95/22.6T9MFR.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

(da responsabilidade da relatora)

1. Considerando o crime p. e p. pelo artigo 170.º do Código Penal, o critério a utilizar para aferir do carácter atentatório da liberdade sexual das propostas de carácter sexual é o da sua gravidade, atento o disposto no art.º 18º da Constituição da República Portuguesa, e considerando as circunstâncias do caso concreto, a idade da vítima, os usos do lugar, as realidades sociais, as conceções dominantes e a própria evolução dos costumes, sempre tendo como matriz interpretativa o disposto no art.º 40 da Convenção de Istambul.

2. Quando o acto sexual é praticado apanhando a vítima desprevenida e sem capacidade de reação capaz de lhe pôr cobro, a liberdade sexual da vítima ficou cerceada existindo, por conseguinte, “constrangimento” nos termos e para os efeitos da subsunção à previsão típica do crime de importunação sexual.

Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

Foi proferido Acórdão pelo Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de Sintra, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, que decidiu do seguinte modo (transcrição):

“A) Julgar a pronúncia parcialmente procedente, por provada e, em consequência:

1. Absolver o arguido da prática, em autoria material e na forma tentada, do crime de lenocínio de menores agravado, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, 175º, n.º 1 e 177º, n.º 1 al. b), todos do Código Penal, que lhe vinha imputado.

Sem custas, nesta parte (art.º 522º, n.º 1 do Código de Processo Penal).

2. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de importunação sexual, p. e p. pelo art.º 170º do Código Penal, agravado nos termos do art.º 177º, n.º 1 al. b) do mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) meses de prisão.

3. Condenar o arguido nas custas do processo, fixando-se em 3 (três) Uc’s a taxa de justiça devida.”

Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando motivações e concluindo do seguinte modo (transcrição):

“1- A douta sentença, ora recorrida, salvo o devido respeito, viola o disposto no art.º 163.º -1 do CP e ofende o princípio constitucional do bom senso e da justa medida (Constituição da República Portuguesa 18.º-2), inconstitucionalidade que, desde já, para os devidos e legais efeitos se invoca.

2- Entende o Recorrente que o Tribunal a quo, ao dar como provada matéria de facto, apenas e somente com as declarações da vítima, procede a um erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alínea c) do C.P.P.

3- A sentença proferida pelo Tribunal a quo padece do vício de falta de fundamentação, exigido nos artigos 97.º, n.º 5, 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, al. a), todas disposições do C.P.P.

4- Em face do exposto, não restam dúvidas que a sentença proferida viola o n.º 2 do Artigo 374.º do C.P.P., pelo que, nos termos da alínea a), do n.º 1, do Artigo 379.º, se encontra ferida de nulidade.

5- Acontece, porém, que o Tribunal a quo não identifica, em concreto, que o crime de importunação sexual tenha acontecido.

6- A conduta do arguido narrada na factualidade assente - que em súmula se cinge ao envio dumas mensagens via whatsapp e num alegado toque na perna - não pode ser entendida pelas pessoas comuns normais da sociedade do séc. XXI como um "contato de natureza sexual".

7- A vítima passou a residir por sua livre e espontânea vontade perto do Recorrente.

8- O Tribunal deixou isso passar "in albis".

9- Tendo igualmente desvalorizado as fotografias demonstrando harmonia familiar.

10- Na determinação da medida da pena assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar não pode deixar de se prender com o disposto no art.º 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade "a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" e, em matéria de culpabilidade, diz-nos o n.º 2 do preceito que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".

11- Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa.

12- Importa, ainda, ter presente que todos em geral, sofremos perturbações emocionais decorrentes dos efeitos da pandemia COVID -19 que assolou o mundo.

13- Vivenciamos tempos de profunda perturbação, sofremos física e psiquicamente com os sucessivos confinamentos e ainda a ideia de que a doença esteja de novo a atacar em "força".

14- Toda essa conjuntura contribuiu para um grande desnorte de todas as pessoas, a que, naturalmente, não terá igualmente ficado imune o Recorrente.

15- Sem isso, seria imperioso, que o Tribunal a quo não tivesse condenado o recorrente como o fez, o que nos leva a admitir a possibilidade de uma sanção inferior à que seria dada apenas pela culpa, nunca devendo ser uma pena privativa da liberdade.

16- Em face de todo este circunstancialismo, entende o Recorrente que a pena privativa de liberdade não é justa, adequada ou proporcional, não tendo sequer o Tribunal a quo considerado a suspensão da pena.

17- O Arguido encontra-se social e familiarmente integrado, tem 54 anos de idade, pelo que, é, ainda, possível efetuar um juízo de prognose favorável, sujeitando-se o Arguido a Regime de prova. A sua atitude humilde, manifestada em frequentes "pedidos de desculpa" não pode à final ser prejudicial ao Arguido, mas no caso em apreço foi-lhe efetivamente prejudicial.

18- Por outro lado, o Tribunal a quo não teve em consideração a idade do Arguido, o fato deste ser o único que auxilia e cuida da sua companheira que sofre dum cancro no intestino.

19- Sendo este a única fonte de rendimento para pagar as despesas mensais existentes, incluindo os medicamentos, reitera-se

20- Detendo o Recorrente a sua companheira, passará a "penar", sem que se lhe impute culpas.

21- No caso em apreço, o tribunal deveria decretar a suspensão da execução da pena de prisão, ao cumprimento de deveres e regime de prova, nos termos do n.º 2 do art.º 50.º do C.P.

22- Assim, caso assim não se entenda, face ao circunstancialismo descrito deverá a pena eventualmente a aplicar ao Arguido deve ser suspensa.

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.

O Ministério Público apresentou resposta pugnando pela manutenção do decidido, oferecendo as seguintes conclusões: (transcrição)

“1- O arguido AA veio recorrer do douto acórdão proferido peio Tribunal, a quo, no âmbito dos presentes autos, que deliberou " Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de importunação sexual, p. e p. pelo art.º 170º do Código Penal, agravado nos termos do art.º 177º, nº 1 al. b) do mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) meses de prisão.

2- No caso concreto, o recurso interposto pelo arguido visa matéria de facto e de direito, sendo as questões suscitadas pelo arguido, em sede de recurso, essencialmente relativas a: erro notória na apreciação da prova, nulidade por falta de fundamentação, qualificação jurídica e não aplicação de pena de substituição.

3- O arguido veio invocar que a decisão recorrida alegadamente padece de erro notório na apreciação da prova, alegadamente por ter "como provada matéria de facto, apenas e somente com as declarações da vítima "

4- Contudo, resulta do teor do douto acórdão recorrido, em sede de fundamentação da matéria de facto, que os factos dados como provados quanto à prática do crime, foram assim considerados de forma lógica e coerente com base em vários meios de prova, mormente do teor das declarações prestadas pelo arguido, das declarações para memória futura, dos depoimentos dos pais da ofendida e de outras testemunhas, concatenados com as regras de experiência comum, que permitiram a formação da convicção do Tribunal de forma segura quanto à culpabilidade do arguido pelos factos dados como provados, pelo que se conclui pela inexistência de qualquer erro deste tipo.

5- Em sede de recurso, veio o recorrente invocar que "A sentença proferida pelo Tribunal a quo padece do vício de falta de fundamentação, exigido nos artigos 97.º, nº 5, 374.º, nº 2, 379º, nº 1 al. a) todas disposições do C.P.P. Em face do exposto, não restam dúvidas que a sentença proferida viola o nº 2 do Artigo 374º do C.P.P, pelo que, nos termos da alínea a), do nº 1 do Artigo 379º, se encontra ferida de nulidade."

6- Mas no caso concreto, verifica-se que, ao contrário do alegado e em face do teor da fundamentação de facto e de direito do douto acórdão a quo, inexiste qualquer omissão ou insuficiência de fundamentação, quer de facto, quer de direito, encontrando-se a decisão em causa, na verdade, motivada de forma expressa, extensa, exaustiva e completa, sem quaisquer lacunas ou contradições., expondo de forma perfeitamente clara as razões de facto e de direito que levaram à convicção da formação do Tribunal, tendo inclusivamente apreciado cada elemento de prova de per si, esclarecendo porque motivo o Tribunal deu mais credibilidade à versão da ofendida, e o enquadramento jurídico que fez dos factos considerados provados, num raciocínio Lógico e completo do qual não transparece nem qualquer insuficiência nem margem para dúvidas.

7- Neste sentido, não se afigura que exista qualquer nulidade por falta de fundamentação, conforme invocado pelo recorrente.

8- O recorrente invoca ainda que "(...) o Tribunal a quo não identifica, em concreto, que o crime de importunação sexual tenha acontecido. 6- A conduta do arguido narrada na factualidade assente - que em súmula se cinge ao envio dumas mensagens via whatsapp e num alegado toque na perna - não pode ser entendida pelas pessoas comuns normais da sociedade do séc. XXI como um "contato de natureza sexual"

9- Conforme consta do teor do douto acórdão recorrido, foi dado como provado o seguinte facto (que não mereceu qualquer impugnação de facto em sede recursiva) "a colocação, pelo arguido AA, de uma das suas mãos numa das pernas desnudas da ofendida BB, deslizando-a pelo interior da coxa até perto da virilha, (...)"

10- Ora tal facto não é inócuo e subsume-se ao conceito de contacto de natureza sexual, porquanto, embora não integre a natureza de ato sexual de relevo, afeta com alguma gravidade a liberdade sexual da vítima, afetando assim o bem jurídico tutelado pelo crime de importunação sexual.

11- Assim, tendo em consideração que o contacto em causa se traduziu na "colocação, pelo arguido AA, de uma das suas mãos numa das pernas desnudas da ofendida BB, deslizando-a pelo interior da coxa até perto da virilha,", que causou na vítima um sentimento de vergonha e humilhação e a perturbou psicologicamente, não estamos perante um mero toque na perna como refere o arguido, mas perante um toque propositado que se prolongou das pernas da vítima até perto dos seus órgãos genitais, pelo que dúvidas não restam de que os factos provados preenchem o tipo de ilícito criminal de importunação sexual com a respetiva circunstância agravante, de cuja prática o arguido foi condenado, concluindo-se assim que o Tribunal qualificou de forma adequada os factos dados como provados.

12- O recorrente também não se conformou com o decidido pelo Tribunal a quo quando se decidiu pela não suspensão da pena de prisão em que foi condenado, alegando que "a pena privativa de liberdade não é justa, adequada ou proporcional, não tendo sequer o Tribunal a quo considerado a suspensão da pena."

13- Verifica-se porém que, no caso concreto, mostram-se preenchidos os pressupostos materiais da pena de substituição, por se estar perante uma pena inferior a 5 anos de prisão, todavia e como o Tribunal a quo bem soube analisar, não se mostram preenchidos os pressupostos respeitantes ao prognóstico favorável relativo à futura conduta do arguido atentos os vastos antecedentes criminais do arguido e a sua falta de arrependimento, pelo que não se encontram reunidos todos os pressupostos necessários, nem se afigura adequada, nem suficiente, às finalidades da pena, a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado.

