

iii) Desconto do remanescente do ano de 2018 (1-1-018 a 14-5-18)”

3) O Conselho Plenário de 06-06-2017 deliberou concordar com o parecer referido em 2).

4) Tal deliberação foi objeto de recurso contencioso para o Supremo Tribunal de Justiça dando origem ao processo n.° 76/17…….

5) Por Acórdão de 16 de maio de 2018, proferido no processo descrito em 4), foi julgado procedente o recurso interposto e declarada a anulação da deliberação que foi proferida com fundamento na caducidade do procedimento administrativo.

6) O Exmo. Senhor Juiz AA., não constava da lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2017, por se encontrar no gozo de licença sem remuneração de âmbito genérico.

7) Em momento anterior à elaboração da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 o requerente cessou a sua comissão de serviço surgindo a necessidade de “ad hoc” se determinar a sua antiguidade primeiro para efeitos do Movimento Judicial Ordinário de 2018 e, depois, para efeitos do …. CCATR.

8) Assim, no procedimento 2018…… denominado «AA. - Definição da antiguidade para efeitos de Movimento Judicial ordinário de 2018», a DSQMJ emitiu informação em que conclui que:

“(...) Considerando que o Juiz de Direito Dr. AA. se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, no período compreendido entre 15 de dezembro de 2014 e 28 junho de 2018.

Deverá este período de tempo ser descontado na sua antiguidade e assim ser integrado na ordenação da lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2017 com a antiguidade na carreira e categoria que detinha a 14 de dezembro de 2014, ou seja 20 anos, 3 meses e 08 dias.

Fica assim posicionado apenas para efeito do movimento judicial ordinário 2018 entre o número de ordem ….. - BB. com a antiguidade na carreira e categoria de 20 anos, 3 meses e 28 dias e o número de ordem ….. - CC. com a antiguidade na carreira e categoria anos, 3 meses e 1 dia.».

9) A referida informação mereceu a concordância do Exmo. Senhor Vice-Presidente por despacho do qual o Exmo. Senhor Juiz AA. apresentou reclamação para o Plenário do CSM.

10) Por deliberação do Plenário de 30-10-2018 a reclamação, a que se alude em 4), foi considerada improcedente.

11) Não se conformando com a referida decisão, o ora reclamante recorreu da mesma para a secção de contencioso do STJ, dando origem ao Processo n.° 89/18…

12) Por acórdão de 24-10-2019, proferido no processo referido em 11), foi anulada a referida deliberação por preterição de uma formalidade essencial, concretamente, por falta de audiência prévia antes da prolação da decisão do Vice-Presidente.

13) Em requerimento autónomo, o Exmo. Senhor Juiz AA. , requereu a suspensão dos efeitos daquela mesma deliberação, originando o Processo n.° 88/18…

14) Por acórdão do STJ proferido a 22-01-2019 foi indeferido o pedido de suspensão de eficácia da deliberação referida em 10).

15) Em cumprimento do referido acórdão de 24-10-2019, mediante ofício de 20-02-2020, foi o requerente notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia, no prazo de 10 dias (úteis) acerca da proposta de decisão de 06-06-2018 (Informação DSQMJ 2018……).

16) No âmbito do procedimento designado «AA. - Reclamação-Lista de antiguidade 2018, com o número 2019……..», por despacho do Vice-Presidente de 07-02-20 publicado no Diário da República de 13-02-2019, foi aprovada a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018.

17) O reclamante apresentou reclamação do despacho referido em 16) para o Plenário.

18) A 23-04-2019 foi elaborada pela DSQMJ, no procedimento 2019….. a informação com o seguinte teor:

«Por requerimento entrado neste Conselho Superior da Magistratura em. 12 de abril de 2019, vem o Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , reclamar, ao abrigo do disposto no art. 77.° do EMJ, da lista de antiguidade dos magistrados judiciais relativa a 31 de dezembro de 2018, requerendo:

a) Que seja reposto integralmente o serviço prestado pelo reclamante, sem qualquer desconto do tempo de serviço, para efeito de fixação da sua. antiguidade, em função do trânsito em julgado do douto acórdão de 16-05-2018, que anulou a deliberação do Conselho Plenário do CSM de 06-06-2017, que havia decidido descontar na antiguidade do ora reclamante, o período que vai de 15-12-2014 a 14-05-2018. Caso assim não se entenda,

b) Que seja reposto integralmente o tempo de serviço prestado pelo Reclamante, sem qualquer desconto de tempo de serviço, para efeitos de fixação da sua antiguidade, até ao trânsito em julgado do processo n.° 89/18….., onde se discute a validade da decisão do Exmo. Senhor Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, de 07-06-2018, ratificada pelo Plenário do CSM.

O Juiz de Direito Dr. AA. gozou de licença sem remuneração para finalidades genéricas, nos termos do artigo 280.º da Lei n.º 35/2014, de 14 de junho, no período compreendido entre 15 de dezembro de 2014 e 28 de junho de 2018.

Este período temporal não lhe foi contabilizado para efeitos de antiguidade nos termos do disposto na alínea a) do art: 74.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, tendo-lhe sido contabilizado 20 anos 9 meses e 14 dias na lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2018.

O douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-05-2018 veio declarar a caducidade do procedimento administrativo culminou com a deliberação de 06 de junho de 2017 (onde se decidiu o desconto na antiguidade nas situações de licenças sem remuneração), não de debruçando sobre o mérito da questão de fundo ou seja, a definição da antiguidade do Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , portanto, tendo por base este acórdão judicial consideramos que não se pode retirar a consequência de descontar ou não descontar a antiguidade uma vez que o mesmo não se debruçou sobre o mérito dessa ação ou omissão.

Relativamente ao requerido subsidiariamente de não desconto da antiguidade enquanto não transitar em julgado o processo n.° 89/18….., onde se discute a fixação da. antiguidade do Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , para efeitos de posicionamento no movimento judicial ordinário de 2018, verificamos que o referido processo não tem efeito suspensivo, porquanto o pedido de suspensão da eficácia do ato foi indeferido no processo n.° 88/18….., por acórdão de 22 de janeiro de 2019.

Assim sendo, aplicando-se o disposto no art. 170.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a interposição de recurso tem efeito meramente devolutivo, pelo que a decisão resultante da elaboração da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 e para o ….. CCATR, ou seja, no desconto do período compreendido entre 15 de dezembro de 2014 e 28 de junho de 2019, onde o referido magistrado esteve pleno gozo de licença sem remuneração para finalidades genéricas, nos termos do artigo 280.° da Lei 35/2014, de 14 de junho.

Pelo exposto propomos o indeferimento da reclamação ora apresentada, notificando-se previamente o reclamante para se pronunciar, querendo, em sede de audiência prévia, nos art. 122.° do Código do Procedimento Administrativo.»

19) A referida informação mereceu despacho de concordância do Exmo. Senhor Vice-Presidente e o requerente foi notificado para efeitos de audiência prévia, tendo junto pronúncia reiterando o entendimento anteriormente expresso.

20) Nessa sequência foi lavrada nova informação pela DSQMJ, com a referência 2019......., de 15-05-2019, com o seguinte teor:

«Por requerimento entrado neste Conselho Superior da Magistratura em 14 de maio de 2019, veio o Exmo. Juiz de Direito Dr. AA. , através da sua mandatária, pronunciar-se sobre o projeto de decisão de indeferimento da reclamação que intentou sobre a lista de antiguidade dos magistrados judiciais reportada a 31 de dezembro de 2018.

Não tendo invocado nesta pronúncia novas questões de facto ou de direito que impliquem uma nova análise relativamente ao já invocado na reclamação apresentada em 12 de abril de 2019 remetemos a resposta à presente pronúncia para a nossa informação de 23 de abril de 2019, propondo a V como decisão final o indeferimento da reclamação apresentada.»

21) Por despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de 15-05-2019 foi inscrito o expediente a que se alude em 18) e 20) para apreciação no Plenário de 28-05-2019.

22) No Plenário de 28 de maio de 2019 foi deliberado:

«3.2.1- B Proc. 2019……. Reclamação da Lista de Antiguidade dos Magistrados Judiciais reportada a 31/12/2018- Juiz de Direito Dr. AA.

Apreciada a reclamação à lista de antiguidade dos Magistrados Judiciais reportada à data de 31-12-2018, apresentada pelo Exmo. Senhor Juiz de Direito Dr. AA. , após pronúncia do mesmo-por intermédio da sua ilustre Mandatária- em sede de audiência prévia, foi deliberado por unanimidade indeferir a mesma atento o teor da informação prestada, que aqui se dá por integralmente reproduzida

23) Não houve impugnação judicial da deliberação descrita em 22), que aprovou a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018.

24) Na lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 o, ora, reclamante surge na posição n.° 478, com 20 anos, 9 meses e 14 dias de antiguidade, e a versão definitiva dessa lista foi homologada por despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de 03-06-2019.

25) Por despacho do Exmo. Vice-Presidente de 20-01-2020, foi aprovada a lista provisória de candidatos admitidos e não admitidos à 2a fase do ….. CCATR, na qual o reclamante surge como não admitido.

26) Notificado era sede de audiência prévia o reclamante veio pronunciar-se invocando: i) questão prévia prejudicial- a anulação da deliberação do Plenário por Acórdão do STJ no processo 89/18……. e reabertura do ….. CCATR; ii) Violação de Caso julgado relativamente ao acórdão do STJ proferido no processo n.° 76/17……; iii) Violação de lei, at.° 281.° n.° 3 da Lei Geral dos Trabalhadores em Funções Públicas (LGTFP) e iv) Violação do princípio da tutela da confiança.

27) Em 30 de janeiro de 2020 o gabinete de Apoio ao Vice-Presidente e ao Membros do Conselho Superior da Magistratura, no procedimento 2019……, emitiu parecer de fls. 30 a 34, cujo teor se tem por reproduzindo onde se conclui:

«Em face do supra exposto, sem prejuízo de superior entendimento, a decisão a tomar para efeitos do …. CCATR em nada é afetada pelos Acórdãos do STJ proferidos em relação a decisões proferidas noutros procedimentos de âmbito distinto do aqui em causa.

Para efeitos de tramitação do … CCATR, estando devidamente fixada e validada a antiguidade do requerente constante na lista de antiguidade homologada por despacho de Exmos.Vice-Presidente, de 03-06-2019, é essa a antiguidade a ter em conta para efeitos do concurso, não procedendo os argumentos expendidos pelo requerente em sede de audiência prévia.»

28) O Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM proferiu, a 31-01-2020, o seguinte despacho:

«Concordo inteiramente com a posição assumida no Parecer que antecede, fazendo minas as conclusões do mesmo.

Deste modo, este …. CCATR em nada é afetado pelos Acórdãos do STJ proferidos em relação a decisões noutros procedimentos, de âmbito distinto do aqui em causa, pelo que a sua tramitação, estando devidamente fixada e validade a antiguidade do requerente constante na lista de antiguidade homologada por despacho do Exmo. Vice-Presidente, de 03-06-2019, é essa a antiguidade a. ter em conta, para efeitos do concurso.»

29) E, a 13 de fevereiro de 2020 o Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM proferiu despacho com o seguinte teor:

«O Exmo. Juiz de Direito AA. apresentou reclamação para o Plenário do Conselho Superior da Magistratura, relativamente ao despacho por mim proferido em 03 de fevereiro de 2020, que o não admitiu à 2.ª fase do …. Concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação.

