228/08.5TBETZ.E1 - Tribunal da Relação de Évora

- A invocação não autorizada de marca de vinhos alheia para promoção de vinhos próprios traduz uma prática contrária às normas e usos honestos da actividade de comercialização de vinhos e constitui, como tal, um acto de concorrência desleal.

- Só é admissível a condenação genérica, ao abrigo do disposto no artº 661º, nº2, do CPC, quando se tenha provado a existência de factos susceptíveis de serem qualificados como danos indemnizáveis.

- Sem a prova de danos, que não se confunde com a sua quantificação, não existe obrigação de indemnizar e, como tal, não pode haver condenação.

Proc. nº 228/08.5TBETZ.E1

Estremoz

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

1. Apelante: Soc. A.Q.C., S.A., com sede…………., Estremoz.

Apelado: J..... .........., casado, residente na Q.C., em Estremoz.

1.1. No Tribunal Judicial da Comarca de Estremoz, a Soc. A.Q.C., S.A., intentou contra J..... .........., a presente acção declarativa, com processo ordinário, formulando os seguintes pedidos de condenação do réu:

- A retirar do seu site da internet, dos panfletos, anúncios, brochuras e outros meios de publicidade equivalentes todas as referências à “Q.C.” ou, subsidiariamente a retirar do seu site da internet, dos panfletos, anúncios, brochuras e outros meios de publicidade equivalentes todas as referências à “Q.C.” que venham a ser indicadas pelo tribunal como violadoras do direito da autora usar a imagem e nome “Q.C.” e respectiva marca;

- A directamente ou por interposta pessoa, abster-se da prática de quaisquer actos/condutas futuros susceptíveis de gerar confusão com o direito da autora usar a imagem, nome e marca “Q.C.”, designadamente através de sítios da internet, panfletos, anúncios, brochuras e outros meios de publicidade equivalentes;

- A pagar à autora, nos termos do artº 829º-A, do CC, a quantia de € 3.000,00 por cada dia, contado do trânsito em julgado da sentença, em que não pratique ou se abstenha de praticar, os actos mencionados;

- A pagar à autora, nos termos do artº 798º, do CC os danos resultantes da desvalorização da sua marca “Q.C.”, conforme se vier a liquidar, nos termos do artº 378º do CPC.

Alegou, para o efeito, a sua titularidade sobre a marca “Q.C.”, destinada a assinalar os produtos da classe 33 (bebidas alcoólicas, excepto cervejas) que distingue o vinho que comercializa há mais de quinze anos, aliás, o seu produto de referência e a concorrência desleal que o réu, publicitando o vinho “Dona ........” nas embalagens e em brochuras, tem vindo a empreender com referências à “Q.C.”, assim criando confusão no consumidor.

Contestou o réu não enjeitando a legitima detenção da marca “Q.C.”, por parte da autora, a quem vendeu a sua participação social na Q.C., Ldª, bem como as marcas nacionais de que esta era titular, neles se incluindo a marca “Q.C.” mas, acrescenta, não vendeu, nem a autora adquiriu, quer a sua Q.C., onde reside e produz vinho, quer o seu passado enquanto produtor de vinhos, designadamente do vinho “Q.C.” e como são estas informações que constam da publicidade a que a autora se reporta e não a utilização das figuras e imagens que lhe vendeu, conclui pela improcedência da acção.

1.2. Designado dia para a realização de uma audiência preliminar e não se logrando o acordo das partes o processo foi saneado e condensado com factos provados e base instrutória[1].

Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, foi proferido despacho que respondeu, sem reclamações, à matéria de facto incluída na base instrutória[2] e depois proferida sentença[3] que, julgando a acção improcedente, absolveu o réu dos pedidos formulados pela autora.

1.3. É desta sentença que a autora, inconformada, interpôs o presente recurso de apelação, exarando as seguintes conclusões que se transcrevem:

“1.1. Recorre-se da Sentença de 23 de Maio de 2011 proferida a fls. que, julgando improcedente a acção proposta pela Recorrente absolveu o Recorrido do pedido;

Quanto à matéria de facto…

2.1. O Tribunal não tomou em devida consideração todas as provas constantes dos autos;

2.2. Concretamente, deveria ter tomado em consideração:

2.2.1. Que a Recorrente é habitualmente designada por "Q.C.", nome que consta da sua firma (artº 514º, nº1 do CPC).

2.2.2. A seguinte prova documental (art. 515º do CPC): artigo publicado na Revista Visão, a fls. 179; publicado na Revista de Vinhos (sem data), a fls. 270; artigo publicado na Revista Blue Wine A Essência do Vinho n.º 13, a fls. 418; artigo publicado na Revista de Vinhos para Apreciadores Excelentes, Out. 2008, a fls. 425.

3.1. O Tribunal a quo parte erradamente de um pressuposto de facto que não foi dado como provado, nem sequer constava dos artigos da base instrutória: de que as referências que o Recorrido faz à "Q.C." "[ ... ] são necessárias para o esclarecimento do mercado, tratando-se de um mercado tão específico e “requintado” como é o mercado dos vinhos, onde é dada importância a todos os pormenores”, conforme melhor alegado sob os artigos 17º a 30º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

3.2. Não foi alegado, em momento algum, que as referências que o Recorrido faz à “Q.C.” fossem necessárias para esclarecer o mercado, ou que o mercado dos vinhos fosse “requintado” (desconhecendo-se, aliás, o que se quer dizer com isso);

3.3. O Recorrido poderia ter-se apresentado como um produtor de vinhos, e se tais referências fossem, de facto, necessárias, teriam de constar nas garrafas de vinho do Recorrido, o que não sucede;

3.4. Da resposta ao artigo da base instrutória 12) a penas ficou provado que o vinho do Recorrido é produzido na Quinta onde reside, não tendo ficado provado o motivo, nem a necessidade de tal referência;

3.5. Foi produzida contra prova em sentido oposto, tendo a testemunha José Gomes Casais, responsável pela distribuição dos vinhos do Recorrido, admitido que como local de proveniência do vinho Dona ........ bastaria a indicação de um código postal (Cd de 28 de Outubro de 2010 minutos 13:50 a 14:05);

3.6. Tendo sido dado como provado um facto que não poderia ter sido, a Sentença é, por isso, nessa parte nula, nos termos e para os efeitos do disposto no 668º, nº1, al. d) in fine, do CPC, por excesso de pronúncia;

4.1. Ao opinar que a conduta do Recorrido de usar a expressão "Q.C." (não da marca, nem da firma) não é apta a criar qualquer confusão com a Recorrente ou com os seus vinhos, o Tribunal a quo não atendeu devidamente aos elementos de prova constantes dos autos e está em manifesta contradição com o facto de ter sido dado corno provado que “alguns consumidores questionaram a A. sobre se esta passou a produzir um vinho chamado “Dona ........”, conforme melhor alegado sob os artigos 31º a 79º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

4.2. Se o Tribunal a quo tivesse retirado da factualidade assente e da prova documental as conclusões que se impunham, de acordo com as regras do conhecimento da vida e da experiência comum, apenas poderia concluir pela existência de confusão ou, no mínimo, de tal susceptibilidade;

4.3. O Tribunal a quo desatendeu, assim, por completo, às regras de valoração da prova;

4.4. A actividade do Recorrido atinge a actividade da Recorrente, através da disputa da mesma clientela, uma vez que ambos actuam no mesmo sector do mercado, o que fica corroborado pelo facto de alguns consumidores terem questionado a Recorrente se esta passou a produzir um vinho chamado "Dona ........";

4.5. A conclusão do Tribunal a quo de que se os consumidores colocaram tal questão é porque sabiam que se tratavam de vinho diferentes, traduz-se numa restrição, inaceitável, ao problema de confundibilidade de marcas, pois, tendo a Recorrente o nome "Q.C." a confundibilidade subjacente à necessidade de tal esclarecimento não é, naturalmente de marcas (apenas) mas também dos comerciantes/produtores de certa marca;

4.6. Segundo as regras do conhecimento da vida e da experiência comum, quando alguns consumidores questionaram a Recorrente sobre se esta passou a produzir um vinho chamado "Dona ........" era porque estavam na dúvida, retius confusos, se este vinho também era produzido pela Recorrente;