14- Pelo exposto, à luz do que se acaba de expor, somos de parecer que o douto acórdão recorrido não se encontra ferido de qualquer nulidade, ou vício, nem merece qualquer reparo ou censura, devendo manter-se nos seus precisos termos, negando-se total provimento ao recurso interposto pelo arguido.

Uma vez remetido a este Tribunal, o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto deu parecer no seguinte sentido:

“Acompanhamos integralmente o conteúdo da resposta apresentada pela nossa Colega na 1.ª instância, à qual aditamos o seguinte quanto à integração dos factos provados no crime de importunação sexual: O Tribunal a quo deu como provados os factos 6. [“Quando ambos se encontravam sentados num sofá existente na sala da habitação, o arguido disse à BB que já tinha mantido relações sexuais com outras raparigas, uma delas com 16 anos de idade, em motéis (que designou de “parque hotéis”), em troca de dinheiro.”], 7. [“Após, o arguido disse à BB que se a mesma quisesse poderia igualmente acompanhá-lo a um “parque hotel” e manter relações sexuais consigo, em troca de dinheiro e/ou de um cartão de crédito para onde lhe transferiria dinheiro.”], 8. [“O arguido explicou, então, à BB que os “parque hotéis” são locais onde se entra com o carro e se entra e sai de um quarto, onde se mantêm relações sexuais, sem se ser visto, efetuando-se o respetivo pagamento com cartão.”], 9. [“Concomitantemente, o arguido colocou uma das suas mãos sobre uma das pernas, desnudas, da BB, deslizando-a pela parte interior da coxa até perto da zona da virilha.”], 10. [“Constrangida com o comportamento do arguido AA, a BB levantou-se de imediato e saiu da residência daquele.”], 11. [“Nesse mesmo dia, o arguido enviou-lhe ainda as seguintes SMS: a) Às 15h43min: “ainda estás aqui”; b) Às 15h45min: “gostei de estar contigo”; c) Às 15h47min: “és muito quente”; d) Às 15h49min: “gostava de estar contigo”; e) Às 21h36min: “oi gatinha tudo bem contigo”.”], 12. [“Em consequência da conduta do arguido, BB sentiu vergonha e humilhação, ficando psiquicamente perturbada.”].

Pretende o recorrente que a factualidade assente em 9. e 11. não é bastante para a qualificar e integrar no crime de importunação sexual e que o Tribunal a quo ao fazê-lo incorreu em erro na interpretação e aplicação do direito.

Mas assim não é, não só pelas razões indicadas pela nossa Colega [“Conforme consta do teor do douto acórdão recorrido, foi dado como provado o seguinte facto (que não mereceu qualquer impugnação de facto em sede recursiva) “a colocação, pelo arguido BB, de uma das suas mãos numa das pernas desnudas da ofendida BB, deslizando-a pelo interior da coxa até perto da virilha, (...)” 10 - Ora tal facto não é inócuo e subsume-se ao conceito de contacto de natureza sexual , porquanto, embora não integre a natureza de ato sexual de relevo, afeta com alguma gravidade a liberdade sexual da vítima, afetando assim o bem jurídico tutelado pelo crime de importunação sexual. 11 ̶ Assim, tendo em consideração que o contacto em causa se traduziu na “colocação, pelo arguido AA, de uma das suas mãos numa das pernas desnudas da ofendida BB, deslizando-a pelo interior da coxa até perto da virilha,”, que causou na vítima um sentimento de vergonha e humilhação e a perturbou psicologicamente, não estamos perante um mero toque na perna como refere o arguido, mas perante um toque propositado que se prolongou das pernas da vítima até perto dos seus órgãos genitais, pelo que dúvidas não restam de que os factos provados preenchem o tipo de ilícito criminal de importunação sexual com a respetiva circunstância agravante, de cuja prática o arguido foi condenado, concluindo-se assim que o Tribunal qualificou de forma adequada os factos dados como provados.”] como também por toda a envolvência em que os factos ocorreram assumir, sem qualquer dúvida, uma conotação sexual.

Com efeito, os factos ocorreram em casa do recorrente, quando ficou a sós com a vítima, sua sobrinha, que o tinha ido visitar com o pai, irmão daquele [factos provados 3., 4., 5.]. Desde logo, existiu uma oportunidade de atuação num espaço privado, do recorrente, quando a vítima ficou desprotegida.

Oportunidade que o recorrente aproveitou para falar com a vítima sobre as experiências sexuais de ambos e assediá-la a manter consigo relações sexuais, a troco de dinheiro, num estabelecimento hoteleiro.

O recorrente, neste contexto, para dar ênfase à sua proposta, colocou “uma das suas mãos sobre uma das pernas, desnudas, da BB, deslizando-a pela parte interior da coxa até perto da zona da virilha.”

Não se trata de um “toque na perna”, como o recorrente afirma. Trata-se de uma intenção. A intenção de estar com a vítima num local adequado à prática de atos sexuais.

Intenção que o recorrente reiterou nas mensagens de Whatsapp que enviou à vítima.

E a vítima sentiu na pele essa intenção e por isso, quando o recorrente colocou e deslizou a mão dele sobre uma das pernas dela, na direção da virilha, do sexo, saiu de imediato da casa do tio/recorrente, transtornada [constrangida, humilhada, envergonhada, psiquicamente perturbada, como se provou].

Finalmente, cumpre referir que sendo a atuação do recorrente inócua deveria o mesmo tê-la tido na presença do pai da vítima e não a sós.

Temos, assim, que existiram propostas de cariz sexual e um ato do mesmo cariz.

Dúvidas não existem de que os factos provados se integram no crime pelo qual o recorrente foi condenado.

Pelo exposto, somos de parecer que o recurso não merece provimento”.

Proferido despacho liminar e, colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- Questões a decidir:

Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103)

Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência do recurso com a decisão impugnada, as questões a examinar e decidir prendem-se com o seguinte:

- saber se o acórdão recorrido enferma de nulidade, por falta de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 97.º, n.º 5, 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a) do C.P.P.

- saber se existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alínea b) do C.P.P.

- saber se existe erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alínea c) do C.P.P.

- saber se a decisão recorrida viola o disposto no art.º 163 do CP e o princípio constitucional do bom senso e da justa medida (art.º 18º n.º 2 da CRP

- saber se a pena deve ser suspensa na sua execução.

III- Transcrição das partes da decisão recorrida, com interesse para a decisão das questões em apreciação em sede de recurso:

“a) Matéria de Facto Assente:

Resultou assente que:

1. BB nasceu a 11 de março de 2005, é filha de CR e de EM, e contava, à data de 13 de junho de 2021, 16 anos de idade.

2. Nessa mesma data, a BB residia com a mãe, no …l, e visitava regularmente o pai, nomeadamente aos fins de semana e nos períodos de férias escolares, pernoitando em casa do mesmo, sita no ……….

3. O arguido AA é irmão de CR e à data de 13 de junho de 2021 residia no …….

4. No dia 13 de junho de 2021, a hora não concretamente apurada, mas seguramente anterior às 15h43min, a BB deslocou-se à residência do arguido, acompanhada pelo seu pai, local onde ficaram a conversar.

5. A dado momento, CR deslocou-se até à sua residência, permanecendo a BB, na casa do arguido.

6. Quando ambos se encontravam sentados num sofá existente na sala da habitação, o arguido disse à BB que já tinha mantido relações sexuais com outras raparigas, uma delas com 16 anos de idade, em motéis (que designou de “parque hotéis”), em troca de dinheiro.

7. Após, o arguido disse à BB que se a mesma quisesse poderia igualmente acompanhá-lo a um “parque hotel” e manter relações sexuais consigo, em troca de dinheiro e/ou de um cartão de crédito para onde lhe transferiria dinheiro.

8. O arguido explicou, então, à BB que os “parque hotéis” são locais onde se entra com o carro e se entra e sai de um quarto, onde se mantêm relações sexuais, sem se ser visto, efetuando-se o respetivo pagamento com cartão.

9. Concomitantemente, o arguido colocou uma das suas mãos sobre uma das pernas, desnudas, da BB, deslizando-a pela parte interior da coxa até perto da zona da virilha.

10. Constrangida com o comportamento do arguido AA, a BB levantou-se de imediato e saiu da residência daquele.

11. Nesse mesmo dia, o arguido enviou-lhe ainda as seguintes SMS:

a) Às 15h43min: “ainda estás aqui”;

b) Às 15h45min: “gostei de estar contigo”;

c) Às 15h47min: “és muito quente”;

d) Às 15h49min: “gostava de estar contigo”;

e) Às 21h36min: “oi gatinha tudo bem contigo”.

12. Em consequência da conduta do arguido, BB sentiu vergonha e humilhação, ficando psiquicamente perturbada.

13. O arguido AA conhecia a idade da BB e sabia que a mesma era sua sobrinha, aproveitando-se desta relação familiar para praticar os atos e manter as conversas descritas, bem sabendo que agia contra a vontade da mesma e que a obrigava a suportar tais conversas e contactos de natureza sexual, que a constrangeram, perturbaram e ofenderam no respetivo pudor e liberdade sexual, o que representou, quis e conseguiu.

14. O arguido agiu ainda com o propósito, não concretizado, de manter relações sexuais com a menor BB, em motéis, mediante contrapartidas em dinheiro, o que apenas não conseguiu por razões alheias à sua vontade.

15. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.

(Condições pessoais do arguido)

16. O processo de socialização do arguido AA foi marcado por alguma instabilidade, resultante de um relacionamento familiar conturbado, devido ao alcoolismo paterno e consequentes comportamentos agressivos assumidos na dinâmica do agregado. Neste contexto, existem referências a situações de violência doméstica dirigida à esposa e aos cinco filhos do casal, provocando-lhes sentimentos de medo.

17. O seu percurso escolar foi prejudicado pelo facto de sensivelmente aos 6 anos de idade o arguido ter sofrido um acidente, que implicou longos períodos de internamento hospitalar, com o consequente absentismo. Assim, concluiu o 1º ciclo aos 11 anos de idade, após o que, alegadamente por imposição paterna, abandonou os estudos. Obteve certificação académica ao nível do 3º ciclo, através de processo de R.V.C.C. (Reconhecimento, Validação e Certificação de Competências), no decurso do cumprimento de uma pena privativa de liberdade.

18. O arguido AA iniciou atividade profissional após o abandono da frequência escolar, no setor da construção civil, junto do progenitor, onde este laborava, tendo adquirido conhecimentos e experiência profissional que lhe permitiram, mais tarde, estabelecer-se como empresário da construção civil.

19. Com cerca de 20 anos de idade o arguido incompatibilizou-se com o pai, autonomizando-se do agregado familiar de origem, e estabeleceu uma relação de união de facto, que durou sensivelmente seis anos, no âmbito da qual nasceu um filho, com quem manteve sempre contacto.

20. Foi detido em 15 de julho de 1999 e, após cumprimento de uma pena efetiva de 18 anos de prisão (em moldes que adiante melhor serão explicitados), foi libertado em 20 de fevereiro de 2014, mediante concessão de antecipação da liberdade condicional com vigilância eletrónica, regime em que permaneceu até 15 de julho de 2014, data em que beneficiou de liberdade condicional, aos 5/6 da pena, tendo o respetivo termo sido atingido a 15 de julho de 2017.

