Quem foi o relator do acórdão 3553/18.3T8STS.P1?

O relator foi Ana Paula Pereira de Amorim, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3553/18.3T8STS.P1?

O acórdão foi proferido em 21 de outubro de 2019.

Acórdão TRP — Cemitério, Contrato de concessão, Jazigo

Sumário

I - Os contratos de concessão que atribuem aos particulares o direito ao uso de um espaço no cemitério para inumação dos restos mortais não confere ao concessionário um direito de propriedade nos termos em que o consente o regime de direito privado, não obstante possa haver transmissão mortis causa ou entre vivos, do referido espaço, desde que, quanto a esta última forma de transmissão tal seja autorizado pela respetiva autarquia local. II - A falta de acordo entre os consortes e a falta da prévia autorização da entidade administrativa competente para transmissão do espaço, obsta à pretensão de divisão de jazigo comum, através de ação de divisão de coisa comum.

Texto

DivisãoC.Comum-3553/18.3T8STS.P1 * * SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC): …………………………… …………………………… …………………………… --- Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível) I. Relatório Na presente ação de divisão de coisa comum em que figuram como: - REQUERENTES:- B…, contribuinte n.º ……… e marido C…, contribuinte nº ………, residentes na Rua …, n.º …, …, ….-… Maia, e - D…, contribuinte n.º ………, viúvo, residente no … n.º .., …, ….-…, …, Maia; e - REQUERIDOS: - E…, contribuinte n.º ………, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Trofa. - F…, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Maia - G…, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Castêlo da Maia - H…, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Maia Alegaram para o efeito que o Autor D… foi casado com I…, falecida em 25 de Dezembro de 2005, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros, os AA: - seu cônjuge meeiro e sua filha B…. A primeira Ré E… e única herdeira de K…, oportunamente falecida. O Segundo Réu F… foi casado com L…, entretanto falecida, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros o segundo Réu, seu cônjuge meeiro e duas filhas – as aqui terceira e quarta Rés G… e H…. A herança daquela I… representada pelos aqui AA é comproprietária dos seguintes bens: A – Prédio urbano com quintal, situado no …, … da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o n.º 2765/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz urbana no artigo 1661. B – Prédio rústico, sito no …, da União de freguesias …, do Concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o n.º 2768/20150430 da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 267. C – Prédio urbano e quintal sito na Rua …, …, …, da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na respetiva Conservatória de Registo Predial sob o nº 2766/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz urbana no artigo 1625. D – Prédio rústico, sito no …, …, da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o nº 2767/20150430 da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 285. E – Jazigo no cemitério de … que atualmente tem o n.º .. na Secção ….. F – Espingarda de caça de marca “LUIGI FRANCHI” com o nº de livrete …... Em virtude de lhes ter sido adjudicado no processo de Inventário que correu termos sob o n.º 121/1998 no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso, por óbito de M…. Os imóveis atrás identificados em 4.C e 4.D, foram assim adjudicados na proporção de ½ para a antepossuidora da 1ª Ré, K…, e na proporção de 1/6 para cada um dos então herdeiros D… (representado pelos AA) L… (representada pelos 2º, 3º e 4º RR) e por N…, entretanto falecido, tendo-lhe sucedido como único e universal herdeiro o aqui A. D…. Assim e em resumo são os AA D… e B… na qualidade de herdeiros de I… comproprietários de 1/6 dos referidos dois prédios; e o A. D… comproprietário de outro 1/6 (do seu antepossuidor N…); são os 2, 3 e 4º RR na qualidade de herdeiros de L… comproprietários de 1/6 e a 1ª Ré E… comproprietária de 3/6 dos referidos dois prédios identificados em 4-C e 4-D. Como do documento n.º 1 (certidão judicial) resulta, foi já acordado que os referidos dois prédios são divisíveis em substância. Tendo sido fixado o método de divisão e atribuição. Porém não existe acordo dos Requerentes para proceder à respetiva divisão, o que se requer seja feito nos presentes autos. Alegou, ainda, que no referido processo de inventário foi ainda adjudicado aos AA e por isso, são também comproprietários dos bens atrás identificados no artigo 4-A, 4-B, 4-E e 4-F na seguinte proporção: -1/3 dos AA D… e B… como representantes da herança de sua Esposa e Mãe I…; - 1/3 do Autor D… (único herdeiro de seu falecido irmão N…) e - 1/3 dos 2º, 3º e 4º RR (únicos herdeiros da interessada L…). São os referidos bens divisíveis entre si, e não convém aos AA permanecer na indivisão, a que não são obrigados, e, porque não existe acordo entre AA e RR, requerem a divisão, nos termos do disposto nos artigos 1403º e 1404º do Código Civil. - Procedeu-se à citação dos requeridos. - Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve: “Em face de tudo quanto se expôs indefiro a presente ação, por legalmente inadmissível. Nos termos do disposto no artigo 302.º, n.º 2 do Código de Processo Civil fixo à presente ação o valor de €66.000 (sessenta e seis mil euros)”. Custas, pelos Autores”. - O Autor D… veio interpor recurso da sentença. - Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões: …………………………… …………………………… …………………………… - Não foi apresentada resposta ao recurso. - O recurso foi admitido como recurso de apelação. - Dispensaram-se os vistos legais. - Cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objeto do recurso O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC. As questões a decidir: - nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) e d) CPC. - compropriedade do requerente D…; - legitimidade dos requeridos; - do direito a proceder à divisão da sepultura, descrita sob a verba E). - 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os termos do relatório. - 3. O direito - Nulidade da sentença - Nas conclusões de recurso o apelante suscita e pretende que se declare a nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) e d) CPC, por entender que na sentença recorrida se verifica a omissão de pronúncia, já que não teve em conta a compropriedade de que é titular o aqui recorrente, nomeadamente quanto à proporção que anteriormente pertenceu a N… e por outro lado, não fundamentou devidamente a sua parte decisória, pois nem sequer declarou quais os factos que julga provados e quais os não provados, violando o disposto no artigo 607º nºs 4 e 5 do Código de Processo Civil. Trata-se de apurar se a sentença padece dos vícios que são apontados. Nos termos do art. 615º/1 b) CPC, a sentença é nula, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. A irregularidade está diretamente relacionada com o dever imposto ao juiz de motivar as suas decisões, conforme resulta do disposto no art. 607º CPC[2]. A nulidade ocorre desde que se verifique a falta absoluta de fundamentação, que pode referir-se só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito. O apelante suscita a nulidade da sentença porque a mesma se mostra omissa a respeito dos factos provados e não provados. Contudo, na situação concreta, a sentença enuncia os fundamentos de facto que presidiram à fundamentação de direito e à decisão, quando refere: “Do acervo dos bens da herança da falecida[I…] faz parte um Jazigo no cemitério de …, com o n.º .. da secção ….. Os Autores não pretendem permanecer na indivisão do jazigo. […] Quanto aos demais bens, cuja divisão é pedida, resulta dos factos articulados, bem como dos documentos juntos aos autos, que os Autores e Réus não são, ainda, comproprietários dos mesmos”. Ponderou-se os factos, conforme determina o art. 607º/3 e 4 CPC e na decisão o juiz do tribunal “a quo” atendeu apenas aos factos que vêm enunciados na petição e aos documentos que a instruem. Inexistia controvérsia a respeito dos factos alegados, pois não foi apresentada contestação. Suscitando-se meras questões de direito, a análise da pretensão dos autores, assentou apenas na própria alegação contida na petição. Desta forma, a sentença não se mostra ferida de nulidade por falta de fundamentação de facto. Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob o ponto 17. - O apelante suscita a nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 d) CPC. A omissão de pronúncia sobre questões que o juiz devesse apreciar ou o conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento constitui um dos fundamentos de nulidade da sentença, previsto art. 615º/1 d) CPC. O conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento, constitui um vício relacionado com a norma que disciplina a “ordem de julgamento” – art. 608º/2 CPC. Com efeito, resulta do regime previsto neste preceito, que o juiz na sentença: deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras. A respeito do conceito “questões que devesse apreciar” refere ANSELMO DE CASTRO que deve “ser entendida em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das exceções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e ás controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado ás partes sob os aspetos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão”[3]. LEBRE DE FREITAS por sua vez tem a respeito de tal matéria uma visão algo distinta, pois considera que devendo: “o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (art. 660º/2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da sentença, que as partes hajam invocado”[4]. Para melhor precisar o seu entendimento remete para o estudo do Professor ALBERTO DOS REIS cuja passagem se transcreve: “Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação “não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (art. 511º/1), as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (art. 664º) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas”[5]. Seguindo os ensinamentos dos ilustres Professores, atendendo ao regime processual vigente, afigura-se-nos ser esta a interpretação que melhor reflete a natureza da atividade do juiz na apreciação e decisão do mérito das questões que lhe são colocadas, pois o juiz não se encontra vinculado às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas. Resulta desta interpretação que a sentença não padece de nulidade porque não analisou um certo segmento jurídico que a parte apresentou, desde que fundadamente tenha analisado as questões colocadas e aplicado o direito. O apelante suscita a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por não ter em conta a compropriedade de que é titular o recorrente, nomeadamente quanto à proporção que anteriormente pertenceu a N…. Suscita-se a nulidade apenas a respeito do seguinte segmento da sentença, que se passa a transcrever: “Quanto aos demais bens, cuja divisão é pedida, resulta dos factos articulados, bem como dos documentos juntos aos autos, que os Autores e Réus não são, ainda, comproprietários dos mesmos. Com efeito, resulta dos autos que os bens cuja divisão se peticiona faziam parte da herança aberta por óbito de M…, tendo corrido processo de inventário pelo extinto 3.