Nos termos do disposto no art. 167.º-A do EMJ, a impugnação administrativa suspende os efeitos dos atos impugnados.

Na conciliação do interesse público, na continuação da tramitação deste Concurso, com o interesse do ora reclamante, na admissão fase do mesmo Concurso, opto por admitir a sua candidatura, excecionalmente e condicionada à decisão a proferir sobre aquela impugnação administrativa.

Pelo exposto, admito o Exmo. Juiz de Direito AA. a apresentar candidatura à 2.ª fase do …. CCATR, condicionada à decisão do próximo Plenário que apreciar a reclamação relativa ao meu despacho de 03 de fevereiro de 2020.

O prazo de apresentação da candidatura condicionada, previsto no § 2.° do ponto 6. do aviso de abertura, deste Exmo. Juiz de Direito, inicia-se com a notificação deste despacho.

Os serviços informáticos do CSM deverão proceder às necessárias diligências para que essa candidatura seja apresentada na plataforma eletrónica utilizada.»

Apreciando:

A questão a aferir na presente reclamação é a de saber se o despacho reclamado, que tem por fixada e validade a lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2018, e nessa sequência não admite o reclamante ao …. CCATR está ferido das invalidades invocadas na reclamação, devendo ser o mesmo declarado nulo ou anulado e consequentemente ser contabilizada a antiguidade do reclamante entre 15-12-2014 e 14-05-2018.

Entendemos não ter razão o reclamante, como a seguir se verá.

O reclamante alega que o despacho reclamado ignora as decisões do Supremo Tribunal de Justiça tomadas no âmbito dos processos 76/17…. e 89/18….., sendo as mesmas de execução obrigatória, violando a lei e o princípio da tutela da confiança.

Ora, tal não corresponde à verdade, como bem se defendeu no parecer que esteve subjacente ao despacho reclamado do Exmo. Senhor Vice-Presidente.

Prevê o preceituado no art. 158.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas, implicando a nulidade de qualquer ato administrativo que desrespeite uma decisão judicial e fazendo incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar, nos termos previstos no artigo 159.º do mesmo diploma.

O Conselho Superior da Magistratura, ao contrário do alegado, não ignorou as decisões tomadas pela secção do contencioso do Supremo Tribunal de Justiça.

Como resulta da factualidade supra descrita, no Acórdão do STJ de 16-05-2018 foi decidido anular a referida deliberação de 06-06-2017, por caducidade do procedimento, nos termos do disposto no artigo 128.º, n.º 6 do CPA.

[…]

O acórdão, não conhece de mérito, a saber, se ao aqui reclamante deve ser contado para a antiguidade o período em que o mesmo esteve a exercer funções no ... e, em que termos o deve ser.

Ao invés, aprecia-se no acórdão, tão só, a possibilidade de, num procedimento concreto que culminou com a deliberação de o CSM deliberar sobre determinada questão com efeitos desfavoráveis para os interessados, não obstante já ter decorrido o prazo de 180 dias. Conclui-se no acórdão, a esse propósito, que o CSM teria de considerar o procedimento administrativo caduco, de acordo com a previsão legal do art. 128.º do CPA, e não deliberar, como o fez, concordando com o parecer que entendeu como deveria ser efetuado o desconto do período em que o Ex. Sr. Juiz teve em exercício de funções no

Ao invés, aprecia-se no acórdão, tão só, a possibilidade de, num procedimento concreto que culminou com a deliberação de o CSM deliberar sobre determinada questão com efeitos desfavoráveis para os interessados, não obstante já ter decorrido o prazo de 180 dias. Conclui-se no acórdão, a esse propósito, que o CSM teria de considerar o procedimento administrativo caduco, de acordo com a previsão legal do art. 128.º do CPA, e não deliberar, como o fez, concordando com o parecer que entendeu como deveria ser efetuado o desconto do período em que o Ex. Sr. Juiz teve em exercício de funções no

Assim, refere-se no citado acórdão que, «À previsão de prazo máximo de duração do procedimento administrativo estão subjacentes interesses de ordem pública ligados à segurança, proteção e estabilidade dos particulares, de modo que o decurso do prazo de caducidade opera ope legis. E, na medida em que está subordinado à lei (art. 266.°, n.° 2, da CRP, e art.° 3.° do CP A), deve o órgão administrativo evitar a sua continuação para além do prazo fixado em lei, o qual tem natureza imperativa.

Mas o certo é que o CSM não declarou essa caducidade nem extraiu do decurso do prazo perentório o efeito de arquivamento do procedimento administrativo que tal deveria implicar (...)

Por conseguinte, somos autorizados a concluir com a mesma segurança que ao não declarar a caducidade do procedimento administrativo e, mais do que isso, ao emitir a deliberação impugnada (no segmento que é concretamente desfavorável ao recorrente) depois de decorridos 180 dias, o CSM não respeitou o estatuído no n.° 6 do art. 128. ° do CP A e incorreu em vício de violação de lei determinante da anulabilidade da deliberação (n.º 1 do art. 163.º do CPA).».

Mais se pronuncia o acórdão, à luz do art. 163.° n.° 1 do CPA, sobre os efeitos da caducidade optando, no caso, pela anulação da deliberação por não se verificar nenhuma das três situações excecionais do n.° 5 do art. 163.° do CPA, não podendo haver lugar ao aproveitamento do ato.

Só assim não seria se o conteúdo do ato anulável não pudesse ser outro, ou a apreciação do caso concreto permitisse identificar apenas uma solução; ou o fim visado pela exigência procedimental ou formal tivesse sido alcançada por outa via ou se comprovasse, sem margem para dúvidas, que mesmo sem o vício o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo [alíneas a) a c) do n.° 5 do citado art. 163.°]. Não se verificando nenhuma dessas situações procedeu-se à anulação da deliberação.

Assim, foi apenas determinada a caducidade daquele procedimento, relativamente a um concreto magistrado, não se apreciando a questão de fundo, a contagem da antiguidade. Tudo se passa como se não tivesse sido tomada tal deliberação, e o CSM tivesse procedido ao arquivamento daquele concreto procedimento oficioso por ter o mesmo caducado.

Não obstante, há que salientar que, em momento anterior à deliberação anulada a última lista de antiguidade aprovada era a reportada a 31 de dezembro de 2017, data em que o Exmo. Sr. Juiz ainda se encontrava no gozo de licença sem remuneração, não fazendo o mesmo, parte integrante da ordenação de tal lista de antiguidade.

O acórdão anulando a deliberação não extraiu qualquer outro efeito como seja, designadamente, o de deferir tacitamente o pedido do então recorrente, da contagem da antiguidade.

Dispõe o art. 172.º do Código de Procedimento Administrativo que, sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, a anulação administrativa constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.

Ora, somos de entender que os procedimentos posteriores tiveram em consideração tal dispositivo legal.

Na verdade, não constando o reclamante da referida lista de antiguidade de 2017, o órgão administrativo teria de iniciar novos procedimentos para definir a situação concreta do Exmo. Sr. Juiz permitindo que este, cessando a licença sem remuneração, pudesse reiniciar funções sendo colocado num tribunal através do movimento judicial ordinário. Com efeito, o CSM iniciou, nomeadamente, para o movimento judicial ordinário de 2018 o procedimento 2018……, com a designação de AA. - Definição da antiguidade para efeitos de Movimento Judicial ordinário de 2018, que deu origem aos processos do STJ, a que acima se alude, n.os 88/18….. (suspensão de eficácia da deliberação de 30/10/2018 que improcedeu a reclamação do despacho do Vice-Presidente que concordou com o teor da informação da DSQMJ) e 89/18….. (recurso contencioso da referida deliberação).

O recurso no processo na 89/18…., relativo à impugnação da citada deliberação de 30.10.2018, foi decidido por acórdão de 24-10-2019, o qual anulou a citada deliberação por preterição de uma formalidade essencial, falta de audiência prévia antes da prolação da decisão do Vice-Presidente.

À semelhança do que aconteceu com o processo 76/17…., os efeitos anulatórios do acórdão do STJ respeitaram exclusivamente àquele ato/decisão administrativa, tomada num determinado procedimento administrativo, não produzindo relativamente à lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de

2018, ao contrário do invocado pelo reclamante.

Igual situação teve de ser aferida no procedimento 2018……, por ocasião do …. concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, onde foi por despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente fixada a antiguidade do ora reclamante, exclusivamente, para efeitos de admissão à segunda fase do ….. CCATR em 20 anos, 3 meses e 8 dias, objeto de reclamação.

Por deliberação de 29/01/2019 foi considerada improcedente a reclamação do despacho do Vice-Presidente tendo o reclamante interposto recurso para o STJ originando o processo 8/19….., ainda pendente de decisão.

Foi requerida a suspensão da eficácia da deliberação a qual foi considerada improcedente (processo do STJ n.º 6/19…..).

Nos termos do disposto no artigo 170.º, n.º 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na redação anterior à introduzida pela Lei n.º 67/2019 de 27 de agosto, em vigor à data da interposição do recurso e aqui aplicável, «A interposição de recurso não suspende a eficácia do ato recorrido».

Desta feita, o recurso da deliberação de 29-01-2019 tem efeito meramente devolutivo. Assim, não tendo ainda sido proferida decisão pelo STJ, a referida deliberação mantém-se válida e eficaz, produzindo todos os seus efeitos, não tendo quaisquer implicações no 9.º CCATR.

Ademais, como resulta inequívoco, não foi impugnada pelo reclamante a deliberação do Conselho Plenário que aprovou a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018.

De acordo com o aviso do ….. CCATR, aprovado pela deliberação do CSM de 03-12-2019:

«São chamados a concurso com base na lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2018, os concorrentes que irão ser admitidos à avaliação curricular, de entre os Juízes de Direito mais antigos dos classificados com “Muito Bom” ou “Bom com distinção” na proporção de dois concorrentes classificados com “Muito Bom” para um concorrente classificado de “Bom com Distinção”, de acordo com o disposto no art. 74.º, n.º 2, do Estatuto dos Magistrados Judiciais.»

Quer isto dizer que, no ….. CCATR os concorrentes serão admitidos e são chamados com referência à antiguidade fixada na lista reportada a 31-12-2018.

Na lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 0 reclamante surge na posição n.º …., com 20 anos, 9 meses e 14 dias de antiguidade. A versão definitiva dessa lista foi homologada por despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de 03-06-2019.

Entende-se assim que o despacho de homologação da lista de antiguidades é o ato administrativo «que define a situação jurídica de cada uma das pessoas que consta dessas listas». Tal ato é suscetível de ser impugnado judicialmente, não o sendo, consolida-se, senão válido e eficaz produzindo os seus efeitos. — vide Acórdão do STA de 17-05-2018 consultado in www.dgsi.pt.

No caso, o reclamante não impugnou a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 tendo-se a mesma, por esse efeito, consolidada produzindo todos os seus efeitos. O despacho que aprovou a lista de admitidos ao ….. CCATR deu cumprimento ao aviso de abertura do referido concurso, por referência à lista de antiguidade aprovada e não impugnada.

Acresce que, não colhe o entendimento sufragado pelo reclamante no que concerne à prejudicialidade do …. CCATR relativamente ao …. CCATR.

Tal como acima consignado mantém plena validade a graduação do …. CCATR tendo tal concurso produzido todos os seus efeitos, não tendo por isso qualquer implicação no …. CCATR.

