03P1671 - Supremo Tribunal de Justiça

I- «É susceptível de revelar (...) especial censurabilidade ou perversidade (...), entre outras, a circunstância de o agente (...) ser determinado (...) por qualquer motivo torpe ou fútil [...] ou utilizar meio particularmente perigoso» [art. 132.º, n.º 2, als. d) e g), do CP].

II- «"Por qualquer motivo torpe ou fútil" significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito» (Comentário Conimbricense, I, 1999, p. 32).

III- «A generalidade dos meios usados para matar são perigosos e mesmo muito perigosos» (Comentário, p. 37). Daí que, para que se verifique um específico acréscimo do ilícito, se afigure «necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar» (ibidem). E que, em segundo lugar, «seja indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado - e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes - resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente». De outro modo, incorrer-se-ia «no erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra do homicídio doloso» (ibidem).

IV- Se a agravação preconizada pelo art. 132.° pressupõe uma forma superior de culpa» (isto é, uma culpa especialmente grave), dificilmente se compatibilizará um mero dolo eventual com uma culpa agravada: «A concepção legal do dolo eventual incompatibiliza-se com as formas superiores de culpa» (margarida silva pereira, Textos, Direito Penal II, Os Homicídios, II, AAFDL, 1998).

V- É que o art. 132.° não é um tipo de ilícito mas um tipo de culpa, razão por que (mesmo) «quando se verifiquem no comportamento as circunstâncias das alíneas qualificadoras, tem de pôr-se em guarda o intérprete/aplicador: pode ter sido o agente especialmente censurável ou perverso; caso contrário, a moldura que se lhe aplica é a do art. 131.°», mas «a prova da maior censurabilidade ou perversidade terá sempre de fazer-se de acordo com o princípio da culpa» (a. e ob. cits.).

VI- Partindo-se - como sempre sucede em matéria de dolo - «da situação como ela foi representada pelo agente», haverá que «perguntar se a situação, tal como foi representada, corresponde a um exemplo padrão (ou a uma situação substancialmente análoga) e, em caso afirmativo, se se comprova uma especial censurabilidade ou perversidade do agente» (Comentário, I, p. 43).

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Arguido/recorrente: P (1)

Assistentes/recorridos: B e C

1. OS FACTOS

Na noite de 23 para 24Jun00, por volta da meia noite, A encontrou-se com os amigos B' e C' e combinaram entre si recolher vasos de plantas de várias residências para os colocarem no muro do adro da igreja da freguesia de Cesar, Oliveira de Azeméis, onde residiam, seguindo uma prática tradicional da noite de S. João. Por serem muito conhecidos em Cesar e para não comprometerem o dono do veículo, que ignorava o que iam fazer, decidiram deslocar-se até à freguesia vizinha de Romariz (Feira), deslocando-se, para o efeito, no automóvel ligeiro de mercadorias ... , OG-..., que D lhes emprestara. Já em Romariz, após carregarem para o veículo vários vasos, o que fizeram em locais diversos, avistaram uma vivenda na variante de Romariz, com o n.º 48, pertencente a M, filha do arguido, na qual havia, junto ao portão, 3 vasos em cimento. Recolheram então dois desses vasos e, quando se preparavam para recolher o terceiro, aperceberam-se de que um veículo automóvel QJ-..., ao passar por eles, abrandara a velocidade e fazia marcha atrás em sua direcção, pelo que, de imediato, fugiram do local, continuando a recolha de vasos noutras residências. Entretanto, por volta da 01:00, encontraram-se os três em Cesar com outros amigos, ou seja, com E, F, G, H, I e J, que se juntaram ao grupo e decidiram, entre todos, continuar aquela actividade. Enquanto isso, o condutor do automóvel ... 205, QJ-..., L, decidira alertar os proprietários da vivenda, seus conhecidos, para o sucedido, pelo que parou e tocou à campainha. Como não encontrasse ninguém e por saber que os mesmos eram familiares do arguido, comerciante local, dirigiu-se até à sua residência, a quem forneceu a matrícula e características do veículo que observara. Daí que o arguido, admitindo a possibilidade de o grupo ali voltar para recolher o 3.º vaso, logo decidiu, para o impedir, deslocar-se até às proximidades da residência da filha. Na sequência do assim decidido, o arguido, por volta da 01:30, saiu da sua casa munido de uma das suas armas de caça, de marca ... ..., e, transportando-se num ciclomotor, deslocou-se àquela residência. Ao passar nas imediações do cruzamento da variante com a R. Padre Manuel dos Santos, parou e esteve a falar com N e O, transmitindo a este "que estava à espera de uns indivíduos que tinham furtado uns vasos à filha, os quais estariam por conta dele" e mostrando-lhe a arma caçadeira que levava junto ao assento do ciclomotor e uma matrícula escrita na palma da mão. Logo de seguida, o arguido dirigiu-se até um terreno situado num nível superior ao da vivenda da filha, mas do outro lado da estrada e a cerca de 20/30 metros, e ali se escondeu, aguardando a vinda do veículo em que se fazia transportar o grupo de jovens. Previamente, o arguido colocara na caçadeira um cartucho com bala própria para a caça ao javali. Por volta das 02:00, quando o grupo se dirigia já de regresso à freguesia de Cesar para depositar os vasos no adro da igreja, passou novamente naquela residência e decidiu levar o terceiro vaso. Nessa altura, A', que o conduzia, parou o veículo ao lado do vaso em frente à vivenda, dele tendo saído C' e J, para o carregarem. No momento em que já o tinham colocado no patamar da porta lateral de carga e se preparavam para entrar no veículo, o arguido, do local onde se encontrava, disparou um tiro de caçadeira em direcção à carrinha, pretendendo essencialmente com esta sua actuação impedir o carregamento do vaso. Na sequência, o projéctil lançado atravessou o painel esquerdo do veículo, perfurando-o a uma altura de cerca de um metro do chão e atingiu, na região inguinal esquerda, J, que se encontrava do lado oposto da carrinha e que de imediato caiu, no exterior, inanimado. Em consequência do disparo e do projéctil que o atingiu, J sofreu ruptura da artéria ilíaca primitiva esquerda e de vasos mesentéricos, que lhe provocou hemorragia interna aguda e, de imediato, a morte. No dia seguinte, ao saber que se comentava na região que era o arguido o autor dos factos, L dirigiu-se à sua residência, dando-lhe conta disso e disponibilizando-se para prestar quaisquer esclarecimentos relativamente à ocorrência. O arguido, porém, retorquiu-lhe que "se calasse muito caladinho e não comentasse com ninguém o sucedido". Mas, sabendo-se o principal suspeito, logo limpou a arma, para eliminar vestígios da sua utilização. O arguido é caçador há cerca de 25 anos e costuma participar em batidas de javali, tendo-o feito por duas (2) vezes no ano de 2000, em Janeiro e Fevereiro, pelo que bem conhecia a perigosidade das munições que utilizou na arma de caça ao disparar [sobre a vítima] e a sua potencialidade para [lhe] provocar a morte. Com efeito, o projéctil provocou um orifício de forma circular de cerca de 2,5 cm de diâmetro no veículo automóvel atingido e um orifício com diâmetro semelhante no corpo da vitima. No momento do disparo, quando C' e J carregavam o 3.º vaso, três dos jovens do grupo encontravam-se na cabina de condução do veículo e os quatro restantes na caixa de carga, sendo que o arguido via o condutor ao volante. Ao actuar da forma descrita, agiu o arguido voluntária e conscientemente, sabendo que ao disparar a arma em direcção à carrinha podia causar a morte a qualquer um dos jovens, bem sabendo que estes se encontravam nesse veículo ou no local, tendo-se conformado com a obtenção deste resultado, isto é, que a morte de qualquer um dos jovens pudesse sobrevir como consequência possível do seu disparo. O arguido agiu motivado apenas pelo facto de o grupo de jovens ali se dirigir, no âmbito de uma brincadeira de S. João, para retirar o 3º vaso, tradição joanina do seu conhecimento. Sabia o arguido que, com o disparo, o projéctil perfuraria necessariamente o veículo automóvel e, por consequência, causaria prejuízos ao dono, que os orçou em 50.000$. Actuou o arguido com perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso de todo o seu comportamento. O furto de vasos, na noite de S. João, é uma prática tradicional das freguesias de Cesar, Romariz e limítrofes. Ignora-se se essa tradição engloba o furto de vasos em freguesias alheias, embora, tanto há uns anos atrás como com mais insistência actualmente, alguns indivíduos se tivessem socorrido e venham socorrendo de vasos das freguesias vizinhas. Antes de disparar, o arguido dera-se conta do espírito que determinara o comportamento daqueles jovens, sabendo que estes apenas queriam os vasos de rua para, na linha de uma tradição, ornamentarem, durante a quadra, o adro da igreja, desconhecendo o arguido no entanto que fossem da vizinha freguesia de Cesar. O arguido é casado e tem ainda dois filhos a seu cargo, sendo, um deles, uma filha deficiente. Antes de preso, trabalhava como comerciante estabelecido por conta própria no ramo dos electrodomésticos, retirando dessa actividade entre 100 a 120.000$/mês. Residia com a mulher e os filhos em casa própria. De origem humilde, começou a trabalhar na fase da adolescência e veio a atingir, com esforço e dedicação, um nível de vida desafogado. É bem considerado na área onde reside, junto dos seus companheiros do Clube de Caçadores de ... , e colaborava assídua e empenhadamente nas actividades da igreja local. Não se lhe conhecem antecedentes criminais e não tem outros processos pendentes. Confessou factos relacionados com a acusação, mas que não se mostraram relevantes para a descoberta da verdade. A vítima, à data dos factos, contava 27 anos de idade. O arguido, depois ter sido proferido neste processo o acórdão da Relação do Porto, procedeu ao pagamento do montante indemnizatório que foi condenado a pagar aos demandantes cíveis na sequência da morte de J: a título de lucros cessantes, 3.000.000$; a título de danos não patrimoniais, 2.000.000$ para cada um; e, pela perda do direito à vida do filho, a quantia de 7.000.000$.

2. a condenação

Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 2.º Juízo Criminal da Feira (2), em 18Dez02, condenou P (-18Ago40), como autor de um crime de homicídio qualificado e de um crime de dano, nas penas parcelares, respectivamente, de 13,5 anos de prisão e 8 meses de prisão e na pena conjunta de 13,5 anos de prisão (3):