º juízo cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso com o n.º 121/1998, no qual foram adjudicados a K…, L… e D…, sendo que conforme alegado na petição inicial as duas primeiras entretanto faleceram, bem como a esposa do Autor D…, casados em comunhão geral de bens. Resulta, antes, que tais bens ainda não foram objeto de partilha por inventário por morte daqueles, pelo que, tais bens integram a herança daqueles. Ora, como define Lopes Cardoso, in Partilhas Judiciais, vol. I, Almedina, p. 10, “A herança é um património autónomo (…) e também uma universalidade de direito, não de facto, que esta é formada por um complexo de coisas determinadas quantitativa e qualitativamente em função do lugar ou da natureza, e a herança como dito ficou, não é, propriamente constituída por bens, mas por situações jurídicas e pode existir sem dependência de objetos materiais, abarcar apenas direitos (…)”. Do exposto resulta que não estando tais bens partilhados por óbito das pessoas que acima se identificou, os Autores e Réus ainda não possuem um verdadeiro de propriedade sobre os mesmos, mas apenas e tão só um direito hereditário. Assim, não se estando perante uma situação de compropriedade de bens, a presente ação de divisão de coisa comum também nesta parte é legalmente inadmissível”. A sentença não se mostra omissa a respeito da concreta questão de saber se está demonstrada a aquisição em compropriedade dos bens indicados e a respeito dos quais se pretende proceder à divisão. Esta constituía a questão a decidir e por isso, não tinha que se pronunciar sobre a proporção do apelante nos concretos bens, quando além do mais na sentença se concluiu que não existe ainda compropriedade. A sentença analisa e indica os fundamentos da decisão com os quais não concorda o apelante. Porém, a indevida aplicação do direito ou a errónea apreciação dos factos não configura o vício apontado, por estar em causa a apreciação do mérito da decisão que apenas pela via da impugnação pode ser reapreciada. Conclui-se, assim, que a sentença não padece do vício apontado e os fundamentos alegados não preenchem a invocada nulidade. Improcedem, também nesta parte, as conclusões de recurso sob o ponto 1 a 17, revelando-se a sentença válida e regular. - - Compropriedade do requerente D… - Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 7, insurge-se o apelante D… contra o segmento da sentença que considerou não estar demonstrada a compropriedade dos bens em relação aos quais se pretende obter a divisão. Enuncia nos pontos 1 a 7 um conjunto de factos tendentes a demonstrar que o apelante por direito próprio é comproprietário dos bens descritos no art. 4º da petição e cuja divisão requer. Porém, o apelante vem trazer agora aos autos um conjunto de factos e argumentos que não foram alegados na petição, para além dos documentos juntos com a petição não comprovarem os factos que agora alega. Relembrando os fundamentos da petição: “A herança daquela I… representada pelos aqui AA é comproprietária dos seguintes bens: A – Prédio urbano com quintal, situado no …, … da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o n.º 2765/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz urbana no artigo 1661. B – Prédio rústico, sito no …, …, da União de freguesias …, do Concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o n.º 2768/20150430 da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 267. C – Prédio urbano e quintal sito na Rua …, …, …, da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na respetiva Conservatória de Registo Predial sob o nº 2766/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz urbana no artigo 1625. D – Prédio rústico, sito no …, …, da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o nº 2767/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 285. E – Jazigo no cemitério de … que atualmente tem o n.º .. na Secção ….. F – Espingarda de caça de marca “LUIGI FRANCHI” com o nº de livrete …... Em virtude de lhes ter sido adjudicado no processo de Inventário que correu termos sob o n.º 121/1998 no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso, por óbito de M…. Os imóveis atrás identificados em 4.C e 4.D, foram assim adjudicados na proporção de ½ para a antepossuidora da 1ª Ré, K…, e na proporção de 1/6 para cada um dos então herdeiros D… (representado pelos AA) L… (representada pelos 2º, 3º e 4º RR) e por N…, entretanto falecido, tendo-lhe sucedido como único e universal herdeiro o aqui A. B…. Assim e em resumo são os AA D… e B… na qualidade de herdeiros de I… comproprietários de 1/6 dos referidos dois prédios; e o A. D… comproprietário de outro 1/6 (do seu antepossuidor N…); são os 2, 3 e 4º RR na qualidade de herdeiros de L… comproprietários de 1/6 e a 1ª Ré E… comproprietária de 3/6 dos referidos dois prédios identificados em 4-C e 4-D. Como do documento n.º 1 (certidão judicial) resulta, foi já acordado que os referidos dois prédios são divisíveis em substância. Tendo sido fixado o método de divisão e atribuição. Porém não existe acordo dos Requerentes para proceder à respetiva divisão, o que se requer seja feito nos presentes autos. Alegou, ainda, que no referido processo de inventário foi ainda adjudicado aos AA e por isso, são também comproprietários dos bens atrás identificados no artigo 4-A, 4-B, 4-E e 4-F na seguinte proporção: - 1/3 dos AA D… e B… como representantes da herança de sua Esposa e Mãe I… 1/3 do Autor D… (único herdeiro de seu falecido irmão N…) e - 1/3 dos 2º, 3º e 4º RR (únicos herdeiros da interessada L…)”. Convém ter presente que o apelante na petição não se arroga ser o proprietário dos bens em causa e muito menos que os bens são bens próprios. Integra todos os bens na herança de sua mulher, fazendo apenas uma breve alusão ao facto de ter sucedido a N…, mas sem indicar a causa da sucessão. Apenas em sede de recurso alega que se encontrava casado no regime de comunhão de adquiridos e que herdou tais bens de seu tio e irmão, por direito próprio, sendo bens próprios. Acresce que a respeito da sucessão por óbito do irmão N… não resulta dos documentos que instruem a petição, como se processou a sucessão. A referência na certidão da Conservatória do Registo Predial a sucessão testamentária mostra-se insuficiente para demonstrar a causa da sucessão. Alega, assim, um conjunto de factos novos, essenciais para a pretensão deduzida, que não podem ser considerados pelo tribunal de recurso. O recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer[6]. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida. O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[7]. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência[8] repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. O tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida. Podemos concluir que os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se excetuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada. Verifica-se que os factos e novos argumentos que o apelante vem introduzir nas conclusões do recurso não podem ser considerados, pois constituem factos novos, já que em sede de petição não foram alegados. Conclui-se, assim, nos termos do art. 627º CPC que nenhuma relevância merece, nesta sede, os factos novos que o apelantes vem alegar e bem assim, os novos fundamentos de sustentação da sua pretensão, pois os mesmos não foram considerados na decisão objeto de recurso e não são de conhecimento oficioso, sendo certo que ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo“ ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada). Tal como o juiz da 1ª instância, em sede de recurso, o tribunal “ad quem” está limitado pelo pedido e seus fundamentos e pela defesa tal como configurados na ação, motivo pelo qual está impedido de conhecer do objeto do recurso nesta parte. Improcedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 7. - - Legitimidade dos requeridos - Nos pontos 8 a 13 das conclusões de recurso suscita o apelante a questão da legitimidade dos requeridos para a ação. Está em causa a reapreciação do seguinte segmento da decisão: Com efeito, resulta dos autos que os bens cuja divisão se peticiona faziam parte da herança aberta por óbito de M…, tendo corrido processo de inventário pelo extinto 3.º juízo cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso com o n.