22. O DIREITO
Na presente acção administrativa especial, a autora, ora recorrente, na qualidade de membro de um consórcio externo que foi opositor ao concurso público nº 001/RV/06 da Força Aérea Portuguesa, apresentou-se sozinha a impugnar contenciosamente o acto de adjudicação, a despeito de o legal representante da outra pessoa colectiva consigo consorciada haver, expressamente, desautorizado a instauração de qualquer procedimento judicial relacionado com o concurso público.
Porém, requereu a intervenção principal da sua consorciada, intervenção essa que foi admitida.
No TAF de Viseu o réu foi absolvido da instância. Este Tribunal entendeu que a autora carecia “de legitimidade activa para por si só e desacompanhada da outra empresa com a qual se consorciou para apresentar proposta no âmbito do concurso público, intentar acção de impugnação do acto que determinou a adjudicação a terceiro no âmbito daquele concurso” e, por consequência decidiu abster-se de conhecer do pedido formulado, por ilegitimidade da autora por preterição do litisconsórcio necessário activo”.
No acórdão em revista o TCA Norte decidiu “negar provimento ao recurso jurisdicional e manter a absolvição dos demandados, mas agora do pedido, com os actuais fundamentos”
Para melhor compreensão, passamos a transcrever, na parte que interessa o discurso justificativo do aresto:
“(…)III. Nos termos do artigo 3º do PROGRAMA DO CONCURSO em causa, os concorrentes devem ser entidades fabricantes dos equipamentos pretendidos, ou seja, devem ser fabricantes de viaturas de combate a incêndios em aeronaves. Na eventualidade de propostas de um agrupamento, estabelece o nº 2 do mesmo artigo que ele deverá assumir a forma jurídica de consórcio externo, tendo como chefe a entidade fabricante das viaturas.
A sociedade recorrente não é fabricante de viaturas de combate a incêndios em aeronaves, por isso mesmo, e para o efeito, celebrou com a empresa fabricante D... contrato de consórcio externo, designado concretamente por Consórcio das D...& B... Lda [cláusula 1ª do respectivo contrato junto no volume II do suporte físico do processo].
Nos termos deste contrato, é seu objecto definir as contribuições, atribuições, relações, responsabilidades e meios das consorciadas, durante a preparação de uma proposta comum para o concurso nº 0011/RV/06 do Ministério da Defesa Nacional [..1 durante a negociação do respectivo contrato de fornecimento, bem como de todos os trabalhos referentes a esse contrato, nomeadamente o fornecimento de viaturas, a assistência e manutenção, a formação e documentação e os demais requisitos desse concurso [cláusula 3ª], sendo que com a sua celebração as partes não pretendem constituir uma sociedade ou qualquer outra entidade dotada de personalidade jurídica [cláusula 4ª].
Estipula o mesmo contrato que o chefe do consórcio é a sociedade D... e que ao chefe do consórcio compete, além do mais, a direcção técnica, administrativa, jurídica e comercial do consórcio, bem como a representação do consórcio perante a entidade adjudicante e terceiros, sendo que as consorciadas concederão ao chefe do consórcio os poderes necessários ao exercício das suas funções, mediante instrumento legal apropriado [cláusula 7ª].
Quanto a contribuições, reza o contrato que a contribuição de cada consorciada é a seguinte: D... - 85%; B... - 15% [cláusula 9ª], e quanto a legislação aplicável que em tudo o que não estiver especificamente previsto no presente contrato, observar-se-á o disposto na legislação aplicável nomeadamente no DL nº 231/81 de 28 de Julho, ao abrigo do qual o contrato é celebrado [cláusula 19ª].
Nos termos deste DL Nº 231/81, de 28 de Julho, o contrato de consórcio é aquele pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exerçam uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objectivos referidos na lei [ver artigos 1° e 2°], o consórcio pode ser interno e externo, consoante nas relações estabelecidas com terceiros os seus membros ocultem ou invoquem essa qualidade.
Consórcio externo - modalidade que aqui importa considerar - ocorre, pois, quando as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade [artigo 5° nº 2 do DL Nº 231/81] nele sendo obrigatória a designação de um chefe do consórcio a quem incumbe o exercício das funções internas e externas que contratualmente lhe forem atribuídas [artigo 12° do DL Nº 231/81].