4.7. Identicamente, a asserção mais correcta, segundo as regras do conhecimento da vida e da experiência comum, é a de que os autores das noticias/reportagens juntas aos autos – cfr. 2.2.2. antecedente - relativas ao Recorrido e ou aos seus vinhos, apenas ressalvaram a Recorrente, a sua marca e/ou os seus vinhos porque, caso contrário, poderia haver contusão;

4.8. A ressalva à marca de vinhos é significativa no sentido de o próprio autor dessas peças jornalísticas reconhecerem essa confundibilidade e pretenderem evitar que os seus leitores façam essa confusão. Ou seja, não significa que ele esteja confuso, mas que reconhece que essa confundibilidade existe;

4.9. A confusão, ou pelo menos susceptibilidade de confusão, encontra-se subjacente em todas as ressalvas feitas, bem como foi referida pela testemunha Joaquim Roque (CD de 28 de Outubro de 2010 minutos 13:48 a l4:53);

Quanto à matéria de direito

5.1. Não estava em causa apenas apurar se, devido à utilização da expressão "Q.C." existia a possibilidade de confusão entre os produtos da Recorrente e do Recorrido, ou se estávamos perante uma situação de publicidade enganosa ou de concorrência desleal, conforme melhor alegado sob os artigos 80º a 89º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

5.2. Além da circunstância de a Recorrente ser titular de uma marca verbal "Q.C." e, portanto, dos direitos que daí resultam enquanto proprietária de uma marca perante o Recorrido, o Tribunal a quo deveria ainda ter ponderado a firma da Recorrente, assim, corno a especial obrigação que o Recorrido assumiu perante a Recorrente, na declaração de 30 de Maio de 2000 a fls. 61;

5.3. A Sentença recorrida não poderia ter deixado de pronunciar-se sobre os referidos direitos da Recorrente, pelo que é nula neste ponto (artº. 668º, nº1, d) in fine, do CPC por omissão de pronúncia;

5.4. Por outro lado, também a Sentença a quo desatendeu ao facto de a firma da Recorrente conter a expressão "Q.C." e de, esta, conforme é do conhecimento público, ser conhecida, por “Q.C.";

6.1. A Recorrente tem o direito à marca "Q.C.", pelo que para que a presente acção fosse procedente, nem se tornava necessário provar a confusão entre os produtos para os quais a marca "Q.C." foi registada e os produtos comercializados pelo Recorrido, mas apenas a susceptibilidade de tal ocorrer, prova que, salvo melhor entendimento, foi produzida e consta dos autos, conforme melhor alegado sob os artigos 90º a 94º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

7.1. A firma é um sinal distintivo obrigatório para qualquer comerciante e tem de observar dois princípios: o da verdade e o da novidade, conforme melhor alegado sob os artigos 95° a 123° antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

7.2. Haverá susceptibilidade de confusão ou erro sempre que uma entidade possa ser tomada por outra, dados os sinais em confronto serem semelhantes;

7.3. Tal verifica-se in casu pois quer a sede da Recorrente, quer a morada do Recorrido são em Estremoz e a actividade económica por ambos exercida é a mesma;

8.1. O Recorrido assumiu perante a Recorrente a obrigação de praticar os actos necessários ao gozo pacífico do nome e imagem da Recorrente e de abster-se da prática de actos lesivos desse uso pela Recorrente conforme melhor alegado sob os artigos 124º a 126º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

9.1. O Tribunal a quo entendeu incorrectamente que o uso da expressão "Q.C." pelo Recorrido a propósito do vinho "D. ........", além de não ser susceptível de confusão com os produtos da Recorrente nem com esta, é admissível, portanto lícito, conforme melhor alegado sob os artºs 139 a 163 antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

9.2. Do conteúdo das alíneas k), l) e m) da matéria assente conclui-se que o Recorrido não se limita a indicar o local onde são produzidos os vinhos, não sendo essas menções necessárias à produção do vinho, pelo que não existe uni interesse atendível nas mesmas;

9.3. O Recorrido tinha legitimidade para alterar a denominação do prédio onde mora para «também conhecido por "Quinta Dona ........», ou de passar a referir-se ao prédio onde é produzido o vinho "Dona ........" apenas como "Quinta Dona ........";

9.4. Ou seja, o Recorrido, rectius o seu produtor, pode ser identificado de outro modo que não pela locução "Q.C.";

9.5. No caso em apreço, falece a ratio subjacente à limitação da al. a) do artigo 209º do CPI de 1995: o interesse em poder identificar-se o terceiro. O Recorrido pode continuar a ser identificado, mas apenas de outro modo diferente do pretendido (Cf. Depoimento da testemunha José Gomes Casais – CD de 28 de Outubro de 2010 minutos 13:50 a l4:05);

10.1. Ainda que por hipótese se sustente que o Recorrido não podia senão ser identificado através do nome "Q.C.", sempre a sua utilização só seria admissível se "feita em conformidade com as normas e os usos honestos em matéria industrial e comercial” conforme melhor alegado sob os artigos 164º a 193,° antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

10.2. Compulsado o teor do site do Recorrido, facilmente se verifica que quando este alude a "Q.C.", embora, pontualmente, o faça no sentido de identificar o local onde é produzido o vinho "Dona ........", também ai refere os vinhos "Q.C." e a própria Recorrente, referências que são, na grande maioria, desnecessárias e, como tal, desonestas, conforme melhor alegado sob os artigos 194.° a 198," antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

10.3. Tais referências, quando analisadas na perspectiva do consumidor médio, são susceptíveis de gerar confusão quer com a marca de vinhos "Q.C.", quer com o seu produtor, a “Soc. A.Q.C., SA", ora Recorrente, quer com o prédio de que é titular, quer ainda com o prestigio que essa marca e a Soc. Recorrente têm no mercado vinícola;

10.4. O critério para aferir da susceptibilidade de confusão não é a visão do especialista, que imediatamente se apercebe das diferenças, ainda que mínimas, mas sim o olhar distraído do homem comum, incidindo sobre a impressão do conjunto e não analisando os diversos elementos de per si. O consumidor médio, ao confrontar-se com essas referências é levado, com facilidade, a concluir, face ao teor daquelas menções, que se tratam de produtos com origem na Recorrente, em nítido contraste com a realidade;

10.5. In casu, o elemento nominativo da marca é o mais relevante, não só porque a referência "Q.C." está intimamente ligada à firma da Soc. que o produz, a Recorrente, mas também ao vinho" Q.C.", de que a Recorrente é a produtora e detentora da marca;

10.5. Através do uso da expressão "Q.C." o Recorrido não praticou os actos necessários ao gozo pacifico pela Recorrente do nome e imagem" Q.C.", tendo, ao invés, perturbado o seu uso quer através da susceptibilidade de confusão dos produtos do Recorrido com a Recorrente e/ ou os seus produtos, quer através da efectiva confusão, resultante do facto de alguns consumidores terem questionado a Recorrente se passou a produzir o vinho" Dona ........";

11.1. O Recorrido, apesar de num plano estritamente formal não atentar contra a marca, nem contra a firma da Recorrente, porquanto não tem tal marca, nem tal firma, consegue o mesmo resultado prático, através de utilização da expressão "Q.C.", isto é, obtém o resultado proibido com as normas que impedem a obtenção de firma igual a firma anterior ou de marca igual a marca anterior o que mais não é que a violação das obrigações assumidas, conforme melhor alegado sob os artigos 199º a 210º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

12.1. No âmbito da responsabilidade obrigacional incumbe ao devedor, retius ao Recorrido, provar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua, o que não logrou fazer o que mais não é que a violação das obrigações assumidas, conforme melhor alegado sob os artigos 211º a 225º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

12.2. Segundo o critério de um bonus paterfamilias, na verdade não se pode deixar de censurar um produtor de vinhos que, sabendo que outro produtor de vinhos se chama "Q.C." e que tem um vinho com a marca "Q.C.", utiliza, repetidamente, na publicidade que faz ao seu vinho, tal nome;

