31811/15.1T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Se existisse contradição entre duas decisões a consequência seria a de ter de se cumprir a que primeiro transitasse em julgado.

II. Só é causa de nulidade a oposição entre os fundamentos e a decisão em que os mesmos são exarados e não a oposição entre aqueles e outra decisão.

III. As deliberações do Banco de Portugal referentes à medida de resolução aplicada ao BES não são actos normativos regulamentares mas sim actos administrativos.

IV. Não se sobrestando na decisão até que o tribunal administrativo se pronuncie sobre a alegada invalidade das deliberações do BdP, deverá ser decidida nestes autos essa questão prejudicial, mas a decisão não produz efeitos fora destes.

V. São nulos os actos administrativos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, sendo esta invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podendo ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer tribunal.

VI. O art. 164º nº 2 do CPA aprovado pelo DL 4/2015 de 7/1 veio prever a possibilidade de os actos nulos serem objecto de reforma, retroagindo esta os seus efeitos à data dos actos a que respeitam desde que não tenha havido alteração ao regime legal.

VII. A Deliberação “Perímetro”, do BdP, a não se entender que constitui apenas interpretação das deliberações de 3 e de 11 de Agosto de 2014, terá de ser entendida como tendo procedido à reforma delas.

VIII. Não são nulas as deliberações do Banco de Portugal referentes à medida de resolução aplicada ao BES adoptadas em 2015.12.29, na parte que determinam de quem são as responsabilidades emergentes das acções nelas identificadas.

IX. A assunção de dívida pressupõe um acordo de vontades, pois é um contrato.

X. Ainda que se pudesse entender que o Novo Banco fez uma promessa pública de reembolso dos montantes investidos em papel comercial ESI e RFI, sempre esta teria de se considerar revogada com a contestação apresentada nestes autos.

XI. Atendendo a que passados quase dois anos sobre a aplicação da medida de resolução, ainda não tinha o BdP revogado a autorização para o BES exercer a sua actividade e a que só 8 meses depois da instauração desta acção foi proferida a decisão do BCE, conclui-se que não era previsível para os autores que o BES iria entrar em liquidação.

Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

F. A. A. P.; T. S. S.; C. A. A. F.; G. C. R. F.; M. A. B. de A. M.; M. R. de A. M. de A. M. O. L.; M. M. de A. M. de A. M.; P. M. M. S. P.; M. N. da R. G. S. P.; M. J. C. de M. e V. e F. M. da C. instauraram acção declarativa contra Banco Espírito Santo, SA e Novo Banco, SA, pedindo que sejam os RR solidariamente condenados no pagamento:

a) da quantia de € 100.000,00 (cem mil euros) ao 1º. Autor;

b) da quantia de 200.000,00 (duzentos mil euros) à 2ª Autora;

c) da quantia de 200.000,00 (duzentos mil euros) aos 3º e 4ª Autores;

d) da quantia de 200.000,00 (duzentos mil euros) aos 5ª, 6ª e 7º Autores;

e) da quantia de € 200.000,00 (duzentos mil euros) ao 8º. e 9ª Autores;

f) da quantia de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros) ao 10.º Autor

g) da quantia de € 100.000,00 (cem mil euros) ao 11.º Autor,

todas acrescidas de juros, à taxa legal para as obrigações comerciais, contados desde a data de vencimento de cada uma das emissões de papel comercial em causa nestes autos até efectivo e integral pagamento.

Alegaram em síntese:

- todos os AA eram clientes do R. BES;

- foram convencidos pelos respectivos gestores de conta a subscreverem papel comercial de empresas do Grupo Espírito Santo - nuns casos da Rio Forte Investments SA (RFI) e noutros na Espírito Santo Investments, SA ESI), por tal produto lhes ter sido apresentado com as mesmas características de um depósito a prazo mas com rentabilidade superior, fruto de taxa de juro remuneratório mais alta,

- e porque os gestores de conta lhes transmitiram que se tratava de produto com capital garantido e em que o risco era do Banco Espírito Santo e/ou Grupo Espírito Santo, apresentados estes de forma indiferente como uma e a mesma coisa, e que não tinha risco por ser apresentado o grupo Espírito Santo como muito sólido financeiramente;-

- porém, ao contrário do que lhes foi explicado, o produto era da responsabilidade exclusiva de uma outra instituição financeira que não o Banco Espírito Santo e apresentava um risco dependente da situação económica e financeira das entidades emitentes;

- se os AA tivessem tido conhecimento das características do produto que iriam subscrever, da entidade emitente, de que a emitente havia efectuado operações que comprometiam a sua liquidez e solvabilidade, no caso da RFI e que a ESI se encontrava tecnicamente insolvente, não teriam subscrito os títulos em causa;

- a RI e a ESI foram declaradas insolventes pelo Tribunal de Commerce du Luxembourg

- o R. BES provisionou nas contas a quase totalidade do valor necessário para o reembolso da dívida emitida pela RI e pela ESI e subscrita por clientes de retalho e fê-lo por ter criado nesse clientes expectativas de reembolso, como é o caso dos AA;

- o R. Novo Banco foi criado pela medida de resolução do BES de 03/08/2014;

- através dessa medida de resolução o BdP determinou a transferência da esmagadora maioria do património do BES para o Novo Banco, sendo que os activos que nele permaneceram encontram-se, na sua quase totalidade, em imparidade;

- o grupo BES havia constituído uma provisão para imparidades e o BES começou a reembolsar aos seus clientes institucionais o capital investido em papel comercial;

- no Balanço Provisional do Novo Banco constata-se a permanência da provisão constituída pelo BES para cobertura da dívida GES subscrita por clientes, no valor de 688,6 milhões, pelo que assumiu o compromisso de reembolso da dívida emitida pela ESI e pela Rio Forte;

- essas obrigações assumidas pelo BES foram transmitidas para o Novo Banco, por ter havido uma assunção cumulativa de dívida - portanto sem exoneração do primitivo devedor - e também porque no Anexo 2A da medida de resolução do BdP de 03/08/2014, que contém uma referência expressa aos itens excluídos da transferência para o Novo Banco, bem como àqueles que foram alvo de ajustamento, a rúbrica “Provisões” não é excluída da transferência;

- se a vontade do Novo Banco não tiver sido a de assunção de dívida, é então a de se obrigar directamente ao pagamento;

- as deliberações do Banco de Portugal são parcialmente nulas - por violarem o princípio do tratamento equitativo dos credores (art. 145º - B, nº 1 al. b) do RGICSF) - na parte em que excluem da transferência para o Novo Banco as obrigações, garantias, responsabilidades e contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo;

- nulidade que se argui e deve ser conhecida pelo Tribunal por ser uma questão incidental (art. 91º do CPC e art. 133º nº 2 al d) e 134º nº 2 do CPA).

O R. BES contestou pugnando, além do mais, pela suspensão da instância e pela sua absolvição do pedido.

Invocou, no essencial:

- os AA reclamaram os seus créditos nos processos de insolvência da RFI e da ESI,

- cuja existência será apurada no âmbito daqueles processos (causa prejudicial) e são pressuposto essencial da pretensão formulada nesta acção;

- o R. não tem qualquer responsabilidade quanto à restituição de montantes investidos na subscrição do papel comercial emitido pela RFI e pela ESI.

Em 20/01/2016 veio o R. BES requerer a junção de duas deliberações do BdP datadas de 29/12/2015 - uma relativa a «contingências» e outra relativa ao «perímetro» - para que sejam tomadas em consideração na decisão sobre a questão da posição processual dos RR.

Os AA pronunciaram-se sobre esse requerimento dizendo, em suma:

- essas deliberações são nulas por violação do princípio da separação de poderes, nulidade que se argui;

- sempre deveria ser apreciada nesta acção, incidentalmente, a nulidade dessas deliberações, estando em curso prazo para serem impugnadas em sede administrativa.

O R. Novo Banco contestou, concluindo:

- deve ser julgada procedente a excepção de incompetência absoluta do tribunal para conhecer de questões reservadas à jurisdição administrativa, com a consequente absolvição dos RR;

- deve ser julgada procedente a excepção decorrente da exclusão da (alegada) responsabilidade do R. Novo Banco pela medida de resolução, com a redacção conferida pelas deliberações de 29/12/2015 e ser o R. absolvido do pedido;

- subsidiariamente, deve considerar-se a lide supervenientemente impossível e julgada extinta a instância;

- se assim não se entender, dada a falta de interesse em agir dos AA, deve ser o R. absolvido da instância;

- e assim não se entendendo, deve o R. ser absolvido do pedido.

Alegou, em resumo:

- o pedido de declaração de nulidade parcial das deliberações do BdP, que excluem da transferência para o R. Novo Banco determinadas obrigações e responsabilidades pelas quais os AA pretendem que responda, não é questão incidental, mas sim prejudicial, da competência da jurisdição administrativa;

- para o R. Novo Banco não foi transferida qualquer responsabilidade que possa vir a ser imputada ao BES e/ou ao Novo Banco, mas ainda que se verifique que houve transferência, foi a mesma retransmitida para o BES nos termos da deliberação de 29/12/2015 relativa a «Perímetro»;

- o R. Novo Banco não teve nenhum tipo de intermediação financeira juntos dos AA;

- o BES cumpriu todos os deveres que lhe competiam enquanto entidade que comercializou e intermediou a compra do papel comercial pelos AA.

Os AA exerceram o contraditório em 06/04/2016, alegando, em resumo:

- a pendência dos autos de insolvência da RFI e da ESI não é causa de suspensão da instância;

- deve ser julgada improcedente a excepção de incompetência absoluta do tribunal, pois os AA não peticionam nesta acção, isolada e autonomamente a declaração de nulidade parcial das deliberações do BdP;

- ainda que o tribunal esteja colocado na posição de ter de apreciar dois actos administrativos - as deliberações do BdP tomadas em 03/08/2014 e em 11/08/2014 - tal apreciação é meramente incidental;

- com efeito, do pedido não resulta, tácita ou expressamente, a impugnação de qualquer acto administrativo, nem é esse o objecto desta acção;

- é certo que se argui a nulidade parcial daquelas deliberações adoptadas pelo BdP, mas só incidentalmente, pelo que não tem aplicação o art. 4º nº 1 al. d) do ETAF, podendo ser conhecida nesta acção nos termos dos art. 91º do CPC e 134º nº 2 do CPA;

- não está em causa questão prejudicial pois pode ser apreciada nesta acção;

- a causa de pedir nesta acção não se resume à responsabilidade pela intermediação financeira, sendo essa responsabilidade do R. Novo Banco subsidiária em relação à assunção da obrigação de reembolso e à assunção da garantia de pagamento do papel comercial ESI e RFI;

- a lide não se tornou impossível nem inútil pois as deliberações de 29/12/2015 do BdP são inócuas.

Em 18/04/2016 veio o R. Novo Banco requerer que seja julgada procedente a excepção de incompetência absoluta para nesta acção ser conhecida a arguição da nulidade das deliberações do BdP de 29/12/2015 por ser questão reservada à jurisdição administrativa.

Em 09/09/2016 veio o Banco Espírito Santo, SA, - Em Liquidação, requerer a extinção da instância relativamente ao R. Banco Espírito Santo, SA, por ter sido revogada, pelo Banco Central Europeu, a autorização para o exercício da actividade.

Em 12/04/2017 foi proferido saneador-sentença, em que se decidiu:

«II. Da inutilidade superveniente da lide invocada pelo Banco Espírito Santo, SA, em Liquidação

(…)

De tudo o exposto, conclui-se que, após o trânsito em julgado da sentença que decretou a insolvência do devedor, deixa de ter interesse o prosseguimento da acção para o reconhecimento de eventuais direitos de crédito, uma vez que os mesmos sempre terão de ser objecto de reclamação no processo de insolvência.

(…)

Nestes termos, declaro extinta a instância por inutilidade superveniente da lide - art. 277º, alínea e), do CPC - quanto ao R. Banco Espírito Santo, SA.

Da responsabilidade pelas custas

À data da propositura da presente acção - 18 de Novembro de 2015 - há muito tinha sido tomada pelo Banco de Portugal relativamente ao BES a medida de resolução de transferência da actividade para instituição de transição. Tal medida foi tomada em 3 de Agosto de 2014 e a mesma tem como consequência a revogação da autorização do exercício da actividade por parte do BES, revogação essa que produz os efeitos da declaração da insolvência - cfr art. 145º - L, nº 2, do RGICSF e 8º do Dec. Lei nº 199/2006, de 25/10.