De notar que, mesmo que assim não se entendesse, in casu nunca seria de suspender o procedimento administrativo atinente ao …. CCATR porquanto tal suspensão acarretaria graves prejuízos para o interesse público (cfr. art. 38.º do CPA). Aliás, assim entendeu o Exmo. Senhor Vice-Presidente de 13-02-2020 na conciliação do interesse público na continuação da tramitação do 9.º concurso curricular, admitindo a candidatura do reclamante, excecionalmente e condicionada à decisão a proferir na presente reclamação.

Ademais, como já acima plasmado, as referidas decisões judiciais, não se tendo pronunciado sobre a contagem da antiguidade, não põem em causa o procedimento inerente à tramitação do …. CCATR nem o afetam.

São atos administrativos distintos que têm objetos diferentes produzindo cada um os seus efeitos nos concretos procedimentos.

Não tendo o despacho reclamado violado a lei, também o mesmo não violou a tutela da confiança sendo que, ao não impugnar a lista de antiguidade e conhecendo a posição que constava de tal lista, a expectativa do reclamante não poderia ser a de que seria admitido ao concurso curricular.

Assim, concorda-se na íntegra com o despacho de 31 de janeiro de 2020 do Exmo. Senhor Vice-Presidente, que assumiu a posição do Parecer do GAVPM de 30 de janeiro de 2020. Estando fixada e validada a antiguidade do Exmo. Senhor Juiz AA. que consta da lista de antiguidade homologada por despacho do Exmo. Vice-Presidente de 03-06-2019, é essa a antiguidade que conta para efeitos do concurso o que, sem mais, determina a improcedência da reclamação e, consequentemente, a não admissão daquele ao ….. CCATR, o que se delibera.

Motivação:

A convicção do Tribunal quanto aos factos provados formou-se com base na análise crítica da documentação não impugnada junta aos autos, designadamente a extensa documentação constante dos articulados e do processo administrativo, bem como da circunstância da factualidade alegada nos artigos 5.º a 41.º da petição inicial não ter sido impugnada pela entidade demandada, tendo até sido, em parte, expressamente confirmada nos artigos 33.º a 37.º daquele instrumento processual.

Foi igualmente decisivo o conhecimento que o tribunal detém ex officio dos processos n.os 76/17….., 89/18….. e 8/19….., já decididos pelos Acórdãos de 16-05-2018, 24-10-2019 e de 30-04-2020, respetivamente, todos reportados essencialmente à mesma relação material controvertida.

3.2. Fundamentação de direito

Posto que o tribunal é o competente, não há nulidades que invalidem todo o processo, sendo este o próprio, que as partes são legítimas, dotadas de personalidade e capacidade judiciárias e estão devidamente representadas em juízo e que inexistem outras exceções ou questões prévias que importe conhecer, impõe-se decidir as questões suscitadas pelo autor que, tal como já se deixou dito, consistem em saber se a deliberação impugnada consubstancia:

1ª Violação do caso julgado formado pelo Acórdão da Secção do Contencioso do STJ, proferido em 16-05-2018 no processo nº 76/17…..;

2ª Violação do disposto no art. 156.º do CPA por atribuição ilegal de eficácia retroativa ao(s) ato(s) impugnado(s);

3ª Violação de lei (art. 281.º, n.º 3, da LGTFP);

4ª Violação do princípio da confiança.

3.2.1. Da violação de caso julgado

1. Sustenta o autor que a deliberação impugnada viola o caso julgado material formado pelo Acórdão da Secção do Contencioso do STJ, de 16.05.2018 (proc. n.º 76/17…..), pois tendo este acórdão declarado a caducidade do procedimento administrativo encetado pelo CSM que visava descontar na antiguidade do ora autor o período em que o mesmo exerceu funções como Juiz ……, em Organismo Internacional (…..) de 15-12-2014 a 14-05-2018, o CSM está impedido não só de, oficiosamente, encetar novos procedimentos administrativos para descontar a antiguidade do autor, como também de voltar a deliberar sobre esta matéria e, consequentemente, de descontar o referido período na antiguidade do autor.

Vejamos.

2. Segundo a noção dada por Manuel de Andrade[1], o caso julgado material « consiste em a definição dada à relação jurídica controvertida se impor a todos os tribunais ( e até a quaisquer outras autoridades) – quando lhes seja submetida a mesma relação, quer a título principal (repetição da causa em que foi proferida a decisão), quer a título prejudicial (acção destinada a fazer valer outro efeito dessa relação). Todos têm que acatá-la, julgando em conformidade, sem nova discussão».

A força obrigatória reconhecida ao caso julgado material, ainda segundo o mesmo autor [2], assenta na necessidade de garantir o prestígio dos tribunais, que ficaria seriamente comprometido « se a mesma situação concreta, uma vez definida por eles em dado sentido, pudesse depois ser validamente definida em sentido diferente».

Impõe-se por razões de «certeza ou segurança jurídica», pois, sem a força do caso julgado, cairíamos « numa situação de instabilidade jurídica ( instabilidade das relações jurídicas) verdadeiramente desastrosa - fonte perene de injustiças e paralisadora de todas as iniciativas».

E tem por finalidade, no dizer do mesmo Professor[3], obstar a decisões concretamente incompatíveis (que não possam executar-se ambas sem detrimento de alguma delas), a que em novo processo o juiz possa validamente estatuir de modo diverso sobre o direito, situação ou posição jurídica concreta definida por anterior decisão e, portanto, desconhecer no todo ou em parte os bens por ela reconhecidos e tutelados.

Todavia, enquanto que a exceção de caso julgado comporta um efeito negativo de inadmissibilidade da segunda ação, obstando a nova decisão de mérito da causa e impondo ao juiz a absolvição do réu da instância ( cfr. art. 576º, nº 2 do CPC), a autoridade do caso julgado tem, antes, o efeito positivo de impor a primeira decisão à segunda decisão de mérito[4].

Dito de outro modo e nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa[5], a exceção de caso julgado tem por finalidade «evitar que o órgão jurisdicional, duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior ou repita na decisão posterior o conteúdo da decisão anterior: a excepção de caso julgado garante não apenas a impossibilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira diferente ( Zweierlei), mas também a inviabilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira idêntica ( Zweimal) ».

Diversamente, « quando vigora como autoridade de caso julgado, o caso julgado material manifesta-se no seu aspecto positivo de proibição de contradição da decisão transitada: a autoridade do caso julgado é o comando de acção ou a proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva à repetição no processo subsequente do conteúdo da decisão antecedente».

Caraterizando o caso julgado, diremos que o mesmo, de acordo com o disposto no art. 580.º do CPC, pressupõe uma identidade entre os objetos dos dois processos e implica, nos termos do art. 581º, nº 1 do mesmo código, a identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir.

E segundo ainda o estabelecido neste artigo, « Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica» ( nº 2); « Há identidade de pedido quando numa e noutra se pretende o mesmo efeito jurídico» ( nº 3 ) e « Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico» ( nº 4).

De realçar não ser unânime o entendimento de que, quanto à autoridade de caso julgado, tem que verificar-se a tríplice identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir estabelecida no art. 581º do CPC.

Com efeito, enquanto para alguns doutrinadores, designadamente para Alberto dos Reis[6], a autoridade de caso julgado requer a verificação da tríplice identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir, outros há que defendem que a autoridade de caso julgado pode funcionar independentemente da verificação desta tríplice identidade, podendo estender-se a outros casos, designadamente quanto a questões que sejam antecedente lógico necessário da parte dispositiva do julgado.

Nesta última linha e quanto à identidade objetiva, escreve Castro Mendes[7] que « (…) se não é preciso entre os dois processos identidade de objecto ( pois justamente se pressupõe que a questão que foi num thema decidendum seja no outro questão de outra índole, máxime fundamental), é preciso que a questão se renove no segundo processo em termos idênticos».

Do mesmo modo, considera Lebre de Freitas que « (…) a autoridade do caso julgado tem (…) o efeito de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito (…). Este efeito positivo assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida».

Também sustenta Miguel Teixeira de Sousa[8], que « não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão».

Assim, nesta linha de entendimento, na qual que se posiciona a maioria da jurisprudência, escreveu-se Acórdão do STJ, de 22.02.2018 (revista nº 3747/13….) [9], que « a autoridade do caso julgado implica o acatamento de uma decisão proferida em ação anterior cujo objeto se inscreve, como pressuposto indiscutível, no objeto de uma ação posterior, obstando assim a que a relação jurídica ali definida venha a ser contemplada, de novo, de forma diversa» e abrange, « para além das questões diretamente decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado».

3. Ora, analisando o caso dos autos, à luz deste regime jurídico, diremos, desde logo, ser notória a identidade das partes, visto que os aqui demandante e entidade demandada assumiram, respetivamente, as vestes de autor e réu, no âmbito do processo n.º 76/17…

Porém, o mesmo já não vale dizer quanto aos pedidos, pois, apesar de em ambos os processos o efeito jurídico final pretendido ser o mesmo (anulação de atos administrativos), estamos perante dois atos administrativos distintos, praticados em dois procedimentos igualmente diversos, ainda que enquadrados ambos na mesma relação material controvertida.

No proc. n.º 76/17….., o ato impugnado era a deliberação do CSM de 06-06-2017, no âmbito do procedimento autuado nos serviços da entidade demandada sob o n.º 2016…

Nos presentes autos, impugna-se o ato de 03-03-2020, que julgou improcedente a reclamação do despacho do Sr. Vice-Presidente proferido em 31-01-2020, respeitante à lista de candidatos admitido e não admitidos à 2.ª fase do …. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.

E também não se verifica uma identidade quanto às causae petendi esgrimidas num e noutro processos.

No processo n.º 76/17….., o autor estribou a sua pretensão nos aí invocados vícios de: i) caducidade do procedimento n.º 2016…..; ii) falta de audiência prévia; iii) violação do disposto no art. 156.º do CPA por atribuição ilegal de eficácia retroativa ao ato impugnado; e iv) violação do princípio da confiança.

Diferentemente, nestes autos, o autor assenta o seu petitório nos alegados vícios de: i) violação do caso julgado constante do Acórdão de 16-05-2018 (proc. n.º 76/17….); ii) violação do disposto no art. 156.º do CPA por atribuição ilegal de eficácia retroativa ao(s) ato(s) impugnado(s); iii) violação de lei (art. 281.º, n.º 3, da LGTFP); e iv) violação do princípio da confiança.

Daí termos por certo não se verificar a exceção dilatória de caso julgado em sede contenciosa, na medida em que não só os pedidos são diversos, porque reportados a atos distintos e no âmbito de procedimentos igualmente diferentes, como as próprias causas de pedir não coincidem na íntegra, pelo que nenhum obstáculo legal existe à prolação da decisão administrativa ora sindicada.

4. Do mesmo modo não se vislumbra que a autoridade de caso julgado formado pelo Acórdão de 16-05-2018 proferido no processo n.º 76/17….. obste que a relação material controvertida nos presentes autos possa ter definição diversa.

Desde logo porque, constituindo entendimento pacífico da jurisprudência que os limites objetivos do caso julgado das decisões anulatórias de atos administrativos determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão, é indiscutível que a autoridade e eficácia do caso julgado anulatório encontra-se circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do ato[10].