12.3. Tomando em consideração os factos provados, o comportamento do Recorrido é particularmente censurável, uma vez que actuou com dolo, porquanto o Recorrido sabia que a "Q.C." era da Recorrente;

13.1. Na sequência dos actos praticados pelo Recorrido os produtos deste confundem-se com os produtos da Recorrente e/ou com esta, o que consubstancia um dano porquanto a confusão é apta a desviar clientela da Recorrente para o Recorrida, conforme melhor alegado sob os artigos 226º a 236º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

14.2. Tal verifica-se independentemente da qualidade dos vinhos produzidos pelo Recorrido ser melhor ou pior que a qualidade dos vinhos produzidos pela Recorrente;

14.1. Existe causalidade entre os actos praticados pelo Recorrido e os danos sofridos pela Recorrente, pois tais actos são, segundo um juízo de normalidade e em circunstâncias normais, aptos a confundir o consumidor normal entre os produtos do Recorrido e os produtos da Recorrente, conforme melhor alegado sob os artigos 237º e 238º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

15.1. Ainda que se considere que o Recorrido tinha o direito de fazer todas as menções que faz à "Q.C.", por ser proprietário de um prédio o com o mesmo nome e produzir um vinho de marca diferente, sempre será forçoso concluir que tal direito foi exercido de forma abusiva, conforme melhor alegado sob os artigos 239º a 250º antecedentes que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos;

15.2. O fim social ou económico de um alegado direito de fazer menção a um prédio de que se é proprietário destina-se apenas a permitir que o seu proprietário possa ser contactado ou correctamente identificado, devendo apenas ser utilizado na estrita medida para tal;

15.3. O alegado direito de fazer menção um prédio de que se é proprietário não pode destinar-se a gerar confusão, nem ser susceptível de gerar confusão, com concorrentes, nem com os produtos concorrentes aos comercializados pelo dito proprietário;

15.4. O exercício em abuso de direito é sempre apto a preencher o requisito da ilicitude previsto no artº 483º, nº1, do Código Civil e estando, como se viu, preenchidos os demais dessa norma, as pretensões da Recorrente terão, na mesma, de ser atendidas;

16.1. Ao não decidir nos termos expostos, o Tribunal a quo violou, não interpretou correctamente, o disposto nos artºs. 334º 483º e 798º do Código Civil, 514º e 515º do CPC, 62º do Regime do RNPC, e 205º e 260º do CPI de 1995.

Nestes termos, e nos demais de Direito aplicável, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogando-se a Sentença recorrida, ser julgada procedente a acção proposta pela Recorrente”[4].

O recorrido respondeu pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O recurso foi admitido como de apelação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2. Objecto do recurso.

O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, como resulta do disposto nos artºs. 684º, nº3 e 685º-A, nº1, ambos do Código de Processo Civil (doravante CPC).

Considerando as conclusões da recorrente, importa decidir:

a) a impugnação da matéria de facto;

b) se a sentença recorrida é nula por omissão ou excesso de pronuncia;

b) se as referências publicitárias feitas pelo recorrido à Q.C. na promoção do vinho “D. ........” são susceptíveis de gerar confusão com a marca “Q.C.” de que a recorrente é titular ou com a firma desta.

3. Fundamentação.

3.1. Impugnação da matéria de facto.

“1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” – artº 685º-B, do CPC.

A recorrente sistematiza as suas considerações sobre a matéria de facto em três itens: notas prévias, factos incorrectamente dados como provados e elementos de prova não devidamente atendidos.

3.1.1. Nas notas prévias considera que não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, o que é certo e que o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, designadamente, a documental, o que também é certo.

Pondera depois que o tribunal deveria ter tomado em devida consideração prova documental que menciona (artigos de revistas de vinho, juntos aos autos) e que se esta prova documental tivesse sido devidamente apreciada … a presente acção teria sido julgada procedente.

Não indica a recorrente os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, aliás, a discordância que evidencia não parece reconduzir-se a um qualquer ponto de facto, outrossim às ilações ou conclusões que, a partir deles, a sentença recorrida retirou.

Por inobservância desta formalidade as considerações tecidas pela recorrida sob o item notas prévias são, assim, de rejeitar na parte em que as mesmas, ainda que implicitamente, pudessem representar uma impugnação da matéria de facto.

3.1.2. Factos incorrectamente dados como provados.

Nota a recorrente que ainda em sede de matéria de facto o tribunal a quo parte do pressuposto “que as referências que o recorrido faz à Q.C. […] são necessárias para o esclarecimento do mercado, tratando-se de um mercado tão específico e “requintado”como é o mercado dos vinhos, onde é dada importância a todos os pormenores”, factos que não foram alegados o que gera a nulidade da sentença por excesso de pronuncia.

Embora subordinando a matéria às considerações que tece sobre a matéria de facto, também aqui a recorrente não indica qualquer concreto ponto de facto que considera incorrectamente julgado e a conclusão que extrai é a da nulidade da sentença.

Por esta razão, não se poderá sindicar qualquer erro de julgamento da matéria de facto – que não se indica - e infra, retomar-se-á este argumento enquanto pretenso fundamento de nulidade da sentença.

3.1.3. Elementos de prova não devidamente atendidos.

Insurge-se a recorrente contra a avaliação que a sentença recorrida faz da inexistência de confusão entre a publicidade usada pelo recorrido e a marca de que aquela é detentora; se assim o faz, continua, foi porque desatendeu às regras de valoração da prova, às regras do conhecimento da vida e da experiência comum e porque restringiu o seu raciocínio à protecção da marca, olvidando quer o direito à firma da recorrente, quer os direitos que para esta resultaram da declaração do recorrido de se obrigar a praticar todos os actos necessários ao gozo pacífico pela recorrente dos referidos nome e imagem, assim como a abster-se da prática de actos lesivos desse uso[5] que celebrou com o recorrido, terminando por concluir que os elementos de prova constantes no processo permitiriam afirmar, pelo menos, a susceptibilidade de confusão do uso da expressão “Q.C.” por parte do recorrido, quer com a própria recorrente, quer com o seu prédio, ou ainda com os seus produtos.

Também aqui a recorrente não indicada qualquer ponto de facto que considera incorrectamente julgado limitando-se a discorrer e discordar sobre o caminho trilhado pela sentença recorrida para não lhe reconhecer razão.

Assim e não obstante a sistematização das alegações - matéria de facto/matéria de direito – a mesma não foi acompanhada da necessária clareza conceitual e, por isso, mesmo perscrutando, não vislumbramos qualquer impugnação sobre matéria de facto, enquanto tal sindicável, devendo manter-se na integra o que sobre esta se decidiu na 1ª instância.

3.2. A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

1) A A. tem por objecto social a produção, transformação, representação, importação e exportação de produtos agrícolas e afins e produtos vinícolas afins e é proprietária do prédio rústico denominado" Herdade das Carvalhas" (até 20.09.2004), data em que foi averbada a alteração da denominação para "Carvalhas Q.C.").

2) Nessa herdade tem instaladas vinhas, onde é produzido o vinho "Q.C." .

3) O produto de referência que a A. comercializa é um vinho denominado "Q.C.", que é comercializado há mais de 15 anos.

4) A A. comercializa ainda outros vinhos de prestígio, como o "O. ........", o "Monte de Maio" e o "Monte do Palmeiro".

5) A partir de 1988 começou-se a comercialização a nível nacional e internacional dos vinhos "Q.C.", Garrafeira 1985, 1986 e 1987, reconhecidos pela sua grande qualidade.

6) Está pendente acção judicial neste Tribunal, sob o n º 484106/3TBETZ, que tem por objecto a rectificação do averbamento da alteração da denominação da herdade referida em 1).

7) O R., por sua vez, apresenta-se como um produtor de vinhos, comercializando um vinho denominado "Dona ........".

8) O registo da marca mista nacional n° 244.610, cujo pedido foi efectuado em 21 de Dezembro de 1987, destinado a assinalar os produtos da marca 33, de que a A. é a actual titular, é composta por desenhos reproduzidos e pelas palavras "Q.C.".