Era, assim, previsível para os autores, aquando da instauração da acção, a declaração de liquidação do BES, pelo que, atento o disposto no artº 536º, nºs 1 e 2, alínea e), do C.P.Civil, determino que as custas relativas à declaração da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao BES fiquem a cargo dos AA na proporção de ½.»;

«(…) improcede a excepção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria»;

III. O tribunal é competente em razão da nacionalidade

Da (in)competência em razão da matéria

Veio o R. Novo Banco, SA. invocar que este tribunal é absolutamente incompetente para conhecer da nulidade das deliberações do Conselho de Administração do banco de Portugal de 03/08/2014 e de 11/08/2014 invocada pelos AA.

(…)

Ora, assim delimitado o objecto do processo é fácil perceber que não estamos perante uma causa que seja subsumível à competência do foro administrativo estipulada nos termos do art. 4º do ETAF.

É certo que os autores para fundamentarem a sua pretensão correspondente à transmissão da responsabilidade do intermediário financeiro do 1º para o 2º réu, invocaram fundamento que envolve a apreciação da validade parcial as deliberações tomadas pelo Banco de Portugal em 2014.08.03 e 2014.08.11. (…)

(…) Todavia, essa apreciação da (alegada) invalidade (parcial) das deliberações, não faz parte do objecto do litígio: não é peticionado ao tribunal que declare essa invalidade (parcial) das deliberações. Trata-se, antes, de uma questão incidental que, alegadamente, nos termos do art. 91º nº 1 do CPC, poderá ser apreciada (incidentalmente) pelo tribunal.

(…)

O art. 91º do CPC insere-se num capítulo que respeita à extensão e modificação da competência. O problema da extensão da competência do tribunal da acção às questões incidentais que nela podem levantar-se surge porque, ao fixar-se a competência do tribunal para determinada acção, tem-se em vista apenas a sua natureza em face do pedido do autor, importando determinar em que medida o tribunal competente para a acção pode (deve) pronunciar-se (e com que valor) sobre questões que possam surgir no decorrer da acção.

A palavra “incidentes” está usada em sentido amplo de questões que têm de ser previamente resolvidas pelo juiz para que possa estatuir sobre a pretensão do autor e não na acepção restrita dos art. 292º e segs. do CPC.

(…)

Não se confunde pois, competência enquanto medida de jurisdição para conhecer o objecto da acção com competência incidental.

Do que se expôs, conclui-se que improcede a excepção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria.

(…)

IV. Tendo em conta o disposto no art. 595º nº 1 al. b) do Código de Processo Civil e conforme referido na Audiência Prévia, cumpre, neste momento, conhecer directamente do pedido formulado contra o R. Novo Banco, SA, na medida em que os autos fornecem já todos os elementos para a decisão a proferir.

«(…)

Não se verificam outras excepções dilatórias, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.

(…)

Por tudo o exposto, conclui-se que inexiste qualquer responsabilidade que possa ser cometida ao R. “Novo Banco, SA” independentemente de, como os AA. alegaram, o BES poder ter assumido a garantia do pagamento do capital e juros, no acto da subscrição pelos AA. das acções, quer através da constituição da provisão específica para garantia do papel comercial, quer da escrow acount.

(...)

Em face do exposto, julgo a presente acção improcedente relativamente ao R. Novo Banco, SA e, em consequência, absolvo este R. do pedido.

Custas pelos AA. (art. 527º/1/2 do CPC.».

Inconformados, apelaram os AA, terminando a alegação com as seguintes conclusões:

I- O presente recurso é interposto da sentença que julgou a acção improcedente quanto ao Novo Banco, absolvendo-o dos pedidos formulados pela Recorrente, e bem assim que condenou a Recorrente na totalidade das custas relativamente à parte em que julgou extinta a instância quanto ao BES.

II- Na presente acção, os Recorrentes peticionaram a condenação do Recorrido Novo Banco no pagamento aos Recorrentes de uma indemnização correspondente ao montante do investimento efectuado em papel comercial, com fundamento: (i) na assunção da obrigação do seu reembolso; (ii) ou, caso assim, não se entenda, na assunção da garantia do seu pagamento; e (iii) na responsabilidade do 1.º Réu pela intermediação financeira e sua transmissão para o Recorrido Novo Banco.

III- Relativamente à assunção pelo Novo Banco da obrigação do reembolso do papel comercial ESI subscrito por clientes de retalho, alegam os Recorrentes que esta decorre: (i) por um lado, da transferência da aludida responsabilidade para o Novo Banco, nos termos da própria deliberação adoptada pelo Banco de Portugal e do perímetro de transferência por aquela definido; e (ii) por outro lado, de factos praticados pelo próprio Novo Banco e em data posterior a 3 de Agosto de 2014, ou seja, já após a aplicação da medida de resolução, para além e fora do âmbito desta.

IV- Acresce que, alegam também os Recorrentes, que, ainda se entenda que não foi assumida a obrigação de reembolso – o que, em caso algum, se admite -, sempre as declarações proferidas pelo BES e Novo Banco os sujeitariam a idêntica obrigação, na medida em que, pelo menos, corresponderiam à prestação de uma garantia pessoal.

V- Finalmente, e como fundamento de responsabilidade do Novo Banco, S.A. invocam os Recorrente a responsabilidade pela intermediação financeira, não por ter sido deliberada a sua transferência no âmbito da resolução, que entendem que não foi (cfr. art.ºs 297.º a 341.º da petição inicial), mas por se dever considerar transferida em virtude da nulidade parcial das deliberações de 2014.08.03 e 2014.08.11,

VI- Concretamente na parte em que excluem da transferência para o Recorrido Novo Banco as responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo GES, por violação do princípio da igualdade, nulidade essa que arguiram.

VII- Ora, antes de entrar na apreciação do mérito da acção, e em despacho autónomo, o Tribunal apreciou e decidiu a referida excepção de incompetência em razão da matéria para conhecer da nulidade parcial das deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal em 2014.08.03 e 2014.08.11 suscitada pelos Recorrentes na petição inicial, tendo julgado a mesma improcedente.

VIII- Com efeito, o Tribunal a quo entendeu que: (i) havia que distinguir entre competência para conhecer o objecto da acção e competência para conhecer das questões incidentais;

(ii) que, no presente caso, a acção não tinha por objecto a declaração de nulidade parcial das deliberações proferidas pelo Banco de Portugal, sendo esta uma questão incidental, a qual, nos termos do disposto no art.º 91.º do Código de Processo Civil, podia ser apreciada pelo Tribunal; 1(iii) tendo concluído, pelos motivos expostos, pela improcedência da excepção de incompetência do Tribunal para conhecer das nulidades suscitadas.

IX- Acontece que, não obstante o entendimento perfilhado e a decisão já proferida, aquando da apreciação do mérito da acção, o Tribunal dá o dito por não dito e refere não ter competência para se pronunciar sobre a invalidade das referidas deliberações, nem a título incidental.

X- O certo é que a decisão proferida a propósito da excepção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria, o Tribunal extinguiu o seu poder jurisdicional em relação à questão da susceptibilidade de conhecimento incidental da nulidade das deliberações do Banco de Portugal.

XI- Em conformidade com o art.º 613.º do Código de Processo Civil, o Tribunal, uma vez proferida uma decisão sobre determinada questão, está impedido de proceder à sua modificação, apenas lhe sendo permitido, por sua iniciativa, proceder à rectificação de erros materiais – erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexactidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto-, não se incluindo aí os erros de julgamento (cfr. art.º 614.º do Código de Processo Civil). Na verdade, a reforma da sentença, prevista no art.º 616.º do Código de Processo Civil, depende sempre da iniciativa de uma das partes.

XII- Ao entender, em sede de apreciação do mérito da causa, que não podia conhecer da nulidade das deliberações do Banco de Portugal a título incidental, o Tribunal violou o princípio da intangibilidade da decisão anteriormente proferida ou extinção do poder jurisdicional quanto àquela questão, o que tem como consequência a inexistência ou, caso assim não se entenda, a ineficácia da decisão contraditória com a anterior.

XIII- Em face da não produção de efeitos jurídicos da decisão na parte em que considerou que não podia conhecer da nulidade parcial das deliberações do Banco de Portugal a título incidental, porque contraditória com a anteriormente proferida, há que concluir que o Tribunal a quo omitiu a pronúncia quanto: a) à nulidade parcial das deliberações do Banco de Portugal de 2014.08.04 e 2014.08.11, na parte em que excluíram da transferência para o Recorrido Novo Banco as obrigações, garantias, responsabilidades e contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, por violação do princípio de igualdade, nulidade essa arguida na petição inicial; b) à nulidade parcial das deliberações do Banco de Portugal de 2015.12.29 (“Contingências” e “Perímetro”), na parte em que determinam de quem são as responsabilidades emergentes das acções nela identificada, excluindo, por conseguinte, as responsabilidades objecto dos presentes autos, por usurpação de poderes, nulidade essa arguida na resposta às excepções apresentada em 2016.04.06.

XIV- Atento o exposto, é manifesta a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos e ao abrigo do disposto nos art.ºs 608.º e 615.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil, nulidade essa que aqui expressamente se argui para todos os efeitos legais.

XV- Sem prescindir, ainda que assim não se entendesse, em face da decisão proferida autonomamente quanto à excepção da incompetência material, e não posta em causa pelos Recorrentes, é inevitável concluir que a fundamentação da decisão de mérito da acção se encontra em manifesta contradição com aquela anterior decisão e com os fundamentos desta, pelo que a sentença sempre seria nula, nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Civil, nulidade essa que aqui expressamente se argui para todos os efeitos legais.

XVI- Acresce que a assunção da obrigação de reembolso do papel comercial ESI e Rio Forte pelo Recorrido Novo Banco após a adopção da medida de resolução, fora e para além desta, ou, caso assim não entenda, a assunção da garantia do referido reembolso constituem dois dos fundamentos invocados pela Recorrente e que integram a causa de pedir, sendo que o Tribunal apenas se pronunciou sobre a primeira.

XVII- Acresce que, em relação a todos os fundamentos de responsabilidade invocados, os Autores invocaram que os mesmos não eram objecto das Deliberações de 2015.12.29, em requerimento apresentado em 2016.04.06, na sequência da adopção e junção das referidas deliberações aos autos, não tendo, igualmente, o Tribunal se pronunciado sobre essa questão.

XVIII- Atento o exposto, é manifesta a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos e ao abrigo do disposto nos art.ºs 608.º e 615.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil, nulidade essa que aqui expressamente se argui para todos os efeitos legais.

XIX- A sentença recorrida padece, ainda, de obscuridade e/ou ambiguidade que torna a decisão ininteligível, pelo é também nula, nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Civil, nulidade que aqui expressamente se argui.

XX- Com efeito, o Tribunal a quo referindo-se ao fundamento invocado pelos Recorrentes assente na assunção da obrigação de reembolso do papel comercial ESI e Rio Forte pelo Recorrido Novo Banco, através de declarações públicas por este prestadas após a adopção da medida de resolução, fora e para além desta, conclui que, ainda que houvesse assunção de dívida, a referida responsabilidade não foi objecto de transferência para o Novo Banco por força deliberação da medida de resolução e que nunca saiu do BES.

XXI- Ora, está vista a incoerência em que cai o Tribunal a quo, pois que se as declarações em causa foram prestadas pelo Novo Banco em data posterior à medida de resolução, as responsabilidades delas emergentes não podem logicamente ser dela objecto, nem podem alguma vez ter sido do BES, porquanto são próprias e originárias do Novo Banco.

XXII- Ainda que as nulidades arguidas venham a ser julgadas improcedentes, o que em caso algum se admite, a decisão deve ser revogada, porquanto viola as normas e princípios jurídicos aplicáveis.

XXIII- Considerando o conteúdo e forma das deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal, é manifesto que as mesmas revestem inequivocamente natureza de acto administrativo, nos termos do disposto no art.º 148.º do Código de Procedimento Administrativo.

XXIV- Os actos administrativos “concretizam – aplicam e transpõem para a vida real – os preceitos jurídicos gerais e abstractos, constantes da lei, do regulamento ou das outras fontes de Direito Administrativo, conformando juridicamente as situações concretas da vida em função daquilo que se dispõe nesses preceitos”.

XXV- Ora, a Deliberação de 2014.08.03 aplicou uma medida de resolução ao BES, tendo constituído o Novo Banco e determinado a transferência para este de determinados activos e passivos. Tal deliberação foi adoptada ao abrigo das normas do RGICSF que permitem a aplicação de medidas de resolução às instituições de crédito e a transferência parcial da actividade, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais a seleccionar pelo Banco de Portugal para uma instituição de transição, e traduz-se na aplicação das referidas normas gerais e abstractas – essas sim - a uma situação individual e concreta: do BES, que é o destinatário da referida deliberação.