A primeira questão que se coloca consiste em apreciar se a conduta imputada ao arguido corresponde à descrição jurídico-penal legalmente prevista, de modo que o mesmo possa ser responsabilizado pela sua infracção, pelo que se deverá ter em atenção os respectivos normativos, aos quais está subjacente a tutela de um determinado bem jurídico (...). Começando pelo crime de homicídio qualificado, temos que o mesmo encontra previsão nos art. 131.º e 132.º do Código Penal, que punem "quem matar outra pessoa em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade", designadamente "se determinado por qualquer motivo fútil ou torpe" [al. d)] ou "utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de um crime de perigo comum" [al. g)]. O crime aqui em causa, como é bom de ver, tutela a vida humana, que é um dos valores estruturantes e estruturadores do nosso ordenamento jurídico, consistindo por isso num tipo de crime fundamental, aqui agravado pela especial censurabilidade das circunstâncias ou especial perversidade com que a morte foi produzida, surgindo por isso como uma forma agravada do homicídio simples (...). Aquela censurabilidade especial advirá das circunstâncias (graves) em que a morte foi causada, o que sucede quando traduzam uma atitude do agente profundamente distanciada dos valores que são, de um modo comum, aceites pela sociedade, enquanto a especial perversidade tem em vista uma atitude com base em motivos ou sentimentos profundamente rejeitados pela mesma sociedade, falando-se de uma "atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor" (Binder). A propósito do crime de homicídio qualificado e perante a cláusula geral do art. 132.º, n.º 1, a que se seguem os exemplos-padrão do seu n.º 2, afigura-se-nos que o mesmo deve merecer uma interpretação constitucionalmente vinculante, de modo que a tipificação desse ilícito seja limitado às circunstâncias exemplificadoras dos casos aí apontados, vendo-se as mesmas como sub-tipos orientadores ou, se se preferir, como circunstâncias indiciárias de especial censurabilidade ou perversidade (Fernanda Palma). Só assim e perante o grau de ambiguidade do seu n.º 1, é que se poderá observar o princípio da legalidade, segundo o qual todo o crime e a respectiva pena devem estar previstos na lei e anteriormente à prática do facto aí descrito, devendo a mesma ser clara e precisa quanto às condutas aí anunciadas ("nullum crimen sine lege"). Vejamos então as circunstâncias apontadas pela acusação pública, sendo certo que, verificando-se mais que uma, apenas se atenderá a uma delas para o preenchimento do homicídio qualificado, entrando as demais na fundamentação da medida da pena, de modo a cumprir-se a imposição legal da proibição do duplo aproveitamento ou da dupla valoração dos elementos do tipo do crime (...). A primeira qualificativa enunciada tem em vista conjunto de circunstâncias que estão relacionadas com uma personalidade socialmente desintegrada, cujas motivações assumem um carácter consciente, onde (...) o "motivo torpe ou fútil" deve revelar um sentimento de estranheza e de intolerância, no primeiro caso, ou que não seja compreensível, no segundo caso, pela generalidade das pessoas. "Motivo torpe ou fútil" não significa, assim, falta de motivo (Fernanda Palma). Ora, atento o que se encontra, cremos que não podem restar quaisquer dúvidas de que a reacção do arguido ante o furto de vasos ocorrida na casa da filha, quando sabia tratarem-se de jovens que estavam a prosseguir uma tradição joanina local, traduz indelevelmente um motivo que não é compreensível pela generalidade dos cidadãos, sendo por isso fútil - ou seja, para se impedir que um grupo de jovens num momento mais irreverente dos mesmos, que é prática corrente naquelas freguesia por altura do S. João, retire uns certos vasos, atira-se para matar e mata-se um deles. "O arguido actua tendo em vista evitar que os jovens mencionados levassem mais vasos do que aqueles que já tinham carregado. Sabemos que faziam isso no seguimento de uma tradição que se perde na memória dos tempos, em que diversos objectos são retirados das casas e postos em outras casas, no meio da rua, em praças das aldeias, no adro da Igreja, etc., e que constituem partidas típicas da noite de S. João. É assim no concelho de Santa Maria da Feira, pelo menos nas freguesias mais rurais, e também o é noutros concelhos limítrofes. Repare-se que outros jovens faziam essa brincadeira, o que indicia que não havia da parte da vítima e acompanhantes qualquer intenção de apropriação dos vasos, e que a própria testemunha Q, amigo do arguido e da idade deste (cerca de 60 anos), reconheceu no seu depoimento que, nos seus 15 a 20 anos, participou em brincadeiras iguais na noite de S. João. Portanto, o arguido predispõe-se a evitar uma brincadeira inócua do ponto de vista da propriedade privada e da ordem social, que conhece e porventura praticou, e que se verifica há longos anos. O motivo da sua actuação, tal como ensina Figueiredo Dias, "avaliado segundo as concepções éticas e morais ancorada na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (...) de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana". Daqui se conclui que é fútil o motivo que levou o arguido a disparar nos moldes em que o fez. A segunda circunstância qualificativa prende-se em "utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de um crime de perigo comum". Tal segmento normativo encontra-se associado à particular perigosidade dos meios empregues e na subsequente maior dificuldade de defesa que é criada para a vítima. Ora, "para conseguir este seu desiderato fútil, o arguido lança mão de uma espingarda caçadeira que municia com um cartucho carregado com bala para caça ao javali". A espingarda caçadeira é já de si uma arma com alto poder letal; contudo, a particular perigosidade do meio não tem de ser avaliada em abstracto, mas sim considerando a utilização que neste caso o arguido dela faz e se isso o torna integrado na alínea mencionada. Como dizíamos, o arguido recorre a uma arma com poder de tirar a vida e municia-a com cartucho/bala próprio para a caça do javali. Este tipo de munição é dotado de especial poder perfurante e letal, precisamente porque utilizada na caça a uma espécie animal que possui uma pele assaz resistente, que o arguido bem conhece porque a caçou ao longo dos anos. E não obstante saber desta particular capacidade da munição para tirar a vida a um animal sobremaneira resistente, o arguido usou este tipo de munição em direcção a um grupo de jovens, sabendo que a resistência do corpo humano é inferior à do animal. Nas condições concretas em que faz o disparo com uma munição altamente letal, não se pode deixar de concluir que o arguido recorreu a um meio particularmente perigoso". Tendo-se o arguido munido de uma caçadeira, que municiou com um cartucho com bala de javali, para obstar a que retirassem vasos da casa da filha, para fazer "frente" a um grupo de jovens que andava a prosseguir uma tradição da zona, e tendo-se emboscado e esperado por eles não deixa de revelar, uma atitude do arguido verdadeiramente afastada dos valores humanistas que são, de um modo comum, aceites pela nossa sociedade, impondo-se por isso uma especial censurabilidade dessa sua conduta. Assim, podemos dizer que, objectivamente, o arguido cometeu um crime de homicídio, ao provocar a morte de J como consequência da sua acção, enquanto, subjectivamente, agiu com dolo eventual, pois representou como possível a morte de qualquer dos jovens como consequência da sua conduta (disparo em direcção à viatura onde sabia encontrarem-se) e actuou conformando-se com a realização daquele facto (morte). Mais se dirá que o dolo eventual não afasta a qualificação do homicídio, porquanto este preenche-se com qualquer das modalidades do dolo: intencional, directo ou eventual (Comentário Conimbricense, Parte Especial, Tomo I, pág. 42) e o dolo do agente dirige-se à morte da vítima e não tem de abranger as qualificativas (relativas à culpa). Com se escreveu no citado "Comentário Conimbricense" (p. 43), "o que o aplicador tem de fazer e tão só - como sempre sucede em matéria de dolo - partir da situação tal como ela foi representada pelo agente; e, a partir dela, perguntar se a situação representada corresponde a um exemplo-padrão ou a uma situação substancialmente análoga; e se, em caso afirmativo, se comprova uma especial censurabilidade ou perversidade do agente; nada disto, pois, ocorre a nível do tipo subjectivo de ilícito (cuja total congruência com o tipo objectivo de ilícito se mantém assim intocada), mas em último termo a nível de culpa". Em suma, podemos dizer, quer pela futilidade do motivo que o levou a disparar em direcção ao local onde se encontravam os jovens (vítima incluída) quer pela particular perigosidade do meio a que recorreu, é o arguido autor material do crime de homicídio qualificado p. e p. pelos art. 131.º e 132º, n.º 1 e 2, al. d) e g). (...) Numa primeira aproximação, a pena deve ser aferida em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o arguido. Havendo que escolher entre uma pena privativa de liberdade e outra não privativa, manda o art. 70.º do C. Penal dar preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que segundo o art. 40.º tem em vista "a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade", não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa. "A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos outros cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos" (Fernanda Palma). Assim, temos duas regras centrais: a primeira, consiste é de que a culpa é o fundamento para a concretização da pena; a segunda, é de que deverá ter-se em conta os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e a necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada. Perante isto, podemos dizer que nesta acção a pena serve primacialmente, por um lado, para a retribuição justa do ilícito e da culpa (função retributiva), contribuindo ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva). Contudo também entendemos que aqui a pena deve tanto quanto possível neutralizar o efeito deste delito, passando o mesmo a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da comunidade, procurando dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido e que neste caso é particularmente sentido (função de prevenção geral). Em relação ao crime de homicídio qualificado, a ilicitude é elevadíssima (o arguido executou o facto, escondendo-se, o que revela uma culpa elevada da sua parte, tanto mais que podia ter evitado que os jovens mexessem nos vasos se lhes aparecesse e os fizesse sair do local). Também viola de modo intenso os deveres impostos: não fazer justiça pelas suas mãos. O dolo é eventual, mas de grau acentuado face ao conhecimento que o arguido tem da permanência dos jovens para o local onde dispara. Aliás, mesmo que os jovens tivessem uma qualquer intenção de apropriação dos bens, sempre seria desmesurado o meio a que o arguido recorreu para defesa da propriedade da casa da usa filha, que não sua. Revelou também indiferença pelas instituições democráticas de policiamento e aplicação da lei, pois podia recorrer a estas para obstar a que se mexesse nos aludidos vasos. Se o arguido não aceitava a tradição e não queria ser perturbado, devia desde logo ter recorrido à GNR e proceder à respectiva denúncia criminal, tanto mais que lhe tinham sido fornecidos pela testemunha L a matrícula da carrinha e as características desta. Ao invés, o arguido decide pôr cobro à situação com recurso a arma de fogo e a uma munição de bala para caça de javali (circunstância esta que, embora qualificativa, poderá ser sopesada na medida da pena, já que não serviu como agravante do homicídio simples), não fazendo a mínima tentativa que fosse para agir de outro modo. Não prestou o arguido qualquer auxilio à vítima, tendo abandonado logo o local mal efectuou o disparo, deixando neste o cartucho deflagrado. Interpelado no dia seguinte pela testemunha L sobre o que tinha sucedido, o arguido pediu a este para se silenciar e assim evitar que o seu nome fosse ligado à autoria do ilícito. Também estas circunstâncias elevam acentuadamente a culpa do arguido, demonstrando uma personalidade desadequada à assunção de responsabilidade sobre os actos praticados, mormente quando revestem a natureza grave dos destes autos, tendo o arguido tentado - mais uma vez, sendo a primeira quando se escondeu - furtar-se à responsabilização criminal. Diga-se ainda que as necessidades de prevenção geral se acentuam no que respeita ao crime de homicídio, mormente o qualificado. Procedendo-se a uma análise, ainda que empírica, desses homicídios, encontramos quase sempre situações em que a qualificação ocorre por motivo fútil ou uso de meios particularmente perigosos, sendo esses homicídios fruto de concepções atávicas sobre questões de vizinhança e/ou propriedade, encontrando-se também alguns por razões ditas passionais. Isto significa, num país ainda com graves carências de desenvolvimento cultural, uma concepção quase privatística da justiça determinante do recurso à caçadeira, à enxada, à foice, e outros instrumentos de uso da vida rural como forma de pôr termo a situações que os homicidas entendem só por essa via serem resolúveis. Destarte, os tribunais têm que fazer jus a uma das finalidades da pena, qual seja a de protecção do bem jurídico vida, não descurando a vertente da prevenção geral de intimidação para que na sociedade não se crie a convicção, tanto mais que a justiça atravessa hoje uma das suas mais graves crises, de que o recurso à violência mortal constitui forma de resolução de litígios e é desvalorizado, por omissão, pelo sistema de justiça. E daqui concluímos que, sem ultrapassar obviamente a culpa concreta do arguido, a pena terá de se afastar sensivelmente do seu limite mínimo com vista a esses fins de prevenção geral. Temos assim, do exposto que as circunstâncias referidas elevam a pena a aplicar ao arguido. Quanto a circunstâncias que lhe sejam favoráveis, o tribunal apenas tem a ausência de antecedentes criminais, a inserção do arguido na comunidade - aí sendo considerado e respeitado pelos seus pares, nomeadamente com ligações ao Clube de Caçadores e à igreja local; e o seu passado de trabalho e esforço que levou-o a singrar na vida e obter uma situação económico-social desafogada; bem como filhos ainda dependentes do seu trabalho, um menor e outra deficiente, a sua avançada idade, acrescendo agora o pagamento do montante indemnizatório, muito embora já depois de proferida uma sentença condenatória transitada em julgado, pelo que não fez mais do que cumprir voluntariamente uma decisão judicial, "não deixando" que a mesma fosse executada.

