01171/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Não há lugar a admissão de revista se o problema jurídico, tal como colocado no recurso, teve, afinal, resposta sem controvérsia, cingindo-se esta à interpretação de elementos específicos do procedimento pré contratual em causa.

Acordam na formação preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (SPMS) e B………………….., SA interpuseram no Tribunal Central Administrativo Sul recurso da decisão do TAF de Sintra que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual, instaurada por A…………………., Lda, e anulou o acto do Conselho de Administração (CA) daquele SPMS, de 12.01.2012, que rectificou/sanou o acto de adjudicação de 21.12.2011, bem como este acto de adjudicação, na parte em que adjudicou àquela B…………………., SA os fornecimentos dos artigos E503 etinilestrafiol 0,03 mg e gestodeno (3/6 ciclos) e E505 etinilestrafiol 0,02 mg e gestodeno (3/6 ciclos), declarou a nulidade dos actos consequentes e condenou o SPMS a retomar as operações do procedimento a partir do primeiro relatório preliminar de 02.11.2011.

1.2. O Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 24.04.2013, decidiu:

«a) Negar provimento ao recurso apresentado pelo SPMS, mantendo nessa parte os fundamentos da decisão proferida.

b) Conceder provimento ao recurso apresentado pela B…………… e revogar a decisão recorrida na parte em que se proferiu uma decisão final que configura uma sentença anulatória e quando se condenou a SPMS a retomar as operações do procedimento, a partir do primeiro Relatório Preliminar, de 02.11.2011, com vista a ser proferida uma nova decisão de adjudicação.

c) Determinar a baixa dos autos, para que aí siga o processo os seus termos e conforme determina o artigo 102º, n.º 5, do CPTA, para que se proceda ao convite aí referido.

d) Condenar o Recorrente SPMS nas custas».

1.3. É desse acórdão que vem a SPMS interpor recurso de revista, com invocação do artigo 150.º do CPTA.

Segundo a recorrente, «no presente recurso está exclusivamente em causa a seguinte (complexa e relevante) questão de direito: saber se poderá haver, e em que termos, uma fase de negociação de propostas nos procedimentos de celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro plurais, face à remissão constante do n.º 3 do artigo 259.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) para o “disposto nos artigos 139.º e seguintes” do mesmo Código».

1.4. A……………….., Lda contra-alegou e, embora refira que o problema suscitado pela recorrente haveria de ter sido proposto noutra sede, centra a alegação na defesa da improcedência do recurso.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.2.2. No caso em apreço, está-se perante procedimento pré-contratual com a referência P259-2011/12 lançado pela SPMS, na qualidade de central de compras, em representação das cinco administrações regionais de Saúde, na sequência do concurso público n.º 2011/20 para a selecção de fornecedores de contraceptivos orais, profilácticos e mecânicos.

Como se assinalou, segundo a recorrente, «no presente recurso está exclusivamente em causa a seguinte (complexa e relevante) questão de direito: saber se poderá haver, e em que termos, uma fase de negociação de propostas nos procedimentos de celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro plurais, face à remissão constante do n.º 3 do artigo 259.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) para o “disposto nos artigos 139.º e seguintes” do mesmo Código»

Ora, o problema jurídico não existe na modalidade que poderia parecer, olhando apenas para essa formulação.

Na verdade, o acto que a ora recorrente praticou, que foi impugnado e, depois, anulado, não se sustentou sequer em que podia haver negociação.

Como consta do parecer sobre que assentou, «salvo melhor entendimento, não pode existir fase de negociação nos termos previstos nos artigos 149 a 154 do CCP». No caso presente, segundo esse mesmo parecer, «a remissão contida no n.º 3 do artigo 259, pelos motivos atrás expendidos, foi aqui interpretada “com as necessárias adaptações”, no sentido de apenas permitir que os concorrentes possam apresentar novas e melhoradas propostas, inexistindo em rigor, qualquer negociação (com o significado que legal e doutrinalmente tem sido emprestado a esse conceito)».

E afinal, no recurso para o Tribunal Central, a ora recorrente reiterou que não podia existir fase de negociação nos termos precisos previstos nos artigos 149.º a 154.º (cfr. conclusões 11 e 12).