21. Durante o período de liberdade condicional o arguido reorganizou a sua vida familiar, tendo casado, em 2014, com uma senhora com quem havia iniciado um relacionamento amoroso durante o período de reclusão, relação que veio a terminar em 2019.

22. Profissionalmente, manteve atividade laboral na União das Juntas de Freguesia do Barreiro e Lavradio, através de um programa de apoio ao emprego do I.E.F.F., durante um ano. Posteriormente retomou a atividade no setor da construção civil, tendo emigrado para França, onde permaneceu cerca de um ano a laborar no mesmo setor de atividade, a fim de reorganizar financeiramente a sua vida.

23. Em setembro de 2020 iniciou um novo relacionamento afetivo, com uma cidadã brasileira, com quem reorganizou a sua vida e passou a viver em união de facto. Na sequência desta alteração da sua situação familiar, surgiram tensões no relacionamento com a família de origem do arguido, nomeadamente com a sua mãe e irmã, que levaram ao corte da relação entre ambos e à apresentação de queixas no órgão de polícia criminal.

24. À data dos factos em causa nos presentes autos o arguido AA residia com a atual companheira, numa casa que integra uma herança indivisa, aberta por óbito do seu progenitor, e cuja reconstrução tomou a seu cargo, situada na Avessada. A habitação situa-se num espaço murado, que integra no seu perímetro outras casas ocupadas pelos familiares próximos do arguido, nomeadamente pelo seu irmão CR, e pela sua mãe e irmã, com quem se encontra incompatibilizado.

25. O relacionamento conjugal foi avaliado por ambos os elementos do casal como gratificante, pautado por sentimentos de afetividade e cooperação mútua, desenvolvendo em conjunto as rotinas quotidianas e atividades de lazer.

26. O arguido AA desenvolvia atividade no setor da construção civil, dentro do horário autorizado no âmbito do cumprimento de uma pena de prisão em regime de permanência na habitação com recurso a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, ainda que sem vinculação contratual regularizada.

27. Economicamente, mantinha uma situação controlada, beneficiando da partilha de despesas com a companheira, que também exerce atividade profissional regular, desempenhando funções de auxiliar de limpeza numa superfície comercial da área de residência.

28. Atualmente continua a residir no mesmo local e mantém o relacionamento de união de facto com a mesma companheira. A dinâmica conjugal continua a ser avaliada por ambos os elementos do casal como afetivamente coesa, pautada por fortes sentimentos de entreajuda. Contudo, o relacionamento com os familiares que residem nas proximidades encontra-se comprometido pelo conflito existente, razão pela qual o arguido e a companheira verbalizaram encontrar-se a diligenciar no sentido de alterar a sua atual residência para localidade diferente daquela onde atualmente habitam.

29. Em novembro de 2022 passou a integrar o agregado familiar um filho da sua companheira, de 21 anos de idade, que acumula o exercício de atividade profissional com a frequência de um curso on-line na área da engenharia de computação.

30. Em termos profissionais o arguido AA apresenta uma situação de continuidade face ao anteriormente descrito, mantendo-se a trabalhar no setor da construção civil, nos termos autorizados judicialmente para o cumprimento de uma pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, que continua a cumprir.

31. Aufere uma média mensal de aproximadamente €1.600, valor variável em função do número de horas de trabalho efetivamente realizado, auferindo a companheira o salário mínimo nacional. O casal suporta apenas os encargos decorrentes da manutenção da habitação e os custos inerentes à alimentação e gastos pessoais dos diversos elementos do agregado. Atualmente foi identificado um maior dispêndio económico, resultante de cuidados médicos (exames de diagnóstico e consultas de especialidade), exigidos por um problema de saúde recentemente diagnosticado à companheira.

32. No contacto com instituições locais e terceiros com quem interage, o arguido apresenta uma postura correta e cordata, adotando um comportamento adequado. Contudo, no meio onde reside, e onde também habitam outros familiares, a sua imagem é associada a alguma conflituosidade, circunscrita ao relacionamento intrafamiliar com a progenitora e irmã.

33. Em termos pessoais manifesta uma personalidade e apresenta um discurso marcado pelas dificuldades vivenciadas ao longo do respetivo processo de vida, apresentando motivação e determinação para reorganizar a sua vida pessoal e profissional de acordo com as normas legais e sociais em vigor.

34. A presente situação jurídica-penal é geradora de forte ansiedade e receio face à eventual aplicação de uma medida privativa de liberdade, contexto que potencia alguma fragilidade emocional e pessoal. O arguido AA adota um discurso autocrítico, reconhecendo a ilicitude de comportamentos anteriormente assumidos, e apenas em abstrato reconhece a ilicitude dos factos em causa nos presentes autos, verbalizando forte crítica face à tipologia criminal em causa.

35. O arguido encontra-se a ser acompanhado pela D.G.R.S.P. no âmbito da execução de duas penas - de prisão, a ser cumprida em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, e de prisão suspensa na respetiva execução -, no decurso das quais tem adotado uma postura correta e colaborante, procurando cumprir de forma rigorosa todas as injunções que lhe foram determinadas, sem registo de incumprimentos.

36. O arguido AA foi anteriormente condenado:

36.1. No Processo Comum Singular n.º 287/97.4SLLSB, do 2º Juízo, 3a Secção, do Tribunal Criminal de Lisboa, por sentença proferida a 1 de março de 2001, transitada em julgado, foi condenado pela prática, no dia 1 de outubro de 1996, de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art.º 11º, n.º 1 al. a) do D.L. n.º 454/91, de 28 de janeiro, na pena de 45 dias de prisão (cujos efeitos foram julgados cessados).

36.2. No Processo Comum Singular n.º 412/97.5PTLSB, do 5º Juízo, 3ª Secção, do Tribunal Criminal de Lisboa, por sentença datada de 25 de setembro de 2001, transitada em julgado, foi condenado pela prática, no dia 15 de outubro de 1996, de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art.º 11º, n.º 1 al. a) do D.L. n.º 454/91, de 28 de janeiro, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 300$00 (cujos efeitos foram julgados cessados).

36.3. No Processo Comum Coletivo n.º 718/99.9PAOLH, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão da Restauração, por acórdão datado de 2 de outubro de 2001, transitado em julgado a 24 de outubro de 2001, foi o arguido condenado pela prática, no dia 15 de julho de 1999, dos crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro, recetação, p. e p. pelo art.º 231º do Código Penal, e detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art.º 6º da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na pena única de 7 anos e 3 meses de prisão.

36.4. Posteriormente, no âmbito deste último processo, foi realizado o cúmulo jurídico entre as penas aí aplicadas e as penas aplicadas nos Processos Comuns Singulares n.ºs 287/97.4SLLSB e 412/97.5PTLSB, tendo o arguido sido condenado na pena única de 8 anos de prisão.

36.5. Por sentença datada de 21 de maio de 2002, transitada em julgado a 21 de junho de 2002, no Processo Comum Singular n.º 3545/97.4TDLSB, do 5º Juízo, 2a Secção, do Tribunal Criminal de Lisboa, o arguido foi condena.do pela prática, no dia 10 de outubro de 1996, de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art.º 11º, n.º 1 do D.L. n.º 454/91, de 28 de dezembro, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de € 2, julgada extinta pelo pagamento.

36.6. No Processo Comum Singular n.º 6920/97.0TDLSB, do 5º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Criminal de Lisboa, por sentença proferida a 5 de julho de 2002, transitada em julgado a 12 de julho de 2002, foi condenado pela prática, no dia 15 de outubro de 1996, de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art.º 11º, n.º 1 do D.L. n.º 454/91, de 28 de dezembro, com a redação dada pelo D.L. n.º 316/97, de 19 de novembro, na pena de 45 dias de multa, à razão diária de €2 (cujos efeitos foram julgados cessados).

36.7. Por acórdão datado de 9 de dezembro de 2002, transitado em julgado a 6 de janeiro de 2003, no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 96/99.6GBMFR, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras, o arguido foi condenado pela prática, no dia 8 de abril de 1999, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art.º 146º do Código Penal, com referência ao art.º 132º, n.ºs 1 e 2 als. d) e g) do mesmo diploma, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art.º 6º da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na pena única de 1 ano e 8 meses de prisão.

36.8. No âmbito deste Processo Comum Coletivo n.º 96/99.6GBMFR, do Tribunal Judicial de Torres Vedras, foi realizado o cúmulo jurídico entre as penas aí aplicadas e as penas aplicadas nos Processos n.ºs 412/97.5PTLSB, 287/97.4SLLSB, 6920/97.0TDLSB e 718/99.9PAOLH, tendo o arguido AA sido condenado na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão e 45 dias de multa, à razão diária de €2. O acórdão cumulatório data de 16 de setembro de 2003 e transitou em julgado a 3 de outubro de 2003.

36.9. Por sentença proferida a 21 de janeiro de 2004, transitada em julgado a 6 de maio de 2004, no Processo Comum Singular n.º 51/01.8TAOLH, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão da Restauração, foi condenado pela prática, no dia 19 de dezembro de 2000, de um crime de perturbação do funcionamento de órgão constitucional, p. e p. pelos arts. 334º, al. b) e 333º, n.ºs 1 e 4 do Código Penal, e de um crime de ameaça, p. e p. pelo art.º 153º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena única de 1 ano e 4 meses de prisão.

36.10. Após reformulação, por acórdão datado de 25 de maio de 2006, transitado em julgado a 21 de junho de 2006, proferido neste último processo - Processo Comum Singular n.º 51/01.8TAOLH -, foi realizado o cúmulo jurídico das penas aí aplicadas e das penas aplicadas nos Processos n.ºs 96/99.6GBMFR e 718/99.9PAOLH, tendo o arguido sido condenado na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.

36.11. No âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 4/02.9TACTX, do 1º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, o arguido AA foi condenado pela prática, no dia 3 de janeiro de 2002, em meio prisional, de um crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131º do Código Penal, na pena de 12 anos de prisão. O acórdão data de 24 de junho de 2004 e transitou em julgado a 24 de julho de 2006.

36.12. Neste mesmo Processo Comum Coletivo n.º 4/02.9TACTX, por acórdão proferido a 3 de julho de 2008, transitado em julgado a 30 de julho de 2008, foi realizado o cúmulo jurídico da pena em que o arguido foi aí condenado e das penas aplicadas nos Processos n.ºs 51/01.8TAOLH, 718/99.9PAOLH e 96/99.6GBMFR, tendo o mesmo sido condenado na pena única de 18 anos de prisão (julgada extinta pelo 4º Juízo do Tribunal de Execução das Penas de Lisboa, com efeitos reportados a 15 de julho de 2017).

36.13. No âmbito do Processo Sumaríssimo n.º 135/17.0GCFIG, do Juízo Local Criminal da Figueira da Foz, por sentença proferida a 18 de junho de 2018, transitada em julgado a 4 de outubro de 2018, foi condenado pela prática, no dia 16 de julho de 2017, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de € 5, no total de € 900, substituída por 180 horas de trabalho a favor da comunidade, julgada extinta pelo cumprimento.