9) Em 31.05.2001 foi celebrado, entre o R., na qualidade de vendedor, e a Soc. JP Vinhos, SA, na qualidade de compradora, um acordo denominado "Contrato de Compra e Venda de Acções e de Cessão de Suprimentos", onde consta:

"Considerando que:

A) No dia 15 de Fevereiro de 2000 J..... e a MET......... - SOC. DE GESTÃO - SGPS, SA, celebraram entre si um contrato-promessa de cessão de quotas e suprimentos ao abrigo do qual J..... prometeu ceder à MET......... (...) uma quota de Esc. 123.135.250500, na Soc. (...) denominada SOC. A. Q. C. LDA (...) adiante designada indiferentemente por SOC. e/ ou Q.C.;

B) A MET......... cedeu a sua posição contratual no "contrato-promessa" como estava previsto no n.º 1 da cláusula primeira do "contrato-promessa" à "J.P.";

(...)

é livremente celebrado entre as partes o presente contrato de compra de acções e cessão de suprimentos o qual se rege pelas cláusulas seguintes:

1ª

1- Pelo presente contrato, e com base nos pressupostos e nos termos e condições constantes do "contrato-promessa" e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, o vendedor vende à compradora 110.823 acções (...) representativas de 4500 do capital social e dos direitos de voto da SOC

(...)

2ª

Pelo presente contrato J..... cede à JP suprimentos que tem na SOC. no montante não inferior a Esc. 75.000.000$00 por Esc. 75.000.000$00.

(…)

4ª

As partes expressamente acordam que a presente compra e venda e cessão de suprimentos se rege pelo disposto no "contrato-promessa" (...), cujos pressupostos, termos e condições se dão integralmente por reproduzidos, se mantêm válidos e em vigor, devidamente adaptados pelo ora acordado (...).

(...)

10) Do escrito particular datado de 15.02.2000, denominado "contrato-promessa de cessão de quotas e suprimentos", em que outorgaram J..... .........., na qualidade de promitente cedente e MET......... - SOC. DE GESTÃO - SGPS, LDA, na qualidade de promitente cessionária, consta que:

«Considerando que:

A) JÙLIO ........ é detentor e legítimo proprietário de uma quota de Esc. 123.135.250$00 na (...) SOC. A.Q.C., LDA (...), adiante designada indiferentemente por "SOC." e/ ou "Q.C., LDA".

B) A MET......... pretende adquirir e J..... pretende ceder a quota referida no considerando A);

C) A estrutura societária da Soc. referida no considerando A) é composta por J..... , detentor de 50%do capital social, e DOMAINES BARONS DE ROTHSCHILD (LAFITE) DEVELOPPMENT, detentora igualmente de 50% do capital social.

(...)

F) A MET......... pretende adquirir 50 % da SOC. no pressuposto de que também adquire 50% do capital social, dos direitos sociais e dos eventuais créditos de sócios existentes das Soc.s "SOC. AGRÍCOLA HERDADE DOS ........, LDA" e "SOC. AGRÍCOLA HERDADE D. ........, Lda".

(...)

é estabelecido e de boa fé reciprocamente aceite o presente contrato-promessa de cessão de quotas que subordina às cláusulas seguintes:

Cláusula primeira - promessa e preço

1. A MET......... ou quem esta vier a designar até à data de efectiva celebração de escritura pública nos termos do ponto 2. desta cláusula promete adquirir a J..... ou a quem este indicar, que promete ceder a quota identificada no considerando a) livre de ónus ou encargos pelo preço global de Esc. 2.150.000.000500 (dois milhões cento e cinquenta milhões de escudos).

(...)

3. O promitente cessionário promete adquirir a totalidade dos suprimentos do promitente cedente na SOC. pelo preço global de 75.000.000$00, garantindo o promitente cedente que os suprimentos por si realizados e existentes na SOC. à data da prometida cessão de quota nunca serão inferiores a 75.000.000$00.

4. O promitente cedente obriga-se a que simultaneamente com a cessão de quota identificada em 1. antecedente, sejam cedidas ao promitente cessionário livres de ónus ou encargos, quotas representativas de 50% do capital social das Soc.s "SOC. AGRÍCOLA HERDADE DOS ........, LDA" e "SOC. AGRÍCOLA HERDADE D. ........, LDA", com todos os seus direitos sociais e obrigações e cessão dos eventuais créditos de sócios existentes.

5. As partes expressamente acordam que todas as promessas constantes de 1 a 4 da presente cláusula constituem um negócio uno e indivisível.

(...)

Cláusula quinta - declarações e garantias do promitente cedente

(...)

2. Pelo presente contrato J..... ........ declara e garante à MET......... (...) que:

II) A Q.C., LDA é titular registada dos direitos de propriedade referentes às marcas mistas nacionais "Q.C." marca nº ……, "QUINTA D. ........" marca nacional n.º ………, "MONTE DO MAIO" marca nº …………., todas da classe 33;

v) Não existe qualquer reclamação de terceiro contra as Soc.s em termos de propriedade industrial ou concorrência desleal;

(...)

Cláusula décima primeira - obrigações acessórias

1. O promitente cedente obriga-se a autorizar definitiva e irrevogavelmente na data da prometida escritura pública de cessão de quotas a utilização pela SOC. A.Q.C., LDA, da imagem e nome da Q.C. que está registada em nome daquela Soc., nos termos dos rótulos constantes do anexo XV, que deste contrato fazem parte integrante, assim como as suas iniciais "JB”.

(...)

11) Em 30.05.2000, o R. declarou, a favor das Soc.s SOC. A.Q.C., SA, MET......... e JP VINHOS, SA, na qualidade de proprietário do prédio misto conhecido por "Q.C." que «autoriza irrevogável e incondicionalmente a SOC. A.Q.C., SA. A utilizar a imagem e nome "Q.C." que está registada em nome daquela Soc., nos termos dos rótulos constantes do anexo XV ao contrato promessa celebrado com a MET......... (...) em 15 de Fevereiro de 2000, obrigando-se em consequência a praticar todos os actos necessários ao gozo pacífico pela referida SOC. AGRICOLA Q.C., SA dos referidos nome e imagem, assim como a abster-se da prática de actos lesivos desse uso».

12) Encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial de Estremoz a aquisição, em comum e sem determinação, a favor do R, e de Isabel Tassara de ........, dos seguintes prédios, facto que o A. conhecia já a data da celebração do acordo referido em F) antecedente:

a) Prédio urbano com o artº n.º 187 à Q.C.; composto de rés-do-chão e 1,° andar, com a SC de 1,849 m2; confronta: todos os lados como proprietário; descrito na Conservatória do Registo Predial de Estremoz sob o nº 00258/231286 na Freguesia de Santa ........;

b) Prédio rústico, com o art. 24 ° da secção I, denominado Q.C., com 3.10,500 ha, 18 parcelas de cultura arvense, oliveiras, pastagem, terreno estéril, citrinos, ameixeiras, cultura arvense de regadio, eucaliptal e dependência agrícola; confrontações:

Norte - Quinta do Caçador; Sul, nascente e poente - estrada; descrito na Conservatória do Registo Predial de Estremoz sob o n. ° 00606/190489 na freguesia de Santa

13) O R. reside com a sua família no referido prédio, local onde é também produzido engarrafado vinho da marca "Dona ........".

14) Em Julho de 2005, a A. tomou conhecimento que no sítio ("site") do R, que pode ser consultado na língua portuguesa e na língua inglesa, é utilizado o nome "Q.C." por diversas vezes, podendo ler-se, a propósito da Quinta do R, que:

«"Quinta Dona ........ ou Q.C."