Assim sendo e porque o único vício que determinou a anulação do ato de 06-06-2017 foi, apenas e só, a caducidade do procedimento 2016…..., evidente se torna que os efeitos da referida decisão anulatória do STJ apenas se repercutiram na deliberação do Conselho Plenário de 06-06-2017, objeto daquele concreto processo.

Por outro lado, basta atentar no nº 3 do segmento final do excurso fundamentador do Acórdão de 16-05-2018, proferido no Processo n.º 76/17….. e supra transcrito no ponto 32) dos factos provados[11], para facilmente se concluir que, contrariamente ao sustentado pelo demandante nos artigos e 60.º ss. da petição inicial, a decisão do STJ contida naquele acórdão assentou exclusivamente em motivos formais, não se tendo pronunciado sobre a substância da questão em discussão, ou seja, quanto ao cálculo e desconto da antiguidade de licença de longa duração, pelo que não se formou qualquer caso julgado sobre esta matéria.

E se é certo conter o mesmo uma alusão ao regime substantivo potencialmente aplicável à antiguidade[12], certo é também tratar-se de uma menção de cariz incidental, exclusivamente subordinada ao desiderato de tentar apurar se ao efeito anulatório da deliberação do CSM decorrente da caducidade do procedimento obstava alguma das previsões do art. 163.º do CPA, sendo, por isso, insuscetível de vincular pronúncias jurisdicionais posteriores quanto à questão da antiguidade do autor.

Daí que, por todo o exposto, seja de concluir que o único efeito preclusivo e dotado de força de caso julgado decorrente da decisão invocada pelo autor prende-se, única e exclusivamente, com a caducidade daquele procedimento 2016…… e tão só desse específico procedimento.

E nem se diga, como o faz o demandante, que houve, por parte da entidade demandada, recusa a executar o decidido no referido douto Acórdão de 16-05-2018, pois, não se vislumbra que a entidade demandada tenha, alguma vez, retomado o procedimento genérico (2016……), pelo que razão assiste à entidade demandada quando afirma que o cálculo da antiguidade do autor efetuado por referência à lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 (que não foi impugnada judicialmente), para efeitos de admissão ao …. CCATR, em nada é afetado pela anulação da decisão respeitante ao tratamento do cálculo da antiguidade, em procedimento genérico (2016….), por caducidade desse mesmo procedimento.

Em suma, a deliberação ora impugnada em nada desrespeita a força ou autoridade de caso julgado do referido Acórdão de 16-05-2018, proferido no proc. n.º 76/17…., não se logrando retirar do mesmo qualquer determinação a respeito da necessária fixação de antiguidade, nem relativamente à admissão ao …. CCATR.

5. De referir ainda que, contrariamente ao sustentado pelo demandante, não só o CSM não estava impedido de deliberar sobre a antiguidade do autor, como, por força da decisão anulatória contida no citado Acórdão de 16-05-2018, era imprescindível que o fizesse, pois, como é consabido e resulta claro do disposto nos artigos 205.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa e 158.º, n.ºs 1 e 2 e 159º, do CPTA, as decisões dos tribunais são obrigatórias e prevalecem sobre as das autoridades administrativas, implicando a nulidade de qualquer ato administrativo que desrespeite uma decisão judicial e fazendo incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar.

Para além disso e, de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais impõe à Administração o dever de desenvolver uma atividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento da impugnação contenciosa de um dado ato administrativo.

E se é certo que esse dever, de acordo com as noções sedimentadas na doutrina[13] e na jurisprudência[14] na vigência do revogado Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de junho, traduzia-se em dois aspetos essenciais, ou seja, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo) e no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual), seguro é também que, nos dias de hoje e de acordo com o regime do CPTA[15], a sentença anulatória de um ato administrativo tem diversos efeitos.

São eles, em suma:

i) um efeito constitutivo, que, em regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento;

ii) um efeito preclusivo ou inibitório, próprio de toda e qualquer sentença de um tribunal, seja qual for a natureza deste, que advém da força do caso julgado, que exclui, no mínimo, a possibilidade de a Administração reproduzir o ato com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo;

iii) um efeito repristinatório, reconstitutivo ou reconstrutivo, que é o da reconstituição da situação hipotética atual, segundo o qual a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade; e, finalmente,

iv) um eventual efeito ultraconstitutivo, quando a Administração não queira, não saiba ou não possa proceder à reconstituição da situação que era definida pelo julgado anulatório, nada mais restando ao administrado, ao abrigo do quadro normativo definido, do que ir novamente ao tribunal solicitar a execução do julgado peticionando a especificação do conteúdo dos atos e operações a adotar pela Administração e o prazo para a sua prática (artigo 179.º, n.º 1, do CPTA), bem como a declaração de nulidade dos atos desconformes com a sentença e a anulação dos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal.

Tratam-se de deveres que resultam, de um modo geral, do próprio enunciado normativo constante do art. 173º, nº 1, do CPTA e do art. 172º, do CPA, dos quais resulta que os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo reportam-se a três planos distintos:

i) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;

ii) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque esse ato disso a dispensava;

iii) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas (renovação do ato anulado).

E nesta mesma linha de orientação firmou-se a jurisprudência que, no que concerne aos limites objetivos do caso julgado das decisões anulatórias de atos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, vem entendendo, de forma pacífica, tal como nos dão conta os já citados Acórdãos do STA, de 03-09-2010 (processo n.º 1388A/03) e de 04-12-2012 (processo n.º 0198/12), que «[…] a eficácia de caso julgado anulatório se encontre circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do ato nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo ato com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios […]»

Ora, tendo o Acórdão proferido em 16-05-2018, no processo n.º 76/17…., declarado a caducidade do procedimento n.º 2016….. e anulado a deliberação do CSM que, no âmbito deste mesmo procedimento, descontara na antiguidade do ora autor o período em que o mesmo exerceu funções como Juiz …., em Organismo Internacional (…..) de 15-12-2014 a 14-05-2018, e constatando-se, ante os factos dados como provados nos nºs 33 e 34, que o autor não constava da lista de antiguidade reportada a 31-12-2017, por se encontrar ainda no gozo de licença de longa duração, e que, em momento anterior à elaboração da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, cessou a sua comissão de serviço, não podemos deixar de concluir que, inexistindo uma posição da entidade demandada quanto à antiguidade do autor desde 2016, durante a manutenção da licença de longa duração do autor, a entidade demandada tinha de promover procedimento(s) ad hoc para efetuar o accertamento da situação jurídica do autor no que respeita à repercussão da licença de longa duração na sua antiguidade.

E tudo isto, não só para determinação e publicitação da listagem de antiguidade reportada a cada um dos anos, em observância ao disposto no art. 76.º, n.º 1[16], do EMJ, como também para efeitos de graduação, nos termos do nº 2[17] deste mesmo artigo, quer para os sucessivos movimentos judiciais que se houvessem de praticar, quer para efeitos de candidatura ao …. Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação ( e posteriormente , o …. CCATR)[18].

6. Termos em que, por todo o exposto e, na esteira do recente Acórdão do STJ, de 30-4-2020 (processo nº 8/19.2YFLSB)[19] , seja de concluir que a impugnada deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 03-03-2020, não viola o caso julgado formado pelo Acórdão da Secção do Contencioso do STJ, de 16.05.2018, proferido no processo n.º 76/17… nem contraria, por qualquer outra forma, o decidido neste mesmo acórdão, pelo que se impõe julgar improcedente a pretensão do autor com base neste fundamento.

3.2.2. Da atribuição de eficácia retroativa em violação do art. 156.º do CPA

1. Sustenta o autor que a deliberação impugnada violou o disposto no art. 156.º, do Código de Procedimento Administrativo, por ter decidido que a perda de antiguidade se reportava a 15-12-2014, atribuindo assim uma ilegal eficácia retroativa ao ato.

Que dizer ?

Desde logo que se é certo, tal como defende o autor, que na situação concreta não está em causa nenhuma das situações previstas no citado art. 156º[20], certo é também estarmos, no caso dos autos, perante um ato administrativo do CSM que definiu uma situação de facto e de direito que se prolongou ao longo do tempo e que consistiu na deliberação de que o tempo decorrido no gozo de licença de longa duração não contaria para efeitos do 9.° Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.

E isto na sequência de um outro ato administrativo que homologou a lista de antiguidade reportada a 31.12.2018 e que deixou estabelecido que o tempo decorrido no gozo de licença de longa duração ( correspondente ao período de tempo compreendido entre 15-12-2014 e 14-05-2018) não contaria para efeitos do mesmo, sendo certo que, não tendo o autor impugnado judicialmente tal lista de antiguidade, no prazo estabelecido no art. 171.º do EMJ [ cfr. pontos 52) a 54) dos factos provados], foi nessa lista que se consolidou a antiguidade [21].

Vale tudo isto por dizer que, não tendo o Conselho Superior da Magistratura deliberado sobre a antiguidade ao autor, designadamente no sentido de “retirar-lhe” antiguidade, pois que a sua antiguidade já fora, antecedentemente, fixada por outro ato administrativo que não foi oportunamente impugnado pelo autor, evidente se torna não se verificar qualquer violação ao disposto no art. 156º do CPA.

Daí ser de concluir, tal como decidiu o citado Acórdão da Secção do Contencioso do STJ de 30-04-2020, proferido no proc. n.º 8/19.2YFLSB, que a deliberação impugnada não enferma do apontado vício de eficácia retroativa ilegal.

Improcede, por conseguinte, a pretensão do autor também quanto a este ponto.

3.2.3. Da (não) contabilização para antiguidade do período de 15-12-2014 a 14-05-2018

1. Alega ainda o autor que a deliberação ora impugnada violou o artigo 281.º, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, doravante designada abreviadamente por LGTFP), pois, em seu entender, o art. 74.º do EMJ deve ser interpretado em conjugação com o disposto nos artigos 280.º a 283.º daquela LGTFP, que determina que nas licenças para o exercício de funções em organismos internacionais o trabalhador tem direito à contagem do tempo para efeitos de antiguidade.

Contrapõe a entidade demandada que as disposições invocadas não foram violadas porque o Plenário do Conselho Superior da Magistratura deliberou que no período de 15-12-2014 até 14-05-2018 o recorrente encontrava-se em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, situação que não contempla o direito à contagem desse tempo para efeitos de antiguidade.

2. Posto que o segundo pedido formulado pelo autor consubstancia precisamente o reconhecimento de que lhe deve ser contabilizado para efeitos de antiguidade o período compreendido entre 15-12-2014 e 14-05-2018 e tendo presente a lógica subjacente às pretensões condenatórias em ações de pretensão conexa com ato administrativo (bem refletidas, de resto, no corpo do n.º 2 do art. 66.º do CPTA), analisaremos esta questão não tanto na perspetiva de estarmos, ou não, perante um vício de violação de lei por eventual erro sobre os pressupostos de direito, mas, essencialmente, na vertente de se saber se ao demandante assiste o direito a ver-lhe reconhecido o direito substantivo a que se arroga e, subsequentemente, se existe fundamento para condenar a entidade demandada a reconhecer a antiguidade nos termos reclamados pelo autor.