3. O RECURSO

3.1. Inconformado, o arguido (4) recorreu em 02Jan03 ao Supremo Tribunal de Justiça, pedindo a redução da pena, no quadro de um crime de homicídio simples, a 10 anos de prisão:

O Supremo Tribunal de Justiça, em sede de recurso e para aplicação da pena, só pode socorrer-se da matéria de facto dada como provada no primeiro julgamento de primeira instância e da matéria de facto suplementar provada na repetição do julgamento, em relação às perguntas formuladas expressamente, sob pena de nulidade, nos termos do art.º 379º, n.º 1, al. c) do Cód. Proc. Penal. É entendimento comummente aceite que as alíneas do n° 2 do art.º 132° do Cód. Penal representam indícios ou elementos que levam a revelar a especial censurabilidade ou perversidade do arguido, não sendo elementos do tipo, mas elementos da culpa, podendo verificar-se quaisquer das circunstâncias e apesar disso não haver especial censurabilidade ou perversidade. Esta especialidade censurável e perversa tem de advir de uma apreciação conjunta dos factos provados. Para o comum das pessoas não seria de admitir que na caixa da carrinha, totalmente fechada, pudessem circular ou ser transportadas tantas pessoas, embora sabendo o arguido que alguém nela seguia. O projéctil não foi direccionado para a parte dianteira, onde havia a certeza de permanência de pessoas; foi disparado da parte contrária àquela onde estaria a vítima, a uma distância de trinta metros, para a chapa, sem saber que a vítima aí se encontrava, não a conhecendo o arguido, com quem nunca contactara. O arguido é alertado em sua casa, de madrugada, por alguém que passara junto à casa da filha, onde tocara a campainha e não a encontrara, o que lhe terá causado tensão, emoção e assinalável nervosismo. O acórdão recorrido violou o disposto no artigo 132° do Cód. Penal, n° 2, alíneas d) e g). O acórdão recorrido aplicou a norma do art.º 132º no sentido de que o princípio da ponderação global do facto não conduz a um desvalor da conduta do arguido, dada a desproporção entre os precedentes causais e a actuação, inconcebível para um homem médio. Salvo melhor entendimento, a referida norma e ditas alíneas não deviam ser aplicadas ao caso sub judice porque não se vê como o dolo pode referir-se ao motivo fútil e também porque, mesmo em caso de dolo eventual, sendo a realização do facto representada como consequência possível da conduta, o arguido tem de estar inteiramente consciente para que possam afirmar-se ou reconhecer-se motivos ou certas intenções ou finalidades. Se a consciência ou conhecimento não estiver presente, não estaremos em face de motivos, mas instintos ou impulsos, tendo de reconhecer-se que o arguido não estava em posição ou situação de poder dominar a sua reacção emocional ou instintiva através da sua vontade, havendo em última análise uma deficiente representação dos pressupostos dos exemplos padrão. Ora, os factos provados parecem demonstrar que o arguido não agiu com inteira liberdade e vontade para determinar o facto criminoso em si. Considerando-se não ser de aplicar a norma do art.º 132° do Cód. Penal ao caso, seria de aplicar a norma do art.º 131°. A simples falta de razão para o crime, a existir, não pode levar ou conduzir à existência de motivo fútil. Sendo o motivo fútil o que não tem qualquer relevo, que não chega a ser motivo, que não pode sequer explicar a conduta, não bastando a reacção desproporcionada para determinar o motivo fútil. Embora as circunstâncias mostrem que o arguido actuou desproporcionalmente, no entanto há motivo e explicação. A lei, ao enunciar meio particularmente perigoso, terá querido referir-se a meio que ostensivamente se afaste de características normais. A não haver este entendimento, sempre o crime de homicídio quando praticado com arma de fogo, teria de ser homicídio qualificado. Ficando provado que há homicídio com dolo eventual, a qualificação jurídica terá de subsumir-se ao homicídio simples e ter-se-á de levar em consideração as atenuantes provadas, não devendo a pena a aplicar ser superior a dez anos. Com efeito, ficou provado que o arguido, que já tem mais de sessenta anos, até então nunca teve qualquer mácula penal, tem dois filhos a seu cargo, sendo um deles uma filha deficiente, é bem considerado na área onde reside, e colaborava assiduamente nas actividades da igreja, tendo confessado factos relacionados com a acusação e já tendo satisfeito a indemnização civil. A não se entender assim, também em face das atenuantes provadas e o comportamento sempre exemplar até à data do crime, sempre a pena aplicável devia ser reduzida a um mínimo de doze anos. Quer para a prevenção geral, quer para a prevenção especial, considerando que o arguido em toda a sua vida não teve antecedentes criminais, aplicar-lhe pena mais severa será também desumanizá-lo em idade tão avançada. De qualquer forma, a pena aplicável deverá tomar em consideração o enunciado no artigo 71º do Cód. Penal e todas as atenuantes e circunstâncias relevantes. Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, substituindo-se a pena aplicada por outra, sob a qualificação de homicídio simples, não superior a dez anos e, se for de confirmar homicídio qualificado, em pena não superior a doze anos.

3.2. O Ministério Público (5), na sua resposta de 05Fev03, sustentou não merecer censura «a pena parcelar infligida ao arguido de treze anos e seis meses de prisão, que se apresenta antes como justa e equilibrada»:

O Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se já inúmeras vezes sobre o art. 132.º do Código Penal. E, nesse contexto, tem afirmado constantemente que: - as circunstâncias contempladas no n.º 2 do art.º 132 não são taxativas nem implicam só por si a qualificação do crime; tais circunstâncias não são elementos do tipo e antes elementos da culpa não sendo o seu funcionamento automático; - a enumeração do n.º 2 do art. 132° do C. Penal não é taxativa; a qualificação do crime de homicídio qualificado não é consequência irrevogável da existência de qualquer das circunstâncias constantes do n.º 2 do art. 132° do C. Penal; essencial, é que, as circunstâncias em que o agente comete o crime revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade distintas (pela sua anormal gravidade) daquelas que, em maior ou menor grau, se revelem na autoria de um homicídio simples; - o tipo do art.º 132 do C. Penal (homicídio qualificado) consiste em ser a morte causada em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, enumerando o n.º 2 do mesmo artigo um conjunto de circunstâncias, não taxativas, susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade; por isso, pode verificar-se qualquer das circunstâncias referidas nas diversas alíneas do n.º 2 do art.º 132 do C. Penal e não existir especial censurabilidade ou perversidade justificativa da qualificação do homicídio e podem outras circunstâncias, diversas daquelas descritas, revelar a censurabilidade e a perversidade pressupostas como qualificativas; - o legislador utilizou no art. 132.º do CP, a chamada técnica dos exemplos-padrão, sendo as circunstâncias elencadas nas diversas alíneas do n.º 2 meros indícios não taxativos e meramente enunciativos da existência ou inexistência da especial censurabilidade ou perversidade do agente aludida no n.º 1; é a especial censurabilidade ou perversidade do agente o fundamento da aplicação da moldura penal agravada do homicídio qualificado; e não as circunstâncias indicadas nos exemplos-padrão, que não são de funcionamento automático; - as circunstâncias enunciadas, a título exemplificativo, no art. 132.º, n.º 2, do CP, são meros elementos da culpa, pelo que não funcionam automaticamente, mas apenas se no caso concreto revelarem especial censurabilidade ou perversidade do agente; - as circunstâncias a que o art.º 132.º do CP se refere não são elementos do tipo, mas da culpa, devendo existir no momento do crime ou preceder a sua execução; - a verificação dos exemplos-padrão do n.º 2 do art.º 132º não funciona automaticamente, em termos de logo se dar por demonstrada a especial censurabilidade ou perversidade do agente; como elementos da culpa, implicam ainda um exame global dos factos de modo a chegar, ou não, àquela conclusão. E, na verdade, do n.º 1 do art. 132.º, que contém uma cláusula geral, resulta que o homicídio é qualificado, ou agravado, sempre que a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade; é essa a matriz da agravação, por forma que, sem especial censurabilidade ou perversidade, ela não ocorre. Depois, ao lado desse critério aferidor da qualificação assente na culpa e que recorta efectivamente o tipo incriminador, o legislador produz uma enumeração aberta, meramente exemplificativa, pois, de indicadores ou sintomas de especial censurabilidade ou perversidade, de funcionamento não automático, como o inculca a expressão usada na lei ("é susceptível"); mas os indicadores enumerados não esgotam a inventariação e relevância de outros índices de especial censurabilidade ou perversidade que a vida real apresente, como resulta da expressão usada pelo legislador ("entre outras"). De concluir, pois, que nem sempre que está presente algum dos indicadores das diversas alíneas do n.º 2 se verifica o crime qualificado, bastando para tanto que, no caso concreto, que esse indicador não consubstancie a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o n.º 1; mas que na presença deste último elemento, está-se perante um crime de homicídio qualificado mesmo que se não se verifique qualquer daqueles indicadores. Finalmente, pode dizer-se que se estará perante um crime de homicídio qualificado quando a morte foi produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, estando presentes vários indicadores das alíneas do n.º 2 do art. 132.º, que no seu conjunto o permitem afirmar, embora, individualmente, cada uma delas não reuna a qualidade/quantidade que justificou a sua inclusão como indicador. Para impugnar a qualificação da sua conduta, como constitutiva de um crime de homicídio qualificado, devia o recorrente afirmar e demonstrar que a morte não foi produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, designadamente mediante «motivo fútil» ou «meio particularmente perigoso». Sucede, porém, que, independentemente de se ter verificado qualquer dos índices das alíneas do n.º 2 do art. 132.º do C. Penal, as circunstâncias em que a morte do ofendido ocorreu revelam especialmente censurabilidade ou perversidade. Sem pretender afirmar, neste momento, a presença de uma ou várias circunstâncias, tais como previstas nas alíneas do n.º 2 do art. 132.º do C. Penal, sempre se imporia concluir que: - a futilidade do motivo que presidiu ao comportamento do arguido (uma tradição sanjoanina levada a cabo por um grupo de jovens que origina uma reacção desmesurada por banda do arguido - o disparo de um tiro que atinge mortalmente um dos jovens); - a traição e deslealdade com que desferiu o ataque (disparando totalmente de surpresa, sem qualquer aviso, com uma caçadeira contra a vítima que se encontrava indefesa e vulnerável no interior do veículo); - o tipo de arma usado e a forma como o foi (a arma de fogo de caça com munição de caça ao javali, animal de porte substancial, usada de forma a não deixar qualquer hipótese à vítima e a não trazer qualquer risco para o arguido, tanto assim sendo que causou um buraco de 2,5 cm na parte lateral do veículo automóvel onde os jovens se faziam transportar, bem como, uma perfuração de igual medida no corpo da vítima); - a frieza com que a conduta foi desencadeada e nela se persistiu (com a procura de um sítio de cota superior onde o arguido esperou emboscado sem que nada o pudesse detectar e o uso por este da arma estando sempre a vítima especialmente vulnerável e indefesa: primeiro na rua, carregando o 3° vaso e, depois, no interior do veículo automóvel; conduzem à qualificação do crime de homicídio por revelar especial perversidade e censurabilidade. Entende o recorrente que não se verificam as circunstâncias integradoras da qualificação do homicídio das alíneas d) e g) do art. 132.º, n.º 2, do C. Penal. Mas não tem razão, pois, como entendeu o tribunal a quo, verifica-se, no caso, o motivo fútil a que se refere a al. d) do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal. Não precisa a lei o conceito de motivo fútil, pelo que importa ver a jurisprudência do Supremo Tribunal sobre esta matéria. Tem ele decidido que para haver "motivo fútil", para os efeitos da alínea c) do n.º 2 do art. 132° do C. Penal de 1982, não basta que a reacção do agente seja desproporcionada ao condicionalismo que a despoletou. Só o exame ponderado de todas as circunstâncias pode determinar se o agente actuou ou não por motivo insignificante, sem valor. Motivo fútil é aquele que não tem qualquer relevo; que não pode sequer razoavelmente explicar, e muito menos de algum modo justificar, uma determinada conduta. Trata-se de um motivo notoriamente desproporcionado para ser sequer um começo de explicação para a conduta criminosa. «Fútil» é sinónimo de «frívolo», «sem valor» e antónimo de «sério», «grave», «importante». Motivo fútil, como tem sido referido no STJ, é o que não é motivo; é o motivo sem relevo, o que de modo algum explica o comportamento do agente, nem o torna compreensível. Motivo fútil, é o motivo perante o qual não se compreende a prática do crime, que resulta inadequado à luz dos critérios normais do homem médio. Só podem ser considerados como fúteis os motivos subjectivos (ou antecedentes psicológicos) que pela sua insignificância forem desproporcionados com a reacção homicida. Sendo exacto que o "motivo fútil" se caracteriza em primeira linha pela sua desproporcionalidade com o crime praticado, haverá que reconhecer que desproporcionalidade existirá sempre entre o homicídio e qualquer razão que o motive. Assim, algo mais terá de acrescer àquela desproporcionalidade, para que um motivo de crime possa qualificar-se de fútil. Esse algo mais, consiste na insensibilidade moral que tem a sua manifestação mais alta, na brutal malvadez, ou traduz-se em motivos subjectivos ou antecedentes psicológicos, que pela sua insignificância ou frivolidade, sejam desproporcionados com a reacção homicida. No mesmo sentido se tem pronunciado a doutrina. In casu, verifica-se que o arguido agiu motivado por uma notícia que lhe fizeram chegar onde se dava conta que uns jovens estavam em casa da sua filha a recolher os vasos de cimento que esta tinha à porta da sua vivenda. Para o efeito, munido da matrícula do veículo onde se faziam transportar os jovens e da sua arma caçadeira carregada com uma munição de caça ao javali, fez-se transportar no seu ciclomotor "patrulhando" a zona envolvente da residência de sua filha. Como não encontrou ninguém de imediato, refugiou-se no batatal em frente da mencionada residência, procurou um local em que não fosse avistado e, a coberto da noite, posicionou-se de forma a obter um ângulo de disparo claro e certeiro, qual "sniper" esperando pelo seu alvo. Tal atitude revela uma maturação e uma procura das condições ideais à realização do disparo com a arma de fogo de que se fazia acompanhar impróprias de quem apenas quereria afastar a actuação dos jovens, comportamento que seria normal para o comum das pessoas. Além do mais, o arguido sempre se podia ter socorrido das autoridades policiais se alguma dúvida sobre a legitimidade da actuação dos jovens persistisse no seu espírito. Mas, pelo contrário, resolveu fazer justiça pelas suas próprias mãos, revelando uma personalidade desconforme com o direito. O conhecimento da tradição sanjoanina por banda do arguido é factor que contribui ainda mais para elevar a desproporção entre a reacção do arguido à conduta dos jovens. Assim é porque o arguido, ciente de tal tradição, logo deveria ter associado a retirada dos vasos de casa de sua filha pelos jovens como execução de tal tradição, como o faria o comum dos homens colocados naquela particular situação. Não se compreende, assim, a prática do crime, que resulta inadequado à luz dos critérios normais do homem médio e o mesmo é dizer que o arguido agiu por motivo fútil. Quanto à agravante qualificativa imposta pelo uso da arma de fogo, o recorrente refere que a lei, ao enunciar meio particularmente perigoso, terá querido referir-se a meio que ostensivamente se afaste das características normais e que, a não haver este entendimento, sempre o crime de homicídio quando praticado com arma de fogo teria de ser homicídio qualificado. Ora, é certo que o arguido utilizou como arma de agressão uma espingarda caçadeira própria para a caça ao javali. E que esse meio revela uma perigosidade e potencialidade letal muito superior à normal dos meios habitualmente usados para tirar a vida a outrem, muito para além dos característicos e normais meios de agressão neste tipo de crimes (Comentário Conimbricense, Tomo I, pág. 37). Utilizar meio particularmente perigoso é servir-se o agente de um instrumento, de um método ou de um processo que dificultem significativamente a defesa da vítima e que criem ou sejam susceptíveis de criar perigo de lesão de outros bens jurídicos importantes. É que, como ressalta do caso sub iudice, a arma caçadeira e o projéctil utilizado devem ser consideradas no seu conjunto. A arma de fogo não pode deixar de ser relacionada, para este efeito, com o projéctil, que lhe confere maior ou menor capacidade letal. Não é por ter sido utilizada pelo arguido uma espingarda caçadeira que se conclui pela existência de meio particularmente perigoso, mas sim pelo facto de o arguido ter municiado a caçadeira com uma bala de caça ao javali, bala esta com a extremidade moldada em forma de "broca de perfuração", acondicionando no interior do cartucho uma carga de pólvora de elevado nível de propulsão, capaz de o projectar à distância sem perda significativa da capacidade de penetração. São de diversos tipos de calibres e variadas granulometrias de chumbo as munições disponíveis para o exercício da caça, conforme as várias espécies de animais, como é diversa a capacidade de penetração e efeito provocado no alvo por esses tipos. Dentro das munições possíveis, o arguido decidiu utilizar a mais perigosa e letal. Ora, tal opção reveste-se de uma grande censurabilidade, pois adoptou o arguido o comportamento mais desconforme à preservação do bem jurídico supremo - a vida. Não restam, assim, dúvidas consistentes de que o arguido utilizou um meio particularmente perigoso. Toda a conduta do arguido e o circunstancialismo que a envolveu, bem como a clara maturação do arguido nos seus propósitos, impõem a conclusão de que se verificam in casu circunstâncias determinativas da morte da vítima que revelam especial perversidade e censurabilidade, acrescidas da verificação de existência de motivo fútil e da utilização de meio particularmente perigoso. A segunda questão prende-se com a medida da pena. Pretende o recorrente que, provado homicídio com dolo eventual, a qualificação jurídica terá de subsumir-se ao homicídio simples e ter-se-ão de levar em consideração as atenuantes provadas, não devendo a pena a aplicar ser superior a 10 anos; estando provado que já tem mais de 60 anos, que até então não tivera mácula penal, que tem 2 filhos a cargo, um deles deficiente, que é bem considerado na área onde reside e que colaborava assiduamente nas actividades da igreja, tendo confessado factos relacionados com a acusação e já tendo satisfeito a indemnização civil, sempre a pena aplicável deveria te sido reduzida a um mínimo de 12 anos de prisão. Dada a posição que assumimos sobre a questão da qualificação jurídica da conduta do recorrente, consideramos prejudicado o problema da medida concreta da pena no quadro do homicídio simples. Sendo assim, só consideraremos a determinação da medida da pena no âmbito do crime de homicídio qualificado. De acordo com o disposto nos art.s 70.º a 82.º do Código Penal, a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.s369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tomando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena. Ao crime de homicídio qualificado corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 12 a 25 anos. É, no caso, elevada a ilicitude, como é sempre que se trata do bem vida, o bem supremo do homem. É eventual o dolo com que agiu o recorrente, logo o mais brando dos previstos no art. 14.º do Código Penal. A sua conduta é qualificada não só por força do n.º 1 do art. 132º, como por duas das agravantes qualificativas previstas no n.º 2 do art. 132.º do mesmo diploma, ao que acrescem as circunstâncias de ter esperado "à falsa fé" a vítima e de ter dado o tiro, que a atingiu, quando este estava desarmado e sem que nada o fizesse prever. Confessou a materialidade apurada, sem relevo para a descoberta da verdade, mas não a intenção de cometer o crime. Por outro lado, depois de dado o tiro retirou-se para sua casa, enquanto que a vítima caiu no exterior do veículo, inanimado, atingido na região inguinal esquerda. Por fim, a sua conduta imediatamente posterior ao crime foi no sentido de tentar esconder a sua prática quer através das palavras que trocou com L quando este se dirigiu à sua residência "que se calasse muito caladinho e não comentasse com ninguém o sucedido" quer através da imediata limpeza da arma, para não deixar vestígios da sua utilização. A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização. A medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele. A esta luz, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub-moldura a que se fez referência e que dentro dela foram devidamente sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram. Não merece, assim, censura a pena parcelar infligida ao arguido de treze anos e seis meses de prisão, que se apresenta antes como justa e equilibrada.