[…] Hoje em dia a Quinta é conhecida como Q.C., pois numa época posterior à edificação da casa, construiu-se uma capela datada de 1752, que foi dedicada e consagrada a Nossa Senhora do Carmo,"

E que, a propósito da Empresa do R, que:

"Desde 1988 a comercializar Vinhos" "Há mais de 130 anos que se produz vinho na Quinta Dona ........ ou Q.C., mas somente a partir de 1988 é que o seu actual proprietário, J..... .........., começa a comercialização a nível nacional e internacional dos vinhos Q.C., reconhecidos pela sua grande qualidade," "Em 1992, J..... ........, [...] vende 50% da Soc. A.Q.C. a Domaines Barons de Rothscild (Lafite). É nessa altura que a antiga adega pára de funcionar e a sede é transferida da Quinta Dona ........ ou Q.C. para a herdade das Carvalhas, propriedade que a partir dessa data passou a pertencer a essa empresa e onde se construiu uma nova adega, "Nunca tendo deixado de pensar em voltar a fazer o seu próprio vinho, foi na entrada do novo milénio que aparece essa oportunidade. J..... decide então vender a sua participação na Soc. A.Q.C. recomeçando um novo projecto," "A adega da Quinta é restaurada e ampliada dotando-a das melhores e mais modernas tecnologias, mas ao mesmo tempo mantendo os famosos lagares em mármore onde se continua a fazer a vinificação de grande parte dos vinhos usando a tradicional pisa das uvas." e que "Essa vinha tem a particularidade de manter praticamente as mesmas características tanto de solos como de castas daquela que outrora produzia as uvas utilizadas na vinificação dos antigos Q.C. "Garrafeira".

15) Informação semelhante é disponibilizada ao público através de brochuras publicitárias do vinho "Dona ........", quer em português, quer em inglês.

16) No mesmo site pode ainda ler-se, a propósito da Vinha do R. que:

"Estas vinhas estão localizadas em três propriedades distintas:

(…)

Q. C., terrenos argila-calcários, é a vinha plantada exclusivamente para vinhos D. O. C.; onde podemos encontrar as variedades Aragonês, Trincadeira, Piriquita e Cabernet Sauvignon."

17) Na caixa de vinhos comercializada pelo R. consta "produzido e engarrafado na propriedade por J..... ........ Q.C.- Estremoz - Portugal".

18) No prospecto de publicidade ao vinho "Dona ........" consta a menção" Produzido e Engarrafado por J..... ........ - Q.C. 7100-055 Estremoz".

19) Por carta registada com AR, de 22.07.2005 a A. solicitou ao R. que retirasse quaisquer referências susceptíveis de criar confusão com a A. e/ ou os produtos por esta comercializados, o qual nada fez, mantendo-se na presente data.

20) O R. recebeu 11.025.000,00 euros (correspondente a Esc. 2.225.000.000$00) para assegurar e garantir que a A. era titular exclusiva da marca de vinho "Q.C.”.

21) A sigla "JB" foi transmitida pelo R. à MET......... por ser um dos principais accionistas o Comendador José Berardo, tendo sido acordada a continuação da sua utilização pela titular da marca "Q.C.".

22) Alguns consumidores questionaram a A. se esta passou a produzir um vinho chamado "Dona ........".

23) A declaração descrita em 11 foi proferida pelo R. por ser a marca essencial para a celebração do negócio.

24) O R. foi responsável pela produção e engarrafamento do vinho "Q.C." agora comercializado pela A.

25) A residência do R. é conhecida no meio como a "Q.C.", sendo também conhecida por "Quinta Dona ........".

26) O vinho do R. é produzido na Quinta onde reside.

3.2. Do direito.

3.2.1. A sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento – artº 668º, nº1, al. d), do CPC.

O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras – artº 660º, nº 2, do CPC.

O princípio geral é este: a sentença deve corresponder à acção.[6]

E no respeito por este principio o juiz deve conhecer na sentença, sob pena de nulidade desta, os pedidos deduzidos pelo autor e pelo réu reconvinte, as causas de pedir por estes invocadas, às excepções deduzidas e está vinculado àquelas que tenham sido suscitadas pelas partes e ressalvadas a permissão ou imposição de conhecimento oficioso de outras, só destas poderá conhecer.

A nulidade por omissão de pronúncia ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

A nulidade por excesso de pronúncia ocorre sempre o juiz se ocupar de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes, não sendo o caso de delas dever conhecer por razões do seu ofício.

3.2.1. 1. A recorrente afirma que a sentença é nula por excesso de pronuncia porque deu como provado que as referências que o recorrido faz à “Q.C.” “[…] são necessárias para o esclarecimento do mercado, tratando-se de um mercado tão específico e “requintado” como é o mercado dos vinhos, onde é dada importância a todos os pormenores”, facto este que não foi alegado nem demonstrado.

Pela simples enunciação da apontada nulidade já se vê que ainda que a sentença houvesse dado como provado o facto em referência e não foi o caso[7], o vício não seria a nulidade. Não estabelece a recorrente qualquer distinção entre facto e questão; mas na economia da nulidade que suscita tal distinção é essencial pois a mesma só ocorre, no segmento que importa considerar, quando o juiz aprecie «questões» - e não «factos» - de que não podia tomar conhecimento. Ou seja, se no raciocínio de subsunção dos factos ao direito, para elaboração do silogismo judiciário que a sentença, em regra deve comportar, o juiz se serviu de um facto que não foi alegado, nem demonstrado, que é o argumento da recorrente, o que ocorre não é a nulidade da sentença mas o erro de julgamento.

A questão não é nova e mereceu a atenção de Alberto dos Reis, que a resolveu demonstrando “…mesmo quando o juiz tome conhecimento de factos de que não podia servir-se, por não terem sido, por exemplo, articulados ou alegados pelas partes (artº 664º), não comete necessariamente a nulidade … do artº 668º. Uma coisa é tomar em consideração determinado facto, outra conhecer de questão de facto de que não podia tomar conhecimento; o facto material é um elemento para a solução da questão, mas não é a própria questão.[8]

Não ocorre, pois, a invocada nulidade.

3.2.1. 2. Considera ainda a recorrente que a sentença é nula por omissão de pronúncia porque reduziu as questões colocadas à marca “Q.C.” e havia ainda que ponderar a firma da recorrente, assim como a obrigação que o recorrido assumiu perante a recorrente.

A omissão de pronúncia pressupõe, já se disse, que o juiz deixe de conhecer de pedidos, de causas de pedir ou de excepções que foram trazidas aos autos pelas partes, por violação do princípio da correspondência entre a acção e a sentença.

A recorrente estruturou a p.i. do seguinte modo:

- direito exclusivo ao uso da marca mista nacional nº 244.610, composta por desenhos e pelas palavras “Q.C.” – artºs 1º a 8º;

- uso que o recorrido tem vindo a fazer em embalagens, brochuras publicitárias e sítio na internet, das palavras Q.C. – artºs. 19º a 35º;

- susceptibilidade de confusão entre os produtos comercializados pela recorrente e o recorrido – artºs 9º a 18º e 36º a 46º.

É esta a causa de pedir. Os pedidos são os supra enumerados.

A sentença recorrida julgou a acção improcedente e, entre outros considerandos, ponderou:

«Não há duvida que a autora é a proprietária exclusiva da marca … “Q.C.”…

Neste caso estamos perante duas marcas de vinho com nomes e rótulos totalmente distintos …

Trata-se …de apurar se, devido à utilização dessa expressão, existe qualquer possibilidade de confusão entre os produtos em causa, ou se estamos perante uma situação de publicidade enganosa ou concorrência desleal.

…

O réu limita-se (no site e na restante publicidade em causa) a informar sobre o qual o local de produção e engarrafamento do vinho …

Em suma: a autora não demonstrou a existência de um risco sério de confusão, derivado do facto do réu utilizar a expressão “Q.C.” no seu site e publicidade.»

No conhecimento que empreendeu da causa, não omitiu, nem a causa de pedir, nem os pedidos trazidos aos autos pela recorrente. É certo que não se deteve especificamente sobre os argumentos que a recorrente alvitra. Mas tal omissão não influi na validade da sentença. “A nulidade prevista na alínea d) do nº1 do artº 668º do C.P.C. consiste apenas na falta de apreciação de questões que o tribunal devesse apreciar, sendo irrelevante o não conhecimento das razões ou argumentos aduzidos pelas partes.”[9]

A sentença recorrida não enferma, assim, das nulidades que a recorrente lhe aponta. Vejamos se é de manter.