º 121/1998, no qual foram adjudicados a K…, L… e D…, sendo que conforme alegado na petição inicial as duas primeiras entretanto faleceram, bem como a esposa do Autor D…, casados em comunhão geral de bens. Resulta, antes, que tais bens ainda não foram objeto de partilha por inventário por morte daqueles, pelo que, tais bens integram a herança daqueles. Ora, como define Lopes Cardoso, in Partilhas Judiciais, vol. I, Almedina, p. 10, “A herança é um património autónomo (…) e também uma universalidade de direito, não de facto, que esta é formada por um complexo de coisas determinadas quantitativa e qualitativamente em função do lugar ou da natureza, e a herança como dito ficou, não é, propriamente constituída por bens, mas por situações jurídicas e pode existir sem dependência de objetos materiais, abarcar apenas direitos (…)”. Do exposto resulta que não estando tais bens partilhados por óbito das pessoas que acima se identificou, os Autores e Réus ainda não possuem um verdadeiro [direito] de propriedade sobre os mesmos, mas apenas e tão só um direito hereditário. Assim, não se estando perante uma situação de compropriedade de bens, a presente ação de divisão de coisa comum também nesta parte é legalmente inadmissível”. A decisão recorrida não se debruçou sobre a legitimidade dos requeridos, que deu por verificada. A decisão pronunciou-se sobre o mérito da causa quando considerou perante os factos alegados não estarem reunidos os pressupostos para atender à pretensão dos requerentes. Não se insurgindo o apelante contra a decisão de mérito nada mais cumpre reapreciar quanto a tal segmento da decisão. Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 8 a 13. - - Do direito a proceder à divisão da sepultura, descrita sob a verba E) – Na última questão colocada, sob os pontos 14 a 16 das conclusões de recurso, o apelante insurge-se contra a decisão pelo facto de não reconhecer o direito a obter a divisão do jazigo referenciado na verba, sob a alínea E). A decisão recorrida indeferiu a pretensão dos requerentes, por entender em conclusão: ”em face da natureza pública (inalienável) e intrinsecamente indivisível das sepulturas e, ainda, não conferindo a concessão perpétua ao seu beneficiário um direito de propriedade, mas apenas e tão só um direito a usar a parcela de terreno concedida para os citados fins especialíssimos, teremos forçosamente de concluir que as sepulturas não podem ser objeto de ação de divisão de coisa comum. Em face do exposto, indefiro o pedido de divisão de coisa comum do identificado jazigo, por legalmente inadmissível”. A questão que se coloca consiste em saber se invocando a compropriedade de um jazigo a ação de divisão de coisa comum constitui o meio adequado para por termo à indivisão. O processo de divisão de coisa comum destina-se a exercer o direito atribuído pelo art. 1412ºe 1413º CC. De forma unânime tem-se entendido na doutrina[9] e na jurisprudência[10] que os cemitérios, quer os municipais quer os paroquiais, são bens do domínio público, qualidade essa que resulta dos mesmos pertencerem a uma autarquia local, de se destinarem à inumação de todos aqueles que falecerem na circunscrição onde se situam e de serem de acesso livre ( artigos 34º, nº4 alínea b), e 66º, nº2 alínea h), da Lei nº166/89, de 18.09, alterada pela Lei nº5-A/2002, de 12.01, e pela Lei nº67/2007, de 31.12 e ainda a Lei 75/2013 de 12 de setembro). Todavia, porque a existência de tais espaços encontra a sua justificação na contribuição que eles podem dar para que a inumação dos cadáveres se processe em condições higiénicas e sanitárias dignas e porque se considera que essa finalidade será melhor alcançada se o seu uso for privativo, os mesmos encontram-se divididos em parcelas de pequenas dimensões cujo uso é facultado, de um modo individual e através de títulos de concessão, às pessoas que dele necessitem. Estes títulos, que documentam a atribuição, por ato ou contrato administrativo, dessas parcelas pertencentes ao domínio público ao uso e utilização privativa de certa pessoa, que pode ser perpétua, permitem a constituição de direitos de índole administrativa sobre elas, direitos estes que, apesar de serem regulados pelo direito administrativo em todos os seus aspetos, são, observadas determinadas condicionantes, transmissíveis. Como se observa no Ac. Tribunal de Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015 (disponível em www.dgsi.pt): “[o] direito de propriedade de particulares sobre jazigos só existe, pois, se e na medida em que exista aquele direito de uso privativo da respetiva parcela do bem do domínio público, direito este que só se constitui através daquele título especial, a concessão, que podendo embora ser «acto», configura normalmente um «contrato administrativo». A «concessão» é, assim, e nestes casos, uma forma da autarquia local, sem se demitir do seu domínio, proporcionar aos particulares mais e melhor extração das utilidades inerentes à coisa pública, constituindo na esfera jurídica deles um «direito ao uso privativo da parcela de terreno do cemitério», que é «um direito subjetivo público» [Freitas do Amaral, in A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, páginas 170 e seguintes; Fernando Alves Correia, in Revista de Direito e Justiça, UCP Faculdade de Direito, página 114]. Este direito subjetivo público nasce, pois, na esfera jurídica do concessionário, tendo como fonte ou um «ato administrativo» ou um «contrato administrativo de concessão», e estando fundado, portanto, num negócio jurídico praticado ao abrigo de «disposições de direito administrativo». Trata-se, aqui, de um direito de natureza administrativa, que tem um conteúdo diferenciado dos correspondentes direitos de natureza civil, o que resulta «do seu regime próprio, onde encontramos circunstâncias ou obrigações que lhe concedem uma tipicidade inconfundível», como a de poderem ser usados «apenas em conformidade com os Regulamentos, as autorizações e as práticas adequadas à função específica […]» [Vítor Manuel Lopes Dias, in Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, páginas 369 e 370]”. É pacífico o entendimento de que tais direitos, apesar de não terem o mesmo conteúdo e alcance que os direitos civis, não sendo por isso, suscetíveis do mesmo tipo de uso, fruição e disposição, são suscetíveis de transmissão por morte aos herdeiros do de cujus. E a justificação para tal entendimento radica no facto de ser comumente aceite que a construção de jazigos e sepulturas se destina a preservar os sentimentos de piedade e respeito pelos membros falecidos da família e de se considerar que essa transmissão é a melhor forma de assegurar a continuidade desses sentimentos familiares[11]. Observa-se no Ac. STA 06 de março de 2002: “[…]a transmissão hereditária do jazigo ou sepultura reservada é normal por estar em perfeita conformidade com a conceção “familiar” que tradicionalmente os acompanha” tem sido considerado que essa transmissão se encontra dispensada da autorização ou consentimento da autarquia a quem pertence o cemitério, sendo apenas necessário proceder ao seu registo. Todavia, e na mesma ordem de considerações, tem também sido dito que esta livre transmissibilidade deve ser restrita aos familiares que se incluem na sucessão legítima, por serem estes os herdeiros que, pela proximidade dos seus laços familiares, melhor garantem a preservação daqueles valores morais e sentimentais. E, sendo assim, a transmissão daquela concessão para além dos parentes que se incluem naquela sucessão, que naturalmente já não sentem a afeição, a proximidade e o respeito pelos familiares mais distantes, exigiria o mencionado consentimento ou autorização pois que os mesmos encontrar-se-iam, no que toca aos falados sentimentos, numa situação muito semelhante à dos terceiros e, porque assim, não deveriam ser positivamente discriminados em relação a estes (Lopes Dias, local citado, pg. 395 e segs.). Convém, no entanto, referir que tais direitos administrativos cuja constituição radica nas mencionadas concessões “são direitos precários, resolúveis não definitivos, constituídos para determinado fim, limitados por fatores atuantes de interesse público submetidos a um ordenamento de interesse colectivo e sujeitos ao controle da Administração”. Atenta a particular natureza destes direitos, mesmo nas circunstâncias de transmissão por sucessão legítima a administração não está impedida de intervir. A Administração tem um “largo controle sobre o uso, fruição e disposição dos jazigos e sepulturas e tem uma vasta possibilidade de atuação sobre elas”[12]. A transmissão da concessão dos mencionados espaços nos cemitérios também, pode ocorrer por negócio celebrado inter vivos se o seu titular, por razões várias (abandonar a região, ou mesmo o país, onde se situa a sepultura e não pensar regressar, falecer sem deixar descendentes ou parentes vivos), considerar que se não justifica manter o jazigo ou a sepultura e entender que melhor será transmiti-la a quem dela precise. Nesta situação atenta a particular natureza do direito, a transmissão não se rege por normas de direito civil, pelo que, como se observa no Ac. STA 06 de março de 2002: “a realização de qualquer transmissão só pode tornar-se efetiva depois de um ato de aprovação ou consentimento da Câmara Municipal ou da Junta de Freguesia. Pertencendo o terreno ao domínio público, tendo sido permitida a ocupação deste por concessão especial, recaindo sobre a entidade pública a responsabilidade de garantia do funcionamento do serviço público em boas condições bem como duma ação de política sanitária geral, assim temos de o considerar”[13]. A autorização pode ser dada, de uma forma genérica, ainda que observadas determinadas condições, através das normas contidas nos Regulamentos dos Cemitérios. Importa, assim, que naquela transmissão sejam observadas as regras constantes do direito administrativo, nomeadamente o Regulamento do cemitério onde a sepultura ou o jazigo se situam do qual poderá constar a forma estabelecida para esse consentimento. Em conclusão dos referidos contratos de concessão não deriva para o concessionário um direito de propriedade nos termos em que o consente o regime de direito privado, não obstante possa haver transmissão mortis causa ou entre vivos, desde que, quanto a esta última forma de transmissão tal seja autorizado pela respetiva autarquia local. Transpondo o exposto para o caso presente, não podemos deixar de confirmar a decisão, ainda que não exatamente pelos mesmos motivos. O apelante pretende proceder à divisão de um jazigo: “Jazigo no cemitério de … que atualmente tem o n.