XXVI- Por outro lado, as Deliberações de 2015.12.29 vieram “pretensamente” interpretar a referida deliberação, reportando-se também àquela situação e destinatário específicos.

XXVII- É, pois, absolutamente, claro que as deliberações se traduzem em decisões da Administração sobre uma situação individual e concreta, assumindo, assim, a natureza de actos administrativos e não de regulamentos, os quais consistem em regras de conduta da vida social, dotadas de generalidade e abstracção e que não se esgotam numa aplicação, o que não é manifestamente o caso.

XXVIII- E tanto têm a natureza de acto administrativo, que as normas convocadas nas deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal são respeitantes ao acto administrativo (art.º 124.º do Código de Procedimento Administrativo) e não aos regulamentos, pelo que o próprio Banco de Portugal não considerou ou pretendeu que as deliberações adoptadas revestissem carácter regulamentar.

XXIX- Ora, percorrido art.º 112.º da Constituição da República Portuguesa, que contém o elenco dos actos considerados normativos, não se encontram lá previstos actos administrativos praticados pelo Banco de Portugal ou por quaisquer outros órgãos da Administração.

XXX- Acresce que, não estando em causa actos normativos regulamentares, não são aplicáveis as regras de interpretação das normas jurídicas, nomeadamente o art.º 13.º do Código Civil.

XXXI- Por último, contrariamente ao que entendeu o Tribunal a quo, a nulidade das deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal, como actos administrativos que são, é susceptível de ser conhecida pelos Tribunais cíveis a título incidental, ainda que só possa ser declarada pelos Tribunais administrativos, conforme resulta do art.º 91.º do Código de Processo Civil e, em sede administrativa, dos art.ºs art.º 134.º, n.º 2, do CPA, na redacção aplicável, e art.º 162.º, n.º2 do novo CPA, e foi entendimento do Tribunal em sede de apreciação da excepção de incompetência absoluta em razão da matéria.

XXXI- E a tanto não obsta a norma constante do art.º 145.º - AR do RGICSF, que – saliente-se - não traz nada de novo em relação ao que já constava do anterior art.º 145.º - N do RGICSF, ou que consta do artº 4.º do ETAF. Na verdade, não se confunde competência enquanto medida de jurisdição para conhecer o objecto da acção com competência incidental, a qual não é afastada pelo aludido preceito.

XXXII- Não assiste manifestamente razão ao Tribunal quando refere que as deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal em 2015.12.29 afastaram a responsabilidade imputada ao Novo Banco, pois que, conforme defendido em sede de resposta às excepções, a responsabilidade imputada ao Novo Banco, relativamente a todos os fundamentos com que foi invocada, não foi objecto das deliberações de 2015.12.29 e, como tal, não foi por aquelas afastada, contrariamente ao que afirmou apoditicamente o Tribunal a quo.

XXXIII- Com efeito, a deliberação Contingências não pretende introduzir qualquer alteração nas relações jurídicas sobre que dispõe: o Banco de Portugal limita-se a reiterar clarificar aquilo que segundo ele próprio já constava da deliberação de 3 de Agosto e que era que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do nº. 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo, portanto, sido transferidas para o Novo Banco.

XXXIII- Só são objecto da deliberação e do segmento pretensamente inovador da deliberação – e assim de retransmissão - os passivos do BES que tenham sido por este transmitidos ao Novo Banco por efeito da deliberação de 3 de agosto de 2014, contingentes ou desconhecidos a esta data e, como tal, de existência anterior. Donde se retira que não objecto da deliberação, nem por ela afectados, quaisquer passivos criados ou assumidos pelo Novo Banco nem factos ocorridos em data posterior àquela (artº. 145º.-Q, n.º 4, alínea c), do RGICSF).

XXXIV- Ora, os Recorrentes pretendem a condenação do Recorrido Novo Banco no pagamento de uma indemnização correspondente ao montante do investimento efectuado em papel comercial com fundamento: (i) na assunção da obrigação do seu reembolso; (ii) ou, caso assim não se entenda, na assunção da garantia do seu pagamento; e (iii) na responsabilidade do 1.º Réu pela intermediação financeira e a sua transmissão para o 2º Réu.

XXXV- Relativamente à responsabilidade do Novo Banco, S.A., os Recorrentes invocam como fundamento da mesma, entre outros, a assunção por aquele da obrigação do pagamento dos montantes investidos em papel comercial e, caso assim não se entenda, da garantia do seu pagamento, já após a deliberação do Banco de Portugal que aplicou a medida de resolução, para além e fora do âmbito desta, com base em factos praticados pelo próprio Novo Banco e em data posterior a 3 de Agosto de 2014, os quais não são objecto da deliberação, nem por ela afectados, não sendo passíveis de “devolução”, pelo que relativamente a eles as deliberações de 2015.12.29 são materialmente inócuas.

XXXVI- Além dos referidos fundamentos, invocaram os Recorrentes que o Réu BES assumiu a responsabilidade pelo reembolso do papel comercial investido em papel comercial ESI – o que o Tribunal a quo parece não pôr em causa (Cfr. p. 43 da sentença, último parágrafo) - e que essa responsabilidade se transferiu para o Novo Banco, S.A., nos termos da própria deliberação adoptada pelo Banco de Portugal e do perímetro de transferência por este definido.

XXXVII- Na verdade, e conforme alegado na petição inicial, e comprovado pelos documentos juntos aos autos – concretamente a apresentação dos resultados em relação ao primeiro semestre de 2014 e Relatório & Contas respeitante àquele período – o Réu BES assumiu o compromisso de reembolso da dívida emitida pela ESI e Rio Forte e, por isso, registou nas suas contas, com referência a 2014.06.30, uma provisão no valor de 446 milhões.

XXXVIII- Do Balanço Previsional do Novo Banco à data da Deliberação, constante do Anexo 2A à Deliberação de 2014.08.03, consta a provisão constituída pelo BES para reembolso da dívida GES subscrita pelos seus clientes de retalho, pelo que é forçoso concluir que a provisão e a inerente obrigação de reembolso da dívida emitida pela ESI e Rio Forte que levou ao seu registo foram transferidas para o Novo Banco, S.A nos termos da deliberação de 2014.08.03 que aplicou a medida de resolução ao BES (Cfr. Ponto 2 da Deliberação de 3 de Agosto).

XXXV- Os Recorrentes impugnaram o documento intitulado “Balanço Inicial do Novo Banco” (Doc.º n.º 4 junto com a contestação do Novo Banco) no requerimento apresentado em 2016.02.25, pelo que não poderia o Tribunal considerar provado qualquer facto constante do referido documento, sem que se tenha feito prova sobre a autenticidade e fidedignidade deste.

XXXVI- Em todo o caso, é absolutamente irrelevante se a provisão consta ou não do aludido documento, porquanto: (i) é ao Banco de Portugal que compete seleccionar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição, selecção esta que é feita “no momento da sua constituição” (art.º 145.º - O, n.º 1, do RGICSF); (ii) a decisão de transferência tomada pelo BdP “produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência” (art.º 145.º - H, n.º 11, em vigor à data, e que corresponde, no essencial, ao actual 145º -O, n.º 5, do RGICSF); (iii) deliberada a transmissão da provisão em causa para o Novo Banco, S.A., este sucedeu, inevitavelmente, ao BES no aludido passivo e na obrigação inerente; (iv) foi por referência ao balanço previsional, anexo à deliberação de 2014.08.03 (Anexo 2A), e não a qualquer outro, que o BdP definiu o perímetro dos activos, passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o Novo Banco, S.A. (cfr. Ponto 2 da deliberação de 2014.08.03), não podendo tal perímetro ser alterado por via de um balanço, reportado ao dia imediatamente posterior ao da deliberação de resolução (2014.08.04), mas elaborado em data posterior (2014.12.03).

XXXIX- Em todo o caso, a verdade é que a responsabilidade imputada ao 1.º Réu e que a Recorrente defendeu que se transferiu para o Novo Banco, S.A., não foi, nem na interpretação agora veiculada pelo BdP - que nunca teria essa virtualidade -, excluída da transferência, nem agora retransmitida para o Recorrido Novo Banco.

XL- É que o BdP clarifica que não foram transferidos do BES para o Novo Banco “quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos” ou, se foram, que os mesmos são retransmitidos, sendo certo que o passivo referente à obrigação de reembolso do papel comercial ESI e Rio Forte não era e não é contingente, nem era desconhecido, porquanto era uma obrigação presente e por isso mesmo foi registada nas contas uma provisão.

XLI- Atento o exposto, conclui-se também que a responsabilidade assumida pelo BES de reembolso do papel comercial ESI e Rio Forte aos seus clientes de retalho – não contingente, como vimos, mas, pelo contrário, absolutamente certa – não foi objecto da retransmissão agora deliberada.

XLII- Finalmente, e como fundamento de responsabilidade do Recorrido Novo Banco, S.A. invocam os Recorrentes a responsabilidade pela intermediação financeira, não por ter sido deliberada a sua transferência no âmbito da resolução, que entendem que não foi (Cfr. art.ºs 413.º a 435.º da petição inicial), mas por se dever considerar transferida em virtude da nulidade parcial das deliberações de 2014.08.03 e 2014.08.11, concretamente na parte em que excluem da transferência para o Recorrido Novo Banco as responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo GES, por violação do princípio da igualdade tutelado pelo art.º 145.º B, n.º 1, alínea b), do RGICSF, nulidade essa que arguiram (art.ºs 413.º a 435.º da petição inicial), sendo certo que não há dúvidas de que a mesma se verifica e que deve reconhecida por este Venerando Tribunal, no caso de por absurdo não se considerar haver omissão de pronúncia, por ser competente para dela conhecer nos termos já expostos.

XLIII- Na verdade, os terceiros que adquiriram papel comercial emitido por entidades que integram o Grupo Espírito Santo e os terceiros que adquiriram papel comercial emitido por uma outra qualquer entidade não inserida naquele Grupo recebem um tratamento diferente, sem qualquer justificação objectiva e racional, sendo certo que estes se encontram na mesma classe na hierarquia dos credores.

XLIV- A responsabilidade pela intermediação financeira já havia sido excluída do perímetro da transferência, conforme resulta da análise da alínea b), ponto (vii), da deliberação de 3 de Agosto, pelo que a retransmissão agora deliberada pelo BdP não teve por objecto a responsabilidade pela intermediação financeira, por não se poder retransmitir o que não foi inicialmente deliberado transmitir, e não pode o BdP, em circunstância alguma, e ao abrigo de um “Poder de retransmissão”, tornar insindicáveis as suas decisões, impedindo os Autores de arguir a sua nulidade, por tal coarctar o direito de acesso à justiça, consagrado nos art.ºs 2.º, 20.º, 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

XLV- Acresce que, no que diz respeito à alteração introduzida pela Deliberação “Perímetro” na subalínea (vii) da alínea b) da Deliberação de 3 de Agosto, e conforme alegado na petição inicial, sempre se dirá que, sendo a Deliberação de 3 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Deliberação de 11 de Agosto, originariamente nula – que o é e o próprio Banco de Portugal reconheceu ao pretender alterar a redacção -, a mesma não é susceptível de ser alterada (art.º 166.º, n.º 1, al. a), 173.º, n.º 1, do CPA), pelo que a Deliberação “Perímetro”, na parte em que altera a redacção da Deliberação de 3 de Agosto, no sentido de estender a exclusão de transferência para o Novo Banco à responsabilidade pela intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por quaisquer entidades, e não só entidades pertencentes ao GES, não é susceptível de sanar a nulidade originária das Deliberações de 3 e 11 de Agosto.

XLVI- Mesmo que se entendesse que a Deliberação “Perímetro” corresponderia à reforma ou conversão das deliberações de 3 e 11 de Agosto de 2014, nos termos do art.º 164.º, n.º 2, do novo CPA, aquela deliberação não retroage os seus efeitos à data das deliberações de 3 e 11 de Agosto (art.º 164.º, n.º 5 do novo CPA e art.º 137.º do anterior CPA), pelo que a Deliberação “Perímetro” não produz qualquer efeito prático, pois, ao não conseguir fazer retroagir os seus efeitos, a desigualdade de tratamento dos credores que se encontrem na mesma classe na hierarquia dos credores sempre existiu e é, por isso, sempre verificável.

XLV- A responsabilidade imputada ao Novo Banco, atentos os fundamentos com que foi invocada, não é objecto das referidas deliberações, nem mesmo considerando a “interpretação” aí veiculada, e nem se diga que assim não é apenas porque os presentes autos foram expressamente indicados no Anexo 1 das deliberações de 2015.12.29 e, por isso, seja qual for o pedido ou a causa de pedir, a responsabilidade deles emergente é do BES.