Saliente-se, contudo, que contrariamente ao que ocorre com as funções internas, não há funções externas do chefe do consórcio atribuídas directamente pela lei, sendo tais funções exercidas no uso de poderes representativos atribuídos mediante procuração dos demais membros do consórcio [artigo 14° do DL Nº 231/81].
A procuração é, por conseguinte, um acto jurídico separado e distinto do contrato de consórcio, embora ligado a ele, podendo, materialmente, o contrato de consórcio e a procuração constar do mesmo documento - ver Raul Ventura, Primeiras Notas Sobre o Contrato de Consórcio, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 41, Setembro, Dezembro de 1981, página 672; António Pita, Contrato de Consórcio, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXX, nº 2, página 223.
Tendo presentes estas normas [contratuais e legais] reguladoras do contrato de consórcio celebrado entre a sociedade B... e a sociedade D..., teleologicamente ordenado à candidatura ao concurso público para fornecimento e manutenção de viaturas de combate a incêndios em aeronaves, apreciemos o mérito do recurso jurisdicional.
Na perspectiva da decisão judicial recorrida, aliás seguramente alicerçada na jurisprudência, entre as duas sociedades consorciadas existe um vínculo litisconsorcial necessário, de tal modo que terão de estar as duas em juízo a fim de assegurar a respectiva legitimidade activa para a demanda. Isto porque a natureza da relação jurídica estabelecida entre elas e a Administração assim o exige, para que a decisão judicial a obter produza o seu efeito útil normal, na medida em que sendo única a relação jurídica é plural numa das suas partes [artigo 28° do CPC ex vi 1° CPTA].
Em conformidade com este modo de ver, o tribunal recorrido entendeu que a autora D... não podia solicitar sozinha a anulação do acto administrativo que determinou a adjudicação do objecto do concurso público à vencedora C..., e considerou - a parte ilegítima, com as respectivas consequências legais.
Só que, cremos, esta decisão judicial é desde logo incoerente com o despacho proferido nos autos e que admitiu o chamamento ao processo, a título principal, da sociedade D... . Na verdade, se esta sociedade está actualmente na acção especial, como associada da autora, não poderemos dá-la como ausente. A ilegitimidade activa inicialmente existente está agora sanada com o deferimento e com o efectivo chamamento aos autos da litisconsorte.
Nem se replique que esta, não obstante citada, não interveio de qualquer forma no processo, nem sequer constituiu advogado, pois que tal situação está expressamente prevista na lei adjectiva civil: se o chamado não intervier no processo, a sentença só constitui quanto a ele caso julgado nos casos da alínea a) do artigo 320º [litisconsórcio voluntário e litisconsórcio necessário}, salvo tratando-se de chamamento dirigido pelo autor a eventuais litisconsortes voluntários activos, e nos casos do nº 2 do artigo 325º [pluralidade subjectiva subsidiária}- artigo 328º do CPC.
Temos, portanto, que uma vez citada a sociedade D..., a legitimidade activa da sociedade autora ficou assegurada, mesmo que a chamada não intervenha de qualquer forma na acção, e não impedindo essa sua passividade que a futura sentença constitua caso julgado quanto a si mesma, dado estarmos perante um litisconsórcio necessário.
Assim, e nesta perspectiva adjectiva, a decisão judicial recorrida errou, efectivamente, no seu julgamento, e face a este erro deveria ser revogada, prosseguindo o processo para apreciação da invocada excepção da extemporaneidade [caducidade do direito de acção] e para o eventual julgamento de mérito.
Todavia, o que foi encarado pela decisão judicial recorrida numa perspectiva meramente adjectiva, entendemos que deve, no caso, e com muita mais propriedade, ser encarado numa perspectiva substantiva.
Dizer que a legitimidade processual da autora B... está assegurada com a intervenção forçada da D... é sacrificar no altar do mero formalismo, porque indiferente à vontade da chamada, dado que segundo consta do provado [ponto 3 da matéria de facto] e se pode deduzir da sua total passividade processual, ela não pretende impugnar a decisão de adjudicar o objecto do concurso à C..., com o que isso significa em termos da sua aceitação.
A questão deve deslocar-se, assim, para a sua sede própria, a substantiva, e reconduz-se a saber se a B... tem direito de pedir a anulação da adjudicação decidida, para que a mesma venha a ser feita ao seu consórcio [B...-D...] contra a vontade da outra sociedade consorciada, que é a chefe do consórcio e sua contribuinte maioritária [85%].