Ora, o acórdão recorrido também considerou que não poderia haver fase de negociação. Nesse ponto, por isso, há total consonância.

2.2.3. Portanto, o problema jurídico na aparência com que vem colocado nem sequer suscitou controvérsia.

A controvérsia está em que, ao contrário do que entende a recorrente, as instâncias acabaram a considerar que tinha efectivamente existido negociação.

Mas o acórdão foi além da pura questão, enquanto problema jurídico de ordem geral, da possibilidade de negociação.

O acórdão fundamentou a sua decisão a diversos níveis. Disse:

«Defende o Recorrente, que face à indicação constante do ponto 4 do convite, passou a Entidade Adjudicante a poder “enxertar” neste procedimento, aberto ao abrigo do acordo quadro, aquela fase de negociação das propostas, por a remissão do artigo 259º, n.º 3, do CCP, não o vedar e o regime remissivo, dos «artigos 139º e seguintes», aplicado com «as necessárias adaptações», assim o permitir.

Porém, a indicada fase da negociação das propostas, em primeiro lugar, destina-se unicamente aos “contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos”. Da fase prevista nos artigos 149º a 154º do CCP, exclui-se os contratos para a aquisição de bens e serviços.

Logo, a aplicação desta fase de negociação das propostas, não poderia ter lugar no caso do contrato em apreço nestes autos.

Não se trata aqui de aplicar um procedimento com “as necessárias adaptações”. A lei, no artigo 149º do CCP, restringe esta fase de negociação das propostas aos contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos. Consequentemente, nada há a adaptar, já que o procedimento em causa não foi pensado pelo legislador para outros e diversos contratos. Ou seja, para o legislador, a fase de negociação das propostas não é pura e simplesmente aplicável a outros contratos para além dos ali expressamente indicados.

Como corolário do antes afirmado, em segundo lugar, querendo a Entidade adjudicante que os concorrentes melhorassem os atributos da sua proposta, considerando o tipo de concurso lançado, haveria que optar pelo leilão electrónico, que é o processo que vem previsto no CCP para o efeito, para o caso de contratos de aquisição de bens e serviços.

Assim, pretendendo a Entidade adjudicante que o atributo preço fosse melhorado, restar-lhe-ia optar por aquele leilão electrónico (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2011, págs. 338 e 344; Vieira de Almeida e Associados, Código dos Contratos Públicos e Legislação Complementar, Guias de Leitura e Aplicação, Almedina, Coimbra, 2008 pág. 719; Cláudia Viana, O Acordo Quadro, Revista de Direito Público e Regulação, Cedipre, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, Revista n.º 3, Setembro de 2009, in fd.uc.pt, págs. 19 e 20).

Porém, para o efeito, sempre teria de se prever clara e explicitamente o recurso a esta fase facultativa, nos documentos contratuais, o que também não se fez, no caso sub judice.

Aliás, dos factos provados resulta que dos documentos contratuais nem sequer consta a indicação expressa ao recurso à fase de negociação das propostas (que como dissemos, sempre seria ilegal). Assim, em terceiro lugar, conforme factos provados nos autos, constata-se, que a Entidade adjudicante nem sequer indicou no convite, de forma clara e explícita, que iria recorrer a tal fase de negociação das propostas. Na verdade, da indicada cláusula 4., não resulta minimamente claro que se iria optar por recorrer ao procedimento indicado nos artigos 149º a 154º, “enxertando” aquela fase de negociação das propostas neste procedimento. Igualmente, tal possibilidade não terá sido indicada no programa do concurso público n.º 2011/20 (cf. artigos 132º, 150º e 259º, n.º 2, do CCP).

Ou seja, o recurso a esta fase de negociação das propostas, sempre constituiria um “procedimento-surpresa” ilegal, pois não estava expressa e claramente indicado nos documentos contratuais, não vem previsto no CCP para o concurso em apreço e também não era permitido por esse Código para um contrato de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços.

A possibilidade de os concorrentes alterarem as propostas, inicialmente apresentadas, é manifestamente excepcional. O legislador previu para o tipo de concurso em apreço, caso a Entidade adjudicante julgasse conveniente e adequado que se procedesse a tal alteração, o modo como a mesma haveria de ocorrer – por leilão electrónico, seguindo as regras indicadas nos artigos 140º a 145º do CCP, ex vi artigo 259º, n.º 3 do mesmo Código.