E, para tanto, impõe-se, desde logo, esclarecer que se é certo, tal como já se deixou dito no ponto 3.2.2, que a falta de impugnação por parte do autor no prazo estabelecido no art. 171.º do EMJ da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, determinou em obediência ao princípio da estabilidade e segurança das relações jurídicas, a sua consolidação no ordenamento jurídico, certo é também, de acordo com o entendimento da doutrina[22] especializada e da jurisprudência, que essa consolidação na ordem jurídica não exonera a entidade demandada do dever legal de, sempre que detetar algum erro material na graduação, como é o caso de incorreta contagem de tempo de serviço ( cfr. art. 79.º, n.º 1, do EMJ)[23], de promover, oficiosamente, a sua correção, ordenando as necessárias correções da lista de antiguidade.

É que, como se afirma, no Acórdão do STA de 29-05-2008 ( processo n.º 0779/07), e do TCAN de 18-10-2019 ( processo n.º 00401/15.0BECBR)[24], «[…] o decurso desse prazo de impugnação não implicou que tal ato se tornasse válido, mas, apenas, que se tornou insuscetível de impugnação contenciosa. […] Assim, apesar de consolidado na ordem jurídica, por falta de oportuna impugnação contenciosa, esse ato permaneceu inválido e, (…), sem aptidão para constituir pressuposto de um outro ato administrativo […]», reconhecendo o Acórdão do STA de 22-02-2006 (proc. n.º 699/05) [25], que, «[t]ranscorrido o prazo de reclamação da lista anual de antiguidade sem que impugnação lhe tenha sido dirigida, ela torna-se imodificável em obediência ao princípio da estabilidade e segurança das relações jurídicas, firmando-se assim na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido, sem prejuízo, porém, de retificação no que concerne a erros materiais».

E no mesmo sentido decidiu o STJ que, nos Acórdãos de 28-02-2008 [26] proferidos nos processos n.os 181/07 e 185/07, consignou que «o CSM pode, a todo o tempo, ordenar as necessárias correções da lista de antiguidade nos casos de erro material na graduação, como é o caso de incorreta contagem de tempo de serviço (art. 79.º, n.º 1, do EMJ)».

Assente este ponto, ou seja, que o decurso do tempo não convalida as ilegalidades de que as referidas listas de antiguidade possam padecer e que quando se detete que a antiguidade na carreira de um magistrado foi calculada indevidamente, a entidade demandada tem de intervir por forma a garantir a sua veracidade integral e repor a legalidade, vejamos, então, se deve ser contabilizado para efeitos de antiguidade do autor o período compreendido entre 15-12-2014 e 14-05-2018, tendo em conta que sobre esta matéria, rege o Estatuto dos Magistrados Judicias (na redação anterior àquela que lhe foi entretanto atribuída pela Lei n.º 67/2019, de 24 de agosto[27], por ser a vigente à data dos factos atinentes à licença gozada pelo autor), que, no que aqui interessa, dispõe que:

Artigo 32.º

(Disposições subsidiárias)

«É aplicável subsidiariamente aos magistrados judiciais, quanto a deveres, incompatibilidades e direitos, o regime da função pública».

Artigo 74.º

Tempo de serviço que não conta para antiguidade

«Não conta para efeitos de antiguidade:

a) O tempo decorrido na situação de inatividade ou de licença de longa duração; […]»

Por seu turno, os artigos 280.º a 283.º da LGTFP, nas partes que relevam, estatuem:

Artigo 280.º

Concessão e recusa da licença

«1- O empregador público pode conceder ao trabalhador, a pedido deste, licença sem remuneração.

2- Sem prejuízo do disposto em legislação especial ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, o trabalhador tem direito a licenças sem remuneração de longa duração, para frequência de cursos de formação ministrados sob responsabilidade de uma instituição de ensino ou de formação profissional ou no âmbito de programa específico aprovado por autoridade competente e executado sob o seu controlo pedagógico ou frequência de cursos ministrados em estabelecimento de ensino.

[…]

4- Para efeitos do disposto no n.º 2, considera-se de longa duração a licença superior a 60 dias.»

Artigo 281.º

Efeitos

«1- A concessão da licença determina a suspensão do vínculo, com os efeitos previstos nos n.os 1 e 3 do artigo 277.º

2- O período de tempo da licença não conta para efeitos de antiguidade, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3- Nas licenças previstas para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro, bem como para o exercício de funções em organismos internacionais e noutras licenças fundadas em circunstâncias de interesse público, o trabalhador tem direito à contagem do tempo para efeitos de antiguidade e pode continuar a efetuar descontos para a ADSE ou outro subsistema de saúde de que beneficie, com base na remuneração auferida à data do início da licença.

4- Nas licenças de duração inferior a um ano, nas previstas para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro, bem como para o exercício de funções em organismos internacionais e noutras licenças fundadas em circunstâncias de interesse público, o trabalhador tem direito à ocupação de um posto de trabalho no órgão ou serviço quando terminar a licença.

[...]»

Artigo 283.º

Licença sem remuneração para exercício de funções em organismos internacionais

«1- A licença sem remuneração para exercício de funções em organismos internacionais pode ser concedida por despacho dos membros do Governo responsáveis pela área dos negócios estrangeiros e pelo serviço a que pertence o trabalhador revestindo, conforme os casos, uma das seguintes modalidades:

a) Licença para o exercício de funções com caráter precário ou experimental, com vista a uma integração futura no respetivo organismo;

b) Licença para o exercício de funções em quadro de organismo internacional.

2- A licença prevista na alínea a) do número anterior tem a duração do exercício de funções com caráter precário ou experimental para que foi concedida.

3- A licença prevista na alínea b) do n.º 1 é concedida pelo período de exercício de funções.

4- O exercício de funções nos termos do presente artigo implica que o interessado faça prova, no requerimento a apresentar para concessão da licença ou para o regresso, da sua situação face à organização internacional, mediante documento comprovativo a emitir pela mesma».

Ora, ressaltando deste quadro legal que o art. 74.º, alínea a), do EMJ ( na redação anterior àquela que lhe foi entretanto atribuída pela Lei n.º 67/2019, de 24 de agosto), não distinguia as licenças em função da finalidade que presidira à sua autorização ou concessão, estabelecendo para todas as licenças de “ longa duração” que as mesmas não contavam para efeitos de antiguidade, mesmo que fossem para o exercício de funções em organizações internacionais, e que, diferentemente o art. 281º, nº 3 da LGTFP estabelecia à data que a licença « para o exercício de funções em organismos internacionais» conta para efeitos de antiguidade [28], impõe-se, desde logo, enfrentar a questão de saber se, no caso dos autos, há lugar à aplicação subsidiária do disposto neste último artigo, por força do estabelecido no art. 33º, do EMJ.

E a este respeito, diremos que a resposta não pode deixar de ser negativa.

Com efeito, pronunciando-se expressamente sobre este tema, escrevem Carlos Castelo Branco/José Eusébio Almeida[29], em anotação ao art. 74º do EMJ, na redação anterior à introduzida pela Lei nº 67/2019, de 27 de agosto, que:

«Neste ponto, importa esclarecer e não pode esquecer-se que a LTFP não é diretamente aplicável aos magistrados judiciais.

A consideração das soluções previstas naquela lei apenas deverão ser equacionadas, na estrita medida em que seja necessário recorrer à aplicação de direito subsidiário, o que sucederá no caso de se comprovar existir lacuna no regime jurídico em causa.

De facto, a aplicação subsidiária só se justifica perante a existência de um caso omisso, pelo que só se deve recorrer a ela quando se possa concluir que, para além de se tratar de um ponto não regulado no EMJ ou noutra legislação especial, se está perante um caso que, em coerência, deveria ser regulamentado.

[…]

Esta previsão parece-nos fundamental na concretização do regime de licenças referentes a magistrado judicial.

Ora, relativamente a magistrados judiciais sempre se ponderou a possibilidade de ser[em] concedidas licenças sem remuneração, independentemente da sua duração ser «curta» ou «longa», muito embora, claro está, os efeitos variassem em função do regime que, correspondentemente, lhes fosse aplicável.

Sucede que, presentemente — e apesar de a LTFP estabelecer (salvo nas matérias que expressamente regula e concretiza) um «tipo aberto» de licenças passíveis de concessão pelo empregador público, não qualifica a duração das mesmas, salvo no já citado art. 280.º, n.os 2 e 3 —, o EMJ continua a regular, em matéria de licenças, que apenas não contam para antiguidade as licenças de longa duração.

Verifica-se, pois, que o recurso à LTFP para a integração de um tal conceito resulta num trabalho imprestável, pois, a LTFP apenas aludiu a tal expressão de forma específica e precisa com reporte à licença do art. 280.º

De facto, atentos os estritos termos utilizados pelo legislador no n.º 4 do art. 280.º da LTFP («Para efeitos do disposto no n.º 2…») afigura-se que uma tal menção legal apenas é compreensível por referência à norma a que se dirige ou para que remete, não podendo entender-se (porque não existem elementos interpretativos que apontem nesse sentido) como emanação de um princípio geral de duração de licenças que determinasse que, doravante, apenas devam ser reputadas como “licenças de longa duração” as licenças com duração de tempo superior a 60 dias.

[…]

Ora, mantendo-se […] em vigor o aludido art. 74.º, al. a) do EMJ, afigura-se que o sentido interpretativo devido e atualizado da previsão de tal norma apenas se poderá efetuar com referência ao conteúdo que a expressão «longa duração» teve, tradicionalmente, no nosso ordenamento jurídico da função pública: o de que apenas é de considerar como integrador de tal duração suficientemente extensa para ser reputada como «longa», aquela que perdure pelo menos 1 ano.

Neste sentido concorrem, desde logo, os argumentos interpretativos literal ou gramatical (permanece, como se disse, a expressão «longa duração» a qual há de ter um conteúdo conforme com o seu sentido), histórico (tradicionalmente, como se expôs, foi esse o sentido legalmente proporcionado ao aplicador e foi esse o sentido que terá percecionado o legislador do EMJ em 1985) e sistemático (atenta a especialidade do EMJ no que se reporta a magistrados judiciais, a única ponderação interpretativa conforme ao previsto no EMJ é a de integração de longa duração por referência ao período de um ano, cuja previsão se mostra compatível com a norma do art. 73.º e, bem assim, do art. 80.º do EMJ, em termos que, aliás, foram considerados na Circular n.º ….2015 do CSM, com referência à problemática de guardarem ou não lugar de oportuna colocação).

Mas também se afigura ser esse o sentido mais conforme com a teleologia da aludida alínea a) do n.º 1 do art. 74.º do EMJ, pretendendo tal norma conferir um caráter especial — face ao regime, porventura, divergente da função pública — aos termos de contagem de antiguidade relativamente a magistrados judiciais, tendo-se em conta o próprio regime dos movimentos judiciais, sendo que, como se referiu na fundamentação da deliberação circulada pela Circular n.º ….2015 do CSM, «apenas por ocasião destes o preenchimento dos lugares vagos e dos que assim ficarem por força do próprio movimento. Até lá, o magistrado judicial fica em situação de disponibilidade, que lhe confere direito à antiguidade e à remuneração (art. 80.º/1, e), e 2 do EMJ), funcionando assim como um sucedâneo do direito ao lugar. Pode, enquanto nessa situação, ser afeto, como auxiliar, a qualquer lugar compatível, designadamente no âmbito dos quadros complementares, com preferência pelo da área da respetiva residência».

[…]

Deverá, pois, concluir-se que, para efeitos da alínea a) do n.º 1 do art. 74.º do EMJ, não deverão ser contabilizados, para efeito de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração — independentemente da sua finalidade — cuja duração seja igual ou superior a um ano.»