36.14. Por sentença datada de 6 de junho de 2019, transitada em julgado a 8 de julho de 2019, no Processo Abreviado n.º 54/19.6GELSB, do Juízo Local Criminal do Barreiro, foi condenado pela prática, no dia 17 de fevereiro de 2019, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 200 dias de multa, à razão diária de €5, no total de €1.000, julgada extinta pelo pagamento.

36.15. Por sentença datada de 9 de novembro de 2020, transitada em julgado a 9 de dezembro de 2020, no âmbito do Processo Sumário n.º 605/20.3GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, o arguido foi condenado pela prática, no dia 9 de novembro de 2020, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.

36.16. No Processo Sumário n.º 632/20.0GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, por sentença datada de 24 de novembro de 2021, transitada em julgado a 6 de janeiro de 2022, foi ainda o arguido condenado pela prática, no dia 24 de novembro de 2020, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.

36.17. Posteriormente, no âmbito do Processo Sumário n.º 632/20.0GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, por sentença cumulatória proferida a 17 de junho de 2021, transitada em julgado a 2 de setembro de 2021, foi realizado o cúmulo jurídico da pena aí aplicada e da pena aplicada no Processo Sumário n.º 605/20.3GBMFR, tendo o arguido sido condenado na pena única de 1 ano e 1 mês de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

36.18. No Processo Sumário n.º 264/21.6GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, por sentença datada de 1 de junho de 2021, transitada em julgado a 25 de janeiro de 2022, foi o arguido condenado pela prática, no dia 15 de junho de 2021, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 9 meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica.

37. O arguido assumiu apenas parcialmente a factualidade que lhe vinha imputada.

(…)

C) Formação da convicção do Tribunal

O Tribunal fundou a sua convicção, no que diz respeito à matéria de facto dada como provada e não provada, na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência de julgamento, bem como na prova documental constante dos autos e considerada igualmente analisada naquela sede, com apelo ainda às regras da vida e da experiência comum, em obediência ao princípio da livre apreciação da prova ínsito no art.º 127º do Código de Processo Penal.

Como sucede na grande maioria das situações em que estão em causa crimes de natureza sexual, sobretudo os perpetrados contra menores, os factos tendem a acontecer longe dos olhares de terceiros, num ambiente de secretismo, clandestinidade ou encobrimento, sem testemunhas e sem deixar grandes vestígios ou indícios , sendo esse mesmo ambiente que facilita, por um lado, a conduta do agressor, ao mesmo tempo que, por outro, gera sentimentos de recriminação e vergonha na própria vítima, justificando a sua tardia denúncia e a forma como a mesma acaba por vivenciá-los e relatá-los .

E, nessa decorrência, tendo o arguido AA prestado declarações em audiência de julgamento, por ele foi negada, na sua quase totalidade, a factualidade que lhe vinha imputada. Com efeito, e verbalizando estar muito arrependido (o que não se mostrou credível, porquanto a postura assumida denotou, precisamente, o contrário), o arguido assumiu apenas o envio das mensagens à (então) menor BB - o que, aliás, sempre seria irrefutável, porquanto as mesmas se encontram juntas aos autos, conforme print screen do telemóvel da ofendida constante de fls. 27 (não obstante ele as ter eliminado do seu histórico de conversas mantidas com a sobrinha através do WhatsApp, conforme print screen de fls. 59), referindo, porém, que o intuito com que o fez não teve qualquer conotação sexual. No mais, o arguido confirmou que na data em questão (que foi possível determinar atendendo, precisamente, à data em que tais mensagens foram trocadas), a BB foi efetivamente à sua casa, na companhia do pai (seu irmão), onde estiveram a conversar, e que depois deste último se ter ausentado, aquela permaneceu consigo durante mais 10 ou 15 minutos, a falar dos respetivos “problemas pessoais” (sic), acabando por dar-lhe uma “palmadinha” na perna e a quantia de € 40, para que a mesma pudesse ir às compras. Por fim, acrescentou que depois desta situação continuou a manter contactos com a BB, tendo-se inclusivamente encontrado no dia 24 de junho de 2021, junto ao estabelecimento de ensino que ela frequentava, e bem assim que no dia 10 de julho de 2021 foram juntos à praia e jantaram fora, com a sua companheira -…… - e o seu irmão, conforme fotografias de fls. 122.

Ora, ainda que das sobreditas declarações do arguido tenha resultado a assunção do envio das mensagens - parte das quais, em nosso entender, assumem inequivocamente uma conotação sexual (“és muito quente”, “gostava de estar contigo”) -, o que em termos probatórios, como já se referiu, não se afigurou relevante face à prova documental igualmente referenciada, na sua essencialidade, ou seja, quanto à negação dos demais factos que lhe vêm imputados, as mesmas foram contraditadas, de forma veemente, pelo depoimento - absolutamente credível - prestado pela ofendida BB para memória futura, a cuja reprodução se procedeu em audiência de julgamento, em conformidade com o disposto no art.º 356º, n.ºs 1 al. a), 8 e 9 do Código de Processo Penal.

De uma forma serena, a então menor contextualizou os poucos contactos que foi mantendo com o tio ao longo da vida, face à situação de reclusão em que o mesmo se encontrava, e confirmou que a última ocasião em que estiveram juntos foi na data em que os factos ocorreram, e que descreveu pormenorizadamente, nos precisos termos que foram vertidos na matéria de facto dada como provada. Designadamente, a BB relatou a conversa do arguido, no sentido de já ter estado com outras raparigas, inclusive com 16 anos de idade, em motéis (que o mesmo designou de “parque hotéis” e explicou em que consistem), aí mantendo relações sexuais a troco de dinheiro, após o que lhe disse que “se quisesse a mesma coisa, lhe poderia ligar”, e que “se quisesse algum dinheiro, poderia dar-lhe fazer um cartão para onde faria transferências”, para irem para um “parque hotel e manterem sexo, após o que colocou a mão na sua coxa, na parte interior, e “subiu um bocado mais”, até perto da virilha (acrescentando que na ocasião tinha vestido um macacão-saia, tendo, consequentemente, as pernas desnudas).

Por fim, e de forma igualmente relevante, a ofendida confirmou que perante as primeiras mensagens enviadas pelo arguido foi ainda respondendo, porquanto as interpretou como mensagens “normais” entre tio e sobrinha - com o que se concorda na íntegra -, o mesmo já não sucedendo relativamente às expressões “és muito quente” e “gostava de estar contigo”, que não mereceram, por isso, qualquer resposta da sua parte (o que se mostra corroborado, outrossim, pelo teor de fls. 27).

Para além da credibilidade que de per si mereceu, não se denotou, ao longo de todo o referido depoimento, qualquer atitude persecutória em relação ao arguido AA, nem qualquer exagero na descrição dos atos que lhe imputou, não obstante do conjunto da prova produzida resultar evidente o mau relacionamento intrafamiliar existente, mormente entre o arguido e a sua irmã LR, com quem a BB reside desde há já algum tempo (circunstância que em nosso entender poderá ter estado na génese da denúncia anónima que despoletou a instauração dos presentes autos, cf. fls. 5, e na medida em que os progenitores da BB assumiram, alegadamente no sentido de a protegerem e de evitarem maiores sequelas psicológicas, que não apresentariam queixa, mas que não inquina, de modo algum, a credibilidade e verosimilhança do respetivo depoimento).

Em segundo lugar, ainda que as testemunhas EM e CR, pais da BB, tenham tomado conhecimento dos factos perpetrados pelo arguido já num momento posterior - a primeira, através da tia paterna da filha, LR, e o segundo através da mãe da BB (embora tenhamos dúvidas sobre se este já os conhecia, atento, além do mais, o teor do relatório de avaliação psicológica de fls. 45 e 46) -, e não tenham tomado a iniciativa de os denunciar, como se teve já ocasião de referir, a verdade é que acabaram por assumir uma atitude protetora da filha, não permitindo que a mesma voltasse a frequentar a residência paterna, situada ao lado da casa do arguido, de molde a prevenir condutas semelhantes, o que significa, em nosso entender, que lhe conferiram credibilidade.

Por outro lado, pela testemunha EM foi igualmente relatado que a dada altura o arguido esteve a realizar uma obra no Gradil, próximo da casa onde então residia com a filha, e que esta demonstrou ter medo de que o mesmo a procurasse, o que vem ao encontro não só da veracidade do relato dos factos, como das consequências que os mesmos tiveram ao nível psicológico da ofendida.

A este último propósito, cabe ainda referir que pese embora a BB apresentasse anteriormente sintomatologia depressiva e um quadro de ansiedade, com sinais evidentes de automutilação, necessariamente correlacionados com o seu historial familiar, maxime com a separação dos progenitores, cf. relatório de avaliação psicológica de fls. 45 e 46 e os depoimentos das testemunhas ……, a médica pedopsiquiatra que a vem seguindo no Hospital Beatriz Ângelo desde novembro de 2021, e ………, a psicóloga subscritora do referido relatório, que a seguiu, pelo menos, entre junho e dezembro de 2021 (deixando de o fazer por razões de ordem económica, mas que a encaminhou para acompanhamento gratuito), ressalta sobretudo do depoimento da segunda que a factualidade ora em apreciação - de cuja veracidade igualmente se encontra convencida, não encontrando no relato da mesma qualquer instrumentalização por parte de terceiros - deixou igualmente sequelas psicológicas na (então) menor, identificando, concretamente, as marcas recentes de automutilação que a mesma apresentava em junho de 2021 (isto é, em momento concomitante à data dos factos).

Acresce, por fim, que as fotografias juntas pelo arguido AA com a respetiva contestação - a fls. 122 dos autos -, não infirmam o relato verídico e fidedigno dos factos realizado pela ofendida, desde logo porque se desconhece qual a data da ida à praia e subsequente jantar-convívio (pese embora na folha junta apareça “Sábado, 10/07/2021”), admitindo-se, pois, que possam ter sido tiradas em momento anterior ao dia 13 de junho de 2021. Mas mesmo que o tenham sido posteriormente a esta última data, tal circunstância não belisca o seu teor, em nosso entender, a verosimilhança do depoimento da BB, por tudo o que anteriormente se deixou expendido, e até porque na altura ela omitiu o sucedido dos seus familiares, maxime do pai.

Por fim, mais se atendeu ao teor da certidão do assento de nascimento de fls. 94 e ao depoimento da testemunha LR - irmã do arguido, com o qual se encontra manifestamente incompatibilizada -, e que relevou apenas quanto ao circunstancialismo em que tomou conhecimento da factualidade ora em apreciação (já que não os presenciou).

Quanto à situação pessoal, económica e familiar do arguido AA, e aos respetivos antecedentes criminais, tomou- se em consideração, respetivamente, o relatório social elaborado pela D.G.R.S.P., e junto aos autos a fls. 176 e seguintes, e o certificado de registo criminal de fls. 164 a 175, tendo-se igualmente atendido aos depoimentos das testemunhas ……… e …………… amigos daquele que mereceram credibilidade.”

IV- Apreciando o mérito do recurso:

1. Nulidade do acórdão recorrido:

Sustenta o arguido que o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação já que, diz, “o Tribunal a quo não procede a qualquer exame crítico da prova” e que “não é possível retirar da fundamentação apresentada o raciocínio lógico do tribunal a quo para dar como provada a matéria de facto que considerou”.