3.2.2. A confusão entre os sinais.

A propriedade industrial visa garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos, no âmbito da indústria e comércio, bem como pela repressão da concorrência desleal.[10]

A defesa da lealdade da concorrência e dos legítimos interesses das empresas é obtida, em via preventiva, através da criação, concessão e protecção de direitos privativos sobre determinados elementos objectivos de carácter imaterial, integrantes do estabelecimento comercial; as invenções; os modelos de utilidade; os modelos e desenhos industriais; as marcas; o nome e a insígnia do estabelecimento; as recompensas; os logótipos; as denominações de origem.[11]

É, assim, no âmbito dos direitos privativos da propriedade industrial que se insere a figura da marca (artºs. 165º e segs. do CPI).

“A marca é um sinal distintivo de produtos e serviços. É um sinal ou signo destinado a diferenciar, individualizar, produtos ou serviços, distinguindo-os de outros da mesma espécie … tem uma função distintiva e, tendencialmente, uma função indicadora de uma mesma origem empresarial”[12]

No âmbito da constituição de qualquer marca, vigora o princípio da novidade ou especialidade, segundo o qual “há-de ser constituída por forma tal que não se confunda com outra anteriormente adoptada para o mesmo produto ou semelhante.”[13]

O juízo quanto à possibilidade de confusão de uma marca com outra existente no mercado é feito, através do seu confronto pelo consumidor o qual, por regra, é realizado perante o sinal de um produto e a memória que se tem de outro, sendo a comparação sucessiva e não simultânea. Nestas condições, é a memória do primeiro que existe quando aparece o segundo, o que implica, nesse momento, o destaque das semelhanças, ao contrário do que sucede quando a comparação é simultânea.

Como nota o Dr. Carlos Olavo, “Esse consumidor é o consumidor de atenção média, excluindo-se assim quer os peritos na especialidade, quer o consumidor particularmente distraído ou descuidado... a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro. É que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva….”[14]

Na imitação à luz do critério subjectivo, a jurisprudência vem entendendo que ela deve ser apreciada pela semelhança que resulte do conjunto de elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada ou separadamente.[15]

“É por intuição sintética e não por dissecação analítica que importa realizar a comparação das marcas.”[16]

Resulta do Código da Propriedade Industrial (CPI), aprovado pelo DL nº 16/95, de 24 de Janeiro[17], que “aquele que adopta certa marca para distinguir os produtos ou serviços de uma actividade económica ou profissional, gozará da propriedade e do exclusivo dela desde que satisfaça as prescrições legais, designadamente a relativa ao registo”. O registo da marca “confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, o uso, na sua actividade económica, de qualquer sinal idêntico, ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos, ou afins àqueles para os quais aquela foi registada, ou que, em consequência da identidade ou semelhança entre os sinais ou da afinidade dos produtos ou serviços, cria, no espírito do consumidor, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca” e constitui fundamento de recusa do registo das marcas que “… em todos ou alguns dos seus elementos, contenham … Reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro e confusão o consumidor” – artºs. 167º, nº1, 207º e 189º, nº1 al. m), do CPI.

Como se assinalou no Ac. STJ 28/9/2010[18], do carácter exclusivo do direito à marca emergem, assim, duas consequências, “sendo a primeira a de que o seu titular se pode opor à sua utilização por terceiros, sem o seu consentimento, e a segunda a de que um terceiro não pode utilizar, no exercício de actividades económicas, o sinal que constitua a marca de outrem, de modo a lesar o correspondente direito, confundível com marca registada para produtos ou serviços idênticos ou afins, sob pena de se constituir na autoria de um acto ilícito.”

3.2.2. 1. À luz destas considerações, vejamos a particularidade do caso em apreciação.

A recorrente dedica-se à produção, importação e exportação de produtos vinícolas, o produto de referência que comercializa é um vinho denominado “Q.C.”, reconhecido a nível nacional e internacional, desde 1988 ano em que começou a comercializar “Q.C.” Garrafeira 1985, 1986 e 1987 e é titular do registo da marca mista nacional composta por desenhos e pelas palavras “Q.C.”[19].

O réu foi detentor de 50% do capital social da recorrente, participação social que vendeu em 31/5/200, foi responsável pela produção e engarrafamento do vinho “Q.C.”, é produtor de vinhos e comercializa um vinho denominado “Dona ........”, produzido e engarrafado na Q.C..[20]

O réu recebeu a quantia de € 11.025.000,00, à data 2.225.000.000$00, para assegurar e garantir que a autora era titular exclusiva da marca de vinho “Q.C.”.[21]

No prospecto de publicidade ao vinho “Dona ........” consta a menção “Produzido e Engarrafado por J..... ........ – Q.C. 7100-055 Estremoz” e na caixa do vinho consta “produzido e engarrafado na propriedade por J..... ........ Q.C. – Estremoz – Portugal”.[22]

No sítio (“site”) do recorrido, em língua portuguesa e inglesa é utilizado o nome “Q.C.” por diversas vezes e aí designadamente consta: "Desde 1988 a comercializar Vinhos" "Há mais de 130 anos que se produz vinho na Quinta Dona ........ ou Q.C., mas somente a partir de 1988 é que o seu actual proprietário, J..... .........., começa a comercialização a nível nacional e internacional dos vinhos Q.C., reconhecidos pela sua grande qualidade" "Em 1992, J..... ........, [...] vende 50% da Soc. A.Q.C. a Domaines Barons de Rothscild (Lafite). É nessa altura que a antiga adega pára de funcionar e a sede é transferida da Quinta Dona ........ ou Q.C. para a herdade das Carvalhas, propriedade que a partir dessa data passou a pertencer a essa empresa e onde se construiu uma nova adega, "Nunca tendo deixado de pensar em voltar a fazer o seu próprio vinho, foi na entrada do novo milénio que aparece essa oportunidade. J..... ........ decide então vender a sua participação na Soc. A.Q.C. recomeçando um novo projecto," "A adega da Quinta é restaurada e ampliada dotando-a das melhores e mais modernas tecnologias, mas ao mesmo tempo mantendo os famosos lagares em mármore onde se continua a fazer a vinificação de grande parte dos vinhos usando a tradicional pisa das uvas." e que "Essa vinha tem a particularidade de manter praticamente as mesmas características tanto de solos como de castas daquela que outrora produzia as uvas utilizadas na vinificação dos antigos Q.C. "Garrafeira".[23]

Neste contexto factual é pacífica a afirmação que a marca “Dona ........” não tem qualquer semelhança gráfica, figurativa ou fonética com a marca já registada “Q.C.”. Não existe entre as referidas marcas qualquer risco de confusão.

O risco de confusão que a recorrente aponta é, num primeiro momento entre a marca “Q.C.”, de que é titular e a publicidade do vinho “Dona ........” nas embalagens e prospectos e num segundo momento, entre esta mesma publicidade e prospectos e a própria firma da recorrente.

De facto, provou-se que em tais prospectos de publicidade consta a menção “Produzido e Engarrafado por J..... ........ – Q.C. 7100-055 Estremoz” e na caixa do vinho consta “produzido e engarrafado na propriedade por J..... ........ Q.C. – Estremoz – Portugal”.[24]

Se estes dizeres constasse nas embalagens (habitualmente garrafas) do vinho propriamente ditas, duvidas não havia em afirmar que o risco de confusão era provável. E era provável porque sendo os produtos da mesma espécie o consumidor médio - pessoa que se concebe distraída e desinformada, aquele que, apressadamente, passa os olhos pelas prateleiras de um supermercado, pelo painéis publicitários, anúncios televisivos, à procura dos produtos de que necessita, ou para ficar, su........mente, informada de um serviço de que pode vir a necessitar, relativamente ao qual a eficácia distintiva da marca deve actuar – poderia ser induzido em erro ou confusão sobre a origem empresarial do produto, esvaziando de conteúdo a função identificadora da marca, independentemente do facto de se confundirem, ou não, os produtos “Q.C.” e “Dona ........”.

O público consumidor dispondo da informação, na marca “Dona ........”, “Produzido e Engarrafado por J..... ........ – Q.C. - Estremoz” poderia ser induzido a associar a proveniência de ambos os produtos e a estabelecer a sua origem empresarial na recorrente, ou seja, a Soc. A.Q.C., S.A., também ela com sede em Estremoz.