3. É, pois, à luz deste entendimento, que se sufraga, que interessa, agora, analisar a factualidade provada e supra enunciada nos pontos 1) a 15), da qual resulta que:

- Por deliberação do Plenário do CSM de 17-09-2013 e por despacho favorável do Senhor Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 11-12-2013 foi concedida licença sem remuneração ao ora autor para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal em organismo internacional na missão…., com efeitos desde 22-09-2013 até 14-06-2014.

- Posteriormente, por deliberação do Plenário do CSM de 16-12-2014 e por despacho favorável do Senhor Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 22-01-2015, foi concedida licença sem remuneração para exercício de funções com caráter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (….), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 283.º da LGTFP, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.

- Sucede que por deliberação do Plenário do CSM de 03-03-2015 deu-se sem efeito a anterior deliberação de 16-12-2014, revogando-a, e foi deferido o pedido subsidiário que o próprio autor formulara, no sentido de autorização de gozo de licença sem remuneração genérica para continuação do seu desempenho na missão …., com efeitos reportados a 15-12-2014 e termo a 14-06-2016.

- Entretanto, por despacho do Senhor Vice-Presidente do CSM de 24-05-2016 e por despacho favorável do Senhor Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 25-05-2016, foi concedida licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, com efeitos a partir de 15-06-2016 até 14-11-2016.

- Porém, à semelhança do que sucedera anteriormente, por deliberação do Plenário do CSM de 12-07-2016, deu-se sem efeito a anterior deliberação de 24-05-2016, revogando-a, e foi autorizado o gozo de uma licença sem remuneração nos termos genéricos do artigo 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com efeitos a partir de 15-06-2016 e até 14-05-2018.

Assim, para a entidade demandada estiveram em causa duas diferentes licenças sem remuneração.

Uma primeira para representação em organismo internacional (…..), atribuída por deliberação do Plenário do CSM de 17-09-2013 e por despacho favorável de Senhor Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 11-12-2013, pelo período compreendido entre 22-09-2013 e 14-06-2014, a que foi atribuída relevância a todo o tempo, que foi contado para efeitos de antiguidade, por aplicação do disposto no art. 281.º, n.º 3, da LGTFP, considerando que o que relevava para o efeito era a circunstância de a licença ter sido atribuída para o exercício de funções em organismos internacionais.

Uma segunda licença sem vencimento de ordem genérica, que só foi concedida cerca de seis meses volvidos depois do terminus do período autorizado quanto à primeira e que foi objeto de sucessivas renovações, no período compreendido entre 15-12-2014 e 14-05-2018, que a entidade demandada não contabilizou para efeitos da antiguidade do autor porque entendeu que a mesma não tinha sido atribuída para o exercício de funções em organismos internacionais, mas sim por motivos genéricos e, por isso, subsumível na previsão do n.º 2 do art. 281º, da LGTFP, que estipulava que o período de tempo destas licenças não conta para efeitos de antiguidade.

Com efeito, foi este o entendimento que vingou nos sucessivos atos administrativos praticados no âmbito da relação material controvertida: a deliberação do Plenário do CSM de 06-06-2017 (ainda no âmbito do procedimento n.º 2016….); o despacho do Vice-Presidente da entidade demandada de 07-06-2018 (já no procedimento n.º 2018…..); a deliberação de 29-01-2019 (no procedimento n.º 2018……, relativo à contagem da antiguidade ao autor para o … CCATR); a deliberação de 28-05-2019 e o despacho de homologação da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, proferido a 03-06-2019 pelo Sr. Vice-Presidente da entidade demandada (no procedimento n.º 2019…..); e os despachos do Sr. Vice-Presidente de 20-01-2020 e a deliberação do CSM de 03-03-2020 (procedimento n.º 2019…..), aqui impugnada. Cfr. pontos 30), 37), 45), 52), 53), 61) e 62) dos factos provados.

E isto apesar da natureza controvertida da questão refletida nas diversas informações e pareceres reportados no probatório, sendo essa dificuldade enunciada não só no Parecer do Gabinete de Apoio ao Vice-Presidente e Membros do Conselho Superior da Magistratura de 20-12-2018 (transcrita em 44) do probatório), como no Acórdão de 16-05-2018 (proc. n.º 76/17…..).

Mas a verdade é que, não obstante entender-se que, numa e noutra situação, a entidade demandada não fez um enquadramento legal correto, pois, como já se deixou dito, não seria caso para aplicação do regime contido no art. 281º, nºs 3 e 2 da LGTFP, devendo, antes, aplicar-se o regime do art. 74º, al. a), do EMJ (na redação anterior à introduzida pela Lei nº 67/2019, de 27 de agosto), certo é que, mesmo aplicando-se a cada uma das situações o disposto neste mesmo artigo, a solução seria igual à alcançada pela entidade demandada.

É que, tendo a primeira licença sido concedida por um período inferior a um ano, a mesma não pode ser considerada como licença de longa duração, pelo que o art. 74º, al. a), do EMJ, impunha que o tempo dessa licença fosse contabilizado para efeitos de antiguidade.

Por sua vez, a segunda licença, que foi objeto de sucessivas renovações, por ter duração total de 3 anos e 7 meses (43 meses), não poderia ser contabilizada para os mesmos efeitos, à luz do citado art. 74º, al. a), por consubstanciar licença de longa duração.

Decorre, assim, de tudo isto que, malgrado o fundamento invocado pela entidade demandada para não atribuir antiguidade nesta segunda licença não ser hermenêuticamente adequado, a solução a que se chega não poderia ter sido diversa da alcançada pela entidade demandada, pelo que não pode deixar de improceder a pretensão do autor relativa ao reconhecimento de que o período de exercício de funções ao abrigo de licença de longa duração entre 15-12-2014 e 14-05-2018 lhe deva ser contabilizado para efeitos de antiguidade.

4. De qualquer modo sempre se dirá, ainda noutra perspetiva, que mesmo que se prefigurasse a necessidade de recorrer ao regime da LGTFP — porque, apesar de a letra do art. 74.º, al. a), do EMJ não o exigir, isso poderia ser sugerido por argumentos de ordem sistemática (lógica de complementaridade e especialidade entre os dois diplomas) e histórico-teleológica (denunciada, aliás, pela evolução legislativa que se fez recentemente sentir no âmbito do EMJ, que a partir da Lei n.º 67/20198, de 24 de agosto, conheceu uma aproximação sensível ao regime da LGTFP), nem assim assistiria razão ao autor, pois tal como decidiu o recente Acórdão da Secção do Contencioso do STJ, de 30-04-2020 (processo n.º 8/19.2 YFLSB), « não existem dúvidas de que no período de 15/12/2014 a 14/5/2018 foram concedidas ao ora recorrente licenças sem remuneração nos termos genéricos, previstos no 280.º n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas » e « Assim, relativamente a esse período de tempo é inaplicável o disposto no art.º 281.º, n.º 3 do citado diploma ».

Vale tudo isto por dizer que, seja de que perspetiva se queira partir, a conclusão a se que chega sempre é a de que inexiste fundamento legal para o reconhecimento de que o período de licença de longa duração entre 15-12-2014 e 14-05-2018 deva ser contabilizado para efeitos de antiguidade, pelo que improcedente a pretensão do autor.

3.2.4. Da violação do princípio da confiança

Por último, o autor invoca que a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, que agora impugna, viola o princípio da tutela da confiança, pois o modo de atuação anterior da entidade demandada criou-lhe legítimas expectativas e confiança nesse modo de atuação, nada fazendo prever o contrário, devendo a mesma ser anulada, nos termos do art. 163.º do CPA.

O princípio do Estado de direito democrático, consagrado, após a revisão constitucional de 1982, no artigo 2.º da Constituição, no dizer dos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 303/90 [30] e n.º 4/2003 [31], «postula uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas [razão pela qual] a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica».

Dito de outro modo e segundo o entendimento da doutrina da especialidade[32] e dos tribunais superiores das diversas ordens jurisdicionais, o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, «[…] postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afetações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar […]»[33], implicando «[…] um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhe são juridicamente criadas, censurando as afetações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar […]»[34] .

Nesta mesma linha de entendimento, sublinha António Menezes Cordeiro[35], que a tutela da confiança, para além de ser protegida através de disposições legais específicas, também é protegida mesmo quando não haja um dispositivo específico, mas «[…] os valores fundamentais do ordenamento, expressos como boa fé ou sob outra designação, assim o imponham […]».

É o que ocorre no procedimento administrativo, quando o art. 10.º do CPA estabelecendo, no seu nº 1, que «no exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé» e, no seu nº 2, que «no cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do Direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida», impõe, conjugado com o art. 266º, nº 2 da CRP, um relacionamento entre a Administração e os particulares segundo as regras da boa fé, tutelando a confiança criada.

E pese embora os conceitos de “proteção da confiança” e “boa fé” consubstanciarem conceitos genéricos, quer a doutrina[36], quer a jurisprudência[37] têm admitido o preenchimento do conceito de boa fé, na sua vertente da tutela da confiança, através da verificação dos seguintes pressupostos:

i) situação de confiança;

ii) justificação para essa confiança;

iii) investimento de confiança;

e iv) imputação da situação de confiança à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante.

Ora, analisando, neste contexto e no quadro jurídico e factual supra traçados, a atuação da entidade demandada, diremos, desde logo, que, contrariamente ao sustentado pelo autor, não se vislumbra que a mesma indicie que a entidade demandada tenha, de algum modo, violado os princípios da boa fé e da confiança do autor de que o tempo deste segundo período de licença seria considerado para efeitos do cômputo de antiguidade.

Senão vejamos.

Conforme consta do ponto 2) dos factos provados o autor, no seu requerimento datado de 09-11-2014 e que constituiu o impulso procedimental para a atribuição da segunda licença pela entidade demandada, pediu:

- A título principal, que lhe fosse concedida licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, com carácter precário, prevista nos artigos 281.º, n.º 3 e n.º 4, e 283.º n.º 1, al. a), e n.º 2 (ou nº 1, al. b), e n.º 3 – se assim for entendido) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20/6, de modo a continuar o desempenho das suas funções na missão ….. até 14/6/2016;

- Subsidiariamente, nos termos de direito que o CSM entenda serem então os aplicáveis (ou imprescindíveis ao deferimento do pedido), que seja concedida uma licença que permita a continuação do desempenho das suas funções na missão …., como acima referido, até 14/6/2016.

Ora, se ante a circunstância do ora recorrente ter formulado o pedido principal « em alternativa entre a concessão da licença ao abrigo da alínea a) ou da alínea b) do n.º1 do art.º 283.º da LGTFP», podemos ter por seguro estar o autor confiante de que a licença peticionada, numa ou noutra modalidade, não lhe determinaria perda de antiguidade, o mesmo já não podemos dizer relativamente ao pedido subsidiário, pois não obstante nele se fazer referência a «funções na missão ……» , a verdade é que o uso das expressões «nos termos de Direito que o CSM entenda serem então os aplicáveis (ou imprescindíveis ao deferimento do pedido)», não deixa de constituir um primeiro indício de que o autor tinha a consciência de que esta licença teria necessariamente natureza diferente da primeira, admitindo (e se não mesmo conformando-se com) a possibilidade de o exercício deste segundo período de licença de longa duração poder vir a ser prefigurado pela entidade demandada como não relevando para efeitos do cômputo de antiguidade.