Antes de mais, importa sublinhar que a B... não podia concorrer sozinha ao concurso em causa, por não ser fabricante das viaturas de combate a incêndios em aeronaves pretendidas, tendo sido por esse motivo, aliás, que se consorciou com a D... .
Só o pôde fazer em consórcio com esta última sociedade, pois não interessava à entidade adjudicante, como decorre do PROGRAMA DO CONCURSO, a sua prestação isoladamente considerada.
Temos, pois, que o eventual direito à adjudicação do objecto do concurso não radica em cada uma das sociedades consorciadas, mas nelas enquanto consorciadas. Ou seja, cada uma delas não tem, por inteiro, direito à eventual adjudicação, pois que este direito radica na complementaridade das duas, que para o efeito formam um tertium genus.
Neste contexto, a sociedade autora B..., apenas por sua iniciativa, e sem a adesão da D..., não pode exercer um direito cujo exercício se tem de basear na conjugação das vontades de ambas numa única vontade. Ela não pode, por si só, aspirar a ocupar a posição de adjudicatária, e assinar e executar o respectivo contrato.
De nada serviria prosseguir com uma lide que visa, no fundo, essa adjudicação do objecto do concurso ao consórcio constituído pela autora e chamada, se esta última - chefe e contribuinte majoritária do consórcio - se conforma com a decisão de adjudicação já efectuada, pelo simples facto de que a adjudicação nunca poderia ser feita pela entidade adjudicante apenas à autora.
O diferendo existente entre as duas sociedades consorciadas, relativamente à vontade de impugnar ou não o acto de adjudicação do concurso, constitui assunto que apenas a elas respeita enquanto contratantes, eventualmente gerador de responsabilidade contratual, mas que não pode transvazar para o âmbito do seu relacionamento jurídico com a entidade adjudicante do concurso.
Cremos, pois, que perante os contornos do presente caso, não lidamos propriamente com uma questão adjectiva de legitimidade processual, que foi ultrapassada com o chamamento deduzido, mas antes com uma questão substantiva de carência de direito por parte da autora para, contra vontade da chamada, impugnar a adjudicação feita com vista a obtê-la para o seu próprio consórcio.
A consequência da falta desse direito, que pretende exercer em juízo, é a absolvição dos demandados do pedido, questão que nada tem a ver, por conseguinte, com denegação de justiça.
Com este fundamento deve improceder o recurso jurisdicional, mantendo-se a absolvição dos demandados, mas agora do pedido, com base nas razões ora apresentadas.”
Olhando o texto deste acórdão vemos que o mesmo comporta duas decisões.
Em primeiro lugar, decidiu que a admissão e citação da sociedade D..., na qualidade de interveniente principal, assegurou a legitimidade passiva e que, por conseguinte, “a decisão judicial recorrida errou, efectivamente, no seu julgamento, e face a este erro deveria ser revogada, prosseguindo o processo para a apreciação da invocada excepção da caducidade do direito de acção e para o eventual julgamento de mérito.”
Em segundo lugar, não obstante, entendeu que “o que foi encarado pela decisão judicial recorrida numa perspectiva meramente adjectiva” devia ser encarado numa perspectiva substantiva e decidiu absolver o réu do pedido, por carência, por parte da autora, do direito de adjudicação que a mesma pretende fazer valer em juízo.
A primeira decisão do aresto, em matéria de excepção, foi favorável à autora que a aplaude, dizendo no ponto 1) da alegação da revista que “ o Douto Acórdão ora recorrido, resolveu – e MUITO BEM – a questão processual adjectiva em apreço, relativa à legitimidade da A., de forma expressamente fundamentada” (sic).
Esta é, pois, questão que não faz parte do objecto do recurso.
Passemos a conhecer do recurso relativamente à segunda das sobreditas decisões, única que a recorrente põe em crise.
Como decorre da transcrição supra, o acórdão em revista entendeu que a autora não podia obter ganho de causa, por carência de direito.