º .. na Secção ….”. Para fundamentar a sua pretensão invocou a compropriedade do jazigo e alegou, ainda, que o mesmo faz parte da “herança de I… representada pelos aqui AA”. Juntou certidão do processo de inventário que correu os seus termos por óbito de M…, resultando da mesma que foram relacionadas, em duas verbas distintas, duas sepulturas, uma das quais (nº 113) foi adjudicada na proporção de 1/3 a L…, D… e N…. Juntou, ainda, um Alvará com o nº./2018, com o seguinte teor: “[…] Presidente da Junta de Freguesia …, Concelho da Trofa: Ao abrigo da competência que me confere a alínea f) do nº1 do art. 18º do Anexo I da Lei 75/2013 de 12 de setembro, conjugado com o art. 62º do mesmo diploma, em cumprimento da deliberação da Junta de Freguesia, ao abrigo da alínea gg) do nº1 do art. 16º do Anexo I da mesma Lei, tomada na sua reunião de 26 de janeiro de 2018, é concedido a D…, NIF ………, residente […], o direito ao uso, na aplicação a que é destinado e com sujeição às leis e regulamentos de polícia, de um espaço (jazigo) no Cemitério …, na secção …., sepultura nº .., medindo 2 m2, para sepultura perpétua. Conforme documentos arquivados na Junta de Freguesia é concedido a D…, 2/3 da referida sepultura. …, 29 de janeiro de 2018. Para que sirva de título ao(s) concessionário(s) e para todos os efeitos legais, passo o presente documento, que assino e faço autenticar. Impresso em 29/01/2018 14:33 Registado Livro 08 fls.04nº07 O Presidente Assinatura ilegível e carimbo com a seguinte menção “União das Freguesias …(… e …)”. É patente a desconformidade entre o que vem alegado na petição e o teor dos documentos e admitindo que o apelante pretende proceder à divisão do “espaço” indicado no Alvará nº ./2018, pela sua natureza, o mesmo não lhe pertence em compropriedade, por apenas dispor do direito ao uso do mesmo, com uma finalidade específica. Tal circunstância representaria o primeiro obstáculo para promover a divisão, por não ser titular de um direito de compropriedade. Por outro lado, pela sua natureza a presente ação visa pôr termo à compropriedade e no caso de bens indivisíveis, apenas pela adjudicação da totalidade a um dos consortes, ou venda, se poderia atingir o efeito pretendido ( art. 929º/2 CPC). Por se tratar de um bem de natureza pública a venda não se poderia concretizar. Apenas a entidade administrativa competente, única com poderes de disposição sobre o referido “espaço” poderia promover a respetiva alienação ou conceder novo alvará. Por este motivo a pretensão dos requerentes e do apelante não poderia proceder. No Ac. Tribunal da Relação do Porto 23 de abril de 2013, Proc. 8113/12.0TBVNG.P1 (acessível em www.dgsi.pt) – referenciado pelo apelante – a questão nuclear a apreciar prendia-se com a competência em razão da matéria para promover o processo de divisão de coisa comum, constando dos bens a dividir um jazigo ou sepultura. Incidentalmente, no referido aresto não deixa de se observar que a ação apenas pode prosseguir entre os consortes nos seguintes termos: “[e] embora os poderes (fruição, utilização e disposição) conferidos aos concessionários de sepulturas perpétuas não tenham a amplitude do direito de propriedade no direito privado - a utilização da parcela de terreno para sepulturas ou construção de jazigos não lhe retira o carácter de bem do domínio público integrado no cemitério – a perpetuidade e as razões afetivas que lhe subjazem, justificam a transmissão da concessão quer mortis causa, quer por ato entre vivos, salvo tratando-se, quanto a este última, de transmissão a um terceiro, ou seja, a transmissão não carece de autorização da respetiva autarquia local, desde que não impliquem alteração do âmbito pessoal/familiar do título administrativo”. No caso presente o apelante limitou-se a promover o processo de divisão sem fazer qualquer restrição quanto à forma de adjudicação do jazigo, referindo tão só, inexistir qualquer acordo quanto à divisão. Não refere que em conferência o direito será adjudicado apenas a um dos consortes. Nada se refere a respeito de autorização concedida pela entidade administrativa para efeitos de transmissão do direito à utilização do “espaço”, sendo certo que do alvará decorre que “[…] o direito ao uso, na aplicação a que é destinado[é atribuído] com sujeição às leis e regulamentos de polícia[…].” Na petição nada se refere em concreto sobre tais regulamentos, mas a mera advertência para o seu cumprimento, conforme consta do Alvará, pressupõe que o uso de tal espaço obedece a uma fiscalização por parte da entidade administrativa, a quem cumpre tomar posição sobre a transmissão do direito. Nas conclusões de recurso, o apelante transcreve passagens do Ac. Rel. Porto de 08 de julho de 2004, Proc. 0433590 (acessível em www.dgsi.pt), para fundamentar a sua pretensão. Contudo, a matéria objeto de apreciação no citado aresto, respeita à validade do ato de partilha por morte celebrado entre vários interessados, concluindo que estando em causa bens imóveis, entre os quais um jazigo, a partilha devia ser celebrada por escritura pública. Efetivamente, na interpretação ali defendida o jazigo é classificado como um imóvel, com os fundamentos que se transcrevem: “ Os jazigos são construídos em terrenos de domínio público para tal fim concedido. O concessionário adquire, pela concessão, o direito de aproveitamento exclusivo desse terreno para aí inumar os cadáveres das pessoas da sua família. Esse direito é transmissível por atos “inter vivos” ou “mortis causa”. E incide sobre bens imóveis. É que em face ao disposto no art.204º, n.º2, do Código Civil, não podendo deixar de se considerar um jazigo como um edifício incorporado no solo, temos que aceitar que deve ser classificado civilmente como uma coisa imóvel. E, portanto, todos os direitos inerentes a ele devem ser também classificados como coisas imóveis – al. d) do referido nº2. Ora, nos termos da al. j) do n.º2 do art.80º do Código do Notariado, “as divisões de coisa comum e as partilhas de patrimónios hereditários (…) de que façam parte coisas imóveis” devem celebrar-se por escritura pública”. O critério seguido no douto aresto não pode ser aplicado ao concreto caso dos autos, porque perante os factos alegados na petição, desconhecesse se foi, ou não, realizada qualquer construção no espaço indicado no Alvará nº ./2018. O próprio Alvará utiliza como sinónimos “espaço” e “jazigo”. De todo o modo, ainda, que se admita existir uma qualquer construção, adaptada para a inumação dos restos mortais nesse espaço, a respetiva transmissão estaria sempre dependente da autorização da entidade administrativa competente que concedeu a licença de uso, como já se deixou dito. O apelante não alegou que foi concedida tal autorização, em termos genéricos ou para a situação particular. Conclui-se que não sendo o “espaço” destinado a sepultura, pela sua natureza, um bem que pertença em compropriedade ao apelante, não pode ser objeto de transmissão, em ação de divisão de coisa comum, sem a autorização da autoridade administrativa competente, única entidade com poder de disposição sobre tal bem e com poderes para celebrar o contrato de concessão. Conclui-se não merecer censura a decisão, que se mantém, improcedendo as conclusões de recurso sob os pontos 14 a 16. - Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelo apelante. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença. - Custas a cargo do apelante. * Porto, 21 de outubro de 2019 (processei e revi – art. 131º/6 CPC) Assinado de forma digital por Ana Paula Amorim Manuel Domingos Fernandes Miguel Baldaia de Morais _____________ [1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990. [2] JOSÉ LEBRE DE FREITAS E A. MONTALVÃO MACHADO, RUI PINTO Código de Processo Civil – Anotado, vol II, 2ª edição, pag. 675 e ANSELMO DE CASTRO Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, pag. 141. [3] ANSELMO DE CASTRO Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Coimbra, Almedina, 1982, pag. 142. [4] JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A. MONTALVÃO MACHADO E RUI PINTO Código de Processo Civil Anotado, Vol.II, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pag. 704. [5] JOSÉ ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora Lim, 1984, pag. 143. No mesmo sentido pode ainda ler-se o ANTUNES VARELA et al Manual de Processo Civil, ob. cit., pag.688. [6] CASTRO MENDES Direito Processual Civil – Recursos, ed. AAFDL, 1980, pag. 5. [7] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 24-25 e ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil , vol V, pag. 382, 383. [8] Cfr. os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 Ac. Rel. Porto 20.10.2005, Proc. 0534077 Ac. Rel. Lisboa de 14 de maio de 2009, Proc. 795/05.1TBALM.L1-6; Ac. STJ 15.09.2010, Proc. 322/05.4TAEVR.E1.S1 (http://www.dgsi.pt) [9] MARCELO CAETANO, Direito Administrativo, vol. II, pag. 940; V.M. LOPES DIAS, Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, pag. 329 e segs, apud, Ac. STA 06 de março de 2002, Proc. 046143 acessível em www.dgsi.pt [10] Ac STJ 09 de fevereiro de 2002, Proc. 06B202; Ac. STA 06 de março de 2002, Proc. 046143; Acórdão do Tribunal de Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015; Ac. Rel. Porto 12 maio de 2009, Proc. 3376/08.8TJVNF-A.P1; Ac. Rel. Guimarães de 24 de maio 2005, Proc. 987/05-1; Ac. Rel. Guimarães11 de maio de 2012, Proc. 29/09.3TBVVD.G1, Ac. Rel. Guimarães 09 de março de 2017, Proc. 69/16.6T8PRG.G1, todos acessíveis em www.dgsi.pt [11] Ac STA 06 de março de 2002, Proc. 046143; Ac. Rel. Guimarães de 24 de maio 2005, Proc. 987/05-1, ambos acessíveis em www.dgsi.pt [12] Acórdão Tribunal Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015 e Ac STA 06 de março de 2002, Proc. 046143 disponível em www.dgsi.pt [13] Ac STA 06 de março de 2002, Proc. 046143, Ac. STJ 09 de fevereiro 2006, Proc. 06B202; Ac. Rel. Guimarães 11 de maio de 2012, Proc. 29/09.3TBVVD.G1; Acórdão Tribunal Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015, todos acessíveis em www.dgsi.pt