E se é certo ter o CSM, por deliberação do Plenário de 16.12.2014 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 22.01.2015, concedido ao autor licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (…..), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem, a verdade é que, ao longo da relação material controvertida, surpreendem-se inúmeros atos administrativos (que o autor nem sempre impugnou in illo tempore), além do impugnado nos presentes autos, pelos quais a entidade demandada enunciou de forma inequívoca uma posição abertamente desfavorável à atribuição de relevância, para efeitos de antiguidade, do tempo de serviço prestado pelo autor nessa licença de longa duração.

Assim:

- logo a 03-03-2015, o Plenário do CSM assumiu que não iria deferir o pedido principal do autor, mas sim «[…] deferir o pedido subsidiário de licença sem vencimento para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ….., até 14-6-16», disso notificando o autor a 20-04-2015 [cf. ponto 10) do probatório];

- no dia 06-05-2015 foi publicada no Diário da República a Deliberação (extrato n.º 729/2015), relativa àquela deliberação retificativa, com o seguinte teor: «Por deliberação do Plenário do CSM de 3-3-15 deu-se sem efeito a deliberação do Plenário do CSM de 16-12-14 (e não 16-12-15, como dele consta) … e defere-se o pedido subsidiário de licença sem remuneração para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ...., com efeitos reportados a 15-12-14 e termo a 14-6-16, nos termos do n.º 1 do art. 280.º da Lei n.º 35/14, de 20-6» [cf. ponto 13) do probatório];

- a 24-06-2016, o Plenário da entidade demandada deliberou aprovar o teor e as conclusões de parecer datado de 13-03-2016, de natureza genérica, sem identificação ou individualização de casos concretos, no qual se concluiu, além do mais, que «não deverão ser contabilizados, para o efeito de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano» [vide ponto 21) do probatório];

- a 19-05-2016, o autor foi notificado, por ofício, da intenção da entidade demandada em efetuar o desconto na antiguidade do autor do período aqui em discussão [cf. ponto 24) do probatório];

- a 06-07-2017, o Plenário da entidade demandada deliberou descontar na antiguidade do autor o período que vai de 15-12-2014 a 14-05-2018, disso sendo notificado o autor a 06-07-2017 [cf. pontos 30) e 31) do probatório];

- já após a cessação da licença de longa duração, por despacho do Vice-Presidente do CSM de 07-06-2018 foi determinando que o autor ficava posicionado, para efeitos do movimento judicial ordinário de 2018, entre os números de ordem 511 e 512, por perda daquela antiguidade, sendo disso novamente dado conhecimento ao ora demandante logo a 11-06-2018 e sendo, posteriormente, novamente notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia a 20-02-2020 [cf. pontos 37), 38) e 47) do probatório];

- por despacho do Vice-Presidente do CSM de 20-12-2018 e por subsequente deliberação da entidade demandada de 29-01-2019, foi fixada a antiguidade ao autor para o 8.º CCATR, descontando novamente o período em que o autor exercera funções ao abrigo de licença sem vencimento entre 15-12-2014 e 14-05-2018 [vide ponto 45) dos factos provados];

- por despacho do Vice-Presidente de 07-02-2019, publicado no Diário da República de 13-02-2019, foi aprovada a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, na qual o autor surgia ia na posição n.º 478, com 20 anos, 9 meses e 14 dias de antiguidade, o que viria a ser confirmado por deliberação da entidade demandada de 28-05-2019, sendo finalmente homologada a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018 por despacho do Vice-Presidente de 03-06-2019 [cf. pontos 48), 52) e 53) do probatório].

Mas se assim é, não podemos deixar de afirmar, ante este quadro de atuação da entidade demandada, que inexistiu, por parte do CSM, qualquer comportamento que produzisse no autor a confiança de que não seria decidida a perda da antiguidade, pois o CSM decidiu sempre no sentido do desconto da antiguidade em todos os procedimentos onde a questão foi colocada, e, mesmo em sede de impugnação judicial da primeira deliberação - anulada pelo STJ, em virtude da caducidade do procedimento.

Diremos até que a aprovação da lista de antiguidade reportada a 31-12-2018, com desconto da antiguidade, constituiu, por si só, fator de consolidação ou criação da confiança inversa e disso deu conta a deliberação sub judice, na qual se consignou expressamente, além do mais, o seguinte: «Não tendo o despacho reclamado violado a lei, também o mesmo não violou a tutela da confiança, sendo que, ao não impugnar a lista de antiguidade e conhecendo a posição que constava de tal lista, a expectativa do reclamante não poderia ser a de que seria admitido ao concurso curricular».

Daí impor-se concluir pela inverificação, no caso dos autos, quer dos primeiro e terceiro requisitos para que se julgasse verificada uma lesão da boa fé e da confiança (situação de confiança e investimento da confiança), quer, sobretudo, do pressuposto da justificação de confiança, no sentido de que ela seja legítima ou lícita.

Desde logo porque, para que se considere justificada a confiança, é mister a existência de uma base legal para fundamentar uma ilicitude subjacente ao ato que violou a tutela de confiança, pois, como é consabido, a ilicitude afere-se sempre perante um comportamento e uma previsão normativa, pelo que sem a definição normativa prévia não é possível um juízo de ilicitude.

E a verdade é que, como já se deixou dito supra, quer o art. 74.º, alínea a), do EMJ, na redação à data vigente, quer o regime contido no art. 281º, nºs 3 e 2 da LGTFP, constituíam indício normativo suficiente para considerar injustificada qualquer atribuição de relevância para efeitos de antiguidade, nos termos pretendidos pelo autor.

De resto, sempre se dirá que, estando a Administração vinculada ao princípio da legalidade, previsto nos artigos 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e 3.º do CPA[38], que proíbe a prática pela Administração de atos contrários à lei (proibição de desrespeito da lei) e impõe-lhe mesmo a adoção de todas as medidas necessárias e adequadas ao cumprimento da lei (exigência de aplicação da lei), não se vê como se poderia criar a expetativa de que o CSM iria contrariar o disposto nos referidos preceitos legais.

Vale tudo isto por dizer, na esteira do recente Acórdão do STJ de 30-04-2020 (processo n.º 8/19.2YFLSB), que anteriormente à deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura ora impugnada inexistiu, por parte do CSM, qualquer comportamento que criasse no autor quaisquer expetativas quanto à fixação da antiguidade do ora recorrente, pelo que não se mostra violado o princípio da boa-fé na sua vertente da tutela da confiança.

Termos em que improcede a pretensão do autor também com este fundamento.

3.2.5. Do pedido de reposição da situação atual hipotética

O último pedido formulado pelo autor é de condenação da entidade demandada na reposição da situação integral de todas as situações que existiriam se o mesmo não tivesse tomado deliberações em que procedeu ao desconto do período de 15-12-2014 a 14-05-2018, com efeitos diretos nas Listas de Antiguidade e Movimentos Judiciais de 2016, 2017, 2018, 2019 e ….. e …. CCATR.

Esta pretensão encontraria respaldo no art. 78.º do EMJ, segundo o qual «a procedência de reclamação implica a integração do reclamante no lugar de que haja sido preterido, com todas as consequências legais»… caso o autor tivesse impugnado a lista de antiguidade reportada a 31-12-2018.

Não foi esse o caso, pelo que tal pretensão ficaria, logo à partida, votada ao insucesso.

Ademais, sendo esta uma pretensão que se reconduz, bem vistas as coisas, ao pedido de reconstituição da situação atual hipotética que se verificaria não fora a prática de um ato administrativo anulado, nos termos genéricos do art. 37.º, n.º 1, alínea i), do CPTA, estava dependente da procedência da pretensão impugnatória.

Ora, não se verificando nenhum dos vícios apontados, improcede também este pedido.

Termos em que, tudo visto e sopesado, se impõe concluir pela total improcedência da ação.

IV. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes que constituem a Secção de Contencioso em julgar a presente ação improcedente.

Valor da ação: € 30. 000,01 (cf. artigos 34.º, n.os 1 e 2, do CPTA).

Custas pelo autor (artigos 527.º, n.º 1, do CPC), fixando-se a taxa de justiça em 6 unidades de conta, de acordo com o artigo 7.º, n.º 1, e Tabela I-A, ambos do Regulamento das Custas Processuais.

Nos termos do art. 15º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade das Exmas Senhoras Conselheiras, Maria dos Prazeres Beleza, Maria de Fátima, Gomes Conceição Gomes e Paula Sá Fernandes dos Exmos Senhores Conselheiros, Francisco Caetano, Henrique Araújo e António Oliveira Abreu, que compõem este Coletivo.

Supremo Tribunal de Justiça, 16 de dezembro de 2020

Maria Rosa Oliveira Tching (Relatora)

Conceição Gomes

Paula Sá Fernandes

Francisco Caetano

Henrique Araújo

Oliveira Abreu

Fátima Gomes

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Presidente)

[1] In Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, 305,

[2] In, “ Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, pág. 306.

[3] Neste sentido, vide, Manuel de Andrade, in, Noções Elementares, Coimbra Editora, 1979, 318.

[4] Neste sentido, cfr. Acórdão do STJ, de 23.01.2014 ( revista nº 3076/03.5TVPRT.P1.S1)

[5] In, “Objecto da Sentença e Caso Julgado Material”, publicado no BMJ, nº 325, págs. 171ª 179.

[6] In, “ Código de Processo Civil, Anotado, Vol. III, 3ª edição, reimpressão, Coimbra Editora, 1981, pág. 139.

[7] In, “ Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil”, Edições Ática, págs. 43 e 44.

[8] In obra e local citados.

[9] No sentido exposto, vide, a título de exemplo, o acórdão do STJ, de 20/06/2012 (processo 241/07.0TLSB.L1.S1), acessível na Internet – http://www.dgsi.pt/jstj.

[10] Cfr, entre muitos outros, Acórdãos do Pleno da 1.ª Secção de 21-06-1991 (processo n.º 19 760); de 29-01-1997 (processo n.º 27 517) e de 08-05-2003 (recurso n.º40 821-A) e os Acórdãos do STA de 03-09-2010 (processo n.º 1388A/03); de 04-12-2012 (processo n.º 0198/12), estes dois últimos acessíveis online in http://www.dgsi.pt/jsta.

[11] Onde, depois de se considerar verificada a caducidade do procedimento e a impossibilidade de, em observância ao art. 163.º do CPA, determinar o «aproveitamento do ato» impugnado, se consignou, expressamente, que: «Pelos referidos motivos, deixa de ter interesse a apreciação das demais questões suscitadas pelo recorrente que se encontram prejudicadas.».

[12] 2. Efeitos da anulabilidade:

2.1. Alegou o CSM numa defesa antecipada que a eventual caducidade que porventura viesse a ser considerada seria in casu irrelevante. Uma vez que se está perante um ato vinculado, ficaria impedido o efeito anulatório, nos termos do art. 163º, nº 5, al. a), do CPA.

[…]

2.3. O legislador não definiu no EMJ os critérios de atuação do CSM e o resultado, prescrevendo apenas no art. 74.º, al. a), que os magistrados judiciais beneficiários de licença de longa duração perdem a antiguidade, de modo que o CSM não estava a agir no âmbito de um poder vinculado.

Tal preceito deixou, entretanto, de ter correspondência com a lei geral que definia as categorias de licenças e os seus efeitos na antiguidade que passaram a ser regulados pelos arts. 280.º a 283.º da LGTFP (aprovada pela Lei n.º 35/14, de 20-6), colocando ao CSM dificuldades na qualificação das situações preexistentes.

