159/08.9TPPRT - Tribunal da Relação do Porto

É correcta a decisão de, em processo de contra-ordenação, ponderar na operação de determinação da medida da coima os antecedentes do arguido no âmbito das contra-ordenações.

O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO – SECÇÃO CRIMINAL (QUARTA)

- no processo n.º 159/08.9TPPRT

- com os juízes Artur Oliveira [relator] e Maria Elisa Marques,

- após conferência, profere, em 1 de Abril de 2009, o seguinte

Acórdão

I- RELATÓRIO

1. Nos autos de recurso de contra-ordenação n.º 159/08.9TPPRT, do .º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, em que são recorrentes e arguidos B………., S.A. e Outro, foi proferida decisão por despacho judicial que conclui da seguinte forma [fls. 245]:

«Pelo exposto, julgo os recursos de impugnação parcialmente procedentes e, em conformidade, alterando a decisão administrativa recorrida, aplico:

- à arguida/recorrente C………., Lda, uma admoestação pela prática da citada contra-ordenação, na qual vai a arguida/recorrente condenada.

- à arguida/recorrente B………., S.A., a coima de € 1.500 (mil e quinhentos euros) pela prática da citada contra-ordenação, na qual vai a recorrente condenada.

(…)»

2. Inconformado, o arguido recorre, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [fls. 281-284]:

«1ª A recorrente entende que sentença impugnada se equivocou na aplicação do direito por uma errada interpretação dos preceitos legais pertinentes.

Vejamos.

2ª A decisão da D………. faz apelo a um suposto registo de condenações da B………., S.A.;

3ª O Tribunal a quo relativamente a esta questão pronunciou-se no sentido de que "a ponderação dos antecedentes no âmbito das contra-ordenações em geral não está excluída pelo RGCC, designadamente para os efeitos do art. 18.º”.

4ª Salvo o devido respeito, a Recorrente entende não ser esta a melhor interpretação do RGCO.

5ª Na verdade, sobre a determinação da medida da coima rege o art. 18.º do RGCO, segundo o qual apenas se hão de levar em conta (i) a gravidade da contra-ordenação, (ii) a culpa, (iii) a situação económica do agente e (iv) o benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.

Não há uma só palavra sobre antecedentes ou reincidência, pelo que vigorando o princípio da legalidade (art. 43.º do RGCO), não pode a D………. sobrepor-se-lhe, fazendo entrar os antecedentes na determinação da medida da coima à revelia do direito aplicável.

6ª O critério da reincidência não poderá ser liminarmente considerado como excluído da decisão, por nada sobre tal ser referido, pela simples razão de que na própria decisão nada se diz relativamente à relevância da listagem! A lista é apenas apresentada sem mais!

7ª A D………., nem que superficialmente, sempre deveria pelo menos ter fundamentado a relevância de tal matéria de facto na decisão final, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 58.º do RGCO.

8ª A Recorrente, por imposição legal e de justiça, tem o direito a conhecer a relevância que tais provas tiveram na decisão final.

9ª Assim, a decisão impugnada incorreu na nulidade cominada pelo preceituado nos n.º 2 e 3 do art. 374.º, e na alínea a) do n.º 1 do art. 379.º, todos do Código de Processo Penal, aplicável ex vi n.º 1 do art. 41.º do RGCO.

10ª Cabe ainda sublinhar que não são legítimos, nem estão correctos, os dados constantes da tabela utilizada pela D………., como ficou provado na impugnação judicial, mas ainda assim o Tribunal a quo não julgou ilegal a decisão da D………

Para além disso, e sem conceder,

(ii)

11ª A Recorrente vem aqui responsabilizada, como já ficou claro, enquanto titular do suporte publicitário utilizado para divulgação da campanha, nos termos do disposto no art. 36ª do Código da Publicidade.

12ª Só poderão ser responsabilizados os intervenientes a quem possa imputar-se a infracção, que a ela estejam ligados pelo nexo legalmente tido por relevante, qual seja, o dolo (nas suas várias modalidades) ou, nos casos especialmente previstos, a negligência (n.º 1 do art. 8.º do decreto-lei n.º 433/82).

13ª O contrário equivaleria à consagração de uma intolerável responsabilidade objectiva (nulla poena sine culpa), vedada por lei (o já referido n.º 1 do art. 8.º do decreto-lei n.º 433/82) e pela própria Constituição (o princípio da culpabilidade como fundamento e limite do direito de punir extrai-se da dignidade da pessoa humana - art. 1.º da Constituição da República Portuguesa, CRP).