Esta decisão assentou, no essencial, nas ideias contidas nos seguintes extractos do respectivo discurso justificativo:
- (i)“importa sublinhar que a B... não podia concorrer sozinha ao concurso em causa, por não ser fabricante das viaturas de combate a incêndios em aeronaves, tendo sido por esse motivo, aliás, que se consorciou com a D...;
- (ii)“ Só o pôde fazer em consórcio com esta última sociedade, pois não interessava à entidade adjudicante, como decorre do PROGRAMA DO CONCURSO, a sua prestação isoladamente considerada”;
- (iii)“temos, pois, que o eventual direito à adjudicação do objecto do concurso não radica em cada uma das sociedades consorciadas, mas nelas enquanto consorciadas. Ou seja, cada uma delas não tem, por inteiro, direito à eventual adjudicação, pois que este direito radica na complementaridade das duas, que para o efeito formam um tertium genus.”
- (iv)“ neste contexto, a sociedade autora, apenas por sua iniciativa e sem a adesão da D... (…) não pode, por si só, aspirar a ocupar a posição de adjudicatária, e assinar e executar o respectivo contrato”.
A recorrente discorda, dizendo, em síntese que:
- (i)admite que “apenas por sua iniciativa e desacompanhada da sua consorciada, não poderá beneficiar/exercer o direito a nova adjudicação, dado que o seu exercício se tem de basear numa conjugação de vontades das firmas consorciadas, numa única vontade”;
- (ii)todavia, “é, no mínimo temerário dizer-se que em caso de decisão favorável à autora isso de nada lhe valeria, porquanto estaria posta de parte a possibilidade de reexercício do poder adjudicatário em ordem a proceder a nova adjudicação ao consórcio formado pela mesma e pela firma D...”
- (iii)“na verdade, estando vinculada pela decisão a proferir, nada impediria a D..., apesar do seu silêncio processual, de aproveitar da mesma designadamente enquanto adjudicatária, conjuntamente com a Ré, do fornecimento das viaturas concursadas”;
(iv), porém, ainda que assim fosse, os direitos que a ora recorrente pretende fazer valer não se têm que necessariamente esgotar numa nova adjudicação, “podendo muito bem reconduzir-se, ainda que mediante uma prévia e necessária decisão de mérito sobre a ilegalidade da referida adjudicação, a uma justa e adequada indemnização”;
- (v)em caso de vencimento a recorrente espera ser ressarcida dos seus prejuízos na proporção de, pelo menos, 15% do valor total da adjudicação, já que é também de 15% o peso relativo da recorrente em todo o negócio, de acordo com o contrato de consórcio;
- (iv)este direito da autora é divisível e autónomo dos interesses e direitos da outra sociedade consorciada, não necessita da vontade desta e pode mesmo ser exercido contra a vontade dela
- (vi)deve, assim, ter-se por inaceitável, por contrária ao princípio da tutela jurisdicional efectiva, qualquer interpretação das normas jurídico-processuais tendente a neutralizar as legítimas pretensões materiais de quem quer que seja que, tendo apresentado uma candidatura conjunta a um qualquer procedimento adjudicatório, se veja na contingência (por inércia os desistência dos seus “consociados”) de fazer valer sozinho o direito que a todos pertencia.
- (vii)nestas situações, e desde que provada a procedência jurídico-substantiva da pretensão formulada (matéria sobre a qual as instâncias até ao momento, não tiveram oportunidade de se pronunciar), deve, necessariamente, reconhecer-se o correlativo direito ao respectivo titular, ainda que face à impossibilidade de reconstituição natural do status quo ante, por via do arbitramento da correspondente indemnização (na proporção dos danos efectivamente sofridos).
Vejamos.
Cumpre dizer, antes de mais que, na presente revista a autora, ora recorrente, não invoca qualquer nulidade processual nem assaca ao acórdão qualquer vício reportado aos poderes de cognição do tribunal, previstos no art. 149º do CPTA.
Ora, nesta parte, o aresto, em substituição do TAF de Viseu, emitiu uma pronúncia sobre o mérito da acção que culminou com a decisão de absolvição do réu do pedido.
Logo, se o mérito da pretensão da autora foi, efectivamente, apreciado, claudica o ataque feito ao acórdão, por ofensa ao princípio da tutela judicial efectiva, radicado no erro de interpretação e aplicação do regime jurídico-processual, designadamente da figura do interesse em agir [vide conclusões A) a G)].
Dito isto, apreciemos, então, os demais argumentos da recorrente, adiantando que não lhe assiste razão.