4. «MOTIVO FÚTIL» e «utilização de meio particularmente perigoso»

4.1. «É susceptível de revelar (...) especial censurabilidade ou perversidade (...), entre outras, a circunstância de o agente (...) ser determinado (...) por qualquer motivo torpe ou fútil [...] ou utilizar meio particularmente perigoso» (art. 132.2.d e g do Código Penal).

4.2. «"Por qualquer motivo torpe ou fútil" significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito» (Comentário Conimbricense, I, 1999, p. 32).

4.3. Ora, o arguido - quando «disparou um tiro de caçadeira em direcção à carrinha» (aliás, «no momento em que [os jovens] já tinham colocado [o 3.º vaso que pretendiam levar consigo] no patamar da porta lateral de carga e se preparavam para entrar no veículo») - «pretendia essencialmente com esta sua actuação impedir o carregamento do vaso» (de uma sua filha ausente).

4.4. Recorde-se que os jovens, nessa mesma noite, já ali haviam «recolhido» dois vasos grandes e que só não tinham logo feito o mesmo ao terceiro porque, «quando se preparavam para o recolher, se aperceberam-se de que um veículo automóvel, ao passar por eles, abrandara a velocidade e fizera marcha atrás em sua direcção».

4.5. Fora aliás o conhecimento que o arguido entretanto tivera do caso por intermédio dos ocupantes desta viatura que levara o arguido a «armar-se» e a deslocar-se a casa da filha para prevenir a «recolha» do último dos três vasos em cimento que emolduravam a entrada.

4.6. Era, pois, legítima a motivação do arguido: a defesa da propriedade da filha. O que não quer dizer que fosse «lícita» - e não o seria, desde logo, porque não visava assegurar «o próprio direito» e, mesmo nessa hipótese, se «sacrificasse interesses superiores ao que o agente visava realizar» - a «acção directa» a que o arguido lançou mão (cfr. art.s 1314.º e 336.º do Código Civil). Nem que devesse considerar-se «justificado» esse seu «acto destinado a afastar [...] agressão actual e contrária à lei [ainda que «tradicional»] contra o património de terceiro» (pois que «o prejuízo causado pelo acto» se veio a revelar «manifestamente superior ao que podia resultar da agressão» - art. 337.1 do Código Civil). De resto, só constituiria «legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro» (art. 32.º do Código Penal), e, no caso, o meio utilizado não era «necessário» (mas, claramente, «excessivo»).

4.7. De qualquer modo, não só a «motivação» do arguido («impedir o carregamento do vaso») era «legítima» como, em contrapartida, «ilegítima» era a «recolha» do vaso às ocultas e sem consentimento do dono. A «tradição joanina» na região (aliás já em vias de extinção) (6) não «legitimava» as «travessuras» (7) dos jovens, a que aliás os donos dos vasos, de um modo geral, compreensivelmente se opunham. Tanto assim que foi «por serem muito conhecidos em Cesar e para não comprometerem o dono do veículo, que ignorava o que iam fazer» que os jovens - a coberto da «noite» - «decidiram deslocar-se [para tanto] até à freguesia vizinha de Romariz».

4.8. Assim, se o arguido atirou sobre a carrinha em que os jovens se faziam transportar (e não, propriamente, sobre eles) para impedir a «recolha» do vaso que (dos três) ainda restava, não se pode afirmar que o arguido haja sido «determinado por qualquer motivo torpe ou fútil», mas, sim, por um motivo legitimado pela ordem jurídica (a defesa da propriedade de terceiro, no caso uma filha do «defendente»).

4.9. Não se provou, é certo, a [verosímil] versão do arguido de que o arguido, ao atirar «em direcção à carrinha», visara um dos pneus (para a imobilizar e assim impedir o descaminho do vaso que tinha sobrevivido à anterior recolha), caso em que o uso de «bala de caça ao javali» se poderia (até) ter «justificado». O tiro, porém, foi «dirigido» à carrinha (fosse a um dos pneus ou ao painel lateral, que, efectivamente, atingiu) e não aos jovens que ocupavam a cabina ou que, no exterior, carregavam o vaso. Aliás, o arguido ignoraria que no interior do furgão se encontrassem - pois que não visíveis - outros jovens (que, aliás, não viriam a ser atingidos pela bala disparada).

4.10. De todo o modo, o arguido atirou sobre o furgão (e não sobre a cabina, onde eram visíveis os ocupantes, sobretudo o motorista) quando, entre o atirador e os jovens que no exterior removiam o vaso, se interpunha a própria carrinha. O arguido, ao atirar, não pretendeu - nem directa nem necessariamente - atingir (mortalmente) nenhum dos jovens (nem os que ocupavam a cabina, que não visou, nem os que tinham saído da carrinha, acobertados pela opaca estrutura desta). Saliente-se, a este propósito, que «o projéctil lançado atravessou o painel esquerdo do veículo, perfurando-o a uma altura de cerca de um metro do chão», e, assim, a menos de meio metro da base do painel, sendo certo que os jovens - ignorando o arguido que outros estivessem no interior do furgão - se encontravam, no exterior, «do lado oposto da carrinha»

4.11. Com o tiro «dirigido» à carrinha, o arguido terá pretendido, pois, ou imobilizá-la (se o tiro atingisse um dos pneus) ou, assustando os ocupantes (se o tiro atingisse o painel do furgão), pô-los em debandada. E, de um modo ou de outro, impedir a subtracção do vaso (8).

4.12. O arguido agiu, pois, com dolo directo de defesa da propriedade alheia, com dolo necessário de dano do veículo em que os jovens se faziam transportar (e pretendiam transportar o vaso) e, só remotamente, com dolo eventual de morte de um dos destes.

4.13. Por outro lado, não foi para matar que o arguido usou um projéctil próprio da caça ao javali (se bem que um projéctil deste tipo fosse especialmente apto a matar outra pessoa e daí que uma arma caçadeira assim municiada constituísse, sem dúvida, um «meio [muito] perigoso»). Mas a verdade é que «a generalidade dos meios usados para matar são perigosos e mesmo muito perigosos» (Comentário, p. 37). Daí que, para que se verifique aqui um específico acréscimo do ilícito, se afigure «necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar» (ibidem). E que, em segundo lugar, «seja indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado - e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes - resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente». De outro modo, incorrer-se-ia «no erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra do homicídio doloso» (ibidem).