14ª O único facto que a D………. prova para fundamentação do dolo é o conhecimento do regime legal da publicidade pela Recorrente, "atenta a sua qualidade de editor de publicações jornalísticas, responsável pela divulgação diária de vários anúncios".

15ª Inexistem quaisquer elementos que permitam imputar a suposta infracção à arguida, seja a título de dolo, seja mesmo por negligência;

16ª Na motivação o Tribunal a quo julgou como provado o ponto n.º 6 da matéria de facto relativa ao elemento volitivo com base dos elementos juntos em fase administrativa e das alegações apresentadas.

17ª Também aqui a decisão do Tribunal a quo enferma de erro na aplicação do direito.

18ª Por mais liminar e superficial se entendam possam ser as decisões administrativas é de todo ilegal considerar que a prova de existência de dolo se basta com simples documentos incapazes de demonstrar qualquer intenção ou falta dela!

19ª A decisão da D………. recorrida violou o n.º 1 do art. 8.º, o art. 18.º, a alínea c) do n.º 1 do art. 58.º e o art. 43.º do RGCO, e os arts. 22.º e 36.º do Código da Publicidade, pelo que o Tribunal a quo interpretou mal o direito aplicável.

Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão impugnada e absolvendo-se a recorrente,

Pois assim o impõem o Direito e a JUSTIÇA!

(…)»

3. Na resposta, o Ministério Público refuta todos os argumentos do recurso, pugnando pela manutenção do decidido [fls. 288-291].

4. Nesta instância, o Exmo. procurador-geral-adjunto subscreve a resposta, emitindo parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso [fls. 309].

5. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.

6. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. 229-232]:

«(…) FACTOS PROVADOS

1. - No dia 03/07/2005, o jornal matutino “E……….”, pertencente à arguida B………., SA, publicou uma mensagem publicitária da arguida C………., Lda., na qual se refere “Curso prático para técnicos de agências de viagens” (…) “Início - 11 de Julho no Porto – horário laboral” e “ – 20 de Julho no Porto – horário pós-laboral (…)”.

2. - A acima citada mensagem publicitária consta dos autos a fls. 4-5, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.

3. - Na citada mensagem não é indicada, de modo claro, a duração do curso.

4. - A citada mensagem não contém a expressão “sem reconhecimento oficial”.

5. - O auto de notícia foi levantado em 17/08/05, pelo Instituto do Consumidor, por existirem indícios da eventual violação do art.º 22.º do Código da Publicidade, tendo depois tal entidade concluído pela prática da contra-ordenação imputada às arguidas.

6. - A arguida/recorrente B………., SA, conhece o normativo da publicidade e a arguida C………., Lda, conhece ou pelo menos tem a obrigação de conhecer, visto ser uma empresa de formação, pelo que agiram livre e voluntariamente, com intenção de realizar o facto, prevendo-o e aceitando-o como consequência possível da sua conduta e conformando-se com tal resultado, sabendo que tal conduta era ilícita, o que não as impediu de conceber e divulgar a citada mensagem publicitária.

7. - A recorrente C………., Lda, à data da infracção, não tinha averbado no seu registo na D………. a prática de outras contra-ordenações, como consta da decisão recorrida.

8. - A recorrente B………., SA, tem averbado no seu registo na D………. a prática de outras contra-ordenações nos processos da D………. com os números …, …., …. e …., por infracção relativa a publicidade a serviço de audiotexto, com posterior recurso, apresentado em 23/09/03 nos três primeiros processos, e posterior aplicação de admoestação nos quatro processos, sendo a decisão judicial de 02/06/2004 nos três primeiros processos; e no processo n.º …., por infracção relativa a publicidade a cursos, com decisão em 11/11/2005, com aplicação de admoestação.

Nos processos da D………. com os números …. (audiotexto), …. e …. (Falta inform.TAEG) houve recurso de impugnação das decisões administrativas de 06/01/2005 (coima), da decisão que aplicou admoestação e da decisão de 12/07/06 (coima), respectivamente, sendo desconhecida a decisão final.

Nos processos da D………. com os números …. e …., ambas relativas a audiotexto com aplicação de coima, houve decisão final de extinção do procedimento por prescrição.

No processo da D………. com o número …., relativo a falta de inform. TAEG com aplicação de coima, houve decisão final de absolvição, tudo conforme consta da decisão recorrida e dos esclarecimentos e elementos juntos pela arguida B………., SA, com o seu recurso.

9. - A recorrente B……….., SA tem o capital social de € 6.334.285,00, e declarou para efeitos de IRC de 2005 um prejuízo fiscal de € 12.059.457,40 e o montante de € 129.282.451,46, como total de proveitos do exercício, conforme declaração junta que aqui se dá por reproduzida.