Mas não é assim. A referência no vinho “Dona ........” à Q.C. não é feita nas garrafas, mas sim nas caixas de vinho e na publicidade.

O consumidor que compra uma ou mais caixas de vinho, há-de reconhecer-se, não é o mesmo que compra uma garrafa de vinho na prateleira de um qualquer estabelecimento de revenda. Ou é, ele próprio, um revendedor, ou é um consumidor final mais conhecedor, mais informado sobre as qualidades do produto e a sua proveniência e consequentemente mais atento ás especificidades próprias das marcas. Embora não se podendo excluir o risco de confusão a sua incidência, estamos em crer, será muito menor.

Mas se, embora menor, existe, dir-se-á, tanto basta para violar o direito ao uso exclusivo da marca “Q.C.” que o registo desta confere à recorrente.

A sentença recorrida abordou esta questão e ponderou “o réu reside numa propriedade denominada “Q.C.”, onde é feito o vinho “Dona ........”, ou seja, o seu próprio endereço corresponde à marca da autora e por isso tem interesse em poder identificar-se no âmbito do exercício das suas actividades económicas, caindo tal situação no âmbito da previsão do artº 209º do CPI, por se tratar do seu endereço e também no âmbito da previsão dos artºs 165º e 167º do mesmo diploma, por se tratar do local de produção, ou seja da sua proveniência.”

Parece-nos que ponderou bem a sentença recorrida. Um dos limites ao direito conferido pelo registo da marca é a possibilidade de um concorrente no mercado indicar o seu próprio nome e endereço desde que o faça em conformidade com normas e usos honestos em matéria industrial e comercial[25].

As menções “Produzido e Engarrafado por J..... ........ – Q.C. - Estremoz”, efectuadas quer nas caixas do vinho, quer nos prospectos de publicidade, não obstante conterem parcial identidade gráfica e fonética, quer com a marca registada “Q.C.”, quer com a própria firma da recorrente, são referências licitas por se limitarem à indicação do nome e endereço do recorrido e, como tal, constituírem uma limitação ao direito que o registo da marca “Q.C.” confere à recorrente.

Por estas mesmas razões se considera não se mostrar, neste particular, violada a obrigação assumida por via convencional, pelo recorrido, aquando da cessão de quotas, de “autorizar definitiva e irrevogavelmente na data da prometida escritura pública de cessão de quotas a utilização pela SOC. A.Q.C., SA. A utilizar a imagem e nome "Q.C." que está registada em nome daquela Soc., nos termos dos rótulos constantes do anexo XV ao contrato promessa celebrado com a MET......... (...) em 15 de Fevereiro de 2000, obrigando-se em consequência a praticar todos os actos necessários ao gozo pacífico pela referida … dos referidos nome e imagem, assim como a abster-se da prática de actos lesivos desse uso”[26].

Não tendo as partes convencionado qualquer pacto de não concorrência, aquando da alienação da participação social do recorrido no capital social da recorrente, e não tendo este vendido a Q.C. à recorrente, não pode esta impedir o recorrido de produzir vinhos, nem de os produzir na referida quinta e a partir de vinhas aí plantadas. Neste contexto, não se poderá considerar que a menção da indicação do endereço do recorrido constitua um qualquer acto lesivo do uso da marca “Q.C.”. Admitir algo diferente passaria por afirmar que o recorrido não poderia produzir vinhos na Q.C., que não poderia aí ter a sua morada, ou que teria que mudar a designação desta o que, em qualquer dos casos, não colhe apoio na cláusula acordada.

Natureza diferente tem a publicidade constante no “site” do recorrido.

Aí afirma o recorrido “Desde 1988 a comercializar Vinhos" "Há mais de 130 anos que se produz vinho na Quinta Dona ........ ou Q.C., mas somente a partir de 1988 é que o seu actual proprietário, J..... .........., começa a comercialização a nível nacional e internacional dos vinhos Q.C., reconhecidos pela sua grande qualidade. Em 1992, J..... ........, [...] vende 50% da Soc. A.Q.C. a Domaines Barons de Rothscild (Lafite). É nessa altura que a antiga adega pára de funcionar … Nunca tendo deixado de pensar em voltar a fazer o seu próprio vinho, foi na entrada do novo milénio que aparece essa oportunidade. J..... ........ decide então vender a sua participação na Soc. A.Q.C. recomeçando um novo projecto," "A adega da Quinta é restaurada e ampliada dotando-a das melhores e mais modernas tecnologias, mas ao mesmo tempo mantendo os famosos lagares em mármore onde se continua a fazer a vinificação de grande parte dos vinhos usando a tradicional pisa das uvas." e que "Essa vinha tem a particularidade de manter praticamente as mesmas características tanto de solos como de castas daquela que outrora produzia as uvas utilizadas na vinificação dos antigos Q.C. "Garrafeira".

Simplificando, porventura em demasia, a mensagem do recorrido é esta: eu vendi a marca, mas não vendi a vinha e como é desta e não daquela que se faz o vinho…

Mais do que criar confusão no consumidor médio, o recorrido dirigindo-se a um publico mais especializado ou que procura informação adicional, apropria-se do histórico da marca “Q.C.” para promover o seu próprio vinho.

Não que o mesmo não possa ter qualidade superior ou igual. Não está em causa. O que o recorrido não pode, sob pena de concorrência desleal, é invocar a origem (características de solos, castas) e o local de produção (famosos lagares em mármore) da marca “Q.C.” (vinificação dos antigos Q.C. Garrafeira) para associar esses elementos aos vinhos que agora produz, por representar um benefício que o recorrido alienou, com a venda da marca. A ser de outro modo, que teria a recorrente assegurado e garantido com o pagamento ao recorrido da quantia, à data de 2.225.000.000$00, como contrapartida do uso exclusivo da marca de vinho “Q.C.”? Pouca coisa, pois que a fidelidade e confiança dos consumidores no vinho “Q.C.” teria agora que migrar para o “Dona ........” – ou outras marcas de vinho do recorrido - como único e universal herdeiro do património genético daquele. Não pode ser.

Esta actuação do recorrido traduz uma prática contrária às normas e usos honestos da actividade a que se dedica, em concorrência com a recorrente, por traduzir uma invocação não autorizada de uma marca alheia[27] constituindo como tal um acto de concorrência desleal.

Aliás, esta publicidade viola, pelas razões já apontadas, a obrigação especialmente assumida por via convencional, pelo recorrido, de praticar todos os actos necessários ao gozo pacífico pela referida … dos referidos nome e imagem, assim como a abster-se da prática de actos lesivos desse uso”[28].

Nesta parte, importa reconhecer a razão da recorrente e consequentemente condenar o recorrido a retirar do seu site da internet todas as referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos, bem como a abster-se de, no futuro, fazer quaisquer referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos designadamente através de sítios da Internet, panfletos, anúncios, brochuras ou quaisquer outros meios de publicidade.

3.2.3. Indemnização.

O reconhecimento, embora parcial, da razão da recorrente, impõe que se ponderem agora os demais pedidos por esta formulados na acção e que sufragaram por arrastamento da improcedência da alegada violação dos direitos resultantes da titularidade da marca.

Considera a recorrente que a “violação pelo R. das obrigações assumidas com a A. causaram-lhe um dano traduzido na desvalorização da marca “Q.C.” concluindo pelo pagamento, nos termos do artº 798º, do CC dos danos resultantes da desvalorização da sua marca “Q.C.”, conforme se vier a liquidar, nos termos do artº 378º do CPC.

O ónus da liquidação, a que se reporta o artº 378º, do C.P.C., impõe ao autor a liquidação do pedido genérico, quer este se reporte a uma universalidade, quer ás consequências de um facto ilícito, quando possível até ao início da discussão da causa, permitindo ainda o incidente da liquidação depois de proferida sentença de condenação genérica, nos termos do nº2 do artigo 661º, do CPC.

A recorrente formulou um pedido genérico e não deduziu o incidente de liquidação até ao início da discussão da causa.