4.14. Ora, «da natureza do meio utilizado» - se visto enquanto «meio» de imobilizar o veículo em que os autores da subtracção se transportavam (pois esse o dolo directo do arguido) - não resultará (com a «particular exigência e severidade» que neste apuramento, «sob pena de se poder subverter o inteiro método de qualificação legal», se deve empregar) «uma especial censurabilidade ou perversidade do agente».

4.15. E, quanto ao dolo eventual do arguido, dir-se-á que «se a agravação preconizada pelo art. 132.º pressupõe uma forma superior de culpa» (isto é, uma culpa especialmente grave) (9), dificilmente se compatibilizará um mero dolo eventual com uma culpa agravada: «A concepção legal do dolo eventual incompatibiliza-se com as formas superiores de culpa» (Margarida Silva Pereira, Textos, Direito Penal II, Os Homicídios, II, AAFDL, 1998).

4.16. É que o art. 132.º não é um tipo de ilícito mas um tipo de culpa, razão por que (mesmo) «quando se verifiquem no comportamento as circunstâncias das alíneas qualificadoras, tem de pôr-se em guarda o intérprete/aplicador: pode ter sido o agente especialmente censurável ou perverso; caso contrário, a moldura que se lhe aplica é a do art. 131.º», mas «a prova da maior censurabilidade ou perversidade terá sempre de fazer-se de acordo com o princípio da culpa» (a. e ob. cits.).

4.17. Partindo-se - como sempre sucede em matéria de dolo - «da situação como ela foi representada pelo agente», haverá que «perguntar se a situação, tal como foi representada, corresponde a um exemplo padrão (ou a uma situação substancialmente análoga) e, em caso afirmativo, se se comprova uma especial censurabilidade ou perversidade do agente» (Comentário, I, p. 43).

4.18. E, colocadas estas questões - no caso - «ao nível do tipo de culpa», a resposta, tanto ali como aqui, terá de ser (cautelosamente) negativa. Pois que nem, «ao nível da atitude do agente», o juízo de culpa da conduta deste se fundamentará em formas de realização do facto especialmente desvaliosas nem esse juízo de culpa se fundamentará directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas (cfr. Comentário, I, p. 29).

4.19. O arguido terá assim cometido, simplesmente, um crime de «homicídio» previsto - e punível com «pena de prisão de 8 a 16 anos» - pelo art. 131.º do Código Penal.

4.20. Mas o desproporcionadíssimo «excesso dos meios empregados na defesa» [ainda que legítima] da propriedade alheia [no caso, de valor muito reduzido e - em função da utilização que a vítima lhe queria dar e o arguido presumia vir a ser-lhe dada - previsivelmente recuperável, depois do «S. João», no adro de umas igrejas vizinhas] afastará, decididamente, a atenuação especial facultada pelo art. 33.1 do Código Penal (10).

5. A MEDIDA DA PENA

5.1. Definida a moldura penal («8 a 16 anos de prisão»), seguir-se-á a determinação - nesse contexto - da sanção concreta.

5.2. Poderia, contudo, justificar-se um «juízo de reenvio», pois que «quando o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que altere «substancialmente» (por «criação» de uma nova moldura legal) a determinação da sanção, deve dela decidir e consequentemente retirar os efeitos devidos (definindo a moldura legal), mas reenviando para determinação da sanção» (11).

5.3. No entanto, o âmbito que o recorrente conferiu à questão - confiando a sua solução ao próprio tribunal ad quem e abdicando, assim, de uma audiência de reenvio (que, no caso, se circunscreveria a «uma mera audiência para alegações, face aos fundamentos apresentados na decisão [de recurso], dentro da moldura penal esta-belecida pelo tribunal de recurso») - consentirá que este estabeleça, numa correspondência proporcionada entre a moldura [de 12 a 25 anos de prisão] em que as instâncias se movimentaram e aquela [de 8 a 16 anos de prisão] em que afinal se deveriam ter movimentado, a nova pena concreta.

5.4. Cifrando-se em «8,92» o valor proporcionalmente correspondente, na segunda variável, ao valor («13,5») encontrado, na primeira variável, pelo tribunal a quo, e reclamando o arguido a fixação da sua pena concreta, naquele âmbito, em «10 anos de prisão» (12), a questão - a ponderar e a decidir pelo tribunal ad quem - resumir-se-á a um juízo de reformatio in melius, da pena a ele aplicada em 1.ª instância, em função - fundamentalmente - da desagravação (13) do seu ilícito.

5.5. É sabido que «só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido à suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação de delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida» (14). Mas «em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena ultrapassar a medida da culpa» (princípio da culpa), «princípio que não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização» (15).

5.6. No caso, as exigências (art. 40.1 do CP) de «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida» - na consideração, além do mais, de que o arguido, na defesa de dois ou três vasos de ornamentação da entrada da vivenda da filha, atirou com uma arma caçadeira municiada com uma bala própria para a caça ao javali, atingindo mortalmente um deles, sobre a carrinha em que uns jovens das redondezas, na execução de uma praxe local das noites de S. João, procuravam levá-los dali para o adro da igreja matriz da paróquia vizinha - apontam para uma «moldura de prevenção» (não contrariada pelo «princípio da culpa» [sendo certo que o arguido agiu com dolo eventual de morte de um dos ocupantes da carrinha]) de 10 a 12 anos de prisão (no quadro de uma pena abstracta de 8 a 16 anos de prisão).

5.7. Neste espaço - de incidência da «ideia de prevenção especial positiva ou de socialização» - é que haverá que, enfim, individualizar/concretizar a pena.

5.8. Ora, neste contexto,

■ a idade já avançada (mais de 60 anos) e a primariedade do arguido;

■ a circunstância de ser casado e de ter ainda dois filhos a cargo, sendo, um deles, uma filha deficiente, com eles residindo em casa própria;

■ a circunstância de, antes de preso, trabalhar como comerciante estabelecido por conta própria no ramo dos electrodomésticos, retirando dessa actividade entre 100.000 a 120.000$/mês;

■ a circunstância de ter começado a trabalhar na fase da adolescência e ter atingido, com esforço e dedicação, um nível de vida desafogado;

■ a circunstância de ser bem considerado na área onde reside, designadamente junto dos seus companheiros do Clube de Caçadores de ... , e de colaborar assídua e empenhadamente nas actividades da igreja local;

■ a circunstância de ter «confessado factos relacionados com a acusação» (16),

■ a circunstância de o arguido já ter «adiantado», durante os dois anos e meio por que se prolongou a sua prisão preventiva, a sua «pena» (17), e

■ a circunstância - relevantíssima - de «depois ter sido proferido neste processo o acórdão da Relação do Porto, ter procedido [logo] ao pagamento do montante indemnizatório que foi condenado a pagar aos demandantes cíveis na sequência da morte do jovem J (a título de lucros cessantes, 3.000.000$; a título de danos não patrimoniais, 2.000.000$ para cada um dos pais; e, pela perda do direito à vida do filho, a quantia de 7.000.000$),

concitam que a vertente ressocializadora das penas (18) conduza à fixação da pena no mínimo daquela «moldura de prevenção» («dez anos de prisão»).

6. A PENA CONJUNTA

Considerando, globalmente, a personalidade (socialmente enquadrada) do arguido e o conjunto dos factos por que foi responsável (homicídio + dano), e tendo ainda em conta que «tudo deve passar-se com se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» (19) - e, no caso, o homicídio foi consequência «eventual» e o dano consequência «necessária» do tiro de caçadeira disparado sobre a carrinha atrás da qual a vítima se encontrava - e que «na avaliação da personalidade (unitária) do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade» (só no primeiro caso, já não no segundo, sendo de atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» - a. e ob. cit., 421), será de fixar (20) em dez anos e dois meses de prisão a correspondente pena conjunta.

7. DECISÃO

7.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, após audiência pública, julga procedente o recurso oposto pelo cidadão P ao acórdão do tribunal colectivo do 2.º Juízo Criminal da Feira que, no comum colectivo 939/00.9 JA PRT, o condenara, como autor, em concurso, de um crime de dano e de um crime de homicídio qualificado (art. 132.º do Código Penal), na pena única de 13,5 anos de prisão, e, em conformidade, revoga parcialmente o acórdão recorrido, condenando finalmente o recorrente, como autor de um crime homicídio (art. 131.º do Código Penal), na pena (parcelar) de «dez anos de prisão» e, pelo concurso deste crime com o crime de dano (art. 212.º) por que fora definitivamente condenado no tribunal a quo na pena (parcelar) de oito meses de prisão, na pena conjunta de dez anos e dois meses de prisão.

7.2. Oportunamente, a 1.ª instância comunicará o resultado do processo à Direcção Nacional da PSP (para efeitos dos disposto n.ºs 4 e 5 - recusa de renovação da licença de uso e porte de arma de caça - do Decreto-Lei 22/97 de 27Jun - «Regime de uso e porte de arma»).

Supremo Tribunal de Justiça, 12Jun03

Carmona da Mota

Pereira Madeira (com a declaração do Exmo. Cons. Santos Carvalho)

Simas Santos (com declaração de voto anexa)

Santos Carvalho (com declaração de voto que junto )

(1) - Preventivamente preso entre 27Jun00 e 21Jan03.

(2) - Juízes Correia Gomes, Isaías Pádua e Rita Gonçalves.

(3) - «Como a arma Simson Suhl (melhor descrita no exame do LPC a fls. 279)

foi utilizada pelo arguido na autoria dos crimes de dano e homicídio qualificado em que agora foi condenado, determina-se o respectivo perdimento a favor do Estado em conformidade com o previsto no art. 109.º, n.º 1, do mencionado Cód. Penal»

(4) - Adv. Luís Leite Resende

(5) - Proc. Adj. Conceição Amorim

(6) - «No que concerne à tradição em causa, disse que a mesma existe em Romariz, muito embora esteja a desaparecer» (testemunha Abílio Paiva da Rocha)

(7) - «António Soares de Azevedo, que esteve a falar com o arguido quando este já se dirigia para as proximidades daquela casa, trazendo consigo aquela arma caçadeira, levou-o a dizer-lhe "Olha que isto são apenas travessuras"»

(8) - Se bem que o arguido se tivesse «dado conta do espírito que determinara o comportamento daqueles jovens, sabendo que estes apenas queriam os vasos de rua para, na linha de uma tradição, ornamentarem, durante a quadra, o adro da igreja, desconhecendo o arguido no entanto que fossem da vizinha freguesia de Cesar»

(9) - «O que o legislador comanda não é que se considere uma culpa sem suporte de ilicitude aumentada, mas sim que de tal ilicitude maior não se retirem quaisquer efeitos a menos que a acompanhe um acréscimo de culpa»

(10) - «Se houver excesso dos meios empregados em legítima defesa, o facto é ilícito mas a pena pode ser especialmente atenuada»

(11) - Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, Universidade Católica, 2002, ps. 689-691

(12) - «Ficando provado que há homicídio com dolo eventual, a qualificação jurídica terá de subsumir-se ao homicídio simples e ter-se-ão de levar em consideração as atenuantes provadas, não devendo a pena a aplicar ser superior a dez anos»

(13) - Decorrente da negação em recurso das agravantes qualificativas [indevidamente] consideradas no tribunal recorrido.

(14) - Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 55.

(15) - Ob. cit., § 56.

(16) - Embora «não relevantes para a descoberta da verdade».

(17) - Cfr. art. 80.1 do Código Penal.

(18) - «A aplicação das pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (art. 40.1 do CP)

(19) - Figueiredo Dias, ob. cit., § 429

(20) - Adicionando à maior pena parcelar 1/4 da outra.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1.

No douto acórdão de que se dissente (pontos 4.15 a 4.20) coloca-se a questão da compatibilidade do dolo eventual com a ocorrência do crime de homicídio qualificado e, com apoio nos AA que cita, responde-se «cautelosamente» (ponto 4.18) pela negativa.

Não podemos acompanhar esta posição, pois que o Supremo Tribunal de Justiça tem tido posição diversa, pelo que importaria recenseá-la, bem como os argumentos em que se funda, para os infirmar e assumir expressamente a ruptura com a posição anterior, dada a relevância da questão.