10. - Com a publicação do citado anúncio, a arguida B………., SA facturou à outra arguida a quantia € 145,20, conforme consta do documento de fls. 111.

11. - A recorrente C………, Lda declarou para efeitos de IRC de 2005 prejuízos fiscais dedutíveis de € 6.878,80 o lucro tributável de € 6.878,80, e o montante de € 82.825,80 como total de proveitos do exercício, conforme documento junto aos autos.

12. - A recorrente B………., SA tem a qualidade de editor de publicações jornalísticas, é responsável pela divulgação diária de vários anúncios.

FACTOS NÃO PROVADOS

Todos os demais factos constantes da decisão recorrida ou alegados pelas impugnantes resultaram não provados, sem prejuízo do que provado ficou.

MOTIVAÇÃO

A decisão relativa à matéria de facto resultou da análise dos documentos juntos, bem como, em parte, das alegações apresentadas.

Na fase administrativa do processo só a arguida C………., Lda apresentou defesa escrita a fls. 15 e sgs. e a fls. 73 foi ouvida a respectiva testemunha/gerente. Em tal fase a arguida B………., SA juntou apenas documentos a fls. 81 e sgs.

(…)»

II- FUNDAMENTAÇÃO

7. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto do recurso, importa decidir as seguintes questões:

● Ponderação dos antecedentes para efeitos de determinação da medida da coima;

● Prova do dolo.

Ponderação dos antecedentes para efeitos de determinação da medida da coima

8. No momento da determinação da medida da coima, a decisão da D1.......... [D……….] considerou a existência de antecedentes – posição que foi sufragada pelo despacho judicial, agora sob recurso, ao afirmar que “a ponderação dos antecedentes no âmbito das contra-ordenações em geral não está excluída pelo RGCC, designadamente para efeitos do artigo 18.º”. Diz a recorrente que a primeira decisão [D……….] é nula por violação do princípio da legalidade – ao considerar, na determinação da medida da coima, um vector que a lei não prevê; e também por falta de fundamentação – ao não referir a “relevância que tais provas tiveram na decisão final”.

9. Não tem razão. [i] Aquando da apreciação da gravidade da contra-ordenação, a decisão da D………. apenas recenseou outros processos que correram termos nos seus serviços [e em que a recorrente é arguida], indicando a natureza da infracção, a data e o sentido da decisão, bem como se foi interposto recurso e o seu desfecho [quadro de fls. 127].

10. Como vimos, estas referências, depois de devidamente apreciadas e justificadas, foram incorporadas na decisão judicial sob recurso, constituindo o ponto 8. dos Factos Provados.

11. Pois bem: estranho, seria se a decisão ignorasse tais factos, uma vez que constituem um dado relevante na apreciação global da actuação da recorrente. O artigo 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro [que prevê o regime das contra-ordenações] estabelece expressamente que a determinação da medida da coima se faz em função da culpa do agente – o que pressupõe, desde logo, a ponderação de elementos que permitam aferir o grau de censura da actuação do agente. Entre estes, a conduta anterior e posterior do agente assume, como até a própria recorrente reconhece [item 14. da motivação], um papel muito relevante.

12. Acresce que, ao contrário do que é sugerido pela recorrente, a norma apontada [artigo 18.º] não tem um carácter taxativo nem restritivo: está inserida na fase administrativa do processo e visa unicamente fixar o quadro básico a que deve obedecer a determinação da medida da coima na decisão administrativa. Entretanto, nenhuma restrição faz quanto à consideração de outros elementos coadjuvantes dessa determinação – que, aliás, se inserem no objecto da discussão da causa definido pelo n.º 4 do artigo 339.º, do Código de Processo Penal [ex vi artigo 41.º, n.º 1, do referido Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro].

13. Nem o poderia fazer, acrescentamos nós, sob pena de atentar contra a harmonia do sistema jurídico. De facto, o princípio da subsidiariedade do processo penal, fixado pelo artigo 41.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, acaba por remeter o aplicador da coima para a necessidade de um envolvimento específico e uma relativa autonomização do momento da determinação da sanção, que o deverá levar, sempre que necessário, à produção de prova suplementar [o sistema de cesure ténue de que é tributário o nosso sistema processual penal – artigo 369.º, n.º 2 e 371.º, do Código de Processo Penal].