Sumário

II- A falta de acordo entre os consortes e a falta da prévia autorização da entidade administrativa competente para transmissão do espaço, obsta à pretensão de divisão de jazigo comum, através de ação de divisão de coisa comum.

Texto Integral

DivisãoC.Comum-3553/18.3T8STS.P1

SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC):

……………………………

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível)

I. Relatório

Na presente ação de divisão de coisa comum em que figuram como:

- REQUERENTES:- B…, contribuinte n.º ……… e marido C…, contribuinte nº ………, residentes na Rua …, n.º …, …, ….-… Maia, e

- D…, contribuinte n.º ………, viúvo, residente no … n.º .., …, ….-…, …, Maia; e

- REQUERIDOS: - E…, contribuinte n.º ………, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Trofa.

- F…, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Maia

- G…, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Castêlo da Maia

- H…, residente na Rua … n.º …, …, ….-… Maia

Alegaram para o efeito que o Autor D… foi casado com I…, falecida em 25 de Dezembro de 2005, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros, os AA: - seu cônjuge meeiro e sua filha B….

A primeira Ré E… e única herdeira de K…, oportunamente falecida.

O Segundo Réu F… foi casado com L…, entretanto falecida, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros o segundo Réu, seu cônjuge meeiro e duas filhas – as aqui terceira e quarta Rés G… e H….

A herança daquela I… representada pelos aqui AA é comproprietária dos seguintes bens:

A- Prédio urbano com quintal, situado no …, … da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o n.º 2765/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz urbana no artigo 1661.

B- Prédio rústico, sito no …, da União de freguesias …, do Concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o n.º 2768/20150430 da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 267.

C- Prédio urbano e quintal sito na Rua …, …, …, da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na respetiva Conservatória de Registo Predial sob o nº 2766/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz urbana no artigo 1625.

D- Prédio rústico, sito no …, …, da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o nº 2767/20150430 da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 285.

E- Jazigo no cemitério de … que atualmente tem o n.º .. na Secção …

F- Espingarda de caça de marca “LUIGI FRANCHI” com o nº de livrete …

Em virtude de lhes ter sido adjudicado no processo de Inventário que correu termos sob o n.º 121/1998 no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso, por óbito de M….

Os imóveis atrás identificados em 4.C e 4.D, foram assim adjudicados na proporção de ½ para a antepossuidora da 1ª Ré, K…, e na proporção de 1/6 para cada um dos então herdeiros D… (representado pelos AA) L… (representada pelos 2º, 3º e 4º RR) e por N…, entretanto falecido, tendo-lhe sucedido como único e universal herdeiro o aqui A. D….

Assim e em resumo são os AA D… e B… na qualidade de herdeiros de I… comproprietários de 1/6 dos referidos dois prédios; e o A. D… comproprietário de outro 1/6 (do seu antepossuidor N…); são os 2, 3 e 4º RR na qualidade de herdeiros de L… comproprietários de 1/6 e a 1ª Ré E… comproprietária de 3/6 dos referidos dois prédios identificados em 4-C e 4-D.

Como do documento n.º 1 (certidão judicial) resulta, foi já acordado que os referidos dois prédios são divisíveis em substância. Tendo sido fixado o método de divisão e atribuição. Porém não existe acordo dos Requerentes para proceder à respetiva divisão, o que se requer seja feito nos presentes autos.

Alegou, ainda, que no referido processo de inventário foi ainda adjudicado aos AA e por isso, são também comproprietários dos bens atrás identificados no artigo 4-A, 4-B, 4-E e 4-F na seguinte proporção:

-1/3 dos AA D… e B… como representantes da herança de sua Esposa e Mãe I…;

- 1/3 do Autor D… (único herdeiro de seu falecido irmão N…) e

- 1/3 dos 2º, 3º e 4º RR (únicos herdeiros da interessada L…).

São os referidos bens divisíveis entre si, e não convém aos AA permanecer na indivisão, a que não são obrigados, e, porque não existe acordo entre AA e RR, requerem a divisão, nos termos do disposto nos artigos 1403º e 1404º do Código Civil.

Procedeu-se à citação dos requeridos.

Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve:

“Em face de tudo quanto se expôs indefiro a presente ação, por legalmente inadmissível.

Nos termos do disposto no artigo 302.º, n.º 2 do Código de Processo Civil fixo à presente ação o valor de €66.000 (sessenta e seis mil euros)”.

Custas, pelos Autores”.

O Autor D… veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões:

……………………………

Não foi apresentada resposta ao recurso.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

Dispensaram-se os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC.

As questões a decidir:

- nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) e d) CPC.

- compropriedade do requerente D…;

- legitimidade dos requeridos;

- do direito a proceder à divisão da sepultura, descrita sob a verba E).

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os termos do relatório.

3. O direito

- Nulidade da sentença -

Nas conclusões de recurso o apelante suscita e pretende que se declare a nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) e d) CPC, por entender que na sentença recorrida se verifica a omissão de pronúncia, já que não teve em conta a compropriedade de que é titular o aqui recorrente, nomeadamente quanto à proporção que anteriormente pertenceu a N… e por outro lado, não fundamentou devidamente a sua parte decisória, pois nem sequer declarou quais os factos que julga provados e quais os não provados, violando o disposto no artigo 607º nºs 4 e 5 do Código de Processo Civil.

Trata-se de apurar se a sentença padece dos vícios que são apontados.

Nos termos do art. 615º/1 b) CPC, a sentença é nula, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

A irregularidade está diretamente relacionada com o dever imposto ao juiz de motivar as suas decisões, conforme resulta do disposto no art. 607º CPC[2].

A nulidade ocorre desde que se verifique a falta absoluta de fundamentação, que pode referir-se só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito.

O apelante suscita a nulidade da sentença porque a mesma se mostra omissa a respeito dos factos provados e não provados.

Contudo, na situação concreta, a sentença enuncia os fundamentos de facto que presidiram à fundamentação de direito e à decisão, quando refere:

“Do acervo dos bens da herança da falecida[I…] faz parte um Jazigo no cemitério de …, com o n.º .. da secção …

Os Autores não pretendem permanecer na indivisão do jazigo.

[…]

Quanto aos demais bens, cuja divisão é pedida, resulta dos factos articulados, bem como dos documentos juntos aos autos, que os Autores e Réus não são, ainda, comproprietários dos mesmos”.

Ponderou-se os factos, conforme determina o art. 607º/3 e 4 CPC e na decisão o juiz do tribunal “a quo” atendeu apenas aos factos que vêm enunciados na petição e aos documentos que a instruem. Inexistia controvérsia a respeito dos factos alegados, pois não foi apresentada contestação. Suscitando-se meras questões de direito, a análise da pretensão dos autores, assentou apenas na própria alegação contida na petição.

Desta forma, a sentença não se mostra ferida de nulidade por falta de fundamentação de facto.

Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob o ponto 17.

O apelante suscita a nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 d) CPC.

A omissão de pronúncia sobre questões que o juiz devesse apreciar ou o conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento constitui um dos fundamentos de nulidade da sentença, previsto art. 615º/1 d) CPC.

O conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento, constitui um vício relacionado com a norma que disciplina a “ordem de julgamento” – art. 608º/2 CPC.

Com efeito, resulta do regime previsto neste preceito, que o juiz na sentença: deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

A respeito do conceito “questões que devesse apreciar” refere ANSELMO DE CASTRO que deve “ser entendida em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das exceções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e ás controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado ás partes sob os aspetos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão”[3].

LEBRE DE FREITAS por sua vez tem a respeito de tal matéria uma visão algo distinta, pois considera que devendo: “o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (art. 660º/2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da sentença, que as partes hajam invocado”[4].