Diz também que através da análise da fundamentação apresentada não é possível perceber qual a concreta prova que sustenta a resposta dada a cada um dos concretos pontos considerados como matéria de facto dada como provada.

Mais sustenta que é necessário que a sentença seja devidamente fundamentada e que essa fundamentação obriga à indicação da razão de ciência de cada pessoa cujo depoimento o tribunal tomou em consideração (acórdão do STJ, de 12/12/1998, in BMJ, 474, 321, e acórdão do STJ de 14/01/1999, in CJ, VII, I, 187) e à indicação dos motivos de credibilidade de testemunhas, documentos ou exames (acórdão do STJ de 30/01/2002, in STJ, n.º 57, 69) e, designadamente, a indicação dos motivos porque não se atende a provas de sentido contrário (acórdão do TC n.º 546/98).

Vejamos.

Dispõe o artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa que:

«As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».

Em anotação a este normativo, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 1993, págs. 798 e 799, que:

«… o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado direito democrático, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo, como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso.»

E lemos no Ac TC de 408/2007, in https://www.tribunalconstitucional. pt/tc/ acordaos/20070408.html:

“O dever de fundamentação além de constituir uma das fontes de legitimidade da jurisdição em geral (vide, nesse sentido, CRUZ VILLALON, em “Legitimidade da justiça constitucional e princípio da maioria”, em “Legitimidade e legitimação da justiça constitucional (Colóquio no 10.º Aniversário do Tribunal Constitucional)”, págs. 87-89, da ed. de 1995, da Coimbra Editora, e MASSIMO LUCIANI, em “Giurisdizione e Legittimazione nello Stato Costituzionale di Diritto (Ovvero: Di Un Aspetto Spesso Dimenticato del Rapporto fra Giurisdizione e Democrazia), em “Politica del Diritto”, Ano XXIX, n.º 3 (1998), págs. 376-377), é “uma garantia judiciária fundamental do cidadão no Estado de Direito Democrático” (PESSOA VAZ, em “Direito processual civil. Do antigo ao novo código”, pág. 220, da ed. de 1998, da Almedina).

Como se escreveu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 55/85 (pub. no B.M.J. nº 360 (suplemento), pág. 195), citando Michele Taruffo (em “Notte sulla garanzia costituzionale della motivazione”, estudo publicado no B.F.D.U.C., vol. LV, e que impulsionou a introdução do dever de fundamen­tação no nosso texto constitucional) “a fundamentação dos actos jurisdicionais em geral, cumpre duas funções:

a) uma, de ordem endoprocessual, afirmada em leis adjectivas, e que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação e colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente;

b) e outra, de ordem extraprocessual, que apenas ganha evidência com a referência, a nível constitucional, ao dever de motivação e que procura acima de tudo tornar possí­vel um controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão”

Materializando este comando constitucional, estabelece o artº 374º, nº 2, do CPP que a sentença deverá conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal”.

E o artº 379º, do C.P.P. comina com a sanção da nulidade a sentença que não contiver as menções referidas no citado artº 374º, nº 2, do C.P.P

Ou seja, para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova, a sentença tem de incluir, ainda, «os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido» - Ac. STJ de 13/02/92, CJ, Tomo I, pág. 36 e Ac. Tribunal Constitucional de 2/12/98, DR IIª Série de 5/03/99.

Como ensina o STJ, no Acórdão de 27-05-2009, in www.dgsi.pt:

“IX- O exame crítico das provas tem como finalidade impor ao julgador que esclareça quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.

X- Não dizendo a lei em que consiste aquele exame, tem o mesmo de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.

XI- A fundamentação decisória não tem que preencher uma extensão épica, sem embargo de dever permitir ao seu destinatário directo e à comunidade mais vasta de cidadãos, que sobre o julgado exerce um controle indirecto, apreender o raciocínio que conduziu o juiz a proferir tal decisão. Para além da enumeração das razões de facto e de direito, a sentença, nos termos do art.º 374.º, n.º 2, do CPP, reclama do juiz o exame crítico das provas, que é a sua descrição e o juízo de valor que elas oferecem em termos de suporte decisório, ou seja, a crítica porque umas merecem credibilidade e outras não, impondo que o juiz indique todas as provas, a favor ou contra, que constituem a decisão e diga as razões pelas quais não atendeu às provas contrárias à decisão tomada.

XII- Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respetivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.”

Ou seja, desde que a fundamentação da decisão permita apreender o processo racional que a suportou, tornando-se transparentes para os destinatários os motivos subjacentes à decisão da matéria de facto, não se verifica violação do disposto no artigo 374.º n.º 2 do Código de Processo Penal.

No caso, analisada a motivação fáctica do acórdão recorrido, facilmente se percebe o tribunal a quo explicitou, com a necessária transparência e de forma exaustiva, as razões que o levaram a alicerçar a convicção de que ocorreram os factos dados como provados. Entende-se claramente o raciocínio do Tribunal, as provas em que fundou a convicção, a razão pela qual deu credibilidade a umas e desconsiderou outras.

E na verdade, o que transparece das alegações de recurso é que o recorrente discorda das razões apontadas pelo tribunal recorrido para sustentar a decisão a que chegou. Porém, saber se essas razões podem sustentar a decisão, é questão distinta da nulidade da sentença por falta de fundamentação, pois já cabe em sede de impugnação da matéria de facto – cfr. artº 410 e 412º do CPP.

Improcede, por conseguinte, a invocada nulidade.

2. Do vício a que alude o art.º 410º, nº 2 al a) do CPP:

Como resulta do disposto no artigo 428º, nº 1 do Código de Processo Penal, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, do que decorre que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respetivos poderes de cognição.

A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, no que se denomina de «revista alargada», que são vícios que traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nos 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal, caso em que a apreciação se alarga à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas obrigarem a decisão diversa da proferida.

Dispõe o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal que:

“Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova”.

Como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer de Germano Marques da Silva “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos” (citado no Ac. RL de 15-01-2019, in www.dgsi.pt).

Trata-se de vícios da decisão, não do julgamento, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP.

Estes vícios encontram-se abundantemente estudados na doutrina e na jurisprudência.

Diremos apenas que o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art.º 410º do Cód. Proc. Penal ocorre quando da factualidade elencada na decisão recorrida resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não se ter pronunciado (dando como provados ou não provados) sobre todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação ou pela defesa ou tenham resultado da discussão.

Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, Verbo, p. 325):

«É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.”

Ou seja, é necessário que se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito.

Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.

Está aqui em causa a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida a qual resulta da convicção do julgador e das regras da experiência (cfr Ac RE de 2006-06-20, in www.dgsi.pt), nem um eventual erro na subsunção ao direito dos factos julgados provados.

Verifica-se o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão quando o Tribunal deixe de investigar o que podia e devia, tornando, por via disso, a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídico-criminal, pressupondo a existência de factos constantes dos autos ou derivados da causa que ainda seja possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir.

No entender do arguido, o acórdão proferido nos autos enferma deste vício e fundamenta esta afirmação na seguinte argumentação:

“Não se afigura se o toque na perna descrito pela BB, tenha a conotação sexual que lhe pretendem dar.” (…)

“Contacto de natureza sexual será a prática, no corpo do sujeito passivo, de ato com significado sexual. O que não é de todo o caso desta situação. Teremos de estar, contudo, perante conduta que assuma algum relevo, que atinja o limiar mínimo da danosidade social e que, por isso, justifique a intervenção do direito penal em área tão sensível como é a da liberdade de autodeterminação sexual em maiores de idade. Para se tratar de contacto de natureza sexual relevante o mesmo terá de representar um ataque à liberdade sexual da vítima que assuma certa gravidade (sem traduzir a prática de ato sexual de relevo, objeto de incriminação distinta e mais gravosa). Por outro lado, o constrangimento da vítima, necessário ao preenchimento do ilícito típico, pressupõe coação (isto é, uma imposição, uma forma de pressão que vença a oposição da vítima, por mínima que seja), algo mais de que a simples sujeição a um contacto inesperado. Tal como refere a Sr.ª Desembargadora da R.P., Dr.ª Maria do Carmo Silva Dias (Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, Revista do CEJ, n.º 8), posição com a qual concordamos, "... a instantaneidade e surpresa do contacto de natureza sexual afasta por um lado a relevância desse contacto e, por outro, afasta a própria noção de constrangimento.

Posto isto, em nosso entender, os factos vertidos na acusação ainda que pudessem ser considerados como contactos de natureza sexual (no que temos dúvidas por se nos afigurar que não afetaram a liberdade e autodeterminação sexual da vítima) não traduzem uma situação de constrangimento, de limitação ou anulação da vontade da vítima, não contendendo com a liberdade de ação e decisão da mesma.

Posto isto, verificando-se que o acórdão proferido nos presentes autos viola a lei, uma vez que os factos na mesma referidos não constituem crime.”

Claramente não lhe assiste razão no que respeita à arguição deste vício.

Lida a decisão recorrida, vemos que a factualidade nela elencada permite efetuar um juízo seguro de condenação do recorrente e que o tribunal a quo se pronunciou sobre todos os factos relevantes para a decisão da causa, sendo a factualidade apurada suficiente para o preenchimento de todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de importunação sexual, p. e p. pelo art.º 170º, nº 1, do CP, como infra melhor se verá, em sede de enquadramento jurídico dos factos provados.

Assim, não se vê que o Tribunal “a quo” tenha incorrido no vício a que alude a alínea a) do nº 2 do art.º 410º do Cód. Proc. Penal, pelo que improcede nesta parte o recurso.

3. Do vício previsto na al. c) do n.º 2 do art.º 410 do CPP:

O erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do nº 2 do art.º 410º do Cód. Proc. Penal, é pacificamente considerado, na doutrina e na jurisprudência, como aquele que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum. O erro notório traduz-se em considerar provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciada pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária, incluindo quanto à matéria de facto provada.

Diz-nos Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74:

“Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” .

Não se pode evidentemente confundir este erro com a opinião que o recorrente formulou sobre a prova produzida, divergente da que veio a vingar.

Feitas estas considerações, atentemos no recurso interposto.

Afirma o Recorrente que o Tribunal a quo, ao dar como provada matéria de facto apenas e somente com fundamento nas declarações da vítima incorreu num erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alínea c) do C.P.P., o que sucedeu designadamente nos pontos 6 e 7 da factualidade demonstrada.

Ou seja, o recorrente não assinala qualquer desconformidade entre a prova produzida e a prova considerada pelo tribunal para formar a sua convicção, nomeadamente no que respeita ao teor do depoimento da ofendida, mas considera, antes, que ao formar a sua convicção essencialmente com base no depoimento da assistente, o tribunal a quo extravasou do disposto no art.º 127º do CPP, conjugado com as regras da experiência comum e o princípio da presunção de inocência, violando assim o princípio da livre apreciação da prova nele acolhido, pelo que os pontos de factos especificamente impugnados devem ser julgados não provados.

Vejamos.

Em matéria de apreciação da prova rege o artigo 127º do Código de Processo Penal, onde se lê que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

A livre valoração da prova não pode, claro está, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, tratando-se, ao invés, de uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitia objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.

Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo, pois que «se a verdade que se procura é uma verdade prático-jurídica e se uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bem fundado da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenha uma função de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros» (Direito Processual Penal – Coimbra Editora –1974, págs 202/205).

Escreve Germano Marques da Silva, in “Curso de Direito Processual Penal, vol. II, pág. 126 e 127:

"O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente de imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente aplicáveis (v.g. a credibilidade eu se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as interferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. (…) Importa ainda anotar que a objectividade que aqui importa «não é a objectividade científica (sistemático-conceitual e abstracto-generalizante), é antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, o que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal)”

A valoração da prova feita pelo julgador é obrigatoriamente expressa na fundamentação da sentença (artigos 374º, nº 2, CPP e 205º, nº 1, da CRP), fundamentação esta que constitui «um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões» - neste sentido, o Ac. do TC nº 281/2005, DR II Série de 6/7/2005, p. 9844, citado no Ac. STJ de 06-10-2022, in www.dgsi.pt.

No caso dos autos, consta claramente do acórdão recorrido que foram apresentadas duas teses opostas do sucedido em julgamento: a da acusação e a do arguido. E o Tribunal não acolheu a tese do arguido, tendo atribuído credibilidade ao depoimento da ofendida, em detrimento da tese sustentada pelo arguido.

Ora, desde logo a circunstância de o tribunal se ter confrontado em julgamento com duas «histórias» antagónicas sobre um mesmo facto não conduz necessariamente a uma situação de non liquet.

Por outro lado, o normal é as declarações/depoimentos prestados em audiência de julgamento não serem todos eles credíveis. Mas o julgador tem ferramentas ao seu dispor para disso se aperceber e para tomar uma opção relativamente à veracidade dos relatos que lhe vão sendo apresentados.

Escreve-se a este respeito no Ac. RE de 09-01-2018, o seguinte:

“A actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.

A prova testemunhal não é, pois, para ser avaliada aritmeticamente. Ou como se o depoimento de uma testemunha fosse para ser considerada com o rigor de uma escritura de um notário”.

Note-se também que nada obsta, em face do nosso quadro legal, a que o Tribunal coletivo valore, como sucedeu, o depoimento da ofendida: embora esta seja “parte interessada na causa”, não há qualquer regra legal que limite o seu valor probatório, nem tão pouco pode falar-se de “regra ou máxima da experiência que, de forma apriorística e abstracta, afirme a falta de credibilidade das suas declarações em termos tais que se exigisse – pelo menos – a sua corroboração por outros meios de prova” (sic Ac RE de 24-06-2008, in www.dgsi.pt).

Neste tipo de crimes de natureza sexual, é usual que tudo ocorra longe dos olhares de terceiros e que as declarações da vítima sejam a única prova testemunhal disponível, como de resto o Tribunal coletivo consignou no Acórdão recorrido.

E diremos ainda que nada obsta a que a convicção do tribunal se forme apenas com base no depoimento de uma única testemunha, ainda que essa testemunha seja a ofendida, desde que o seu relato, atentas as circunstâncias e modo como é prestado, mereça credibilidade ao tribunal.

Isto não significa uma aceitação racionalmente acrítica e total do depoimento da ofendida, com a consequente exclusão de tudo o que o contradiga ou o ponha em dúvida. Significa que, quando esse depoimento é consistente, sólido, verosímil, pode o Tribunal fundar a convicção com fundamento nesse relato, ainda que contrariado pelo arguido, sem que ao fazê-lo viole o princípio da livre apreciação da prova ou o princípio in dúbio pro reo.

O Tribunal Coletivo, no caso em análise, julgou o depoimento da ofendida, prestado em declarações para memória futura, “absolutamente credível”, no relato que ela fez sobre o sucedido quando estava sentada com o arguido no sofá, estando os dois sozinhos, tendo explicado as razões pelas quais assim o avaliou.

Mas há que ter em conta que, para dar como provados os factos nessa qualidade descritos, o Tribunal Coletivo não valorou apenas as declarações da ofendida, tendo sopesado ainda os documentos juntos aos autos, designadamente as mensagens enviadas pelo arguido à ofendida, o teor do relatório de avaliação psicológica de fls. 45 e 46 e os depoimentos das testemunhas LR (irmã do arguido, com o qual se encontra manifestamente incompatibilizada e com quem a BB reside desde há já algum tempo), EM e CR (pais da BB) ………. (a médica pedopsiquiatra que a vem seguindo no Hospital Beatriz Ângelo desde novembro de 2021) e ………..(a psicóloga subscritora do referido relatório), para além dos demais documentos juntos aos autos, sendo que da leitura da motivação da decisão se constata que essa prova corrobora, credibiliza, a versão carreada pela vítima.

O Tribunal Coletivo explicou também os motivos pelos quais não atribuiu credibilidade à versão do arguido e à prova documental - designadamente as fotografias- por ele junta.

Diz o recorrente que não é mencionado no acórdão recorrido que a vítima passou a viver com a tia, portas meias com o arguido, demonstrando de forma inequívoca que não tem qualquer receio deste.

O Tribunal Coletivo não mencionou essa circunstância nem tinha de o fazer, pois trata-se de matéria que não foi alegada pelo arguido na contestação e a apreciação crítica da prova não obriga a que o Tribunal se pronuncie sobre toda e cada uma das alegações ou afirmações dos sujeitos processuais ou das testemunhas.

Vemos que o Tribunal Coletivo indicou as concretas provas que permitiram dar como provados os factos que nessa qualidade foram elencados, a razão de ciência de cada pessoa cujo depoimento foi tomado em consideração e os motivos de credibilidade das testemunhas, documentos e exames e os motivos pelos quais não atendeu às provas de sentido contrário.

Em suma, o exame crítico da prova cumpriu as suas finalidades, explicando suficientemente a convicção do julgador e o acórdão possui um conteúdo harmonioso e racional, fora de qualquer erro notório.

Terá o Tribunal a quo decidido em violação do princípio in dúbio pro reo?

Vimos supra que a fundamentação da sentença recorrida não viola o princípio da legalidade das provas e da livre apreciação da prova, estribando-se em provas legalmente válidas e valorando-as de forma racional, lógica, objectiva e de harmonia com a experiência comum, pelo que não se pode concluir que a mesma prova gera factos incertos, que implique uma dúvida razoável que afaste a valoração efectuada pelo tribunal para que deva alterar-se a decisão de facto recorrida, sendo por conseguinte, lícita e válida a decisão de facto.

O tribunal a quo não ficou num estado de dúvida – dúvida razoável, objectiva e motivável –e tampouco este Tribunal infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter tido.

Em suma, não se vê que a decisão recorrida tenha de algum modo desrespeitado os princípios que regem a livre apreciação da prova, não merecendo, por isso, qualquer censura por parte deste Tribunal de recurso.

Deste modo, apreciando o acórdão recorrido sob o prisma do artigo 410.º, n.º 2 é forçoso concluir que o mesmo não contem nenhum dos apontados vícios, improcedendo nesta parte o recurso.

4. Da qualificação jurídico-penal dos factos e determinar se a decisão recorrida viola o princípio constitucional do bom senso e da justa medida (art.º 18º n.º 2 da CRP

Sustenta o arguido a ilegalidade e a inconstitucionalidade da sua condenação pela prática do crime de importunação sexual agravado.

Ilegalidade, porque não se mostra preenchido o tipo de crime, tendo a sentença recorrida violado o disposto no art.º 163 do CP e inconstitucionalidade, porque a interpretação feita do crime pelo qual foi condenado viola o princípio da presunção de inocência plasmado no art.º 32º n.º 2 da CRP e 6 2 da CEDH e porque a sentença ofende o princípio constitucional do bom senso e da justa medida (art.º 18º da CRP.

Para o efeito, argumenta desde logo o arguido que:

“Não se afigura que o toque na perna descrito pela BB, tenha a conotação sexual que lhe pretendem dar.” (…)

“Contacto de natureza sexual será a prática, no corpo do sujeito passivo, de ato com significado sexual. O que não é de todo o caso desta situação. Teremos de estar, contudo, perante conduta que assuma algum relevo, que atinja o limiar mínimo da danosidade social e que, por isso, justifique a intervenção do direito penal em área tão sensível como é a da liberdade de autodeterminação sexual em maiores de idade. Para se tratar de contacto de natureza sexual relevante o mesmo terá de representar um ataque à liberdade sexual da vítima que assuma certa gravidade (sem traduzir a prática de ato sexual de relevo, objeto de incriminação distinta e mais gravosa). Por outro lado, o constrangimento da vítima, necessário ao preenchimento do ilícito típico, pressupõe coação (isto é, uma imposição, uma forma de pressão que vença a oposição da vítima, por mínima que seja), algo mais de que a simples sujeição a um contacto inesperado. Tal como refere a Sr.ª Desembargadora da R.P., Dr.ª Maria do Carmo Silva Dias (Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, Revista do CEJ, n.º 8), posição com a qual concordamos, "... a instantaneidade e surpresa do contacto de natureza sexual afasta por um lado a relevância desse contacto e, por outro, afasta a própria noção de constrangimento.

Posto isto, em nosso entender, os factos vertidos na acusação ainda que pudessem ser considerados como contactos de natureza sexual (no que temos dúvidas por se nos afigurar que não afetaram a liberdade e autodeterminação sexual da vítima) não traduzem uma situação de constrangimento, de limitação ou anulação da vontade da vítima, não contendendo com a liberdade de ação e decisão da mesma.

Posto isto, verificando-se que o acórdão proferido nos presentes autos viola a lei, uma vez que os factos na mesma referidos não constituem crime.”

(…)

“A conduta do arguido narrada na factualidade assente - que em súmula se cinge ao envio dumas mensagens via whatsapp e num alegado toque na perna - não pode ser entendida pelas pessoas comuns normais da sociedade do séc. XXI como um "contato de natureza sexual".

Vejamos se lhe assiste razão.

Comete o crime de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170.º do CP, “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual.”

Diz-nos o art.º 177º n.º 1 al. b) do CP que:

“1- As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:

(…)

b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.”

Através da incriminação da conduta acima descrita procurou o legislador conferir tutela ao bem jurídico liberdade sexual - quer na sua dimensão negativa (nas palavras de Costa Andrade significando «resistir a imposições não queridas»), quer na sua dimensão positiva (no dizer do mesmo Autor expressando-se «pelo comprometimento livre e autêntico em formas de comunicação intersubjectiva»).

Diz Maria do Carmo Silva Dias, in “Repercussões da Lei nº 59/2007, de 4/9 nos “crimes contra a liberdade sexual”, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, CEJ, ponto 2:

“protege-se penalmente em princípio a dimensão negativa - porque mais carecida de protecção - mas, o legislador deve ter o cuidado de, ao maximizar a tutela do bem jurídico por essa via (negativa), não acabar por limitar ou restringir de forma excessiva a liberdade sexual na sua dimensão positiva”.

Como escreveram Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, in Crimes Sexuais, Análise substantiva e processual, Almedina, em anotação a este normativo:

“pretendeu-se, desde o primeiro momento, criminalizar todas as condutas que implicam desprezo pela vontade do sujeito que é contrária à ingerência de um terceiro na sua esfera sexual. Ou seja, não se dá ao sujeito passivo a oportunidade de manifestar a sua vontade sobre o ato sexual em que se viu envolvido.”