A salvaguarda legal constante daquele artigo 259º, n.º 3, do CCP, relativa às “necessárias adaptações”, não dá a liberdade à Entidade adjudicante de adoptar um outro tipo de procedimento para além do leilão electrónico, ou de “enxertar” uma nova fase não prevista e previamente não indicada aos concorrentes.

Neste procedimento de reabertura de concurso às partes de um acordo quadro, não terá querido o legislador conceder à Entidade adjudicante algo totalmente diverso daquilo que lhe era permitido se estivesse a iniciar um concurso público para a aquisição de bens e serviços, não antecedido de um acordo quadro. Apenas se visou “disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos” (cf. artigo 251º do CCP), evitando a repetição de procedimentos e visando uma economia de meios e tempo.

Assim, também nesta óptica, nenhum sentido faz admitir-se aqui a possibilidade de se introduzir uma fase de negociação das propostas, quando essa fase estava vedada no caso de um concurso público não antecedido de um acordo-quadro (porque legalmente restrita aos contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos). A introdução de tal fase não representa apenas um evitar da repetição de procedimentos, ou uma economia de meios, mas antes, constitui a criação de um novo procedimento, totalmente diverso daquele que poderia ter sido adoptado no concurso público para a aquisição de bens e serviços.

Em suma, nada há a apontar à decisão sindicada, quando entendeu que a deliberação em apreço violou os artigos 140º a 145º do CCP e os princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da transparência.

Na verdade, conforme acima se afirmou, o “enxerto” de uma fase em que se negociou as propostas, diferente do leilão electrónico, sem que tivesse sido prévia e claramente prevista tal negociação nos documentos contratuais, é uma prática que não respeita os artigos 140º a 145º e 259º, n.º 3 do CCP, nem é transparente. É ainda uma prática que é susceptível de falsear a concorrência e que colide com o princípio da intangibilidade das propostas».

Vê-se, portanto, que na fundamentação da decisão se ultrapassa a questão estrita da negociação, enquanto problema jurídico, para a análise concreta dos próprios termos das peças do procedimento.

Quer dizer, partindo de uma tese que era também, afinal, a defendida pela ora recorrente, a da impossibilidade de negociação no tipo de procedimentos como o em análise, o acórdão recorrido passou para a verificação de se das alegadas adaptações se poderia concluir que o que se tinha passado já não se integrava no conceito de negociação.

Ora, para além de não ter detectado elementos para poder afirmar que já não se tinha estado em sede de negociação, o acórdão ainda observou, por exemplo: «em terceiro lugar, conforme factos provados nos autos, constata-se, que a Entidade adjudicante nem sequer indicou no convite, de forma clara e explícita, que iria recorrer a tal fase de negociação das propostas. Na verdade, da indicada cláusula 4., não resulta minimamente claro que se iria optar por recorrer ao procedimento indicado nos artigos 149º a 154º, “enxertando” aquela fase de negociação das propostas neste procedimento. Igualmente, tal possibilidade não terá sido indicada no programa do concurso público n.º 2011/20 (cf. artigos 132º, 150º e 259º, n.º 2, do CCP)»; que «o recurso a esta fase de negociação das propostas, sempre constituiria um “procedimento-surpresa” ilegal, pois não estava expressa e claramente indicado nos documentos contratuais, não vem previsto no CCP para o concurso em apreço e também não era permitido por esse Código para um contrato de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços».

Houve, pois, radicando numa tese geral, consensual, a afirmação da impossibilidade, perante a factualidade apurada, da integração da situação em algo exterior a uma negociação.

2.2.4. Tudo isto significa que para o problema colocado, que tem largo espectro, é desnecessária a pronúncia deste Supremo Tribunal, pois ele não é controvertido nos autos. E para o caso particular, a pronúncia do acórdão recorrido assenta em elementos próprios do concreto procedimento, insusceptíveis de justificar o julgamento pelo Supremo, além de capazes de permitir a dúvida sobre a possibilidade de formulação de uma doutrina com utilidade para situações outras.

Não há, assim, um problema de ordem jurídica relevante cuja solução por parte deste tribunal em revista pudesse ditar o resultado da acção.

3. Pelo exposto, não se admite a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – Rosendo José.