XLVI- É que, na verdade, o Banco de Portugal tem um poder de seleccionar activos e passivos a transmitir, identificando-os; não tem o poder de determinar as acções de que quer que o Novo Banco seja parte e muito menos a decisão a tomar nessas acções sobre a responsabilidade dos aí Réus, não o podendo naturalmente ser ele próprio o Juiz que determina o que está em causa em cada acção, se nesta ou naquela acção estão ou não em causa passivos excluídos ou se esta ou aquela acção deve ou não proceder contra este ou aquele Réu. Isso sim ofende claramente a separação de poderes.

XLVII- As deliberações do Banco de Portugal adoptadas em 2015.12.29, na parte que determinam de quem são as responsabilidades emergentes das acções nela identificadas, são nulas por configurarem uma usurpação de poderes, pois que os tribunais são independentes e as decisões judiciais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre quaisquer outras – artºs. 2.º, 111.º, 203.º, 205º, nº. 2, da Constituição da República Portuguesa, art.º 158.º, nº. 1 do CPTA, art.º e 161.º, n.º 2, al. a), e 162.º do CPA e 91.º do CPC, nulidade que foi arguida pelos Recorrentes na resposta às excepções e que deve ser reconhecida por este Tribunal, caso por absurdo se entenda que não há omissão de pronúncia quanto à nulidade em apreço.

XLVIII- Atento tudo o que se expôs, e contrariamente ao que entendeu o Tribunal a quo as referidas deliberações são inócuas para o que se discute nos presentes autos, não tendo qualquer influência no processo, seja na decisão a proferir, seja na posição e legitimidade das partes, não resultando das aludidas deliberações a impossibilidade de imputar ao Novo Banco a responsabilidade invocada nos presentes autos, com todos os fundamentos em que o foi.

XLIX- Por último, importa notar que mesmo que estivessem em causa actos normativos regulamentares - que não estão e em caso algum se consente – sempre os mesmos seriam inconstitucionais: (i) no que diz respeito às deliberações do Banco de Portugal de 2014.08.03 e 2014.08.11, as mesmas seriam inconstitucionais na parte em que excluem da transferência para o Recorrido Novo Banco as obrigações, garantias, responsabilidades e contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, na medida em que a referida exclusão viola princípio da igualdade consagrado no art.º 13.º da Constituição da República Portuguesa; (ii) relativamente às deliberações do Banco de Portugal de 2015.12.29 (Contingências e Perímetro), as mesmas seriam inconstitucionais, na parte que determinam de quem são as responsabilidades emergentes das acções nela identificadas, por violação do princípio da separação de poderes, consagrado no art.º 111.º da Constituição da República Portuguesa.

L- Em conformidade com o disposto no art.º 204.º da Constituição da República Portuguesa, “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”, pelo que a inconstitucionalidade das Deliberações do BdP de 2014.08.03, 2014.08.11 e de 2015.12.29, nos termos acima expostos, sempre determinaria a desaplicação ao caso concreto na parte afectada.

LI- A pronúncia do Tribunal a quo sobre as declarações públicas do Novo Banco após a medida de resolução configurarem uma assunção de dívida não prescinde de prova quanto ao sentido e vontade subjacente às referidas declarações, pelo que o estado do processo não permite, em caso algum, sem necessidade de provas, a apreciação do referido fundamento.

LII- Em todo o caso, as dívidas que os Recorrentes defendem terem sido assumidas pelo Novo Banco são dívidas concretas e determináveis: são as emergentes da subscrição do papel comercial da ESI e Rio Forte, subscrito na rede de retalho do BES. E o documento intitulado “Balanço Inicial do Novo Banco” foi impugnado e é irrelevante para efeitos de aferir da assunção de obrigação de reembolso pelo Novo Banco, pelos motivos já expostos, pelo que não pode a sentença deixar de ser, igualmente, revogada nessa parte.

LIII- A sentença ora recorrida declarou, ainda, extinta a instância quanto ao BES, por inutilidade superveniente da lide, nos termos do disposto no art.º 277.º, alínea e) do Código de Processo Civil, condenando a Recorrente nas custas, quanto esta parte, na proporção de ½.

LIV- Considerou o Tribunal a quo que, atento o disposto nos art.ºs 145.º L, n.º 2 do RGICSF, e 8.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25/10, à data da instauração da acção, era previsível para os Recorrentes que o BES iria ser declarado insolvente, mas não lhe assiste razão.

LV- A referida norma foi introduzida pela Lei 23-A/2015, de 26 de Março, e alterada pelo Decreto-Lei n.º 140/2015 de 31 de Julho, as quais apenas entraram em vigor em 2015.03.27 e 2015.08.01, respectivamente, não têm retroactivo e, como tal, não são aplicáveis à medida de resolução aplicada ao BES (art.º 12.º do Código Civil).

LVI- À data da aplicação da medida de resolução ao BES (2014.08.03), o RGICSF não previa semelhante disposição, pelo que a aplicação da medida de resolução não tinha como consequência necessária ou previsível a declaração de insolvência do banco intervencionado e não tendo a referida norma – art.º 145.º L – carácter retroactivo, não era previsível à Recorrente que o BES fosse ser declarado insolvente.

LVII- A revogação da autorização para o exercício da actividade bancária do BES – essa sim que tem como consequência a declaração de insolvência da instituição de crédito – apenas foi deliberada pelo Banco Central Europeu em 2016.07.13, sendo que a presente acção foi instaurada em 2016.05.19, ou seja, em momento anterior.

LVIII- Atento o exposto, entendem os Recorrentes que andou mal o Tribunal a quo em condenar apenas os Recorrentes em 1/2 das custas, devendo o referido montante ser suportado pelos Recorrentes e Recorrido BES em partes iguais, nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 536.º, n.º 1 e 2, al. e), do Código de Processo Civil.

LIX- A sentença recorrida violou os art.ºs 91.º, 607.º, n.º 2, 3 e 4, 608.º, n.º 2, 613.º, 615.º, n.º 1, al. b), c), d), do Código de Processo Civil, art.º 134.º, n.º 2, 137.º do anterior CPA, art.º 124.º, 148.º, 161.º, nº 2, d), 162.º, n.º 2, 164.º, 166.º, n.º 1, a), 173.º, n.º 1, do novo CPA, art.º 9.º, 12.º, 13.º do Código Civil, art.ºs 2.º, 20.º, 268.º, n.º 4, 13.º, 111.º, 112.º, 203.º, 205.º, n.º 2, 204.º da CRP; art.ºs 145.º - N, 145.º - O, n.º 5, 145.º H, n.º 11, 145.º Q, n.º 4, c), 145.º B, 145.º D, nº 1, b), do RGICSF.

LVI- Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que:

a) ordene o prosseguimento dos autos quanto ao Recorrido Novo Banco, S.A.;

b) reforme a condenação em custas, na parte em que julgou extinta a instância quanto ao BES, por inutilidade superveniente da lide, repartindo, quanto a esta parte, as custas por Recorrente e Recorrido BES em partes iguais.

O R. Novo Banco, SA, contra-alegou defendendo a confirmação do julgado.

O R. Banco Espírito Santo, SA - Em Liquidação, contra-alegou sustentando que «deverá ser negado provimento ao recurso em apreço, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, com a consequente condenação dos Recorrentes na totalidade das custas relativas à extinção da instância quanto ao BES».

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- Questões a decidir

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, pelo que as questões a decidir são estas:

1) se a sentença recorrida, ao entender que não podia conhecer da nulidade das deliberações do Banco de Portugal a título incidental, contradiz a decisão que julgou improcedente a excepção de incompetência em razão da matéria e por isso é inexistente ou caso assim não se entenda, ineficaz, porque já estava esgotado o poder jurisdicional sobre essa questão;

2) se a sentença recorrida é nula por padecer de obscuridade e/ou ambiguidade que a torna inteligível;

3) se a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia relativamente à arguição de nulidade parcial das deliberações do BdP de 04/08/2014, 11/08/2014 e 29/12/2015;

4) se a sentença recorrida é nula por apenas ter apreciado a questão da assunção da obrigação de reembolso do papel comercial ESI e RFI pelo apelado Novo Banco e não ter conhecido da questão da assunção da garantia desse reembolso;

5) se a sentença recorrida é nula por não ter apreciado a questão de que nenhum dos fundamentos de responsabilidade invocados foi objecto das deliberações do BdP de 29/12/2015;

6) se a sentença recorrida deve ser revogada porque:

a) as mencionadas deliberações do BdP são actos administrativos e a sua alegada invalidade pode ser conhecida nestes autos a título incidental;

b) a considerar-se que as deliberações de 03/08/2014, 11/08/2014 e 29/12/2015 são actos normativos regulamentares, sempre seriam inconstitucionais;

c) a responsabilidade do BES pela intermediação financeira foi transferida para o Novo Banco em virtude da nulidade parcial das deliberações de 03/08/2014 e de 11/08/2014 e essa nulidade não é sanável, e a deliberação de 29/12/2015 não retroage os seus efeitos à data daquelas deliberações;

d) as deliberações de 29/12/2015 na parte em que determinam de quem são as responsabilidades emergentes das acções nelas identificadas são nulas porque configuram usurpação de poderes;

e) o Novo Banco, por declarações públicas após a medida de resolução assumiu a obrigação do pagamento dos montantes investidos em papel comercial já após a deliberação do BdP que aplicou a medida de resolução, para além e fora do âmbito desta ou caso assim não se entenda, assumiu a garantia do seu reembolso, para além e fora do âmbito dessa deliberação, devendo os autos prosseguir quanto ao Novo Banco para produção de prova sobre o sentido e vontade subjacente às referidas declarações públicas;

f) o BES assumiu a responsabilidade pelo reembolso dos montantes investidos em papel comercial ESI e RFI e essa responsabilidade foi transferida para o Novo Banco nos termos da deliberação do BdP e do perímetro de transferência por este definido e não poderia a sentença recorrida considerar provado o facto constante do documento nº 4 junto com a contestação do Novo Banco, sem que se tenha feito prova sobre a sua autenticidade e fidedignidade, pois foi impugnado pelos apelantes;

g) a responsabilidade imputada ao BES e que se transferiu para o Novo Banco não foi retransmitida pois o passivo referente à obrigação de reembolso do papel comercial ESI e RFI não era nem contingente nem desconhecido;

7) se a responsabilidade pelas custas pela extinção da instância relativamente ao BES deve ser repartida em partes iguais por este e pelos apelantes.

III- Fundamentação

A) Na sentença recorrida vem dado como provado:

1- Em Fevereiro de 2014, o 1º A. subscreveu papel comercial da sociedade Rio Forte Investments, Lda, tendo aplicado a quantia de € 100.000,00 na subscrição em causa;

2- Em Janeiro de 2014, a 2ª A. subscreveu papel comercial da sociedade Rio Forte Investments, Lda, tendo aplicado a quantia de € 200.000,00 na subscrição em causa;

3- Em Fevereiro de 2014, os 3º e 4º AA. subscreveram papel comercial da sociedade Rio Forte Investments, Lda, tendo aplicado a quantia de € 200.000,00 na subscrição em causa;

4- Em Fevereiro de 2014, os 5º, 6º e 7º A. subscreveram papel comercial da sociedade Rio Forte Investments, Lda, tendo aplicado a quantia de € 200.000,00 na subscrição em causa;

5- Em Fevereiro de 2014, o 8º e 9º AA. subscreveram papel comercial da sociedade Rio Forte Investments, Lda, tendo aplicado a quantia de € 200.000,00 na subscrição em causa;

6- Em Janeiro de 2014, o 10º A. subscreveu papel comercial da sociedade Rio Forte Investments, Lda, tendo aplicado a quantia de € 250.000,00 na subscrição em causa e

7- Em Outubro de 2013, o 11º A. subscreveu papel comercial da sociedade ES Internacional, SA, tendo aplicado a quantia de € 100.000,00 na subscrição em causa;

8- Em 2014.10.27, o Tribunal de Commerce du Luxembourg declarou a insolvência da ESI;

9- Em 2014.12.08, o Tribunal de Commerce du Luxembourg declarou a insolvência da RFI [por manifesto lapso de escrita, na sentença recorrida refere-se ESI e 27/10/2014];

10- Do balanço de abertura do Novo Banco consta o seguinte:

“(milhões de euros)

Caixa e disponibilidades em bancos centrais 5.361.395

Disponibilidades em outras instituições de crédito 369.414

Ativos financeiros detidos para negociação 1.274.803

Outros ativos financeiros ao justo valor

através de resultados 1.541.803

Ativos financeiros disponíveis para venda 8.287.546

Aplicações em instituições de crédito 2.598.473

Crédito a clientes 33.484.839

Derivados para gestão de risco 353.090

Ativos não correntes detidos para venda 1.167.172

Outros ativos tangíveis 315.311

Ativos intangíveis 102.043

Investimentos em subsidiárias e associadas 1.798.817

Ativos por impostos correntes 14.818

Ativos por impostos diferidos 2.863.931

Outros ativos 3.175.914

Total do activo 62.709.369”

B) O Direito

B) 1. A 1ª instância julgou improcedente a excepção de incompetência absoluta em razão da matéria, expondo, designadamente:

«(…)

Para sustentarem o pedido de condenação do R. Novo Banco no pagamento das quantias referidas na petição inicial, os AA. alegaram, em síntese, que por terem investido, por sugestão do BES, em papel comercial emitido por empresa do Grupo Espírito Santo, sofreram prejuízos que correspondem à perda do capital investido, que o BES actuou com omissão dos deveres de informação verdadeira, actual, pronta e completa e agiu no seu próprio interesse e das sociedades que com aquele se encontram em relação de domínio, em detrimento dos interesses dos AA. Sustentaram que o BES actuou em manifesto conflito de interesses, sem assegurar um tratamento equitativo dos AA. e que ocorreu a transferência para o R. Novo Banco da responsabilidade do 1º R. BES pela intermediação financeira relativamente aos instrumentos de dívida emitidos pela ESI e Rio Forte.