Na acção, a autora deduziu apenas o pedido de anulação do acto de adjudicação do concurso. Apesar disso e não ter havido lugar ao convite previsto no art. 51º/4 do CPTA, certo é que, como se vê da respectiva transcrição supra, o acórdão recorrido tem ínsita a ideia de que a presente acção administrativa especial tem por objecto a pretensão de adjudicação.
Na alegação da autora não descortinamos a invocação de qualquer vício do acórdão reportado a tal interpretação.
Neste contexto, concordamos com os fundamentos e com a decisão do aresto.
Na verdade, apresentando-se as duas empresas em consórcio externo, como opositoras ao concurso para, concertadamente, fornecerem bens ao réu, com expressa invocação dessa qualidade, a despeito da pluralidade das consorciadas, a respectiva proposta comum é unitária e singular (cf. arts. 1º e 5º/2 do DL nº 231/81 de 28 de Julho).
E, sob pena da perda da respectiva identidade, para efeitos do concurso, a proposta não é divisível em duas, separadas e parcelares, correspondentes às prestações individuais de cada uma das empresas.
Sendo assim, dada a sua singularidade, se, porventura, a proposta conquistar o direito à adjudicação, como bem se diz no acórdão impugnado, esse direito não radica em cada uma das sociedades, mas nelas enquanto consorciadas, “ou seja, cada uma delas não tem, por inteiro, direito à eventual adjudicação, pois este direito radica na complementaridade das duas, que para o efeito forma um tertium genus”.
E, por força da indivisibilidade, no plano das relações externas, o direito à adjudicação não é, também, fraccionável em dois direitos parcelares, autónomos e individuais radicados em cada uma das sociedades, por referência às respectivas quotas na prestação comum.
No caso em apreço, outro entendimento violaria até o Programa do Concurso, uma vez que como se sublinha no acórdão recorrido, a autora não podia concorrer sozinha, por não ser fabricante de viaturas de combate a incêndios em aeronaves.
Deste modo é conjunta e incindível a titularidade do direito à adjudicação e também só em conjunto, em convergência de vontades, as duas empresas consorciadas têm o poder de a exigir.
Não é concebível que a autora, individualmente, a possa exigir para si, nem, tão-pouco, que o possa fazer, para ambas, contra a vontade da outra.
Ora, no caso em apreço, está provado que o legal representante da D... no consórcio “desautorizou expressamente a instauração de qualquer procedimento judicial relacionado com o concurso público” e que, requerida a sua intervenção principal, aquela sociedade, na sequência de citação para declarar se aderia ao articulado apresentado pela autora, “não tomou posição nem interveio nos autos” (vide pontos 3. e 5. do probatório).
Assim, constata-se que a acção foi proposta contra a vontade da D... e que esta, depois de provocada a sua intervenção principal, não interveio no processo, no qual não formulou qualquer pedido. A autora continuou isolada na sua pretensão, circunstância que, pelas razões já expostas, implica, no plano substantivo, a carência do direito à adjudicação.
Porém, defende a autora que o direito que pretende fazer valer não se esgota, necessariamente, numa nova adjudicação, podendo reconduzir-se a uma justa e adequada indemnização, dada a muito provável inexecução, por causa legítima, sendo que este direito é divisível e autónomo dos interesses da outra sociedade consorciada, não necessita da vontade desta e pode mesmo ser exercido contra a vontade dela.
A nosso ver, esta alegação não deve interpretar-se como a formulação de um novo pedido, mas, tão-só, como argumentação da autora no sentido de persuadir, com apelo à via de uma futura e hipotética indemnização compensatória, que é detentora do poder de, sozinha, fazer valer o direito de adjudicação que pertence a ambas as sociedades consorciadas.
Deste modo, não se põe a questão da redefinição/alteração do objecto da acção, a que alude o acórdão de fls. 876-882, que admitiu a revista, nem há lugar à ponderação das questões de índole processual que se suscitariam com a formulação de um pedido novo, em sede de revista.
Posto isto, diremos apenas que, enquanto fundamento jurídico do alegado erro de julgamento, aquela argumentação não colhe. Se a autora não pode obter ganho de causa por carência do direito individual à adjudicação, não é pensável a hipótese de compensação indemnizatória por esse mesmo direito.