Para melhor precisar o seu entendimento remete para o estudo do Professor ALBERTO DOS REIS cuja passagem se transcreve:

“Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação “não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (art. 511º/1), as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (art. 664º) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas”[5].

Seguindo os ensinamentos dos ilustres Professores, atendendo ao regime processual vigente, afigura-se-nos ser esta a interpretação que melhor reflete a natureza da atividade do juiz na apreciação e decisão do mérito das questões que lhe são colocadas, pois o juiz não se encontra vinculado às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas.

Resulta desta interpretação que a sentença não padece de nulidade porque não analisou um certo segmento jurídico que a parte apresentou, desde que fundadamente tenha analisado as questões colocadas e aplicado o direito.

O apelante suscita a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por não ter em conta a compropriedade de que é titular o recorrente, nomeadamente quanto à proporção que anteriormente pertenceu a N….

Suscita-se a nulidade apenas a respeito do seguinte segmento da sentença, que se passa a transcrever:

“Quanto aos demais bens, cuja divisão é pedida, resulta dos factos articulados, bem como dos documentos juntos aos autos, que os Autores e Réus não são, ainda, comproprietários dos mesmos.

Com efeito, resulta dos autos que os bens cuja divisão se peticiona faziam parte da herança aberta por óbito de M…, tendo corrido processo de inventário pelo extinto 3.º juízo cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso com o n.º 121/1998, no qual foram adjudicados a K…, L… e D…, sendo que conforme alegado na petição inicial as duas primeiras entretanto faleceram, bem como a esposa do Autor D…, casados em comunhão geral de bens.

Resulta, antes, que tais bens ainda não foram objeto de partilha por inventário por morte daqueles, pelo que, tais bens integram a herança daqueles.

Ora, como define Lopes Cardoso, in Partilhas Judiciais, vol. I, Almedina, p. 10, “A herança é um património autónomo (…) e também uma universalidade de direito, não de facto, que esta é formada por um complexo de coisas determinadas quantitativa e qualitativamente em função do lugar ou da natureza, e a herança como dito ficou, não é, propriamente constituída por bens, mas por situações jurídicas e pode existir sem dependência de objetos materiais, abarcar apenas direitos (…)”.

Do exposto resulta que não estando tais bens partilhados por óbito das pessoas que acima se identificou, os Autores e Réus ainda não possuem um verdadeiro de propriedade sobre os mesmos, mas apenas e tão só um direito hereditário.

Assim, não se estando perante uma situação de compropriedade de bens, a presente ação de divisão de coisa comum também nesta parte é legalmente inadmissível”.

A sentença não se mostra omissa a respeito da concreta questão de saber se está demonstrada a aquisição em compropriedade dos bens indicados e a respeito dos quais se pretende proceder à divisão. Esta constituía a questão a decidir e por isso, não tinha que se pronunciar sobre a proporção do apelante nos concretos bens, quando além do mais na sentença se concluiu que não existe ainda compropriedade.

A sentença analisa e indica os fundamentos da decisão com os quais não concorda o apelante. Porém, a indevida aplicação do direito ou a errónea apreciação dos factos não configura o vício apontado, por estar em causa a apreciação do mérito da decisão que apenas pela via da impugnação pode ser reapreciada.

Conclui-se, assim, que a sentença não padece do vício apontado e os fundamentos alegados não preenchem a invocada nulidade.

Improcedem, também nesta parte, as conclusões de recurso sob o ponto 1 a 17, revelando-se a sentença válida e regular.

- Compropriedade do requerente D… -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 7, insurge-se o apelante D… contra o segmento da sentença que considerou não estar demonstrada a compropriedade dos bens em relação aos quais se pretende obter a divisão.

Enuncia nos pontos 1 a 7 um conjunto de factos tendentes a demonstrar que o apelante por direito próprio é comproprietário dos bens descritos no art. 4º da petição e cuja divisão requer.

Porém, o apelante vem trazer agora aos autos um conjunto de factos e argumentos que não foram alegados na petição, para além dos documentos juntos com a petição não comprovarem os factos que agora alega.

Relembrando os fundamentos da petição:

“A herança daquela I… representada pelos aqui AA é comproprietária dos seguintes bens:

B- Prédio rústico, sito no …, …, da União de freguesias …, do Concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o n.º 2768/20150430 da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 267.

D- Prédio rústico, sito no …, …, da União de freguesias …, do concelho da Trofa, descrito na Conservatória de Registo Predial da Trofa sob o nº 2767/20150430 da freguesia … e inscrito na respetiva matriz rustica no artigo 285.

E- Jazigo no cemitério de … que atualmente tem o n.º .. na Secção …

F- Espingarda de caça de marca “LUIGI FRANCHI” com o nº de livrete …

Em virtude de lhes ter sido adjudicado no processo de Inventário que correu termos sob o n.º 121/1998 no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso, por óbito de M….

- 1/3 dos AA D… e B… como representantes da herança de sua Esposa e Mãe I… 1/3 do Autor D… (único herdeiro de seu falecido irmão N…) e

- 1/3 dos 2º, 3º e 4º RR (únicos herdeiros da interessada L…)”.

Convém ter presente que o apelante na petição não se arroga ser o proprietário dos bens em causa e muito menos que os bens são bens próprios. Integra todos os bens na herança de sua mulher, fazendo apenas uma breve alusão ao facto de ter sucedido a N…, mas sem indicar a causa da sucessão. Apenas em sede de recurso alega que se encontrava casado no regime de comunhão de adquiridos e que herdou tais bens de seu tio e irmão, por direito próprio, sendo bens próprios. Acresce que a respeito da sucessão por óbito do irmão N… não resulta dos documentos que instruem a petição, como se processou a sucessão. A referência na certidão da Conservatória do Registo Predial a sucessão testamentária mostra-se insuficiente para demonstrar a causa da sucessão.

Alega, assim, um conjunto de factos novos, essenciais para a pretensão deduzida, que não podem ser considerados pelo tribunal de recurso.

O recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer[6]. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida.

O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[7]. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência[8] repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova.

O tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida.

Podemos concluir que os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se excetuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada.

Verifica-se que os factos e novos argumentos que o apelante vem introduzir nas conclusões do recurso não podem ser considerados, pois constituem factos novos, já que em sede de petição não foram alegados.

Conclui-se, assim, nos termos do art. 627º CPC que nenhuma relevância merece, nesta sede, os factos novos que o apelantes vem alegar e bem assim, os novos fundamentos de sustentação da sua pretensão, pois os mesmos não foram considerados na decisão objeto de recurso e não são de conhecimento oficioso, sendo certo que ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo“ ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada). Tal como o juiz da 1ª instância, em sede de recurso, o tribunal “ad quem” está limitado pelo pedido e seus fundamentos e pela defesa tal como configurados na ação, motivo pelo qual está impedido de conhecer do objeto do recurso nesta parte.

Improcedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 7.

- Legitimidade dos requeridos -

Nos pontos 8 a 13 das conclusões de recurso suscita o apelante a questão da legitimidade dos requeridos para a ação.

Está em causa a reapreciação do seguinte segmento da decisão:

Resulta, antes, que tais bens ainda não foram objeto de partilha por inventário por morte daqueles, pelo que, tais bens integram a herança daqueles.

Do exposto resulta que não estando tais bens partilhados por óbito das pessoas que acima se identificou, os Autores e Réus ainda não possuem um verdadeiro [direito] de propriedade sobre os mesmos, mas apenas e tão só um direito hereditário.

Assim, não se estando perante uma situação de compropriedade de bens, a presente ação de divisão de coisa comum também nesta parte é legalmente inadmissível”.

A decisão recorrida não se debruçou sobre a legitimidade dos requeridos, que deu por verificada. A decisão pronunciou-se sobre o mérito da causa quando considerou perante os factos alegados não estarem reunidos os pressupostos para atender à pretensão dos requerentes. Não se insurgindo o apelante contra a decisão de mérito nada mais cumpre reapreciar quanto a tal segmento da decisão.

Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 8 a 13.

- Do direito a proceder à divisão da sepultura, descrita sob a verba E) –

Na última questão colocada, sob os pontos 14 a 16 das conclusões de recurso, o apelante insurge-se contra a decisão pelo facto de não reconhecer o direito a obter a divisão do jazigo referenciado na verba, sob a alínea E).

A decisão recorrida indeferiu a pretensão dos requerentes, por entender em conclusão: ”em face da natureza pública (inalienável) e intrinsecamente indivisível das sepulturas e, ainda, não conferindo a concessão perpétua ao seu beneficiário um direito de propriedade, mas apenas e tão só um direito a usar a parcela de terreno concedida para os citados fins especialíssimos, teremos forçosamente de concluir que as sepulturas não podem ser objeto de ação de divisão de coisa comum.

Em face do exposto, indefiro o pedido de divisão de coisa comum do identificado jazigo, por legalmente inadmissível”.