Ora, assim delimitado o objecto do processo, é fácil perceber que não estamos perante uma causa que seja subsumível à competência do foro administrativo estipulada no termos do artº 4º do ETAF.

É certo que os autores para fundamentarem a sua pretensão correspondente à transmissão da responsabilidade do intermediário financeiro do 1º para o 2º réu, invocaram fundamento que envolve a apreciação da validade parcial das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal em 2014.08.03 e 2014.08.11. Sustentaram que tais deliberações são parcialmente nulas na parte em que excluem da transferência para o 2º R. as obrigações, garantias, responsabilidades e contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, na medida em que violarão o disposto no artº 145º B, nº1, alínea b), do RGICSF. Todavia, essa apreciação da (alegada) invalidade (parcial) das deliberações, não faz parte do objecto do litígio: não é peticionado ao tribunal que declare essa invalidade (parcial) das deliberações. Trata-se, antes, de uma questão incidental que, alegadamente, nos termos do artº 91º nº 1 do CPC, poderá ser apreciada (incidentalmente) pelo tribunal.

O artº 91º do CPC insere-se num capítulo que respeita à extensão e modificação da competência. O problema da extensão da competência do tribunal da acção às questões incidentais que nela podem levantar-se surge porque, ao fixar-se a competência do tribunal para determinada acção, tem-se em vista apenas a sua natureza em face do pedido do autor, importando determinar em que medida o tribunal competente para a acção pode (deve) pronunciar-se (e com que valor) sobre questões que possam surgir no decorrer da acção.

A palavra “incidentes” está usada em sentido amplo de questões que têm de ser previamente resolvidas pelo juiz para que possa estatuir sobre a pretensão do autor e não na acepção estrita dos artºs 292º e segs do CPC.

Ao conferir ao tribunal o poder de decidir questões incidentais, pretende-se que o juiz não fique inibido de definir a questão submetida à sua apreciação, embora competente para conhecer dela. E nessas questões incidentais incluem-se matérias que, enquanto isoladamente consideradas, poderiam ser da competência, por exemplo, do foro administrativo (Cf. Ac. STJ de 09/01/2003, Ferreira de Almeida, CJ STJ, nº 166, tomo I, pág. 14).

Não se confunde, pois, competência enquanto medida de jurisdição para conhecer o objecto da acção com competência incidental.».

Sustentam os apelantes que essa decisão foi proferida em despacho autónomo e que, por isso, esgotado o poder jurisdicional, já não podia o tribunal a quo considerar-se, posteriormente, incompetente para conhecer da questão da nulidade parcial das deliberações do Banco de Portugal suscitada a título incidental.

Na contra-alegação, defende o apelado Novo Banco: apesar de autónomas, as decisões constam do mesmo documento, fazendo parte da mesma sentença e, por isso, não é possível considerar que entre uma e outra decisão o poder do juiz se esgotou; a entender-se que as duas decisões são contraditórias, a sentença seria nula por contradição entre os fundamentos e o tribunal a quo tem possibilidade de se pronunciar; a ser necessário proferir decisão expressa, não poderá o tribunal a quo deixar de se pronunciar no sentido de que é absolutamente incompetente para conhecer da validade das deliberações do BdP, às quais deve obediência, competindo-lhas apenas interpretá-las e aplicá-las às relações jurídicas entre privados.

Por despacho de 11/09/2017 proferido ao abrigo do disposto no art. 617º nº 1 do CPC, a 1ª instância exarou, além do mais:

«Conforme se encontra plasmado na decisão aquando da pronúncia pelo tribunal sobre a competência, entendeu-se que, atento o objecto do processo não se está perante uma causa que seja subsumível à competência do foro administrativo estipulada nos termos do art. 4º do ETAF e que, nos termos invocados pelos AA., a questão da (alegada) invalidade (parcial) das deliberações do Banco de Portugal se trata de uma questão incidental que, “alegadamente, nos termos do artigo 91º nº 1 do C.P.Civil poderá ser apreciada (incidentalmente) pelo tribunal”.

Ou seja, para efeitos de decisão acerca da competência, não se entrou na apreciação concreta das deliberações em causa, nem se emitiu qualquer juízo sobre se a invalidade concretamente invocada pelos AA. poderia ser apreciada a título de questão incidental ou se trata de questão que só pode ser apreciada a título principal e em acção a instaurar na jurisdição administrativa.

Sobre esta questão pronunciou-se o tribunal na parte em que se conheceu do pedido formulado contra o Novo Banco, SA.

Aquando da prolação da decisão acerca da competência do tribunal, o que se disse foi tão que, em tese, os tribunais judiciais têm competência para decidir questões que, à partida, seriam da competência de outras jurisdições desde que se tratem de questões incidentais e devam ser conhecidas como tal.

Os incidentes são procedimentos anómalos, isto é, sequências de actos que exorbitam da tramitação normal do processo e têm por isso carácter eventual, visando a resolução de determinadas questões que, embora relacionadas com o objecto do processo, não fazem parte do encadeado lógico necessário à resolução do pleito tal como ele é inicialmente desenhado pelas partes (Lebre de Freitas, CPC Anotado, Vol. 1º, 3ª edição, anotação ao art. 91, pág. 178).

As questões suscitadas pelo réu como meio de defesa são as excepções dilatórias ou peremptórias, que embora extravasando do objecto do processo inicialmente conformado pelo autor, implicam, no caso das segundas, o alargamento da matéria de facto da causa e constituem umas e outras, questões de conhecimento anterior à decisão.

In casu não estamos perante um incidente, nem perante uma questão suscitada pelo réu como meio de defesa, razão pela qual, aquando da decisão sobre o mérito da causa e conhecendo do pedido formulado contra o R. Novo Banco, SA, se entendeu que, não se estando perante questão cuja resolução constitua pressuposto necessário da decisão de mérito (…) não podia a nulidade parcial das deliberações do Banco de Portugal vir a ser declarada por este tribunal, porquanto, em concreto, não se encontravam reunidos os pressupostos para tal.

O facto de se ter declarado o tribunal como competente em razão da matéria, não implica que o tribunal entenda que, em concreto, poderá conhecer da nulidade parcial das deliberações para efeitos de a vir a declarar.

Refira-se ainda que o tribunal pronunciou-se sobre a legitimidade do Banco de Portugal para adoptar as deliberações invocadas, bem como sobre a legalidade das mesmas.

Assim, não se verifica a nulidade por contradição nem por omissão de pronúncia.

Quanto ao demais suscitado em termos de nulidade, entende-se igualmente que a sentença não enferma da obscuridade/ambiguidade invocada, constando expressamente da mesma, os fundamentos pelos quais o tribunal entendeu não poder proceder o invocado pelos AA. em termos de assunção pelo Novo Banco da obrigação de reembolso do papel comercial da ESI e da Rio Forte.

Os fundamentos, quer de facto, quer de Direito, encontram-se em consonância com a decisão. O que os AA invocam consubstancia discordância com a decisão, mas tal não integra nulidade.

Neste segmento da sentença, também não se verifica qualquer omissão de pronúncia.».

Apreciando.

Com a decisão, proferida no despacho saneador, que julgou improcedente a excepção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria, ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional da 1ª instância quanto a essa excepção (cfr art. 613º nº 1 e 3 do CPC).

Em consequência, ao conhecer do mérito da causa, vedado estava à 1ª instância apreciar e decidir novamente aquela questão.

Por outro lado, decorre dos art. 644º e 638º nº 1 do CPC que é de 15 dias o prazo para interpor recurso da decisão que aprecie a competência absoluta do tribunal (cfr art. 638º nº 1/2ª parte do CPC).

Como nesse prazo não foi interposto recurso da decisão que julgou improcedente a referida excepção, a mesma transitou em julgado primeiro do que a decisão/sentença que conheceu do mérito da causa (cfr art. 644º nº 1 al a), 638º nº 1/2ª parte e 628º do CPC).

Por sua vez, o art. 625º do CPC estatui:

«1. Havendo duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão, cumpre-se a que passou em julgado em primeiro lugar.

2. É aplicável o mesmo princípio à contradição existente entre duas decisões que, dentro do processo, versem sobre a mesma questão concreta da relação processual.».

Nesta conformidade, iremos de seguida verificar se no caso concreto ocorre a alegada contradição de decisões e, na afirmativa, qual a consequência.

B) 2.

B) 2.1. Da alegada inexistência ou caso assim não se entenda, ineficácia, da sentença recorrida, por ao conhecer do mérito da causa o tribunal a quo, alegadamente, ter vindo contradizer a decisão que julgou improcedente a excepção de incompetência em razão da matéria.

No despacho saneador, a 1ª instância julgou improcedente a excepção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria por entender que a «(alegada) invalidade parcial das deliberações do BdP não faz parte do objecto do litígio» porque «não é peticionado ao tribunal que declare essa invalidade», mais exarando que a alegada invalidade configura «questão incidental que, alegadamente, nos termos do art. 91º nº 1 do CPC, poderá ser apreciada (incidentalmente) pelo tribunal».

Após, conhecendo do mérito da causa, discreteou, além do mais:

«As deliberações do Banco de Portugal revestem a natureza de actos normativos regulamentares (…)

As deliberações em causa só são susceptíveis de impugnação na jurisdição administrativa. É o que decorre do preceituado no artigo 145º - AR do RGICSF, aditado pela Lei nº 23-A/2015, de 26.3, com a seguinte redacção:

(…)

Efectivamente, nos termos do art. 4º nº 1 alínea b) do ETAF, compete aos tribunais da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto a fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos emanados de pessoas colectivas de direito público ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal, (…)

(…)

Como se viu, a deliberação do Banco de Portugal tem a natureza de acto normativo regulamentar apto a produzir os efeitos a que tende e há-de ser considerada legítima até que seja impugnada, com sucesso, no local próprio, ou seja, como se disse, em sede da jurisdição administrativa. Não pode ser este tribunal a declará-la, nem enquanto questão incidental, nem enquanto questão prévia, por absoluta falta de competência para esse efeito.

Nessa decorrência, e em face da lei expressa a este propósito, o R. não é responsável pelo pagamento das quantias resultantes dos pedidos que tenham por objecto qualquer das referências a que aludem as deliberações. A aprovação da Medida de Resolução e as deliberações que a interpretaram excluíram, de forma apodíctica, sem deixar qualquer saída, a responsabilidade de “Novo Banco”. Este não pode, por conseguinte, ser chamado a pagar o montante peticionado.».

Da análise dos fundamentos jurídicos expostos na 2ª decisão e na 1ª decisão conclui-se que não há contradição entre ambas, por estas três razões:

a) na 1ª decisão afirma-se que não faz parte do objecto do litígio a apreciação da alegada invalidade das deliberações do BdP por não estar pedida a declaração de invalidade;

b) na 1ª decisão não se afirma que o tribunal comum/cível tem competência material para apreciar se as deliberações são válidas ou inválidas, como resulta do segmento «Trata-se, antes, de uma questão incidental que, alegadamente, nos termos do art. 91º nº 1 do CPC, poderá ser apreciada (incidentalmente) pelo tribunal.» (sublinhado nosso;

c) e na 2ª decisão afirma-se que o tribunal comum/cível não pode declarar a invalidade das deliberações do BdP, nem enquanto questão incidental, nem enquanto questão prévia, por absoluta competência para esse efeito.