Também o Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que neste tipo de crime está ainda em causa o bem jurídico da liberdade sexual (cfr. neste sentido e por todos, o Ac. TC n.º 105/2013, in https://www.tribunalconstitucional.pt).

Para que se tenha por preenchido o elemento objectivo do tipo convocado, é necessário que o arguido tenha praticado perante a vítima atos de caráter exibicionista, formulado propostas de teor sexual (introduzida pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto) ou constrangido a vítima a contacto de natureza sexual (introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro e visou dar cumprimento ao artigo 40º da Convenção de Istambul)

Em qualquer uma das modalidades de ação típica descritas, os atos proibidos deverão consubstanciar uma ingerência não autorizada na esfera sexual da vítima, violando assim a sua liberdade nesse domínio.

Trata-se de crime de dano, ou seja, de um crime cuja realização tem como consequência a lesão efetiva do bem jurídico e também de um crime de resultado, ou seja, de um crime para cuja concretização se exige que se tenha realizado o resultado proibido por lei: uma efetiva importunação de outrem.

Conforme resulta do confronto entre o tipo legal e o disposto no art.º 14 do CP, estamos perante de um crime doloso, em qualquer das suas modalidades.

No caso em análise, falamos de uma conversa no decurso da qual o arguido disse à BB que já tinha mantido relações sexuais com outras raparigas, uma delas com 16 anos de idade, em motéis (que designou de “parque hotéis”), em troca de dinheiro e que se a mesma quisesse poderia igualmente acompanhá-lo a um “parque hotel” e manter relações sexuais consigo, em troca de dinheiro e/ou de um cartão de crédito para onde lhe transferiria dinheiro.

O arguido, ao mesmo tempo, colocou uma das suas mãos sobre uma das pernas, desnudas, da BB, deslizando-a pela parte interior da coxa até perto da zona da virilha.

Falamos ainda de mensagens, enviadas pelo arguido à vítima, no mesmo dia, com o seguinte teor:

a) Às 15h43min: “ainda estás aqui”;

b) Às 15h45min: “gostei de estar contigo”;

c) Às 15h47min: “és muito quente”;

d) Às 15h49min: “gostava de estar contigo”;

e) Às 21h36min: “oi gatinha tudo bem contigo”.

Em face desta factualidade, os segmentos do tipo que aqui estão em causa são os de “formulação de propostas de teor sexual” e o de “constrangimentos a contacto de natureza sexual.”

Debruçando-nos sobre o segundo segmento da norma, vemos que tipifica um comportamento que visa tutelar ainda a liberdade sexual, no sentido de que a vítima é confrontada com uma linguagem verbal, gestual ou escrita de teor sexual não desejada, afrontando-a e importunando-a e que não tem vontade nem possibilidade de a rejeitar,

No juízo a tecer acerca da relevância jurídico criminal da conduta, há que considerar a natureza subsidiária do direito penal, decorrente do princípio da necessidade enquanto matriz orientadora em matéria de direitos fundamentais, e erigida esta a princípio jurídico-constitucional, com assento no preceito geral contido no art.º 18, nº 2 da Lei Fundamental.

Decorrendo de tal natureza subsidiária um princípio de intervenção mínima do direito penal, ou ultima ratio da intervenção da jurisdicidade, significa isso que não deve tal intervenção ocorrer quando seja possível proteger o bem jurídico – com idêntica ou superior eficácia - através de distintas e menos onerosas intervenções tutelares. Tem, por conseguinte, que haver um mínimo de significado da conduta, um mínimo de gravidade, uma ressonância ético-social censurável, para que se considere ter a mesma alcançado o patamar da tipicidade e para se lhe conferir dignidade penal.

Deste modo, não são penalmente relevantes a mera lesão da susceptibilidade pessoal, a indelicadeza, a grosseria, a falta de educação. Uma conduta pode ser censurável em termos éticos, ou deontológicos, ou disciplinares e não ser censurável em termos penais.

O critério a utilizar para aferir do carácter atentatório da liberdade sexual das propostas de carácter sexual é, por conseguinte, o da sua gravidade, atento o disposto no art.º 18º da CRP e considerando as circunstâncias do caso concreto, a idade da vítima, os usos do lugar, as realidades sociais, das conceções dominantes e da própria evolução dos costumes e tendo como matriz interpretativa o disposto no art.º 40 da Convenção de Istambul, onde se lê que:

“As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar que qualquer conduta indesejada verbal, não-verbal ou física, de carácter sexual, tendo como objectivo violar a dignidade de uma pessoa, em particular quando esta conduta cria um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo, seja objecto de sanções penais ou outras sanções legais.”

No caso sub iudice, a linguagem utilizada pelo arguido, quer verbalmente, quer nas mensagens enviadas à vítima, é claramente sexual, formulando o arguido um convite à menor no sentido de manter com ele relações sexuais, sendo tal linguagem apta a importunar a vítima, como efetivamente sucedeu, sem que ela tivesse a possibilidade de rejeitar este comportamento do arguido.

Relativamente ao terceiro segmento da norma, vem este prever que é também subsumida à materialidade objetiva deste tipo incriminador a conduta que se traduza na prática de um ato sexual, nos casos em que este tenha decorrido através de alguma forma de coação que cerceie a liberdade sexual da vítima.

Ato sexual será todo aquele ato que exteriormente e de forma objetiva revele conexão com a sexualidade.

Diz Mouraz Lopes, a este respeito, in “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” no Código Penal, 4.ª Edição Revista e modificada de acordo com a Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, Coimbra Editora, 2008, pp. 108-109:

“Vale a pena apelar ao que vinha constituindo alguma discussão efetuada pela doutrina e jurisprudência sobre o que não é (ou não deve ser) um «ato sexual de relevo» e que não configurando essa figura essencial que está na origem da reforma de 1995, caberá hoje no domínio do contacto de natureza sexual para efeitos deste tipo de crime. É o caso do «apalpão» ou o «roçar» ou pressionar partes do corpo contra partes do corpo da vítima, por exemplo nos transportes públicos ou em espaços fechados, que podem consubstanciar uma situação «froteurismo» (de frotter).

Verificado o contacto de natureza sexual importa sublinhar que não basta a sua existência, só por si, para configurar o tipo de crime. O contacto tem que decorrer através de alguma forma de pressão, aperto, compressão ou coação que configure um ato que de uma forma inequívoca cerceia a liberdade sexual da vítima. Não existindo esse «mínimo» que identifique, objetivamente, esse constrangimento não se pode configurar, à luz do tipo de crime, uma ação típica.»

Escreve o mesmo autor, já com Tiago Milheiro, in op. cit., pág. 126:

“enquadram-se no tipo tanto a situações em que a vítima estava desprevenida ou foi surpreendida (v.g. movimento imprevisto, momentâneo, rápido apalpão) como as situações em que o constrangimento emergiu de abusos de autoridade resultantes de relações familiares, tutela, curatela, dependência hierárquica, económica (…) ou uso de violência ameaça grave ou colocação na impossibilidade de resistir. A destrinça neste caso em relação aos artigos 163 do código penal será o relevo do ato sexual”.

(…)

“O contacto tem que decorrer através de alguma forma de coação, pressão, aperto ou compressão que configure um ato que de uma forma inequívoca cerceia a liberdade sexual da vítima”

No mesmo sentido se pronuncia Inês Ferreira Leite, in “A tutela Penal da Liberdade Sexual”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n.º 1, Janeiro-Março 2011, pp. 71-73):

«Assim, no crime de importunação sexual deverão caber os atos ou gestos que não envolvem contacto físico (pois é esta a esfera do exibicionismo) ou, quando envolvendo tal contacto, que fiquem aquém do relevo exigido para que seja praticado o crime de coação sexual. E podem ser “contactos sexuais” que não assumem tal relevo pois não integram um comportamento objetivamente identificável como sexual (toques em transportes públicos ou outros toques aparentemente cobertos pela adequação social, fetiches apenas subjetivamente aptos a provocar excitação sexual, como por exemplo, carícias em partes do corpo tradicionalmente não erógenas); ou porque não são aptos a lesar ou colocar em causa, de modo grave, a liberdade sexual, embora sejam de molde a importunar a vítima (simulação de ato sexual sobre uma vítima em plena rua, pequenos “apalpões” etc.). Importante é que a pessoa seja importunada com o ato exibicionista ou constrangida a um contacto de natureza sexual. Assim, no primeiro caso cabem apenas aqueles atos exibicionistas que limitem a liberdade de ação da vítima, impondo-lhe uma envolvência de caráter sexual, na qual esta é um participante involuntário, e nunca a mera exibição dos órgãos genitais. No segundo caso, cabe a imposição de um contacto de natureza sexual sobre a vítima, imposição esta que, por se tratar de constrangimento, terá que assentar na supressão do sentido da vontade da vítima. Não se tratando de um constrangimento obtido por meio de violência ou de ameaça grave, pode, contudo, tratar-se de um ato imposto pela surpresa, quando o agente conte com a impossibilidade de reação atempada da vítima para a constranger ao contacto sexual. Em qualquer dos casos, haverá sempre restrição da liberdade sexual, ou melhor, restrição da liberdade de não ser envolvido em contexto sexual imposto, sob pena de se perder o sentido da incriminação.»

O critério a utilizar para aferir do carácter atentatório da liberdade sexual do ato praticado é, entende-se, mais uma vez aferido à luz das circunstâncias do caso concreto, tendo em conta a idade da vítima, os usos do lugar, as realidades sociais, as conceções dominantes e a própria evolução dos costumes e considerando ainda o disposto no art.º 18º da CRP.

A situação que resulta dos factos provados não nos merece dúvidas.

O arguido, quando se encontrava sentado com a BB num sofá existente na sala da habitação e lhe dizia as frases acima referidas, colocou uma das suas mãos sobre uma das pernas, desnudas, da BB, deslizando-a pela parte interior da coxa até perto da zona da virilha. Mais tarde, enviou-lhe as mensagens escritas descritas nos factos provados.

Em consequência da conduta do arguido, BB sentiu vergonha e humilhação, ficando psiquicamente perturbada.

O arguido AA conhecia a idade da BB e sabia que a mesma era sua sobrinha e aproveitou-se desta relação familiar para praticar os actos, bem sabendo que agia contra a vontade da mesma e que a obrigava a suportar tais conversas e contactos de natureza sexual, que a constrangeram, perturbaram e ofenderam no respetivo pudor e liberdade sexual, o que representou, quis e conseguiu.

A conduta do arguido, no contexto em que foi praticada, designadamente acompanhada pelas expressões que proferiu, estando sozinho com a vítima e sendo seguido das mensagens descritas nos factos provados, é completamente desajustada entre tio e sobrinha, sendo esta para mais menor e é claramente um ato sexual.

Tendo este acto apanhado a vítima desprevenida e sem capacidade de reação capaz de lhe pôr cobro, inequivocamente a liberdade sexual da vítima ficou cerceada.