Coloca-se assim a questão de saber se a liquidação do pedido poderá relegar-se para liquidação posterior à sentença, ou seja, se estão reunidos os pressupostos legais para se proferir uma condenação genérica, ao abrigo do disposto no artº 661º, nº2, do C.P.C.

Liminarmente convém dizer que a indemnização peticionada, independentemente de emergir da violação de obrigações contratuais, como sustenta a recorrente, ou de responsabilidade extracontratual, que não seria de excluir face ao enquadramento jurídico supra operado, pressupõe sempre, alem dos demais requisitos, a existência de danos ou prejuízos.

A responsabilidade civil, incluindo a obrigacional, traduz-se na obrigação de indemnizar, ou seja, de reparar prejuízos, e portanto, sem estes não existe.[29]

E, assim, só é admissível a condenação genérica quando se tenha provado a existência de factos susceptíveis de serem qualificados como danos indemnizáveis. Sem a prova de danos, que não se confunde com a sua quantificação, não existe obrigação de indemnizar e, como tal, não pode haver condenação e sem condenação não se coloca a questão da liquidação.[30]

Analisando os factos que nos autos se mostram demonstrados não decorre dos mesmos qualquer prejuízo suportado pela recorrente em consequência da concorrência desleal que o recorrido lhe move com a invocação não autorizada da marca “Q.C.” para publicitar a vinha onde agora produz o vinho “Dona ........”. Não que, em abstracto, tal prejuízo não seja configurável mas, em concreto, que é o que releva,[31] nada se provou. E nada se provou porque não foram alegados factos materiais, concretos, donde resultem, ou possam resultar tais prejuízos. A este propósito a recorrente limitou-se a afirmar que a violação pelo R. das obrigações assumidas com a A. causaram-lhe um dano traduzido na desvalorização da marca “Q.C.”[32]. Não concretizou, ou como agora se usa dizer, não densificou este conceito e, como consequência, não demonstrou haver sofrido quaisquer prejuízos com a conduta do recorrido.

Não se mostram, pois, reunidos os pressupostos para condenar o recorrido no pedido de indemnização formulado pela recorrente, razão pela qual é de manter neste particular a sentença recorrida.

3.2.4. Sanção pecuniária compulsória.

“1. Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades cientificas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.

2. A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade…

3. O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado” – cfr. artº 829º-A, nºs 1 a 3, do Cód. Civil.

Reconhecendo-se que é de impor ao recorrido uma obrigação de carácter pessoal, com um conteúdo positivo e um conteúdo negativo e atento o requerimento da recorrente, mostram-se reunidos os pressupostos para condenar o recorrido numa sanção pecuniária compulsória.

Sanção cujo montante se julga razoável fixar em € 500,00 por cada dia de atraso em retirar do seu site da internet todas as referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos, bem como por cada dia em que, no futuro, vier a fazer quaisquer referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos designadamente através de sítios da Internet, panfletos, anúncios, brochuras ou quaisquer outros meios de publicidade, cujo montante se destina, em partes iguais, para a recorrente e para o Estado.

Em jeito de sumário:

- A invocação não autorizada de marca de vinhos alheia para promoção de vinhos próprios traduz uma prática contrária às normas e usos honestos da actividade de comercialização de vinhos e constitui, como tal, um acto de concorrência desleal.

- Só é admissível a condenação genérica, ao abrigo do disposto no artº 661º, nº2, do CPC, quando se tenha provado a existência de factos susceptíveis de serem qualificados como danos indemnizáveis.

- Sem a prova de danos, que não se confunde com a sua quantificação, não existe obrigação de indemnizar e, como tal, não pode haver condenação.

4. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora, em julgar parcialmente procedente o recurso e em consequência:

- condenar o recorrido a retirar do seu site da internet todas as referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos, bem como a abster-se de, no futuro, fazer quaisquer referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos designadamente através de sítios da Internet, panfletos, anúncios, brochuras ou quaisquer outros meios de publicidade.

- condenar o recorrido numa sanção pecuniária compulsória no montante de € 500,00 por cada dia de atraso em retirar do seu site da internet todas as referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos, bem como por cada dia em que, no futuro, vier a fazer quaisquer referências à Q.C. que estabeleçam qualquer ligação ou associação aos vinhos da marca “Q.C.” outrora aí produzidos designadamente através de sítios da Internet, panfletos, anúncios, brochuras ou quaisquer outros meios de publicidade, cujo montante se destina, em partes iguais, para a recorrente e para o Estado.

- manter, no mais, a sentença recorrida.

Custas em ambas as instâncias a cargo da recorrente e do recorrido na proporção de metade.

Évora, 19/1/2012

Francisco Matos

José António Penetra Lúcio

João Gonçalves Marques

[1] Cfr. fls. 313 a 322.

[2] Cfr. fls. 537 a 541.

[3] Cfr. fls. 587 a 610.

[4] Transcrição de fls. 663 a

[5] Cfr. nº 11) da matéria de facto.

[6] Acção aqui entendida em sentido amplo cfr. Alberto dos Reis, CPC, anot, vol. 5º, pág. 52.

[7] Da enumeração dos factos provados enumerados na sentença recorrida – cfr. fls. 589 a 598 - não consta o facto apontado pela recorrente. Foi em sede da subsunção dos factos ao direito que a sentença enunciou o argumento apontado pela recorrente que cremos admissível face ao disposto nos artºs 664º, 264º, nº2 e 514º, todos do C.P.C. É do conhecimento geral que os consumidores se interessam sobre a origem dos vinhos (local de produção, castas utilizadas, idades das vinhas, etc.) contrariamente ao que acontece com outros produtos, porventura bem mais importantes para a saúde e seguramente mais utilizados, como o azeite.

[8] Ob. e vol. cit., pág. 145.

[9] Ac. STJ de 11/11/1987, BMJ 371º-374.

[10] Cfr. artºs 1º e 2º do CPI

[11] Miguel Puppo Correia, Direito Comercial», 6ª ed., pág.282

[12] Ribeiro de Almeida, Denominação de Origem e Marca, Coimbra, pág. 333 e 338.

[13] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, I, Pág. 327.

[14] Carlos Olavo, ob.cit., págs. 51, 55.

[15] Cfr., entre outros, Acs. STJ de 31.11.81 (BMJ311-411), de 24.5.90, (BMJ, 397-506) e de 18/3/2003, in www.dgsi.pt, processo 03A545.

[16] Carlos Olavo, ob. cit., pág. 52.

[17] A marca a que os autos se reportam foi registada em 21/12/1987 e foi transmitida à recorrente em 30/5/2000. À apreciação das condições de validade substancial ou formal e dos seus efeitos, aplica-se a lei em vigor à data da concessão do registo, por força do disposto no artº 12º, nºs 1 e 2, do Cód. Civil, ou seja o Código da Propriedade Industrial, antes da entrada em vigor do D.L. nº 36/2003 de 5/3 como, aliás, se considerou na 1ª instância.

[18] In www.dgsi.pt, processo 235/05.0TYLSB.L1.S1.

[19] Cfr. nºs.. 1), 3), 5), 8), 10) e 11) da matéria de facto.

[20] Cfr. nºs. 10), 24), 7), 13) e 26) da matéria de facto.

[21] Cfr. nº 20) da matéria de facto.

[22] CFr, nºs 17), 18) da matéria de facto.

[23] Cfr. nº 14) da matéria de facto.

[24] CFr, nºs 17), 18) da matéria de facto.

[25] Cfr. artº 209º al. a) do CPI.

[26] Cfr. nº 11) da matéria de facto provada.

[27] Cfr. artº 260º, al. c) do CPI.

[28] Cfr. nº 11) da matéria de facto provada.

[29] Galvão Telles, Direito das Obrigações, 3ª ed., pág. 325.

[30] Neste sentido, cfr., entre outros, Acs. STJ de 17/1/95, de 20/10/2005 e de 30/6/11, disponíveis em www.dgsi.pt, respectivamente proc. nºs JSTJ00026426, 05B2150 e 487/08.3TBVFX.L1.S1.

[31] Cfr. artº 342º, nº1, do Cód. Civil.

[32] Cfr. artº 105º da p.i.