Improcede, pois, a arguição de inexistência e de ineficácia da sentença recorrida.

B) 2.2. Da alegada nulidade da sentença por contradição com a decisão anterior e os seus fundamentos.

A sentença é nula quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão (cfr. art. 615º nº 1 al. c) do CPC).

Dizem os apelantes que, em face da decisão proferida autonomamente quanto à excepção da incompetência material, e que não põem em causa, é inevitável concluir que a fundamentação da decisão de mérito está em manifesta contradição com aquela anterior decisão, pelo que a sentença é nula.

Mas, não têm razão, por três razões:

a) inexiste contradição entre as duas decisões, como explicado supra;

b) se existisse contradição entre as duas decisões a consequência seria a de ter de se cumprir a que primeiro transitasse em julgado;

b) só é causa de nulidade a oposição entre os fundamentos e a decisão em que os mesmos são exarados e não a oposição entre aqueles e outra decisão.

Improcede pois, esta arguição de nulidade da sentença.

B) 2.3. Da alegada nulidade da sentença por obscuridade e/ou ambiguidade que a torna ininteligível.

Segundo os apelantes, a sentença é nula por padecer de incoerência, por nela se considerar que mesmo a ter havido assunção de dívida pelo Novo Banco, tal responsabilidade não foi transferida por força da medida de resolução, pois as declarações de assunção de dívida foram prestadas pelo Novo Banco em data posterior, e assim, logicamente, nunca poderia ter sido ter sido uma responsabilidade do BES.

Na sentença discretou-se:

«Atento o que ficou referido, não assume sequer relevância o alegado pelos AA. no que concerne às alegadas declarações públicas do Novo Banco de que iria reembolsar os clientes de retalho, na maturidade, do capital investido por estes em papel comercial de sociedades do grupo GES.

Tal factualidade é insuficiente para que se possa concluir por uma assunção de dívida por parte do Novo Banco. A assunção de dívida consiste no facto pelo qual um terceiro (assuntor) se vincula perante o credor a efectuar a prestação devida por outrem.

Não obstante se poder vir a concluir pela verificação de uma assunção de dívida através de uma declaração tácita, isto é, dedutível de factos que com toda a probabilidade a revelam (art. 217º, do C. Civil), a assunção tem que ser relativa a dívidas concretas, o que não é o caso.

Também do Balanço Inicial do Novo Banco não consta a inscrição de qualquer quantia a título de provisão para reembolso do papel comercial aos clientes de retalho, pelo que os factos invocados pelos AA. são insuficientes para se poder vir a concluir pela assunção por parte do Novo Banco do pagamento das quantias peticionadas.

Ainda que assim não fosse, na operação de criação de um novo banco de transição, o Banco de Portugal, entidade competente para o efeito, determinou, no âmbito do exercício dos respectivos poderes, que não fossem objecto de transferência ou transição ou transmissão para o aludido banco de transição, as responsabilidades pretendidas accionar por via da presente acção, as quais não foram transmitidas para o Novo Banco, SA, radicando, por isso, na esfera primária do Banco Espírito Santo, SA, de onde não saíram.

Note-se que, a intervenção efectuada pelo Banco de Portugal em 29-12-2015, na medida da clarificação que efectua, sobreleva sobre qualquer outro sentido que pudesse decorrer da versão originária da deliberação de 03-08-2014 ou de alguma alteração posterior, designadamente, relativamente ao teor do Anexo A a tais deliberações, afigurando-se perfeitamente legítimo o exercício da competência levada a efeito pelo Banco de Portugal.».

O art. 615º nº 1 al. c) do CPC determina que é nula a sentença quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

Como explica Amâncio Ferreira «Considera-se a decisão obscura quando não se entende o pensamento do julgador; considera-se a decisão ambígua quando comporta mais que um sentido. E mutatis mutandis o mesmo vale para os fundamentos.

Num caso, como nos diz Alberto dos Reis, não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos» (in Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª ed., pág. 50).

Lendo aquele trecho da sentença, é manifesta a sua clareza. Se está bem ou mal decidido, é questão a apreciar em sede de mérito, pois o erro de julgamento não é causa de nulidade da sentença.

Improcede, assim, também esta arguição de nulidade.

B) 2.4. Da alegada nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia sobre a nulidade parcial das deliberações do BdP de 04/08/2014 e de 11/08/2014.

Sustentam os apelantes que se verifica essa causa de nulidade em face da não produção de efeitos jurídicos da sentença na parte em que considerou que não podia conhecer da invalidade das deliberações.

O art. 615º nº 1 al. c) do CPC prescreve que é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Este normativo tem de ser conjugado com o disposto no art. 608º nº 2: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…)».

Visto que na sentença recorrida foi entendido que as deliberações do BdP têm de ser consideradas legítimas até que sejam impugnadas com sucesso na jurisdição administrativa, não cabendo ao tribunal declará-lo - seja como questão incidental, seja como questão prévia - por falta de competência em razão da matéria, improcede, logicamente, esta arguição de nulidade.

B) 2. 5. Da alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia por apenas ter apreciado a questão da assunção da obrigação de reembolso do papel comercial ESI e RFI pelo apelado Novo Banco e não ter conhecido da questão da assunção da garantia desse reembolso.

Na verdade, a 1ª instância apenas se pronunciou expressamente sobre a alegada assunção de dívida pelo apelado Novo Banco, SA.

Mas exarou-se: «Atento o que ficou referido, não assume sequer relevância o alegado pelos AA. no que concerne às alegadas declarações públicas do Novo Banco de que iria reembolsar os clientes de retalho, na maturidade, do capital investido por estes em papel comercial de sociedades do grupo GES.» (sublinhado nosso).

Ora, atento o estatuído no art. 608º nº 2 do CPC, não tinha a sentença de se pronunciar nem sobre a assunção de dívida nem sobre a assunção de garantia de reembolso, porque o conhecimento dessas questões ficou prejudicado com a decisão de não apreciação da alegada invalidade das deliberações do BdP e o entendimento de que com estas o apelado Novo Banco não pode ser chamado, seja por que fundamento for, a pagar o peticionado.

Portanto, inexiste a apontada omissão de pronúncia, improcedendo esta arguição de nulidade.

B) 2. 6. Da alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por não ter apreciado a questão de que nenhum dos fundamentos de responsabilidade foi objecto das deliberações do BdP de 29/12/2015.

Sustentam os apelantes que no requerimento apresentado em 06/04/2016 alegaram que em relação a todos os fundamentos de responsabilidade invocados os mesmos não foram objecto das deliberações de 29/12/2015, e que o tribunal não se pronunciou sobre essa questão.

Vejamos.

Notificados do despacho proferido em 01/03/2016 para exercerem o contraditório sobre «a exceção perentória inominada (Novo Banco)», responderam os apelantes em 06/04/2016, dizendo, além do mais:

- «Conforme resulta claro da petição inicial, a responsabilidade pela intermediação financeira do Réu Novo Banco não só não é o único fundamento de responsabilidade invocado, como não é o principal, sendo subsidiário em relação à assunção da obrigação de reembolso e à assunção da garantia de pagamento de pagamento do papel comercial ESI e Rio Forte.» (101º);

- «Relativamente aos outros fundamentos de responsabilidade do Novo Banco invocados pelos Autores - assunção da obrigação de reembolso do papel comercial e assunção da garantia do seu pagamento -, apenas relativamente ao primeiro e em parte os Autores invocaram que a responsabilidade do Novo Banco decorre da transferência da referida obrigação no âmbito da deliberação de resolução.» (102º);

- «Com efeito, no que diz respeito ao fundamento respeitante à assunção da obrigação de reembolso, os Autores alegam na petição inicial que o BES assumiu essa obrigação e que esta se transferiu para o Novo Banco por força das deliberações de 2014.08.11, mas também que, independentemente da transferência, o Réu Novo Banco assumiu ele próprio essa obrigação de reembolso, após a adopção da deliberação de aplicação da medida de resolução, já fora do âmbito e para além desta.» (103º);

- «Ora, de acordo com o alegado pelos Autores na petição inicial, a obrigação de reembolso do papel comercial ESI e Rio Forte constituía, à data da resolução, um passivo do BES, e não mera contingência, passivo esse que se encontrava registado na contabilidade.» (104º);

- «Com efeito, quer o balanço do BES, à data de 2014.06.30, quer o balanço previsional do Novo Banco, SA, anexo à deliberação do BdP de 2014.08.03, contém a provisão constituída para fazer face ao compromisso assumido de reembolso do papel comercial da ESI e Rio Forte.» (105º);

- «(…) não são objecto da deliberação [“Perímetro, de 03/08/2014”], nem por ela afectado, quaisquer passivos criados ou assumidos pelo Novo Banco nem factos ocorridos em data posterior àquela» (129º);

- «Ora, nos presentes autos, os Autores pretendem a condenação dos Réus no pagamento de uma indemnização correspondente ao montante do investimento efectuado em papel comercial com fundamento: (i) na assunção da obrigação do seu reembolso; (ii) ou, caso assim não se entenda, na assunção da garantia do seu pagamento; e (iii) na responsabilidade do 1º Réu pela intermediação financeira e sua transmissão para o 2º Réu.» (130);

- «Relativamente à responsabilidade do Novo Banco, SA, os Autores invocam como fundamento da mesma, entre outros, a assunção por aquele da obrigação do pagamento dos montantes investidos em papel comercial e, caso assim não se entenda, da garantia do seu pagamento, já após a aplicação da medida de resolução, para além e fora do âmbito desta» (131º);

- «Com efeito, invocam os Autores como causa de pedir factos praticados pelo próprio Novo Banco e em data posterior a 3 de Agosto de 2014, os quais, como vimos, não são objecto da deliberação, nem por ela afectados, não sendo passíveis de “devolução”, pelo que relativamente a eles a medida é materialmente inócua e insusceptível de criar qualquer modificação na relação processual estabelecida.» (132º);

- «Mas também o é relativamente às demais causas de pedir invocadas.» (133º);

- «Com efeito, além dos referidos fundamentos, invocaram os Autores que o Réu BES assumiu a responsabilidade pelo reembolso do papel comercial investido em papel comercial ESI e Rio Forte e que essa responsabilidade se transferiu para o Novo Banco, SA, nos termos da própria deliberação adoptada pelo Banco de Portugal e do perímetro de transferência por este definido.» (134º);

- «(…) qualquer interpretação que o BdP agora venha a fazer não substitui nem “altera” o perímetro de transferência que oportunamente definiu e deliberou, sob pena de se admitir que possa, sob a veste de “clarificação”, alterar actos administrativos já praticados, (…)» (150º);

- «Finalmente, e como fundamento de responsabilidade do Novo Banco, SA, invocam os Autores a responsabilidade pela intermediação financeira, por se dever considerar transferida em virtude da nulidade parcial da deliberação» (163º);

- «Concretamente, na parte em que exclui da transferência para o 2º Réu as responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o grupo GES, nulidade essa que se arguiu.» (164º);

- «Atento tudo o que se expôs, e contrariamente ao que pretendem os Réus Novo Banco e BES, as referidas deliberações são inócuas para o que se discute nos presentes autos, não tendo qualquer influência no processo, seja na decisão a proferir, seja na posição e legitimidade das partes» (177º).

Remetemos para o que expusemos supra no ponto 5).

Portanto, a sentença recorrida pronunciou-se sobre a questão de ser ou não o Novo Banco, SA, responsável pelo pagamento das quantias peticionadas pelos apelantes, concluindo pela negativa.

Se escalpelizou ou não todos os argumentos esgrimidos é coisa que não a fere de vício de omissão de pronúncia.

A este propósito refere Amâncio Ferreira:

«Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda.

Como nos diz Alberto dos Reis, não enferma de nulidade de omissão de pronúncia o acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer da questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passos, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.» (in ob. cit, pág, 55).

Improcede assim, também esta arguição de nulidade.

C) Se a sentença recorrida deve ser revogada porque:

… C) 1. As mencionadas deliberações do BdP são actos administrativos e a sua invalidade pode ser conhecida nestes autos a título incidental.

Sustentam os apelantes que as deliberações do Banco de Portugal de 03/08/2014, 11/08/2014 e 29/12/2015 referentes à Medida de Resolução sobre o BES não são actos normativos regulamentares mas sim actos administrativos e se a sua alegada invalidade pode ser conhecida nestes autos a título incidental.

O art 112º da Constituição da República Portuguesa estabelece:

«1. São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.

(…)

5. Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.

6. Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.

7. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.

(…)».