Na verdade, este Tribunal tem vindo a entender a compatibilidade entre a ocorrência do homicídio qualificado e o dolo eventual do agente (Acs. de 26-11-1986, BMJ 361-283, de STJ de 13-05-1987, BMJ 367-286 e Acs STJ V, 3, 231, de 17-04-1991, AJ n.º 18 e BMJ 396-222 , de 17-04-1991, CJ XVI, 2, 23, de 02-12-1992, BMJ 422-79, de 22-05-1996, proc. nº 243/96, de 11-12-1997, proc. n.º 1050/97, de 21-01-1998, proc. n.º 1110/97, de 18-02-1998, proc. nº 1086/97, de 21-01-1999, Acs STJ VII, 1, 198, de 01-03-2000, proc. nº 1165/99-3, BMJ 495, de 02-05-2002, proc. nº 612/02-3.

Sem deixar, de lembrar que o dolo eventual exige especial atenção na verificação da qualificação do homicídio (Ac. de 13-05-1987, BMJ 367-286, Acs STJ V, 3, 231), que o facto de o agente actuar com dolo eventual não impede que essa conduta possa corresponder à comissão de um crime de homicídio voluntário qualificado, desde que aquele tipo de dolo traduza a manifestação de especial censurabilidade ou perversidade (Ac. de 22-05-1996, proc. nº 243/96). E, mais recentemente, na mesma tónica mas num registo mais exigente, que, «tendo o legislador posto o assento tónico na configuração do homicídio qualificado num tipo especial de culpa, particularmente intenso, dificilmente se pode configurar, embora sem excluir a hipótese, um homicídio qualificado cometido a título de dolo eventual, pois esta é a forma mais mitigada da intenção criminosa.» (ac. 15-05-2003, proc. nº 856/03-5, sumário do Relator).

Uma coisa é afirmar alguma dificuldade na falada compatibilidade e outra bem diversa, que se não acompanha, é negá-la (se bem que cautelosamente - cfr. Ponto n.º 4.18), como se faz no douto acórdão que antecede, com apoio nos AA citados. É que, tratando-se de um tipo de culpa, importa que o dolo abranja as circunstâncias qualificativas, como resulta da jurisprudência que se apontou, não se demonstrando qualquer obstáculo que releve da dogmática.

2.1.

Mas também não se acompanha o decidido quanto à não verificação da especial censurabilidade ou perversidade de que releva a qualificação do crime de homicídio.

Tenho entendido e decidido que:

«1- O n.º 1 do art. 132.º do C. Penal, que contem uma cláusula geral, resulta que o homicídio é qualificado, ou agravado, sempre que a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade; é essa a matriz da agravação, por forma a que sem especial censurabilidade ou perversidade, ela não ocorre.

2- Depois, ao lado desse critério aferidor da qualificação assente na culpa e que recorta efectivamente o tipo incriminador, o legislador produz uma enumeração aberta, meramente exemplificativa pois, de indicadores ou sintomas de especial censurabilidade ou perversidade, de funcionamento não automático, como o inculca a expressão usada na lei "é susceptível" (1.ª parte do corpo do n.º 2).

3- Mas os indicadores enumerados não esgotam a inventariação e relevância de outros índices de especial censurabilidade ou perversidade que a vida real apresente, como resulta da expressão usada pelo legislador: "entre outras" no segmento final do corpo do n.º 2.

4- De concluir, pois, que nem sempre que está presente algum dos indicadores das diversas alíneas do n.º 2 se verifica o crime qualificado, bastando para tanto que, no caso concreto, que esse indicador não consubstancie a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o n.º 1; mas que na presença deste último elemento, está-se perante um crime de homicídio qualificado mesmo que se não se verifique qualquer daqueles indicadores.

5- Pode ainda dizer-se que se estará perante um crime de homicídio qualificado quando a morte foi produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, estando presentes vários indicadores das alíneas do n.º 2 do art. 132.º, que no seu conjunto o permitem afirmar, embora, individualmente, cada uma delas não reuna a qualidade/quantidade que justificou a sua inclusão como indicador.

6- Para impugnar a qualificação da conduta como constituindo homicídio qualificado, devia o recorrente afirmar e demonstrar que a morte não foi produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, designadamente o índice contido na alínea, no caso invocada, do n.º 2 do art. 132.º do C. Penal.» (por todos o ac. de 10.10.2002, proc. n.º 2577/02-5, que relatei)

2.2.

E, com efeito, dispõe o Código Penal:

«Artigo 132º - Homicídio qualificado

1. Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos.

2. É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:

a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima;

b) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez;

c) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima;

d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil;

e) Ser determinado por ódio racial, religiosos ou político;

f) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime;

g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum;

h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso;

i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;

j) Praticar o facto contra membro de órgão de soberania, do Conselho de Estado, Ministro da República, magistrado, membro de órgão do governo próprio das Regiões Autónomas ou do território de Macau, Provedor de Justiça, governador civil, membro de órgão das autarquias locais ou de serviço ou organismo que exerça autoridade pública, comandante de força pública, jurado, testemunha, advogado, agente das forças ou serviços de segurança, funcionário público, civil ou militar, agente de força pública ou cidadão encarregado de serviço público, docente ou examinador, ou ministro de culto religioso, no exercício das suas funções ou por causa delas;

l) Ser funcionário e praticar o facto com grave abuso da autoridade.»

Este Supremo Tribunal de Justiça já teve ocasião de se pronunciar inúmeras vezes, quer sobre este dispositivo em geral, quer sobre o conceito de meio insidioso. Em geral, tem afirmado constantemente que:

- As circunstâncias contempladas no n.º 2 do art.º 132 não são taxativas nem implicam só por si a qualificação do crime. Tais circunstâncias não são elementos do tipo e antes elementos da culpa não sendo o seu funcionamento automático (Ac. do STJ de 13.2.97, proc. n.º 986/96)

- A enumeração do n.º 2 do art. 132º do C. Penal não é taxativa.

A qualificação do crime de homicídio qualificado não é consequência irrevogável da existência de qualquer das circunstâncias constantes do n.º 2 do art. 132º do C. Penal. Essencial, é que, as circunstâncias em que o agente comete o crime revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade destina-tas (pela sua anormal gravidade ) daquelas que, em maior ou menor grau, se revelem na autoria de um homicídio simples. (Ac. do STJ de 21.5.97, proc. n.º 188/97)

- (2) O tipo do art.º 132, do C. Penal, (homicídio qualificado) consiste em ser a morte causada em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente (art.º 132, n.º 1), enumerando o n.º 2 do mesmo artigo um conjunto de circunstâncias, não taxativas, susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade. (3) Por isso, pode verificar-se qualquer das circunstâncias referidas nas diversas alíneas do n.º 2, do art.º 132, do C. Penal, e não existir especial censurabilidade ou perversidade justificativa da qualificação do homicídio e podem outras circunstâncias, diversas daquelas descritas, revelar a censurabilidade e a perversidade pressupostas como qualificativas.. (Ac. do STJ de 10.12.97, proc. n.º 1207/97)

- O legislador utilizou no art.º 132, do CP, a chamada técnica dos exemplos-padrão, sendo as circunstâncias elencadas nas diversas alíneas do n.º 2 meros indícios não taxativos e meramente enunciativos da existência ou inexistência da especial censurabilidade ou perversidade do agente aludida no n.º 1. É a especial censurabilidade ou perversidade do agente o fundamento da aplicação da moldura penal agravada do homicídio qualificado; e não as circunstâncias indicadas nos exemplos-padrão, que não são de funcionamento automático. (Ac. do STJ de 18.2.98, proc. n.º 1086/97)

- As circunstâncias enunciadas, a título exemplificativo, no art.º 132, n.º 2, do CP, são meros elementos da culpa, pelo que não funcionam automaticamente, mas apenas se no caso concreto revelarem especial censurabilidade ou perversidade do agente. (Ac. do STJ de 3.6.98, proc. n.º 301/98)

- As circunstâncias a que o art.º 132.º, do CP, se refere não são elementos do tipo, mas da culpa, devendo existir no momento do crime, ou preceder a sua execução. (Ac. do STJ de 8.7.98, proc. n.º 646/98)

- A verificação dos exemplos-padrão do n.º 2 do art.º 132.º, do CP, não funciona automaticamente, em termos de logo se dar por demonstrada a especial censurabilidade ou perversidade do agente. Como elementos da culpa, implicam ainda um exame global dos factos de modo a chegar, ou não, àquela conclusão. (Ac. do STJ de 7.12.99, Acs STJ ano VII t 3 pag 234)

E, na verdade, do n.º 1 do art. 132.º do C. Penal, que contem uma cláusula geral, resulta que o homicídio é qualificado, ou agravado, sempre que a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade. É essa a matriz da agravação, por forma a que sem especial censurabilidade ou perversidade, ela não ocorre.

Depois, ao lado desse critério aferidor da qualificação assente na culpa e que recorta efectivamente o tipo incriminador, o legislador produz uma enumeração aberta, meramente exemplificativa pois, de indicadores ou sintomas de especial censurabilidade ou perversidade, de funcionamento não automático, como o inculca a expressão usada na lei "é susceptível" (1.ª parte do corpo do n.º 2).

Mas os indicadores enumerados não esgotam a inventariação e relevância de outros índices de especial censurabilidade ou perversidade que a vida real apresente, como resulta da expressão usada pelo legislador: "entre outras" no segmento final do corpo do n.º 2).

De concluir, pois, que nem sempre que está presente algum dos indicadores das diversas alíneas do n.º 2 se verifica o crime qualificado, bastando para tanto que, no caso concreto, que esse indicador não consubstancie a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o n.º 1; mas que na presença deste último elemento, está-se perante um crime de homicídio qualificado mesmo que se não se verifique qualquer daqueles indicadores (neste sentido o Ac. do STJ de 19.6.96, proc. n.º 203/96):

Finalmente, pode dizer-se que se estará perante um crime de homicídio qualificado quando a morte foi produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, estando presentes vários indicadores das alíneas do n.º 2 do art. 132.º, que no seu conjunto o permitem afirmar, embora, individualmente, cada uma delas não reúna a qualidade/quantidade que justificou a sua inclusão como indicador.

2.3.

O recorrente na sua motivação não impugna o acórdão recorrido quando decidiu que, no caso se verifica especial censurabilidade ou perversidade, que se verifica a cláusula geral traduzida na formulação genérica do tipo (especial censurabilidade ou perversidade) (n.º 1), ou seja, o crime de homicídio qualificado.

O que impugna é que a matéria de facto apurada permita o preenchimento do conceito de meio particularmente perigoso e o motivo fútil.

Mas, para impugnar a qualificação da conduta como constituindo homicídio qualificado, devia o recorrente afirmar e demonstrar que a morte não foi produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, designadamente mediante «meio insidioso».

Sucede, porém, que independentemente de se ter verificado qualquer dos índices das alíneas do n.º 2 do art. 132.º do C. Penal, designadamente o "meio insidioso", as circunstâncias em que a morte do ofendido foi tentada, revelam especialmente censurabilidade ou perversidade.

Sem pretender afirmar, neste momento, a presença de uma ou várias circunstâncias, tais como previstas nas alíneas do n.º 2 do art. 132.º do C. Penal, sempre se imporia concluir que:

- a futilidade do motivo que presidiu ao comportamento do arguido(defesa da posse de um vaso de flores de uma filha que iria ser utilizado numa tradição local no adro da igreja);

- a traição e deslealdade com que desferiu o ataque (disparando totalmente de surpresa, sem qualquer aviso, com uma caçadeira municiada com cartucho com bala, de um plano superior ao do ofendido, contra este que se encontra indefeso e vulnerável dentro do veículo, completamente alheio à presença e conduta do arguido);

- o tipo de arma usada e a forma como o foi (a arma de fogo estava municiada com cartucho com bala, usada para a caça ao javali, com enorme poder de perfuração, conhecido do arguido) usada de forma a não deixar qualquer hipótese ao assistente e a não fazer qualquer risco ao arguido;

- a frieza com que a conduta foi desencadeada e nela se persistiu (espera do ofendido e acompanhantes, o deixar iniciar a recolha do vaso, quando fora informado que anteriormente os jovens haviam abandonado a ideia de tal recolha, pela mera presença de um veículo que parou e recuou), com um disparo sem qualquer aviso que abriu um orifício de 2,5 cm no veículo e outro idêntico na infeliz vítima.

Conduzem à qualificação do crime de homicídio por revelarem especial perversidade e censurabilidade.

Mas deve também entender-se que esteve presente o motivo fútil, o meio particularmente perigoso e o meio insidioso.

Entendimento que cabe dentro da forma pela qual este Supremo Tribunal de Justiça tem entendido a Lei.