A questão que se coloca consiste em saber se invocando a compropriedade de um jazigo a ação de divisão de coisa comum constitui o meio adequado para por termo à indivisão.

O processo de divisão de coisa comum destina-se a exercer o direito atribuído pelo art. 1412ºe 1413º CC.

De forma unânime tem-se entendido na doutrina[9] e na jurisprudência[10] que os cemitérios, quer os municipais quer os paroquiais, são bens do domínio público, qualidade essa que resulta dos mesmos pertencerem a uma autarquia local, de se destinarem à inumação de todos aqueles que falecerem na circunscrição onde se situam e de serem de acesso livre ( artigos 34º, nº4 alínea b), e 66º, nº2 alínea h), da Lei nº166/89, de 18.09, alterada pela Lei nº5-A/2002, de 12.01, e pela Lei nº67/2007, de 31.12 e ainda a Lei 75/2013 de 12 de setembro).

Todavia, porque a existência de tais espaços encontra a sua justificação na contribuição que eles podem dar para que a inumação dos cadáveres se processe em condições higiénicas e sanitárias dignas e porque se considera que essa finalidade será melhor alcançada se o seu uso for privativo, os mesmos encontram-se divididos em parcelas de pequenas dimensões cujo uso é facultado, de um modo individual e através de títulos de concessão, às pessoas que dele necessitem.

Estes títulos, que documentam a atribuição, por ato ou contrato administrativo, dessas parcelas pertencentes ao domínio público ao uso e utilização privativa de certa pessoa, que pode ser perpétua, permitem a constituição de direitos de índole administrativa sobre elas, direitos estes que, apesar de serem regulados pelo direito administrativo em todos os seus aspetos, são, observadas determinadas condicionantes, transmissíveis.

Como se observa no Ac. Tribunal de Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015 (disponível em www.dgsi.pt): “[o] direito de propriedade de particulares sobre jazigos só existe, pois, se e na medida em que exista aquele direito de uso privativo da respetiva parcela do bem do domínio público, direito este que só se constitui através daquele título especial, a concessão, que podendo embora ser «acto», configura normalmente um «contrato administrativo».

A «concessão» é, assim, e nestes casos, uma forma da autarquia local, sem se demitir do seu domínio, proporcionar aos particulares mais e melhor extração das utilidades inerentes à coisa pública, constituindo na esfera jurídica deles um «direito ao uso privativo da parcela de terreno do cemitério», que é «um direito subjetivo público» [Freitas do Amaral, in A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, páginas 170 e seguintes; Fernando Alves Correia, in Revista de Direito e Justiça, UCP Faculdade de Direito, página 114].

Este direito subjetivo público nasce, pois, na esfera jurídica do concessionário, tendo como fonte ou um «ato administrativo» ou um «contrato administrativo de concessão», e estando fundado, portanto, num negócio jurídico praticado ao abrigo de «disposições de direito administrativo».

Trata-se, aqui, de um direito de natureza administrativa, que tem um conteúdo diferenciado dos correspondentes direitos de natureza civil, o que resulta «do seu regime próprio, onde encontramos circunstâncias ou obrigações que lhe concedem uma tipicidade inconfundível», como a de poderem ser usados «apenas em conformidade com os Regulamentos, as autorizações e as práticas adequadas à função específica […]» [Vítor Manuel Lopes Dias, in Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, páginas 369 e 370]”.

É pacífico o entendimento de que tais direitos, apesar de não terem o mesmo conteúdo e alcance que os direitos civis, não sendo por isso, suscetíveis do mesmo tipo de uso, fruição e disposição, são suscetíveis de transmissão por morte aos herdeiros do de cujus.

E a justificação para tal entendimento radica no facto de ser comumente aceite que a construção de jazigos e sepulturas se destina a preservar os sentimentos de piedade e respeito pelos membros falecidos da família e de se considerar que essa transmissão é a melhor forma de assegurar a continuidade desses sentimentos familiares[11].

Observa-se no Ac. STA 06 de março de 2002: “[…]a transmissão hereditária do jazigo ou sepultura reservada é normal por estar em perfeita conformidade com a conceção “familiar” que tradicionalmente os acompanha” tem sido considerado que essa transmissão se encontra dispensada da autorização ou consentimento da autarquia a quem pertence o cemitério, sendo apenas necessário proceder ao seu registo.

Todavia, e na mesma ordem de considerações, tem também sido dito que esta livre transmissibilidade deve ser restrita aos familiares que se incluem na sucessão legítima, por serem estes os herdeiros que, pela proximidade dos seus laços familiares, melhor garantem a preservação daqueles valores morais e sentimentais.

E, sendo assim, a transmissão daquela concessão para além dos parentes que se incluem naquela sucessão, que naturalmente já não sentem a afeição, a proximidade e o respeito pelos familiares mais distantes, exigiria o mencionado consentimento ou autorização pois que os mesmos encontrar-se-iam, no que toca aos falados sentimentos, numa situação muito semelhante à dos terceiros e, porque assim, não deveriam ser positivamente discriminados em relação a estes (Lopes Dias, local citado, pg. 395 e segs.).

Convém, no entanto, referir que tais direitos administrativos cuja constituição radica nas mencionadas concessões “são direitos precários, resolúveis não definitivos, constituídos para determinado fim, limitados por fatores atuantes de interesse público submetidos a um ordenamento de interesse colectivo e sujeitos ao controle da Administração”.

Atenta a particular natureza destes direitos, mesmo nas circunstâncias de transmissão por sucessão legítima a administração não está impedida de intervir.

A Administração tem um “largo controle sobre o uso, fruição e disposição dos jazigos e sepulturas e tem uma vasta possibilidade de atuação sobre elas”[12].

A transmissão da concessão dos mencionados espaços nos cemitérios também, pode ocorrer por negócio celebrado inter vivos se o seu titular, por razões várias (abandonar a região, ou mesmo o país, onde se situa a sepultura e não pensar regressar, falecer sem deixar descendentes ou parentes vivos), considerar que se não justifica manter o jazigo ou a sepultura e entender que melhor será transmiti-la a quem dela precise.

Nesta situação atenta a particular natureza do direito, a transmissão não se rege por normas de direito civil, pelo que, como se observa no Ac. STA 06 de março de 2002: “a realização de qualquer transmissão só pode tornar-se efetiva depois de um ato de aprovação ou consentimento da Câmara Municipal ou da Junta de Freguesia. Pertencendo o terreno ao domínio público, tendo sido permitida a ocupação deste por concessão especial, recaindo sobre a entidade pública a responsabilidade de garantia do funcionamento do serviço público em boas condições bem como duma ação de política sanitária geral, assim temos de o considerar”[13].

A autorização pode ser dada, de uma forma genérica, ainda que observadas determinadas condições, através das normas contidas nos Regulamentos dos Cemitérios.

Importa, assim, que naquela transmissão sejam observadas as regras constantes do direito administrativo, nomeadamente o Regulamento do cemitério onde a sepultura ou o jazigo se situam do qual poderá constar a forma estabelecida para esse consentimento.

Em conclusão dos referidos contratos de concessão não deriva para o concessionário um direito de propriedade nos termos em que o consente o regime de direito privado, não obstante possa haver transmissão mortis causa ou entre vivos, desde que, quanto a esta última forma de transmissão tal seja autorizado pela respetiva autarquia local.

Transpondo o exposto para o caso presente, não podemos deixar de confirmar a decisão, ainda que não exatamente pelos mesmos motivos.

O apelante pretende proceder à divisão de um jazigo: “Jazigo no cemitério de … que atualmente tem o n.º .. na Secção ….”.

Para fundamentar a sua pretensão invocou a compropriedade do jazigo e alegou, ainda, que o mesmo faz parte da “herança de I… representada pelos aqui AA”.

Juntou certidão do processo de inventário que correu os seus termos por óbito de M…, resultando da mesma que foram relacionadas, em duas verbas distintas, duas sepulturas, uma das quais (nº 113) foi adjudicada na proporção de 1/3 a L…, D… e N….

Juntou, ainda, um Alvará com o nº./2018, com o seguinte teor:

“[…] Presidente da Junta de Freguesia …, Concelho da Trofa:

Ao abrigo da competência que me confere a alínea f) do nº1 do art. 18º do Anexo I da Lei 75/2013 de 12 de setembro, conjugado com o art. 62º do mesmo diploma, em cumprimento da deliberação da Junta de Freguesia, ao abrigo da alínea gg) do nº1 do art. 16º do Anexo I da mesma Lei, tomada na sua reunião de 26 de janeiro de 2018, é concedido a D…, NIF ………, residente […], o direito ao uso, na aplicação a que é destinado e com sujeição às leis e regulamentos de polícia, de um espaço (jazigo) no Cemitério …, na secção …., sepultura nº .., medindo 2 m2, para sepultura perpétua. Conforme documentos arquivados na Junta de Freguesia é concedido a D…, 2/3 da referida sepultura.

…, 29 de janeiro de 2018.