Os actos legislativos têm carácter geral e abstracto. Por isso, os regulamentos que os visam regulamentar têm necessariamente essas características.

Assim, as deliberações do Banco de Portugal em causa nestes autos não são actos normativos regulamentares mas sim actos administrativos, como aliás resulta, a nosso ver, claramente do art. 145º-AR nº 1 do RGICSF ao referir-se às decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução ou exerçam poderes de resolução.

Determina o nº 1 do citado art. 145º - AR do RGICS que as decisões dos Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução ou exerçam poderes de resolução estão sujeitas aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, sendo certo que também o nº 1 al. b) do art. 4º do ETAF estabelece que compete aos tribunais da jurisdição administrativa conhecer dos litígios que tenham por objecto a fiscalização da legalidade dos actos administrativos.

Portanto, os tribunais cíveis são materialmente incompetentes para neles serem instauradas acções tendo por objecto a declaração da nulidade das deliberações do Banco de Portugal.

A infracção das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência absoluta do tribunal e tem como efeito a absolvição do réu da instância (cfr art. 96º al a), 97º nº 1 e 99º nº 1 do CPC).

Entendeu a 1ª instância que as deliberações do Banco de Portugal hão-de ser consideradas legítimas enquanto não forem impugnadas com sucesso na jurisdição administrativa, não podendo o tribunal cível declarar a sua invalidade «nem enquanto questão incidental, nem enquanto questão prévia, por absoluta competência para o efeito.».

Mas segundo os apelantes «a nulidade das deliberações do Banco de Portugal, como actos administrativos que são, é susceptível de ser conhecida pelos Tribunais cíveis a título incidental, ainda que só possa ser declarada pelos Tribunais Administrativos, conforme resulta do art. 91º do Código de Processo Civil e, em sede administrativa, dos art. 134º, nº 2 do CPA, na redacção aplicável, e art. 162º nº 2 do novo CPA (…)».

O art. 92º do CPC, com a epígrafe «Questões prejudiciais» estatui:

«1. Se o conhecimento do objecto da ação depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.

2. A suspensão fica sem efeito se a ação penal ou a ação administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respectivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo; neste caso, o juiz da ação decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.».

Portanto, não se sobrestando na decisão até que o tribunal administrativo se pronuncie sobre a alegada invalidade das deliberações do BdP, deverá ser decidida nestes autos essa questão prejudicial, mas a decisão não produz efeitos fora destes.

Neste sentido, embora no âmbito do Código de Processo Civil de 1939, pronunciou-se Alberto dos Reis em anotação ao art. 97º também com a epígrafe «Questões prejudiciais. Suspensão»:

«Define-se a posição do tribunal perante as questões prejudiciais. (…) b) questão que consista na apreciação da validade e conteúdo dum acto administrativo.

O juiz reconhece que não lhe é possível julgar o objecto da acção sem que previamente esteja decidida a questão prejudicial. O que tem a fazer?

O artigo permite-lhe uma destas atitudes:

1º Suspender o andamento do processo até que a questão prejudicial fique definitivamente resolvida pelo foro normalmente competente (…) pelo tribunal administrativo;

2º Decidir, ele próprio, a questão prejudicial com efeitos limitados ao processo (caso julgado formal).

A opção por uma destas atitudes depende unicamente do prudente arbítrio do juiz. Por isso, não é necessário que qualquer das partes lhe requeira o uso da faculdade de suspender a causa e deferir ao tribunal competente o conhecimento da questão prejudicial; o juiz pode tomar essa resolução por sua iniciativa.

A lei não fixa o momento em que o juiz há-de ordenar a suspensão, quando opte por esse expediente; pode, por isso, fazê-lo em qualquer altura, antes do julgamento da causa; (…)» (in Código de Processo Civil anotado, vol I, 3ª edição, pág. 237).

Portanto, passaremos a conhecer dessa questão.

… C) 2. São parcialmente nulas as deliberações do Banco de Portugal de 04/08/2014 e 11/08/2014 na parte em que excluíram da transferência para o Novo Banco as obrigações, garantias, responsabilidades e contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, por violação do princípio da igualdade tutelado pelo art. 145º B nº 1 al c) do RGICSF e se por isso, a responsabilidade do BES pela intermediação financeira foi transferida para o Novo Banco.

Invocam os apelantes, nomeadamente:

- «(…) como fundamento de responsabilidade do Recorrido Novo Banco, SA, invocam os Recorrentes a responsabilidade pela intermediação financeira, não por ter sido deliberada a sua transferência no âmbito da resolução, que entendem que não foi (…) mas por se dever considerar transferida em virtude da nulidade parcial das deliberações de 2014.08.03 e 2014.08.11»;

- «Concretamente na parte em que excluem da transferência para o Recorrido Novo Banco as responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo BES, por violação do princípio da igualdade (…)»;

- «os terceiros que adquiriam papel comercial emitido por entidades que integram o Grupo Espírito Santo e os terceiros que adquiriram papel comercial emitido por uma outra qualquer entidade não inserida naquele Grupo recebem um tratamento diferente, sem qualquer justificação objectiva e racional, sendo certo que estes se encontram na mesma classe na hierarquia dos credores»;

- «(…) sendo um dos princípios orientadores que deve nortear a aplicação da medida de resolução precisamente o princípio da igualdade de tratamento de credores da mesma classe dentro da hierarquia, princípio não só legal, como constitucional»;

- «(…) a Deliberação “Perímetro”, na parte em que altera a redacção da Deliberação de 3 de Agosto, no sentido de estender a exclusão de transferência para o Novo Banco à responsabilidade pela intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por quaisquer entidades, e não só entidades pertencentes ao GES, não é susceptível de sanar a nulidade originária das deliberações de 3 e 11 de Agosto».

São nulos os actos administrativos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, sendo esta invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podendo ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer tribunal (cfr art. 133º e 134º do CPA em vigor à data das referidas deliberações).

Não são susceptíveis de reforma os actos nulos ou inexistentes, como decorre do art. 137º nº 1 desse CPA)

Porém, o art. 164º nº 2 do CPA aprovado pelo DL 4/2015 de 7/1 veio prever a possibilidade de os actos nulos serem objecto de reforma, retroagindo esta os seus efeitos à data dos actos a que respeitam desde que não tenha havido alteração ao regime legal.

O fundamento invocado pelos apelantes é a violação do princípio da igualdade tutelado por normativo do RGICSF, não tendo sido alterado esse regime legal.

A Deliberação “Perímetro”, a não se entender que constitui apenas interpretação das deliberações de 3 e de 11 de Agosto de 2014, terá de ser entendida como tendo procedido à reforma delas. Assim, a alegada desigualdade de tratamento dos credores sempre estará sanada ao ficar clarificado que são excluídas da transferência para o Novo Banco as responsabilidades pela intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por quaisquer entidades e não só pelas entidades pertencentes ao que vem sendo designado por GES.

Improcede, pois, este fundamento de invalidade das deliberações e de transferência responsabilidade para o Novo Banco.

… C) 3. A considerar-se que as deliberações de 03/08/2014, 11/08/2014 e 29/12/2015 são actos normativos regulamentares, são inconstitucionais.

Esta questão fica prejudicada pelo que se deixou dito em C) 2. E C) 3. (cfr art. 608º nº 2 e 663º nº 2 do CPC).

… C) 4. As deliberações de 29/12/2015 são nulas na parte em que determinam de quem são as responsabilidades emergentes das acções nelas identificadas por configurarem usurpação de poderes.

Invocam os apelantes, nomeadamente:

- «(…) o Banco de Portugal tem um poder de seleccionar activos e passivos a transmitir, identificando-os; não tem o poder de determinar as acções de que quer que o Novo Banco seja parte e muito menos a decisão a tomar nessas acções sobre a responsabilidade dos aí Réus,»;

- «Não podendo naturalmente ser ele próprio o Juiz que determina o que está em causa em cada acção, se nesta ou naquela acção estão ou não em causa passivos excluídos ou se esta ou aquela acção deve ou não proceder contra este ou aquele Réu. Isso sim ofende claramente a separação de poderes.»;

- «E no caso dos autos, tendo os Recorrentes invocado como causa de pedir factos que não são objecto da deliberação, nem no tempo, nem na autoria, nem no objecto, não podem os presentes autos - por terem sido identificados pelo Banco de Portugal como excluídos - ficar subtraídos ao julgamento de quem neles efectivamente é juiz sobre se o passivo invocado é ou não juiz e de é da responsabilidade do 1º e/ou do 2º Recorrido.»;

- «(…) as deliberações do Banco de Portugal adoptadas em 2015.12.29, na parte que determinam de quem são as responsabilidades emergentes das acções nelas identificadas, são nulas por configurarem uma usurpação de poderes, pois que os tribunais são independentes e as decisões judiciais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre quaisquer outras - art. 2º, 11º, 203º, 205º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, art. 158º nº 1 do CPTA, art. 161º nº 2, al. a) e 162º do CPA e 91º do CPC (…)».

Entendemos, porém, que não ocorre usurpação de poderes, pois como se ponderou no Ac do STJ de 26/9/2017 (P. 3499/16.0T8VIS.S1 - in www.dgsi.pt) «(…) não houve, nem há, por impossibilidade manifesta, qualquer pretensão do Banco de Portugal de, através das deliberações tomadas e aqui em discussão, retirar dos tribunais judiciais o poder de apreciar e decidir a questão da responsabilidade/obrigação civil do BES pelo reembolso do papel comercial e da transmissão dessa responsabilidade para o Réu Novo Banco (…)».

… C) 5. O Novo Banco, por declarações públicas após a medida de resolução assumiu a obrigação do pagamento dos montantes investidos em papel comercial já após a deliberação do BdP que aplicou a medida de resolução, para além e fora do âmbito desta ou caso assim não se entenda, assumiu a garantia do seu reembolso, para além e fora do âmbito dessa deliberação, devendo os autos prosseguir para produção de prova sobre o sentido e vontade subjacente às referidas declarações públicas.

Invocam os apelantes, designadamente:

- «Ora, conforme referimos inicialmente, os Recorrentes pretendem a condenação do Recorrido Novo Banco no pagamento de uma indemnização correspondente ao montante do investimento efectuado em papel comercial com fundamento: (i) na assunção da obrigação do seu reembolso; (ii) ou, caso assim não se entenda, na assunção da garantia do seu pagamento; e (iii) na responsabilidade do 1º Réu pela intermediação financeira e a sua transmissão para o 2º Réu»; (107)

- «Relativamente à responsabilidade do Novo Banco, SA., invoca a Recorrente como causa de pedir factos praticados pelo próprio Novo Banco e em data posterior a 3 de Agosto de 2014, pelo que as responsabilidades dele emergentes, como é bom de ver, não eram nem podiam ser objecto da deliberação que aplicou a medida de resolução, nomeadamente da subalínea (v) da alínea b) a que o Tribunal faz referência, por terem sido criados ou assumidos em momento posterior.»; (108)

- «E, como vimos, por esse motivo não são objecto das deliberações de 2015.12.29, nem por ela afectadas, não sendo passíveis de “devolução”, pelo que relativamente a eles as referidas deliberações são materialmente inócuas»; (109)

«(…) as dívidas que os Recorrentes defendem terem sido assumidas pelo Novo Banco são dívidas concretas e determináveis: são as emergentes da subscrição do papel comercial da ESI e Rio Forte, subscrito na rede de retalho do BES»; (198)

O art. 595º do Código Civil, com a epígrafe «Assunção de dívida», estabelece:

«1. A transmissão a título singular de uma dívida pode verificar-se:

a) Por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor;

b) Por contrato entre o novo devedor e no credor, com ou sem consentimento do antigo devedor.

2. Em qualquer dos casos a transmissão só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa do credor; de contrário, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado.».

O contrato é um acordo de vontades nos termos do qual, uma ou ambas as partes se vincula/m a realizar uma ou mais prestações. Nas palavras de Inocêncio Galvão Teles temos de considerar:

«a) O acordo, primeiro e fundamental elemento do contrato, consiste no acordo e fusão das manifestações de vontade das partes. Esta noção é complexa, e há que desfibrá-la nos sues factores constitutivos, a fim de averiguar como o acordo se gera. (…)

c) É preciso, em última análise, que os sujeitos queiram celebrar um contrato com um certo conteúdo; esta vontade tem de existir, pelo menos normalmente.» (in Manual dos Contratos em Geral, 4ª ed., pág. 74/75).

O recorrente tem o ónus de alegar, apresentando «uma peça processual onde expõe os motivos da sua impugnação, explicitando as razões por que entende que a decisão é errada ou injusta, através de argumentação sobre os factos, o resultado da prova, a interpretação e aplicação do direito (…)» (v. F. Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª ed.,pág.165).