No que se refere ao motivo fútil, e com todo o respeito pelos ilustres subscritores do acórdão, enfermam de contradição as considerações exaradas nos pontos 4.3. a 4.8. É que a futilidade do motivo deve ser encarada em relação com os meios usados pelo agente; trata-se de um motivo fútil para aquela conduta concreta.

Ora, [e não deixa de chocar o uso repetido da expressão «motivação legitima» do agente], este pretendeu defender a posse (por uma noite) de um vaso da sua filha e, sabendo que bastaria aparecer aos jovens, que tinham fugido à paragem de um veículo, em tentativa anterior, para defender o vaso alheio, usou uma arma e munição com um enorme poder destrutivo e especial perigosidade, de forma insidiosa.

Ora esse motivo para tal conduta é, segundo creio, manifestamente fútil.

Também a arma e munição utilizadas (que mata um javali adulto, em marcha, à distância de 40 metros) são meio particularmente perigoso, como foi decidido pela decisão recorrida.

Mas, o meio foi também insidioso.

Na verdade, da sua jurisprudência claramente maioritária, pode concluir-se que o Supremo Tribunal considera que a expressão "meio insidioso", usada na al. f) do citado art. 132º, contem um conceito amplo ou elástico por forma a abranger as hipóteses de uso de meio que, nas circunstancias concretas, revele a especial censurabilidade ou perversidade do agente que estão na base da qualificação do crime. Por conseguinte, só o apelo a essas circunstâncias pode conduzir ao juízo, positivo ou negativo, sobre a verificação do requisito da agravação especial. (Ac. do STJ de 25.6.87, BMJ 368-340).

Que «(1) Quando, na al. f) do n.º 2 do art. 132º do C Penal de 1982, se falta em «meio insidioso», a lei quer aludir não só às hipóteses de utilização de meios ou expedientes com uma relevante carga de perfídia, mas também aos que são particularmente perigosas e que, não pondo em risco o agente, do mesmo passo tornam difícil ou impossível. (2) O conceito de «meio insidioso» abrange os meios aleivosos, traiçoeiros ou desleais, abarcando, atentas a sua latitude e elasticidade, os crimes cometidos com emboscada, traição, aleivosia ou estratagema. (3) A insídia resulta bem evidenciada no contexto de matéria de facto em que o arguido esperou a vítima, encoberto por vegetação que bordejava o caminho, num plano ligeiramente superior, munido de espingarda caçadeira, utilizando nos dois disparos feitos cartuchos carregados de gagos de chumbo designados por «zagalote», tendo-lhe causado a morte com dolo directo no momento em que a vítima distava de si oito metros.» (Ac. do STJ de 19.12.89, AJ n.º 4 e BMJ 392-243)

«É detectável na jurisprudência do STJ sobre o assunto, uma concepção segundo a qual, não é o instrumento em si que constitui o "meio insidioso", mas antes o seu uso em determinadas circunstâncias, que revelam uma carga de perfídia e tornam difícil ou impossível a defesa da vitima. E são precisamente essas circunstâncias, as decisivas para conduzir a um juízo sobre a verificação do requisito de agravação especial contemplado no tipo de homicídio agravado. »(Ac. do STJ de 19.6.96, proc. n.º 203/96)

Ou ainda que, «quando a lei [art. 132., n. 2, al. f), do C. Penal] fala em meio insidioso não quer necessariamente abarcar os instrumentos usuais de agressão (o pau, o ferro, a faca, a pistola, etc.), ainda que manejados de surpresa, mas sim aludir tanto as hipóteses de utilização de meios ou expedientes com uma relevante carga de perfídia, como aos que são particularmente perigosos e que, não pondo em risco o agente, do mesmo passo tornam difícil ou impossível a defesa da vitima.» (Acs. do STJ de 11.6.87, BMJ 368-312 e de 11.1.95, proc. n.º 46631).

E que «(2) A al. f) do n.º 2 do art.º 132, do CP, ao falar em meio insidioso quer aludir não só às hipóteses de utilização de meios ou expedientes com uma relevante carga de perfídia, mas também aos que são particularmente perigosos e que, não pondo em risco o agente, do mesmo passo tornam difícil ou impossível a defesa da vítima. (Ac. do STJ de 14.11.98, proc. n.º 732/98)».

«O conceito de meio insidioso é amplo, abrangendo os meios traiçoeiros e desleais e a forma de actuação. (Ac. do STJ de 24.2.99, proc. n.º 1365/98)». «Sob o conceito de insídia visa-se abranger todo aquele conjunto de situações em que, no fundo, a traição e a surpresa estão subjacentes - agravação prevista na al. f) do n.º 2 do art.º 132.º, do CP.» (Acs. do STJ de 20-05-1999, proc. n.º 1455/98 e de 17.1.01, proc. n.º 2843/00-3)

«A expressão "meio insidioso", usada na al. f) do citado art. 132º, contem um conceito amplo ou elástico por forma a abranger as hipóteses de uso de meio que, nas circunstancias concretas, revele a especial censurabilidade ou perversidade do agente que estão na base da qualificação do crime. Por conseguinte, só o apelo a essas circunstâncias pode conduzir ao juízo, positivo ou negativo, sobre a verificação do requisito da agravação especial.» (Ac. do STJ de 25.6.87, BMJ 368-340)

Na apreciação dos casos concretos que lhe tem sido submetidos, tem o Supremo Tribunal de Justiça decidido em conformidade com este critérios, como se pode ver da seguinte síntese.

- O meio usado foi insidioso, pois o arguido disparou a arma traiçoeiramente, dentro do seu automóvel (no qual se pôs em fuga) não dando assim à vítima possibilidade de defesa - al. f) do mesmo artigo. (Ac. do STJ de 19.11.92, proc. n.º 43042)

- Constitui crime de ofensas corporais voluntárias do n.º 2 do art. 144 º do C. Penal de 1982 aquele que é cometido com emboscada, já que esta não é acto preparatório do crime, é um sintoma e afirmação de acrescida ilicitude e de maior culpa e o termo "meio insidioso" está utilizado no texto não apenas com o sentido de instrumento. (Ac. do STJ de 15.9.93, proc. n.º 44481)

- Insídia é um termo sinónimo de cilada, emboscada, estratagema. Os meios insidiosos passam por comportamentos claramente estudados e preparados. (Ac. do STJ de 28.10.93, proc. n.º 44698)

- Comete o crime de homicídio qualificado tentado, o arguido que, sem qualquer troca de palavras golpeou o ofendido com uma faca de que estava munido, com o propósito de lhe tirar a vida, visto se ter socorrido de meio insidioso, que é sinónimo de traiçoeiro. (Ac. do STJ de 14.4.94, Acs STJ ano II t. 1, 263)

- A título exemplificativo e enquanto extravasam o que se prevê no âmbito dos crimes de perigo comum, podem considerar-se meios insidiosos, conceito que abarca os meios aleivosos, traiçoeiros e desleais, entre outros, a utilização de certas armadilhas, as instalações eléctrica sem casas de banho adrede preparadas para matar logo que se ligue o chuveiro, a introdução de ar ou de vírus mortais no sistema venoso, sob o pretexto de se injectar um medicamento, a narcotização do paciente para depois o matar, o acto de conduzir enganosamente a futura vítima a local isolado para aí ser abatida.(Ac. do STJ de 27.4.94, proc. n.º 45757)

- (1) O conceito de meio insidioso para qualificar o homicídio é amplo, e pode abranger a traição, a emboscada e a simulação, ou seja, os meios aleivosos, traiçoeiros e desleais. (2) Ele não resulta do mero uso de espingarda caçadeira, mas de todo o conjunto de circunstâncias em que ela foi utilizada, designadamente disparos à traição e quase à queima-roupa e surpresa pelos disparos, tudo tornando quase impossível qualquer defesa. (3) Assim, é desta forma qualificado o homicídio praticado pelo arguido, que à porta do quarto de dormir da vítima apontou uma arma carregada, a cerca de 2 metros de distância desta e disparou 4 vezes, sendo a vítima amigo da família, cuja residência o arguido costumava frequentar. (Ac. do STJ de 2.5.96, proc. n.º 148/96)

- (1) Pode julgar-se o crime de homicídio como qualificado, ainda que não provados quaisquer dos "exemplos padrão" enunciados no art. 132º do C. Penal, desde que os restantes factos apurados, revelem especial censurabilidade ou perversidade. (3) É detectável na jurisprudência do STJ sobre o assunto, uma concepção segundo a qual, não é o instrumento em si que constitui o "meio insidioso", mas antes o seu uso em determinadas circunstâncias, que revelam uma carga de perfídia e tornam difícil ou impossível a defesa da vitima. E são precisamente essas circunstâncias, as decisivas para conduzir a um juízo sobre a verificação do requisito de agravação especial contemplado no tipo de homicídio agravado. (Ac. do STJ de 19.6.96, proc. n.º 203/96)

- A utilização pelo arguido de uma arma de fogo, tirando a vida à vítima com ela, sem lhe dar qualquer possibilidade de defesa, integra a agravante da alínea f) do art. 132.º, do CP. (Ac. do STJ de 26.6.96, proc. n.º 533/96)

- A expressão meio insidioso, embora tenha uma grande amplitude, não abarca necessariamente o homicídio com uma pistola ou outra arma (só merecem qualificar o meio como insidioso, os "instrumentos incomuns de agressão, como por exemplo faca de ponta e mola, gadanha, machado, etc. que praticamente não deixam margem de defesa para a vítima). (Ac. do STJ de 13.2.97, proc. n.º 986/96)

- A utilização de uma pistola de defesa pode ser considerada instrumento insidioso, se o agente a usou de maneira insidiosa. (6) Age à traição e sem piedade, o arguido que puxa de uma pistola, reduz a distância que o separa da vítima e com ela dispara quando esta se encontrava de costas, tendo a vitima se baixado após o primeiro disparo e sido atingido na cabeça com um segundo que lhe causou a morte. (Ac. do STJ de 21.5.97, proc. n.º 188/97)

- A traição constitui um meio insidioso e pode ser definida como um ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso. (6) A faca de cozinha deve ser entendida como um meio de agressão gravemente perigoso e insidioso. (7) Revela grande traição, a circunstância de o arguido ter dado o golpe fatal na vítima depois de a ter imobilizado barbaramente. (Ac. do STJ de 22.5.97, proc. n.º 152/97)

- Tratando-se de um meio incomum de agressão, que deixa à vítima uma margem de defesas reduzida, o uso de um martelo como arma deve considerar-se meio insidioso, qualificando o crime de homicídio [art. 132.º, n.º 2, al. f), do CP]. (Ac. do STJ de 25.9.97, BMJ 469-359)

- (4) O «meio insidioso» referido na al. f), do n.º 2, do art. 132.º, do CP, compreende os meios aleivosos e traiçoeiros. (5) As armas brancas (facas, punhais, navalhas) devem considerar-se, em atenção à experiência comum, como instrumentos de agressão gravemente perigosos e insidiosos. (Ac. do STJ de 15.10.97, proc. n.º 999/97)

- (1) Meio insidioso é o que utiliza a insídia. Esta é aleivosia, traição, o mesmo é dizer, ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada, antes de perceber o gesto criminoso. (2) Revela especial censurabilidade ou perversidade, na medida em que utiliza meio insidioso, a conduta do arguido que, transportando uma arma de fogo (espingarda caçadeira) embrulhada num saco de papel, sem a exibir à vítima nem trocar com esta qualquer palavra, apanhando-a desprevenida, disparou com aquela arma sobre esta, causando-lhe a morte. (Ac. do STJ de 29.10.97, proc. n.º 647/97)

- Constitui meio insidioso, revelando uma especial censurabilidade e perversidade, o seguinte quadro de circunstâncias: (-) se o arguido, munido de uma arma de fogo, se aninhou entre giestas, junto a uma estrada, esperando que outra pessoa ali passasse, como o fazia habitualmente; (-) se, quando a pessoa se aproximou, conduzindo a sua motorizada, na qual transportava a sua mulher, o arguido se levantou, fez pontaria na direcção e à altura da cabeça daquela e, à distância de cerca de dois metros, disparou voluntariamente um tiro com a referida arma de fogo, com a intenção de atingir e tirar a vida da mesma; (-) se o arguido disparou a arma de fogo sem qualquer troca de palavras com a vítima, que se encontrava desarmada, desprevenida e indefesa, pretendendo vingar-se da imputação por esta feita acerca dos ferimentos ocasionados num cão. (Ac. do STJ de 29.10.97, proc. n.º 1081/97)

- Constitui meio insidioso de provocar a morte, revelando uma especial censurabilidade e perversidade, o seguinte quadro de circunstâncias: (-) se onze homens, cinco dos quais calçando botas com biqueira em aço, pontapeiam e dão murros a um único homem; (-) se, ainda por cima, um dos onze homens pega na base de cimento de um sinal de trânsito e dá com ela duas vezes na cabeça da vítima; (-) se, para além daquilo, três dos onze homens voltam depois atrás para darem ainda mais pontapés na vítima já agonizante, tudo numa rua que parece deserta e cerca da 1H 30M. (Ac. do STJ de 12.11.97, proc. n.º 1203/97).