Para que sirva de título ao(s) concessionário(s) e para todos os efeitos legais, passo o presente documento, que assino e faço autenticar.

Impresso em 29/01/2018 14:33

Registado

Livro 08 fls.04nº07

O Presidente

Assinatura ilegível e carimbo com a seguinte menção “União das Freguesias …(… e …)”.

É patente a desconformidade entre o que vem alegado na petição e o teor dos documentos e admitindo que o apelante pretende proceder à divisão do “espaço” indicado no Alvará nº ./2018, pela sua natureza, o mesmo não lhe pertence em compropriedade, por apenas dispor do direito ao uso do mesmo, com uma finalidade específica. Tal circunstância representaria o primeiro obstáculo para promover a divisão, por não ser titular de um direito de compropriedade.

Por outro lado, pela sua natureza a presente ação visa pôr termo à compropriedade e no caso de bens indivisíveis, apenas pela adjudicação da totalidade a um dos consortes, ou venda, se poderia atingir o efeito pretendido ( art. 929º/2 CPC). Por se tratar de um bem de natureza pública a venda não se poderia concretizar. Apenas a entidade administrativa competente, única com poderes de disposição sobre o referido “espaço” poderia promover a respetiva alienação ou conceder novo alvará. Por este motivo a pretensão dos requerentes e do apelante não poderia proceder.

No Ac. Tribunal da Relação do Porto 23 de abril de 2013, Proc. 8113/12.0TBVNG.P1 (acessível em www.dgsi.pt) – referenciado pelo apelante – a questão nuclear a apreciar prendia-se com a competência em razão da matéria para promover o processo de divisão de coisa comum, constando dos bens a dividir um jazigo ou sepultura. Incidentalmente, no referido aresto não deixa de se observar que a ação apenas pode prosseguir entre os consortes nos seguintes termos: “[e] embora os poderes (fruição, utilização e disposição) conferidos aos concessionários de sepulturas perpétuas não tenham a amplitude do direito de propriedade no direito privado - a utilização da parcela de terreno para sepulturas ou construção de jazigos não lhe retira o carácter de bem do domínio público integrado no cemitério – a perpetuidade e as razões afetivas que lhe subjazem, justificam a transmissão da concessão quer mortis causa, quer por ato entre vivos, salvo tratando-se, quanto a este última, de transmissão a um terceiro, ou seja, a transmissão não carece de autorização da respetiva autarquia local, desde que não impliquem alteração do âmbito pessoal/familiar do título administrativo”.

No caso presente o apelante limitou-se a promover o processo de divisão sem fazer qualquer restrição quanto à forma de adjudicação do jazigo, referindo tão só, inexistir qualquer acordo quanto à divisão. Não refere que em conferência o direito será adjudicado apenas a um dos consortes. Nada se refere a respeito de autorização concedida pela entidade administrativa para efeitos de transmissão do direito à utilização do “espaço”, sendo certo que do alvará decorre que “[…] o direito ao uso, na aplicação a que é destinado[é atribuído] com sujeição às leis e regulamentos de polícia[…].”

Na petição nada se refere em concreto sobre tais regulamentos, mas a mera advertência para o seu cumprimento, conforme consta do Alvará, pressupõe que o uso de tal espaço obedece a uma fiscalização por parte da entidade administrativa, a quem cumpre tomar posição sobre a transmissão do direito.

Nas conclusões de recurso, o apelante transcreve passagens do Ac. Rel. Porto de 08 de julho de 2004, Proc. 0433590 (acessível em www.dgsi.pt), para fundamentar a sua pretensão.

Contudo, a matéria objeto de apreciação no citado aresto, respeita à validade do ato de partilha por morte celebrado entre vários interessados, concluindo que estando em causa bens imóveis, entre os quais um jazigo, a partilha devia ser celebrada por escritura pública.

Efetivamente, na interpretação ali defendida o jazigo é classificado como um imóvel, com os fundamentos que se transcrevem:

“Os jazigos são construídos em terrenos de domínio público para tal fim concedido.

O concessionário adquire, pela concessão, o direito de aproveitamento exclusivo desse terreno para aí inumar os cadáveres das pessoas da sua família.

Esse direito é transmissível por atos “inter vivos” ou “mortis causa”.

E incide sobre bens imóveis.

É que em face ao disposto no art.204º, n.º2, do Código Civil, não podendo deixar de se considerar um jazigo como um edifício incorporado no solo, temos que aceitar que deve ser classificado civilmente como uma coisa imóvel.

E, portanto, todos os direitos inerentes a ele devem ser também classificados como coisas imóveis – al. d) do referido nº2.

Ora, nos termos da al. j) do n.º2 do art.80º do Código do Notariado, “as divisões de coisa comum e as partilhas de patrimónios hereditários (…) de que façam parte coisas imóveis” devem celebrar-se por escritura pública”.

O critério seguido no douto aresto não pode ser aplicado ao concreto caso dos autos, porque perante os factos alegados na petição, desconhecesse se foi, ou não, realizada qualquer construção no espaço indicado no Alvará nº ./2018. O próprio Alvará utiliza como sinónimos “espaço” e “jazigo”.

De todo o modo, ainda, que se admita existir uma qualquer construção, adaptada para a inumação dos restos mortais nesse espaço, a respetiva transmissão estaria sempre dependente da autorização da entidade administrativa competente que concedeu a licença de uso, como já se deixou dito. O apelante não alegou que foi concedida tal autorização, em termos genéricos ou para a situação particular.

Conclui-se que não sendo o “espaço” destinado a sepultura, pela sua natureza, um bem que pertença em compropriedade ao apelante, não pode ser objeto de transmissão, em ação de divisão de coisa comum, sem a autorização da autoridade administrativa competente, única entidade com poder de disposição sobre tal bem e com poderes para celebrar o contrato de concessão.

Conclui-se não merecer censura a decisão, que se mantém, improcedendo as conclusões de recurso sob os pontos 14 a 16.

Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelo apelante.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença.

Custas a cargo do apelante.

Porto, 21 de outubro de 2019

(processei e revi – art. 131º/6 CPC)

Assinado de forma digital por

Ana Paula Amorim

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

[1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990.

[2] JOSÉ LEBRE DE FREITAS E A. MONTALVÃO MACHADO, RUI PINTO Código de Processo Civil – Anotado, vol II, 2ª edição, pag. 675 e ANSELMO DE CASTRO Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, pag. 141.

[3] ANSELMO DE CASTRO Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Coimbra, Almedina, 1982, pag. 142.

[4] JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A. MONTALVÃO MACHADO E RUI PINTO Código de Processo Civil Anotado, Vol.II, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pag. 704.

[5] JOSÉ ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora Lim, 1984, pag. 143.

No mesmo sentido pode ainda ler-se o ANTUNES VARELA et al Manual de Processo Civil, ob. cit., pag.688.

[6] CASTRO MENDES Direito Processual Civil – Recursos, ed. AAFDL, 1980, pag. 5.

[7] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 24-25 e ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil , vol V, pag. 382, 383.

[8] Cfr. os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 Ac. Rel. Porto 20.10.2005, Proc. 0534077 Ac. Rel. Lisboa de 14 de maio de 2009, Proc. 795/05.1TBALM.L1-6; Ac. STJ 15.09.2010, Proc. 322/05.4TAEVR.E1.S1 ( dgsi.pt)

[9] MARCELO CAETANO, Direito Administrativo, vol. II, pag. 940; V.M. LOPES DIAS, Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, pag. 329 e segs, apud, Ac. STA 06 de março de 2002, Proc. 046143 acessível em www.dgsi.pt

[10] Ac STJ 09 de fevereiro de 2002, Proc. 06B202; Ac. STA 06 de março de 2002, Proc. 046143; Acórdão do Tribunal de Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015; Ac. Rel. Porto 12 maio de 2009, Proc. 3376/08.8TJVNF-A.P1; Ac. Rel. Guimarães de 24 de maio 2005, Proc. 987/05-1; Ac. Rel. Guimarães11 de maio de 2012, Proc. 29/09.3TBVVD.G1, Ac. Rel. Guimarães 09 de março de 2017, Proc. 69/16.6T8PRG.G1, todos acessíveis em www.dgsi.pt

[11] Ac STA 06 de março de 2002, Proc. 046143; Ac. Rel. Guimarães de 24 de maio 2005, Proc. 987/05-1, ambos acessíveis em www.dgsi.pt

[12] Acórdão Tribunal Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015 e Ac STA 06 de março de 2002, Proc. 046143 disponível em www.dgsi.pt

[13] Ac STA 06 de março de 2002, Proc. 046143, Ac. STJ 09 de fevereiro 2006, Proc. 06B202; Ac. Rel. Guimarães 11 de maio de 2012, Proc. 29/09.3TBVVD.G1; Acórdão Tribunal Conflitos 13/2015 de 17 de setembro de 2015, todos acessíveis em www.dgsi.pt

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I. Relatório

II. Fundamentação

3. O direito

III. Decisão:

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