Mas não explicitam os apelantes, na alegação recursiva, quais as declarações produzidas pelo Novo Banco, ou seja, os factos com base nos quais, a provarem-se, entendem que este assumiu a obrigação de reembolso dos concretos montantes por eles investidos em papel comercial e respectivas cláusulas sobre o modo e tempo de pagamento, já após a deliberação do BdP.

Ora, o art. 232º do Código Civil preceitua que «O contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem acordado em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo.».

Nem alegam os apelantes factualidade que permita concluir estarem preenchidos os pressupostos do art. 234º do Código Civil, que prevê:

«Quando a proposta, a própria natureza ou circunstâncias do negócio, ou os usos tornem dispensável a declaração de aceitação, tem-se o contrato por concluído logo que a conduta da outra parte mostre a intenção de aceitar a proposta.».

Portanto, na alegação recursiva não consta factualidade que evidencie um acordo de vontades subsumível à figura contratual «assunção de dívida».

Também não vem alegada factualidade enquadrável na promessa pública unilateral, dada a não concretização das alegadas declarações públicas do Novo Banco.

Na verdade, diz-nos o art. 459º do Código Civil:

«1. Aquele que, mediante público, prometer uma prestação a quem se encontre em determinada situação ou pratique certo facto, positivo ou negativo, fica vinculado desde logo à promessa.

2. Na falta de declaração em contrário, o promitente fica obrigado mesmo em relação àqueles que se encontrem na situação prevista ou tenham praticado o facto sem atender à promessa ou na ignorância dela.».

Porém, ainda que se pudesse entender que existiu promessa pública de reembolso, sempre esta teria de se considerar revogada com a contestação apresentada nestes autos, pois o art. 461º do mesmo Código estatui:

«1. Não tendo prazo de validade, a promessa pública é revogável a todo o tempo pelo promitente; se houver prazo, só é revogável ocorrendo justa causa.

2. Em qualquer dos casos, a revogação não é eficaz, se não for feita na forma da promessa ou em forma equivalente, ou se a situação já se tiver verificado ou se o facto já tiver sido praticado.».

O que explanámos aplica-se, obviamente, à alegada assunção de garantia de reembolso.

Improcede, pois, este fundamento do recurso.

… C) 6. O BES assumiu a responsabilidade pelo reembolso dos montantes investidos em papel comercial ESI e RFI ou, subsidiariamente, essa responsabilidade foi transferida para o Novo Banco nos termos da deliberação do BdP e do perímetro de transferência por este definido e não poderia a sentença recorrida considerar provado o facto constante do documento nº 4 junto com a contestação do Novo Banco, sem que se tenha feito prova sobre a sua autenticidade e fidedignidade, pois foi impugnado pelos apelantes;

- e a responsabilidade imputada ao BES e que se transferiu para o Novo Banco não foi retransmitida pois o passivo referente à obrigação de reembolso do papel comercial ESI e RFI não era nem contingente nem desconhecido.

Invocam os apelantes, designadamente:

«(…) invocaram os Recorrentes que o Réu BES assumiu a responsabilidade pelo reembolso do papel comercial investido em papel comercial ESI, - o que o Tribunal a quo parece não pôr em causa (Cfr. p.43 da sentença, último parágrafo) , ou, caso assim não se entenda, a garantia do seu reembolso, e que essa responsabilidade se transferiu para o Novo Banco, SA, nos termos da própria deliberação adoptada pelo Banco de Portugal e do perímetro de transferência por este definido»; (112)

«Na verdade, e conforme alegado na petição inicial (Cfr art 156º a 199º, 204º a 213º da petição inicial), e comprovado pelos documentos juntos aos autos - concretamente a apresentação dos resultados em relação ao primeiro semestre de 2014 e Relatório & Contas respeitante àquele período - O Recorrido BES assumiu o compromisso de reembolso da dívida emitida pela ESI e Rio Forte e, por isso, registou nas suas contas uma provisão.»; (113)

- «E, de facto, encontra-se registada no balanço do Recorrido BES, com referência a 2014.06.30, uma provisão para fazer face ao reembolso da dívida GES subscrita por clientes, no valor de € 588,6 milhões, dos quais 446 milhões visam fazer face ao reembolso da dívida emitida pela ESI e Rio Forte»; (114)

- «Nos termos das normas contabilísticas ao abrigo das quais foram elaboradas as contas, mais concretamente da IAS 37, as provisões apenas são reconhecidas quando há uma obrigação presente»; (115)

- «Do Balanço Previsional do Novo Banco à data da Deliberação, constante do Anexo 2 A à Deliberação de 2014.08.03, consta a provisão constituída pelo BES para reembolso da dívida GES subscrita pelos seus clientes de retalho»; (117)

- «Com efeito, o referido Anexo 2ª contém uma referência expressa aos itens excluídos da transferência para o Novo banco, SA, bem como àqueles que foram alvo de ajustamento, não tendo a rúbrica “Provisões” sido objecto de qualquer exclusão de transferência»; (118)

- «(…) a constatação da insuficiência de capital do BES e a decisão de aplicação da medida de resolução foi tomada com base num balanço que continha a referida provisão e que contribuiu, assim, para aferir dessa insuficiência»; (126)

- «(…) o Recorrido Novo Banco, no art. 147º da contestação, alega que “a mencionada provisão de 588,6 milhões de euros não foi transferida para o balanço de abertura definitiva do Novo Banco”, balanço esse que “depois de aprovado, foi, nos termos legais, divulgado e publicado no site da CMVM, em 2014.12.03” e que juntou com a contestação como Doc. nº 4»; (129)

- «Ora, importa, antes de mais, notar que os Recorrentes impugnaram o referido documento no requerimento apresentado em 2016.02.25, pelo que não poderia o Tribunal considerar provado qualquer facto constante do referido documento, sem que se tenha feito prova sobre a autenticidade e fidedignidade deste.»; (130)

- «Em todo o caso, é absolutamente irrelevante se a provisão consta ou não do aludido documento»; (131)

- «(…) foi por referência ao balanço previsional, anexo à deliberação de 2014.08.03 (Anexo 2), e não a qualquer outro, que o BdP definiu o perímetro dos (…) passivos (…) a transferir para o Novo Banco, SA (cfr Ponto 2 da deliberação de 2014.08.03)»; (136)

- «Não podendo, como é bom de ver, tal perímetro ser alterado por via de um balanço, reportado ao dia imediatamente anterior ao da deliberação de resolução (2014.08.04), mas elaborado em data posterior (…)»; (137)

- «Em todo o caso, se virmos bem, a responsabilidade imputada ao 1º Réu e que os Recorrentes defenderam que se transferiu para o Novo Banco, SA, não foi, nem na interpretação agora veiculada pelo BdP - que nunca teria essa virtualidade - excluída da transferência, nem agora retransmitida para o Recorrido Novo Banco»; (145)

- «É que o BdP clarifica que não foram transferidos do BES para o Novo banco “quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 do dia 3 de Agosto de 2014 fossem contingentes ou desconhecidos.”»; (147)

- «E o passivo referente à obrigação de reembolso do papel comercial ESI e Rio Forte não era e não é contingente, nem era desconhecido»; (147)

- «É que passivo contingente é uma obrigação possível proveniente de acontecimentos passados e cuja existência só será confirmada pela ocorrência ou não ocorrência de um ou mais acontecimentos futuros incertos e não totalmente sob o controlo da empresa ou uma obrigação presente mas que não é reconhecida por não ser provável um exfluxo de recursos ou não poder ser mensurada com suficiente fiabilidade (IAS 37)»; (148)

Vejamos.

Não decorre da factualidade alegada pelos apelantes que os seus concretos alegados créditos estivessem reconhecidos pelos BES e pelo Novo Banco, pois não vem dito que a rubrica “Provisões” incluía todos os clientes que adquiriram papel comercial do denominado Grupo GES, pelo que não têm razão ao sustentarem que o referido passivo não era nem contingente nem desconhecido.

Além disso, nas deliberações de 29/12/2015 o BdP não se limitou a clarificar que não foram transferidos do BES para o Novo Banco «quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos», pois acrescentou «(incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES», «Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I» e «Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecidos na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014».

Resta notar que esta alegação dos apelantes é contraditória, pois também invocaram, nomeadamente, que as deliberações de 03/08/2014 e de 11/08/2014 são parcialmente nulas - questão esta tratada supra - «na parte em que excluem da transferência para o Recorrido Novo Banco as responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo GES, por violação do princípio da igualdade (…)» e «a responsabilidade pela intermediação financeira já havia sido excluída do perímetro da transferência, conforme resulta da análise da alínea b), ponto (vii), da deliberação de 3 de Agosto.».

Também, quanto à impugnação do doc. 4 junto com a contestação do Novo Banco, no requerimento dos apelantes de 25/02/2016, cabe dizer que se limitaram a «impugnar os documentos juntos pelo Réu Novo Banco sob os nºs 4, (…) bem como a exactidão das respectivas reproduções mecânicas», apesar de este apelado ter declarado na contestação que foi «divulgado e publicado no site da CMVM, em 3 de Dezembro de 2014». Ora, o nº 5 do art. 607º do Código de Processo Civil estatui que o «O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livra apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documento ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes». Assim, porque os apelantes não vêm sustentar que o documento não corresponde ao que foi divulgado pela CMVM não se mostra que a 1ª instância tenha errado ao dar como provado o seu teor e por isso não há que alterar a decisão sobre a matéria de facto.

Concluindo, improcede este fundamento do recurso.

D) Se a responsabilidade pelas custas pela extinção da instância relativamente ao BES deve ser repartida em partes iguais por este e pelos apelantes.

Sustentam os apelantes que à data da instauração desta acção não era previsível que o BES viesse a ser declarado insolvente.

Vem dado como provado que o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do BES, que por decisão de 21 de Julho de 2016 proferida no Proc. 18 588/16.2 T8LSB da 1ª Secção de Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa, foi ordenado o prosseguimento da liquidação do BES e que por decisão do BCE de 13 de Julho de 2016 foi revogada a licença de exercício da actividade bancária do BES, da qual não foi interposto recurso.

A 1ª instância entendeu que a declaração de liquidação do BES era previsível para os apelantes aquando da instauração desta acção por a medida de resolução ter como consequência a revogação da autorização do exercício da actividade por parte do BES e que produz os efeitos da declaração de insolvência nos termos dos art. 145º-L nº 2 do RGICSF e 8º do DL 199/2006 de 25/10.

Apreciando.

A acção foi instaurada em 18 de Novembro de 2015.

Não vem dada como provada a data em que foi requerida pelo BdP a liquidação judicial do BES.

Mas é do nosso conhecimento em virtude do exercício das nossas funções, que foi requerida na sequência da decisão do BCE.

Na data em que foi tomada a medida de resolução previa o nº 2 do art. 145º -L do RGICSF que podia o BdP aplicar às instituições de crédito, alternativamente uma medida de resolução ou revogar a autorização para o exercício da respectiva actividade, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei.

Portanto, ao BdP não era possível cumular logo as duas medidas.

Por seu lado, o art. 145º-M introduzido pelo DL 31-A/2012 de 10/02 dispunha:

«Se, após a aplicação de qualquer medida de resolução, o Banco de Portugal entender que se encontram asseguradas as finalidades previstas no artigo 145º-A, e verificar que a instituição não cumpre os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade, pode revogar a autorização da instituição de crédito que tenha sido objecto da medida em causa, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.».

Porém, passados quase dois anos sobre a aplicação da medida de resolução, ainda não tinha o BdP revogado a autorização para o BES exercer a sua actividade.

Por isso e atendendo a que só 8 meses depois da instauração desta acção foi proferida a decisão do BCE, conclui-se que não era previsível para os apelantes que o BES iria entrar em liquidação.

Assim, as custas em consequência da extinção da instância relativamente ao apelado BES devem ser repartidas em partes iguais pelos apelantes e por aquele, procedente nesta parte a apelação

IV- Decisão

Pelo exposto, julga-se parcialmente a apelação, decidindo-se:

a) alterar a decisão que condenou os apelantes nas custas pela extinção da instância relativamente ao Banco Espírito Santo, SA e em consequência, condena-se os apelantes e este apelado nessas custas em partes iguais;

b) confirmar a sentença que absolveu do pedido o apelado Novo Banco, SA.

Custas da apelação quanto ao decidido em a) pelo apelado Banco Espírito Santo, SA.

Custas da apelação quanto ao decidido em b) pelos apelantes.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 2018

Anabela Calafate

António Manuel Fernandes dos Santos

Eduardo Petersen Silva