- No conceito de meio insidioso - cuja amplitude visa especialmente flexibilizar o conceito ou evitar que se lhe retire elasticidade - cabem todos aqueles que possam rotular-se de traiçoeiros e desleais ou perigosos e, gravemente perigosos, enquanto instrumentos de agressão, nele se devem considerar em atenção à experiência comum as armas brancas (facas, punhais, navalhas, etc.) que mais difícil (ou mesmo impossível) tornam a defesa da vitima e de consequências mais graves (ou irreparáveis) a agressão. (Ac. do STJ de 11.12.97, proc. n.º 1050/97)

- "Meio insidioso", no crime de homicídio qualificado, é o que se emprega de forma astuciosa, com engano, ou cujo poder mortífero se encontra oculto, tornando à vitima impossível ou difícil a defesa. (Ac. do STJ de 11.3.98, proc. n.º 18/98)

- (2) Os meios insidiosos (art.º 132, n.º 2, al. f), do CP) são os particularmente perigosos e que não pondo em risco o agente tornam difícil ou impossível a defesa da vítima. (3) O arguido que, na impossibilidade de matar a vítima com um raspador (instrumento utilizado para riscar ou raspar tinta), se serviu, para o efeito, do seu veículo automóvel, tornando impossível a defesa daquela, utilizou um meio insidioso. (Ac. do STJ de 8.7.98, proc. n.º 646/98)

- (1) Meio insidioso é aquele que torna especialmente difícil a defesa da vítima, por traiçoeiro, desleal, enganador, dissimulado, sub-reptício, em si mesmo ou na forma da sua concreta utilização. (2) Um machado, composto de cabo de madeira, com 74 cm de comprimento, tendo a lâmina, de ferro, 10 cm de comprimento, não é em si mesmo um meio insidioso, no sentido de traiçoeiro ou desleal, sendo normalmente bem visível e de previsível efeito agressivo grave. (Ac. do STJ de 29.9.99, proc. n.º 184/98)

- O arguido, ao disparar uma caçadeira, alta noite, contra uma pessoa que assoma a uma janela, a cerca de 10 metros de distância, utiliza, para ferir, um meio particularmente perigoso e insidioso. (Ac. do STJ de 28-10-1999, proc. n.º 843/99)

- (2) - O arguido fez uso de um "meio insidioso" ao procurar a vítima, com a qual altercara por duas vezes, munido de uma espingarda de pressão de ar, transformada, não saindo de dentro da sua viatura, com a arma ocultada deitada sobre os joelhos e com o cano virado para a direita, tendo chamado a vítima para logo de seguida disparar à queima-roupa, de tal forma inesperada que o tiro já estava consumado quando o visado esboçava o gesto de afastar de si o cano da arma. (3) Tratou-se de um agir traiçoeiro, desleal, sem que esteja demonstrada qualquer provocação da vítima, a qual por certo não se teria aproximado da viatura se tivesse visto a arma ou, partindo do princípio de que se tratava de uma vulgar pressão de ar, tê-lo-ia feito sem medir posteriores consequências, estando suficientemente revelada a "especial censurabilidade do agente". (Ac. do STJ de 7.12.99, Acs STJ ano VII t 3 pag 234)

- Se é certo que o meio insidioso abrange não só os meios materiais perigosos, mas também um processo enganador, dissimulado, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida, implícita está também no exemplo-padrão em causa uma componente subjectiva ao nível da representação e da vontade, por forma a que possa fundamentar uma atitude do agente susceptível de um juízo de maior censurabilidade. (Ac. do STJ de 23.2.00, proc. n.º 1187/99)

- (1) Uma pistola de calibre 6,35 mm não constitui, em si mesmo, meio particularmente perigoso, para os efeitos da al. g) do n.º 2 do art.º 132.º, do CP. Todavia, a utilização daquela mesma arma pode, em certas circunstâncias, constituir meio insidioso. É que, por vezes, a insídia não se situa no tipo de arma que é utilizada na acção, mas no conjunto de circunstâncias que envolvem tal utilização, residindo aí a especial censurabilidade e perversidade do agente. (2) - Resultando da matéria de facto provada que: (-) na sequência de acalorada discussão entre a vítima e um irmão do arguido, na presença de outros familiares de ambos, aquela, cada vez mais exaltada, dirigiu aos seus antagonistas, entre os quais o arguido, as expressões: "Já vos mato! Já vos dou um tiro nos cornos!" (-) Após o que agarrou um irmão do arguido pela camisola, que se rasgou, envolvendo-se ambos em confronto físico e agressões mútuas; (-) No decurso desse confronto físico, num momento em que a vítima havia logrado derrubar o seu opositor e se encontrava de costas à frente do arguido, a cerca de 1,5 metros, este aproximou-se daquela e com o seu braço esquerdo rodeou o pescoço e apertou-o contra o seu próprio corpo, efectuando o que vulgarmente se designa por "gravata", ao mesmo tempo que lhe encostou à nuca uma pistola marca Browning, calibre 6,35 mm, semi-automática, que antes retirara do bolso, cuja patilha de segurança destravara e empunhava na mão direita, dizendo para a vítima: "está quieto, senão estoiro-te"; (-) A vítima ao ver-se assim agarrada e ao sentir a pistola encostada à nuca, reagiu, tentando voltar-se para o arguido, com o propósito de se libertar; (-) Então, o arguido, que mantinha a pistola por si empunhada encostada à nuca do visado, premiu o gatilho, assim efectuando um disparo cujo projéctil atingiu a cabeça daquele, causando-lhe a morte, a conduta do arguido, no contexto assinalado, revestiu-se de especial censurabilidade, por envolver meio insidioso, integrando a agravante da al. h), do n.º 2 do art.º 132.º, do CP. (Ac. do STJ de 13.12.00, proc. n.º 2753/00-3)

- Na prática do crime de homicídio, na forma tentada, o uso de uma faca que se encontrava oculta no veículo onde o recorrente e a ofendida iam entrar, configura uma actuação traiçoeira e constitui, sem dúvida, a utilização de um meio insidioso, enquadrando, pois, a circunstância agravante prevista no art. 132.º, n.º 2, al. h), do CP. (Ac. do STJ de 7.2.02, proc. n.º 219/02-5)

- (1) Quando, na al. f) do n.º 2 do art. 132º do C Penal de 1982, se falta em «meio insidioso», a lei quer aludir não só às hipóteses de utilização de meios ou expedientes com uma relevante carga de perfídia, mas também aos que são particularmente perigosas e que, não pondo em risco o agente, do mesmo passo tornam difícil ou impossível. (2) O conceito de «meio insidioso» abrange os meios aleivosos, traiçoeiros ou desleais, abarcando, atentas a sua latitude e elasticidade, os crimes cometidos com emboscada, traição, aleivosia ou estratagema. (3) A insídia resulta bem evidenciada no contexto de matéria de facto em que o arguido esperou a vítima, encoberto por vegetação que bordejava o caminho, num plano ligeiramente superior, munido de espingarda caçadeira, utilizando nos dois disparos feitos cartuchos carregados de gagos de chumbo designados por «zagalote», tendo-lhe causado a morte com dolo directo no momento em que a vítima distava de si oito metros. (Ac. do STJ de 19.12.89, AJ n.º 4 e BMJ 392-243)

- O meio usado foi insidioso, pois o arguido disparou a arma traiçoeiramente, dentro do seu automóvel (no qual se pôs em fuga) não dando assim à vítima possibilidade de defesa - al. f) do mesmo artigo. (Ac. do STJ de 19.11.92, proc. n.º 43042)

- Constitui crime de ofensas corporais voluntárias do n.º 2 do art. 144 º do C. Penal de 1982 aquele que é cometido com emboscada, já que esta não é acto preparatório do crime, é um sintoma e afirmação de acrescida ilicitude e de maior culpa e o termo "meio insidioso" está utilizado no texto não apenas com o sentido de instrumento. (Ac. do STJ de 15.9.93, proc. n.º 44481)

- Insídia é um termo sinónimo de cilada, emboscada, estratagema. Os meios insidiosos passam por comportamentos claramente estudados e preparados. (Ac. do STJ de 28.10.93, proc. n.º 44698)

- Comete o crime de homicídio qualificado tentado, o arguido que, sem qualquer troca de palavras golpeou o ofendido com uma faca de que estava munido, com o propósito de lhe tirar a vida, visto se ter socorrido de meio insidioso, que é sinónimo de traiçoeiro. (Ac. do STJ de 14.4.94, Acs STJ ano II t. 1, 263)

- Constitui meio insidioso a circunstância de os arguidos terem atraído a vítima, alcoolizada, a um lugar ermo, fora do território português, a altas horas da madrugada, indo a arguida escondida no veículo, para a atacar quando este parou. (Ac. do STJ de 7.7.94, proc. n.º 45873)

Só se afastam desta posição, que acompanhamos pelas razões referidas, os acórdãos de 13.12.95, proc. n.º 48590 (uma pistola não constitui meio insidioso para qualificar o homicídio), de 17.10.96, proc. n.º 634/96 (uma pistola de 6,35 mm é um meio usualmente empregue no cometimento de homicídios e um instrumento usual de agressão, pelo que não constitui um meio insidioso para efeitos do art.º 132 do CP, ainda que manejado de surpresa; de 18.2.98, proc. n.º 1086/97 [(5) - Uma pistola de calibre 6,35 não é, em si mesma, um meio insidioso. (6) Não se configura aleivoso, traiçoeiro ou desleal, não constituindo, portanto, meio insidioso, o comportamento do arguido que, aproximando-se do ofendido, descendo umas escadas, levando na mão direita uma pistola de calibre 6,35, bateu com a referida arma na cabeça do segundo e, como este se tivesse apoiado à parede do prédio, em vez de ter-se ido embora como o primeiro lhe mandara, apontou-lhe a pistola à base do pescoço e disparou] e de 21.11.01, proc. n.º 2447/01-3 (uma arma de fogo de calibre 6,35mm, cujas características não foi possível apurar, empregue pelo arguido para dar a morte à vítima, encostando-lha à cabeça no momento em que disparou o tiro que lhe produziu as lesões letais, não pode, de forma alguma, integrar-se no conceito jurídico-penal de "meio insidioso").

Ora, como se viu, o arguido, sem que nada o fizesse prever, sem qualquer aviso, quando a vítima se encontrava dentro de um veículo vulnerável e indefeso, disparou contra ele um tiro de caçadeira com cartucho com bala de cima para baixo.

Verifica-se, assim, e no seguimento da jurisprudência maioritária deste Tribunal que o arguido também se socorreu de meio insidioso, a que se reporta a al. h) do n.º 2 do art. 132.º do C. Penal.

3.

Assim, manteria a qualificação jurídica impugnada e ponderaria os elementos a que se atendeu quanto à medida da pena, no quadro dessa qualificação admitindo uma aproximação ao mínimo legal (12 anos), dado o dolo eventual, a confissão (se bem que inicialmente o agente se tenha procurado furtar às consequências da sua conduta), a idade do agente e a satisfação da indemnização.

Lisboa, 12 de Junho de 2003

Manuel Simas Santos

DECLARAÇÃO DE VOTO:

Com muito respeito pela opinião do Exmo. Conselheiro Simas Santos,

não ficou decidido, ainda que de forma cautelosa, que o dolo eventual exclui a existência do homicídio qualificado, mas que «dificilmente se compatibilizará um mero dolo eventual com uma culpa agravada». Quanto à "especial censurabilidade ou perversidade", é de notar que o arguido agiu com dolo directo quanto ao dano no veículo e que disparou para a parte de baixo deste, pois estava colocado num plano superior e perfurou a parte fechada da carrinha a cerca de um metro do solo, pelo que o homicídio só ocorreu fruto de circunstâncias muito adversas ( e, nesse sentido, menos censuráveis), embora previstas como possíveis e aceites.

José Vaz dos Santos Carvalho