Sendo verdade que o legislador não estipulou critérios de atuação do CSM para a concessão de licença aos magistrados judiciais, a alteração legal que ocorreu num diploma geral que é subsidiariamente aplicável aos magistrados judiciais trouxe consigo dificuldades de interpretação e de integração do regime a carecerem de uma clarificação como aquela que foi feita pelo CSM em termos genéricos, seguida da aplicação reflexiva na esfera do A.

Porém, como os factos bem o indicam, no exercício de tal tarefa foram grandes as dificuldades que o CSM teve de enfrentar, como bem o demonstram os pareceres contraditórios e informações internas diversas que foram antes de a matéria ter sido submetida ao Plenário do CSM para a aprovação da deliberação genérica e daquele que respeitou especificamente ao ora recorrente.

Efetivamente, nos procedimentos que conduziram a tais deliberações foram produzidos internamente diversos Pareceres relacionados com a delimitação do conceito de “licença de longa duração” previsto no EMJ e sua compatibilização com o regime geral da função pública, acabando o órgão por considerar que aquela licença abarca a que seja por período igual ou superior a um ano.

Já no que respeita à qualificação da licença em que se encontrava o recorrente, o CSM optou por considerar que a mesma foi concedida para “finalidades genérica”, embora num outro parecer datado de 8-6-16 se indicasse uma solução de sentido oposto, considerando tratar-se de licença fundada em “circunstância de interesse público”.

De tudo isto resulta que, uma vez que o EMJ não regulava exaustivamente a situação em que o ora recorrente se encontrava, nem esta resultava evidente da conjugação entre as normas do EMJ e as que constavam do regime geral supletivamente aplicável, gozava o CSM de uma margem de apreciação bem diversa daquele que se verificaria se acaso estivesse em causa o exercício de poderes vinculados, sem qualquer margem decisória ou de discricionariedade. O legislador ao manter ainda simplesmente no EMJ que os magistrados judiciais beneficiários de licença de longa duração perdem a antiguidade, sem definir o que se entende por «licença de longa duração», confiou ao CSM a integração desse conceito indeterminado e atribui-lhe alguma liberdade de escolha da solução mais adequada, dentro dos parâmetros definidos por lei (arts. 280.º a 283.º da LGTFP).

Podemos, pois, concluir que não estava em causa um ato vinculado com capacidade de impedir o efeito anulatório referido.

Também não estamos perante um caso concreto que permita identificar apenas uma solução como legalmente possível (art. 163.º, n.º 5, al. a), do CPA) — ato de discricionariedade zero.

Na verdade, não se vislumbra que, dentre as várias alternativas de qualificação jurídica das licenças concedidas ao recorrente, só fosse permitido ao CSM identificar a solução contida na deliberação impugnada como legalmente possível.

E certo que, após qualificar tal licença como “licença de longa duração, com finalidades genérica”, o CSM só tinha como solução decidir a perda de antiguidade, nos termos do art. 74.º, al. a), do EMJ, Porém, para efeitos do art. 163., n.º 5, al. a), do CPA, o que importa é que se assuma que, entre as possíveis soluções que inicialmente poderiam ser equacionadas, só aquela que em concreto foi tomada seria legalmente possível para o caso.

Ora, face aos vários pareceres existentes no procedimento administrativo, com soluções opostas, não é possível assumir que, de entre as várias alternativas, a solução tomada pelo CSM fosse a única legalmente possível.

Por tudo, o que atrás se expôs, não se verifica a exceção do art. 163.º, n.º 5, al. a), do CPA, que permita o aproveitamento do ato administrativo (deliberação impugnada » ( negrito nosso).

[13] Cfr. Diogo Freitas do Amaral, in “A execução das sentenças nos tribunais administrativos”, 1967, Lisboa, Ática, págs. 36 a 45 e Mário Aroso de Almeida, in “Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de atos administrativos”, 2004, Coimbra, Almedina, págs. 127 .

[14] Cfr. Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 08-05-2003, proferido no recurso n.º 40821/A.

[15] Que acolheu os ensinamentos da tese de doutoramento de Mário Aroso de Almeida, “ Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, Coimbra, Almedina.

[16] Que estabelece que a lista de antiguidade dos magistrados judiciais é anualmente publicada pelo Conselho Superior da Magistratura no Diária da República e divulgada no respetivo sítio na Internet».

[17] Que dispõe que « Os magistrados são graduado em cada categoria de acordo com o tempo de serviço, mencionando-se, a respeito de cada um, o cargo ou função que desempenha e a data da colocação».

[18] Sobre a relevância da antiguidade para efeitos profissionais, Cfr. João Alfaia, in “Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”, 2.º vol., 1988, Coimbra, Almedina, págs. 1222 e ss.

[19] Acessível in www.dgsi.pt/stj.

[20] Que dispõe: « 1 - Têm eficácia retroativa os atos administrativos:

a) Que se limitem a interpretar atos anteriores;

b) A que a lei atribua efeito retroativo.

2- Fora dos casos abrangidos pelo número anterior, o autor do ato administrativo só pode atribuir-lhe eficácia retroativa:

a) Quando a retroatividade seja favorável para os interessados e não lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que à data a que se pretende fazer remontar a eficácia do ato já existissem os pressupostos justificativos dos efeitos a produzir;

b) Quando estejam em causa decisões revogatórias de atos administrativos tomadas por órgãos ou agentes que os praticaram, na sequência de reclamação ou recurso hierárquico;

c) Quando tal seja devido para dar cumprimento a deveres, encargos, ónus ou sujeições constituídos no passado, designadamente em execução de decisões dos tribunais ou na sequência de anulação administrativa, e não envolva a imposição de deveres, a aplicação de sanções, ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos.

d) Quando a lei o permita ou imponha».

[21] Assim é porque, como refere Marcelo Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, 10.ª edição, vol. i, reimpressão, 2013, Coimbra, Almedina, pág. 446, «[a] lista é um ato que se limita a registar ou declarar factos (o tempo de serviço contado a cada um). Mas decorrido o prazo da reclamação sem que o interessado haja formulado os seus reparos, a lista é considerada expressão autêntica da verdade dos factos, e como tal imodificável na altura em que se pratique qualquer ato com base nos dados dela extraídos. Por isso, um erro que se deixou consolidar na lista de antiguidades não poderá ser reparado ao fazer-se uma nomeação ou promoção segundo a ordem que consta dessa lista. // […] // Embora sejam meras verificações de factos, estas passam a integrar, como únicas verídicas, a esfera jurídica dos interessados». No mesmo sentido, cfr. Paulo Veiga e Moura, in «Listas de antiguidade ou antiguidades das listas», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 42, nov/dez 2003, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, pp. 51 e passim) e Acórdãos do STA, de 13-10-1999 (proc. n.º 41603), in Ap. ao Diário da República de 23-09-2002, pp. 5618-5626 ou in www.dre.pt/acordaos/; de 30-10-1986 (proc. n.º 021032); de 01-07-1993 (proc. n.º 031112); de 01-03-1995 (proc. n.º 031115); de 25-09-1997 (proc. n.º 037174); de 23-03-1999 (proc. n.º 042190); de 23-09-2003 (proc. n.º 0662/03); de 22-02-2006 (proc. n.º 699/05) e de 17.05.2018 (proc. n.º 01477/17), todos in http://www.dgsi.pt/jsta. Neste sentido, vide também o Acórdão da Secção de Contencioso do STJ de 15-02-2005 (proc. n.º 4224/02 - cfr. o respetivo sumário publicitado online in https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/06/sum_cont_1980-2011.pdf).

[22] Cfr. José Manuel Santos Botelho/ Américo Pires Esteves/ José Cândido de Pinho, in “ Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado”, 5.ª ed., 2002, Almedina, pág. 905; Vasco Pereira da Silva, in “ Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, 1998, Almedina, pág. 734, em nota.

[23] O qual estabelece que «[q]uando o Conselho Superior da Magistratura verificar que houve erro material na graduação pode, a todo o tempo, ordenar as necessárias correções, ouvindo previamente todos os interessados».

[24] Acessível in http://www.dgsi.pt/jsta.

[25] Acessível in http://www.dgsi.pt/jsta.

[26] Cfr. sumários, acessíveis in https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/06/sum_cont_1980-2011.pdf.

[27] Que, de acordo com o disposto no seu art. 10.º, apenas entrou em vigor a 01-01-2020.

[28] O que o EMJ, na sua nova redação, passou também a disciplinar para as licenças gozadas a partir de 2020.

[29] In “ Estatuto dos magistrados Judiciais Anotado e Comentado, 2020, Almedina, págs. 542 a 545.

[30] Publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 26.12.1990.

[31] Publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 13.02.2003.

[32] Cfr., entre muitos outros, Jorge Reis Novais, in “ Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, 2011, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, págs. 263-267.

[33] Acórdão do STA de 30-04-2003, proferido no processo n.º 47275/02, acessível em http://www.dgsi.pt/jsta

[34] Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 287/90, de 30.10.1990, in Boletim do Ministério da Justiça, 400, p. 214; n.º 302/90, de 14.11.1990, processo n.º 107/89, in Boletim do Ministério da Justiça, 401, p. 130; n.º 03/90, de 21.11.1990, processo n.º 129/89, in Boletim do Ministério da Justiça, 401, p. 139; n.º 365/91, de 07.08.1991, processo n.º 368/91, in Diário da República, 2.ª Série, de 27.08.1991; n.º 70/92, de 24.02.1992, processo n.º 89/90, in Boletim do Ministério da Justiça, 414, p. 130; n.º 410/95, de 28.06.1995, processo n.º 248/94, in Diário da República, 2.ª Série, de 16.11.1995; n.º 625/98, de 03.11.1998, processo n.º 816/96, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, Vol. 41º, p. 293; n.º 648/98, de 15.12.1998, processo n.º 639/97; n.º 160/00, de 22.03.2000, processo n.º 843/98, in Diário da República, 2.ª Série, de 10.10.2000; n.º 109/02, de 05.03.2002, processo n.º 381/01 e n.º 128/02, de 14.03.2002, processo n.º 382/01, estes acessíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/).

[35] In “Tratado de Direito Civil Português”. I. Parte Geral. Tomo I, 2011, 3.ª edição, Reimpressão, Almedina, pág. 185.

[36] Cfr. Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português”. I. Parte Geral. Tomo I, 2011, 3.ª edição, Reimpressão, Almedina, págs. 186-187; Marcelo Rebelo de Sousa, in “ Lições de Direito Administrativo”, 1999, Lisboa, Lex, págs. 117-118; Diogo Freitas do Amaral, in “ Direito Administrativo”, Volume iii, 1990, Lisboa, impressão da Associação Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pág. 136 e passim

[37] Cfr, entre outros, o Acórdão do STA de 05-12-2007, proferido no processo n.º 0653/07, acessível in http://www.dgsi.pt/jsta

[38] Que, para além do princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes), postula o princípio da supremacia ou da prevalência da lei (Vorrang des Gestzes) que, no dizer de José Joaquim Gomes Canotilho, in “ Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, 13.ª reimpressão, 20132, Almedina, p. 256, significa que a lei deliberada e aprovada no Parlamento (ou emitida pelo Governo no exercício de competências legislativas) tem superioridade e prevalência relativamente a quaisquer atos da Administração Pública (regulamentos, atos administrativos, atos pararegulamentares, atos administrativos gerais como circulares e instruções.