14. Concretamente no que se refere à relevância dos antecedentes criminais, o artigo 274.º, do Código de Processo Penal, ordena a junção aos autos de certidões e de certificados de registo criminal que se afigurem necessários, ao estabelecer:

“São juntos aos autos as certidões e certificados de registo, nomeadamente o certificado de registo criminal do arguido, que se afigurem previsivelmente necessários ao inquérito ou à instrução ou ao julgamento que venham a ter lugar e à determinação da competência do tribunal.”

15. No caso presente, o esforço de individualização e de fundamentação da decisão condenatória reconduziu-se à inventariação das anteriores condenações sofridas pela recorrente, procedimento expressamente consentido pela lei, não só porque se insere na apreciação da culpa do agente [artigo 18.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro] mas também porque integra o campo de actuação do julgador no quadro da determinação da sanção a aplicar [artigo 369.º, do Código de Processo Penal].

16. Pelo que, concluímos pela não verificação da nulidade decorrente de violação do princípio da legalidade.

17. [ii] O mesmo se diga quanto à nulidade por falta de fundamentação da decisão. Está em causa, agora, o despacho judicial, uma vez que este reduziu substancialmente a coima aplicada, reformulando o raciocínio que levou à sua determinação. Tal não é, porém, o entendimento da recorrente, que reporta a motivação de recurso exclusivamente à decisão administrativa, ignorando que, nesta parte, ela foi revogada pelo despacho judicial.

18. E a verdade é que a decisão judicial analisa, com detalhe, as condenações anteriores, salientando aquela que se identifica com a materialidade destes autos [publicidade a cursos - fls. 244 e 245].

19. Pelo que não tem cabimento a argumentação da recorrente.

20. Também não deixa de ser estranha a invocação do instituto da reincidência, quando a primeira decisão [D……….] a ela não alude, e a segunda, agora em recurso, expressamente a excluiu. Improcede, pois, este fundamento do recurso.

Prova do dolo

21. Resta a questão do dolo: diz a recorrente que único facto que a decisão da D………. refere para fundamentar o dolo é o conhecimento do regime legal da publicidade pela Recorrente "atenta a sua qualidade de editor de publicações jornalísticas, responsável pela divulgação diária de vários anúncios"; e que o tribunal a quo errou “na aplicação do direito” ao dar como provado o ponto n.º 6 da matéria de facto relativa ao elemento volitivo com base nos elementos juntos na fase administrativa e nas alegações apresentadas [conclusões 14ª e 16ª].

22. Como é evidente, uma situação factual dada como provada pode ser suficientemente expressiva e abrangente para permitir afirmar, com segurança e segundo as máximas da experiência comum, a realidade de outro facto [Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, p. 210]. As situações de funcionamento da prova indirecta são particularmente [inevitavelmente] frequentes no domínio da prova dos elementos da estrutura psicológica da vontade – e mais ainda, quando o agente da infracção é uma sociedade anónima, como no caso presente. Como diz Nicola Framarino Dei Malatesta, reportando-se à generalidade das situações em juízo: “exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas” [A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p. 172]. Também o acórdão desta Relação, de 23 de Fevereiro de 1993, refere: «(...) dado que o dolo pertence à vida interior de cada um é, portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência (...)” [BMJ 324, pág. 620].

23. Acresce que o presente recurso é restrito a matéria de direito [artigo 75.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro], pelo que, não se tratando de um dos vícios ou irregularidades de conhecimento oficioso [artigo 410.º, n.º 2 e 3, do Código de Processo Penal], está excluído da apreciação deste tribunal o alegado erro de julgamento [matéria de facto].

24. Com o que improcede mais este fundamento, e com ele, todo o recurso.

25. Em síntese:

I- A ponderação dos antecedentes não está excluída do processo de determinação da medida da coima na decisão administrativa;

II- O dolo pode resultar de prova indirecta.

A responsabilidade pelas custas

26. Uma vez que o arguido decaiu no recurso que interpôs é responsável pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar [artigos 513.º e 514.º, do Código de Processo Penal], cujo valor fixado por lei varia entre 1 e 15 UC [artigo 87.º, n.º 1, alínea b) e 3, do Código das Custas Judiciais]. Tendo em conta a situação económica do arguido e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 5 [cinco] UC, e a procuradoria em metade desta [artigo 95.º, n.º 1, do Código das Custas Judiciais].

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, os juízes acordam em:

● Negar provimento ao recurso interposto pela recorrente B………., S.A., mantendo a decisão recorrida.

[Elaborado e revisto pelo relator]

Porto, 1 de Abril de 2009

Artur Manuel da Silva Oliveira

Maria Elisa da Silva Marques Mota Silva