Tratando-se de um acto que transpôs o patamar da dignidade penal, em respeito pelo art.º 18º da CRP, é subsumível à previsão típica do crime em análise

O recorrente discorda deste entendimento (que foi também o do Tribunal Coletivo) e cita, em abono da sua posição, Maria do Carmo Silva Dias (Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, Revista do CEJ, n.º 8), transcrevendo nas alegações de recurso que "... a instantaneidade e surpresa do contacto de natureza sexual afasta por um lado a relevância desse contacto e, por outro, afasta a própria noção de constrangimento".

Este Tribunal da Relação tem conhecimento desta posição doutrinária mas, como vimos de ver, não a perfilha e entende, com todo o respeito, que a mesma esvazia o conteúdo da norma.

Entende-se, de facto, que há constrangimento quando o ato sexual é praticado de forma inopinada, de surpresa, sem poder a vítima reagir por forma a evitar tal ato, posição que encontra respaldo nos textos doutrinários acima referidos e na jurisprudência, de que são exemplo os Acórdãos da RE de 24-05-2022 e da RG de 02-05-2016, ambos in www.dgsi.pt.

Quanto à inconstitucionalidade, resta dizer, porque se mostra alegado, que o Tribunal a quo por um lado respeitou o art.º 18º da CRP, como vimos de ver e, por outro, tampouco violou a presunção da inocência do arguido. Só se considerou provado o que resultou certo e seguro. O raciocínio do Tribunal a quo foi lógico e coerente. Deste modo conseguiu certeza e segurança na decisão de facto.

Diz o STJ, no Acórdão de 25-05-2006, in www.dgsi.pt:

“O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena.

Este princípio não tem quaisquer reflexos ao nível, da interpretação das normas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance das normas penais, o problema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, urna vez que este tem reflexos exclusivamente ao nível da apreciação da matéria de facto - sejam os pressupostos do preenchimento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Estando em causa a qualificação jurídica de uma determinada conduta, questão de direito que envolve a interpretação das normas que tipicam a conduta em causa, não é lícito recorrer ao princípio in dubio pro reo, ou a eventual decorrência substantiva do mesmo, tanto mais quando nenhuma dúvida expressaram as instâncias, nem resulta da matéria de facto provada.”

Trata-se, assim, de uma questão relativa à matéria de facto, sendo que no caso em análise, como vimos, no caso concreto não se vislumbra dúvida na apreciação dos meios de prova e consequente factualidade apurada.

Ex abundante, diga-se que constitucionalidade do art.º 170 do CP foi já conhecida pelo TC, no ACÓRDÃO N.º 105/2013, que foi já citado supra.

Por tudo o que foi exposto, improcede o recurso do arguido neste segmento.

5. Da suspensão da pena de prisão:

Determinada que foi a concreta medida da pena de prisão, que não mereceu o desacordo do recorrente, há que aferir se tal pena deveria ter sido suspensa na execução, como defende o arguido.

De acordo com o disposto no art.º 50.º, n.º 1 do Código Penal:

«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.».

O citado artigo 50º atribui ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (cfr. Figueiredo Dias, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, Rev. de Leg. e Jur. ano 124º, pág. 68, e Direito Penal Português, -As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, §518, págs.342-343)

O pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão é apenas que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos.

O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

No juízo de prognose deverá o Tribunal atender, no momento da elaboração da sentença, à personalidade do agente (designadamente ao seu carácter e inteligência), às condições da sua vida (inserção social, profissional e familiar, por exemplo), à sua conduta anterior e posterior ao crime (ausência ou não de antecedentes criminais e, no caso de os ter já, se são ou não da mesma natureza e tipo de penas aplicadas, bem como, no que respeita à conduta posterior ao crime, designadamente, à confissão aberta e relevante, ao seu arrependimento, à reparação do dano ou à prática de atos que obstem ao cometimento futuro do crime em causa) e às circunstâncias do crime (como as motivações e fins que levam o arguido a agir).

A prognose exige a valoração conjunta de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, pois a finalidade político-criminal visada com o instituto da suspensão da pena é o afastamento da prática pelo arguido, no futuro, de novos crimes.

As finalidades das penas, designadamente das penas de substituição, são «a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.» (art.º 40.º, n.º 1 do Código Penal).

A prevenção geral deve ser entendida, não como prevenção geral negativa, de intimidação de delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida.

E ensina o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, in as Consequências do Crime, pág. 344, que a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada, mesmo em caso de conclusão do tribunal por um prognóstico favorável ( à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela se opuserem as finalidades da punição (art.º 50.º, n.º 1 e 40.º , n.º1 do Código Penal ), nomeadamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, pois que « só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto…». “

A suspensão da execução da pena é, sem dúvida, um poder vinculado do julgador, que terá de a decretar sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos.

No caso em análise, o Tribunal Coletivo afastou a suspensão e justificou a sua opção do seguinte modo (transcrição):

“In casu, importa, uma vez mais, trazer à colação as condenações anteriormente sofridas pelo arguido. Com efeito, e para além de outras que aqui não relevam, foi o mesmo condenado:

- No Processo Comum Coletivo n.º 718/99.9PAOLH, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão da Restauração, por acórdão datado de 2 de outubro de 2001, transitado em julgado a 24 de outubro de 2001, foi condenado pela prática, no dia 15 de julho de 1999, dos crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro, recetação, p. e p. pelo art.º 231º do Código Penal, e detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art.º 6º da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na pena única de 7 anos e 3 meses de prisão;

- Por acórdão datado de 9 de dezembro de 2002, transitado em julgado a 6 de janeiro de 2003, no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 96/99.6GBMFR, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras, o arguido foi condenado pela prática, no dia 8 de abril de 1999, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art.º 146º do Código Penal, com referência ao art.º 132º, n.ºs 1 e 2 als. d) e g) do mesmo diploma, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art.º 6º da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na pena única de 1 ano e 8 meses de prisão;

- Por sentença proferida a 21 de janeiro de 2004, transitada em julgado a 6 de maio de 2004, no Processo Comum Singular n.º 51/01.8TAOLH, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão da Restauração, foi condenado pela prática, no dia 19 de dezembro de 2000, de um crime de perturbação do funcionamento de órgão constitucional, p. e p. pelos arts. 334º, al. b) e 333º, n.ºs 1 e 4 do Código Penal, e de um crime de ameaça, p. e p. pelo art.º 153º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena única de 1 ano e 4 meses de prisão; e

- No âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 4/02.9TACTX, do 1º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo, o arguido AA foi condenado pela prática, no dia 3 de janeiro de 2002, em meio prisional, de um crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131º do Código Penal, na pena de 12 anos de prisão (sendo que posteriormente, neste mesmo processo, foi realizado o cúmulo jurídico da pena em que o arguido foi aí condenado e das penas aplicadas nos Processos n.ºs 51/01.8TAOLH, 718/99.9PAOLH e 96/99.6GBMFR, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 18 anos de prisão).

Após o cumprimento desta pena, foi o arguido libertado no dia 20 de fevereiro de 2014, mediante concessão de antecipação da liberdade condicional com vigilância eletrónica, regime em que permaneceu até 15 de julho de 2014, data em que beneficiou de liberdade condicional (aos 5/6 da pena), e cujo termo foi atingido a 15 de julho de 2017.

Não obstante, em datas posteriores à sobredita libertação, voltou o arguido a ser condenado:

- No âmbito do Processo Sumaríssimo n.º 135/17.0GCFIG, do Juízo Local Criminal da Figueira da Foz, por sentença proferida a 18 de junho de 2018, transitada em julgado a 4 de outubro de 2018, foi condenado pela prática, no dia 16 de julho de 2017, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de € 5, no total de € 900, substituída por 180 horas de trabalho a favor da comunidade, julgada extinta pelo cumprimento;

- Por sentença datada de 6 de junho de 2019, transitada em julgado a 8 de julho de 2019, no Processo Abreviado n.º 54/19.6GELSB, do Juízo Local Criminal do Barreiro, foi condenado pela prática, no dia 17 de fevereiro de 2019, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 200 dias de multa, à razão diária de €5, no total de €1.000, julgada extinta pelo pagamento;

- Por sentença datada de 9 de novembro de 2020, transitada em julgado a 9 de dezembro de 2020, no âmbito do Processo Sumário n.º 605/20.3GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, o arguido foi condenado pela prática, no dia 9 de novembro de 2020, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos;

- No Processo Sumário n.º 632/20.0GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, por sentença datada de 24 de novembro de 2021, transitada em julgado a 6 de janeiro de 2022, foi ainda o arguido condenado pela prática, no dia 24 de novembro de 2020, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos; e

- No Processo Sumário n.º 264/21.6GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, por sentença datada de 1 de junho de 2021, transitada em julgado a 25 de janeiro de 2022, foi o arguido condenado pela prática, no dia 15 de junho de 2021, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 9 meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica.

Daqui resulta, pois, de modo evidente, que as penas - de multa e de prisão - suspensas na respetiva execução e efetivas - anteriormente sofridas pelo arguido não foram suficientes para prevenir a prática do crime por que agora vai condenado, tendo ainda presente que os factos que lhe subjazem foram praticados, além do mais, no decurso do período de suspensão da execução da pena em que foi condenado no âmbito do Processo Sumário n.º 605/20.3GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra, e poucos dias após a prolação da sentença no Processo Sumário n.º 264/21.6GBMFR, do Juízo Local Criminal de Mafra (ainda que antes do seu trânsito em julgado), no qual foi condenado numa pena de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação.

Por todo o exposto, porque entendemos não ser possível a realização do juízo de prognose favorável à suspensão da execução pena imposto pelo art.º 50º, n.º 1 do Código Penal, demonstrando o arguido Paulo Sérgio de Oliveira Romão, ao invés, uma manifesta insensibilidade às penas anteriormente aplicadas e uma clamorosa tendência para a adoção de condutas criminógenas, apenas a respetiva condenação numa - nova - pena de prisão efetiva é suscetível de lograr atingir as finalidades punitivas.

Ora, no quadro acima exposto, não pode com efeito o julgador convencer-se de que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido, de que estamos perante um caso acidental, esporádico, ocasional e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de idênticas condutas

Vejamos que as anteriores condenações que o arguido sofreu não lhe serviram de suficiente advertência no sentido de pautar a sua vida pelo cumprimento da lei. Aliás, o crime que aqui está em causa foi praticado na pendência da suspensão de uma pena de prisão.

Ainda que atenuadas pela inserção familiar, são muito elevadas as exigências de prevenção especial positiva sob a forma de ressocialização do arguido.

Quanto às exigências de prevenção geral, são elevadíssimas, tendo em atenção o especial repúdio da sociedade por crimes desta natureza, sobretudo quando praticados sobre menores.

Nesta medida, o sentimento jurídico da comunidade na validade e na força de vigência da norma jurídico-penal violada pelo arguido ficaria afetado pela substituição, mais uma vez, da pena de prisão por suspensão de execução da pena de prisão, mesmo que sujeita a condições.

Não merece, pois, censura a decisão recorrida relativamente à opção por uma pena de prisão efetiva, improcedendo neste segmento o recurso.

V. Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes da 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, em confirmar o acórdão recorrido nos seus precisos termos.

Condena-se o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.

Notifique.

Lisboa, 19 de dezembro de 2023

Sara André dos Reis Marques

Sandra Oliveira Pinto

João António Filipe Ferreira