836/21.9T8AGD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A questão é essencialmente factual, passando por julgar a divergência na valoração da prova.

Na reapreciação, não encontramos elementos convincentes para alterar o decidido.

II- A usucapião, e a destinação do pai de família constituem formas originárias não negociais de constituição de servidões.

III- A servidão por destinação de pai de família ocorre, se os dois prédios se separarem, e passarem a ser de proprietários diferentes, se ocorrerem os seguintes requisitos: a) Os dois prédios ou frações de um só prédio tenham pertencido ao mesmo proprietário; b) exista uma relação estável de serventia de um prédio a outro, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes e c) separação dos prédios em relação ao domínio e inexistência de qualquer declaração no respectivo documento contrária à destinação.

IV- A declaração em contrário constante do documento tem que ser expressa, ou objectiva, não bastando a aposição tabelar da cláusula “livre de ónus e encargos”.

V- A servidão constituída por destinação de pai de família, devido a sua natureza voluntária, não se extingue por desnecessidade. Apenas as servidões constituídas por usucapião e as servidões legais, podem extinguir-se por desnecessidade.

VI- Continua a ser francamente predominante na doutrina e praticamente uniforme na jurisprudência o entendimento de que a servidão por destinação do pai de família não pode ser extinta por desnecessidade.

Processo nº 836/21.9T8AGD.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Águeda - JL Cível

Relatora: Ana Vieira

1º Adjunto Juiz Desembargador Dr.ª Isabel Rebelo Ferreira

2º Adjunto Juiz Desembargador Dr. Paulo Duarte Mesquita Teixeira

Sumário

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

AA (autora) intentou a presente acção declarativa, com forma de processo comum, contra BB e CC, pedindo nos termos da petição inicial aperfeiçoada a condenação dos réus a:

• Reconhecerem que a autora é dona e possuidora do prédio identificado no art.º 1º da p.i.;

• Reconhecerem que o seu prédio, identificado no art.º 7º da p.i., está onerado com uma servidão de passagem de pé e veículos automóveis, com cerca de 3 metros de largura por cerca de 40/50 metros de comprimento, a favor do prédio da autora identificado no art.º 1º da p.i., a qual se desenvolve no sentido poente/nascente, a sul do prédio da ré, em direcção ao logradouro/páteo do prédio da autora, ou seja, tendo a sua entrada no prédio da ré, que confina no local do início da servidão, com a Rua ..., também conhecida por Rua ..., localizada, sensivelmente ao meio do logradouro do prédio da ré, pela qual a autora, familiares e arrendatários do seu prédio, têm direito de passagem de pé e veículos pela mencionada servidão de passagem, bem como por ali passar toda a canalização de águas e esgotos desde a casa da autora até à estrada (Rua ...);

• Absterem-se de praticar qualquer acto lesivo ou perturbador da propriedade da autora e da referida servidão de passagem, nomeadamente retirarem tudo quanto colocaram na aludida servidão de passagem, bem como a demolirem o muro que ali construíram e deixando a mesma servidão de passagem livre, limpa e desimpedida a qualquer hora do dia ou da noite, no estado em que a mesma se encontrava e a retirarem o cimento colocado na aludida servidão de passagem;

• Pagarem à autora. a título de danos não patrimoniais, pelo incómodo, desgosto, vexame e despesas que lhe vêm causando, a quantia de € 2.500,00.

Alega a autora, em síntese, que: é proprietária do prédio urbano melhor identificado nos autos, que adquiriu por partilha da herança de DD, encontrando-se na posse do referido imóvel, por si e antepossuidores, há mais de 50 anos, pelo que sempre o teria adquirido por usucapião, que expressamente invoca, encontrando-se, ainda, o prédio registado em seu nome, beneficiando, por isso, da presunção prevista no art.º 7º do Código do Registo Predial. Alega que a ré BB é proprietária do prédio urbano descrito no art.º 7º da p.i., o qual confina, a sul com aquele prédio da autora, e por cujo logradouro a autora e respectivos ante possuidores sempre transitaram de pé e com veículos, para aceder à sua casa de habitação, o que sucede há mais de 50 anos; a referida servidão de passagem foi constituída por destinação de pai de família, dado que ambas as casas pertenciam, em tempos, a um só dono, e já no tempo dele a passagem se fazia nesses mesmos termos, com evidentes sinais do caminho; os réus têm vindo a impedir a autora, os familiares desta e os arrendatários da mesma, de acederem pelo caminho em questão, para o seu prédio, tendo construído um muro em blocos, vedando completamente a passagem para o prédio da autora; pela referida passagem, passam igualmente as canalizações de água e saneamento do prédio da autora, que vão dar ao saneamento público na Rua ...; também por ali era escoadas as águas da chuva, deixando de o ser agora devido ao muro, ficando as águas estagnadas no prédio da autora; dado que a autora e respectivos antepossuidores usam a passagem há mais de 50 anos, também por usucapião se constituiu a servidão de passagem, de aqueduto e de passagem de saneamento; a actuação dos réus causa incómodos, desgosto e vexame à autora, bem como despesas, designadamente com honorários de Mandatário.

Citados os réus juntaram contestação na qual alegam, em resumo, a ilegitimidade activa, por preterição do litisconsórcio necessário, dado que deveriam figurar do lado activo também os arrendatários do prédio da autora; impugnam a alegada servidão, quer constituída por destinação de pai de família, quer por usucapião; à cautela, a entender-se constituída a servidão de passagem, excepcionam a extinção da mesma por inutilidade, dado que a autora tem acesso directo ao seu prédio pela via pública em frente do mesmo; arguem, ainda, o abuso de direito da autora, por desproporcionado e injustificado o pedido de reposição do logradouro no estado em que se encontrava; impugnam, igualmente, os alegados danos sofridos pela autora. Concluem pela improcedência da acção, pedindo a condenação da autora por litigância de má fé, por alegação de factos que bem sabe não serem verdadeiros.

A autora juntou resposta, pugnando pela improcedência da arguida excepção da preterição do litisconsórcio necessário.

Foi a autora convidada a aperfeiçoar a sua petição inicial quanto ao pedido formulado, convite esse a que a autora acedeu.

Foram os réus igualmente convidados a apresentarem articulado de contestação/reconvenção aperfeiçoado, com dedução expressa da reconvenção implicitamente formulada, o que fizeram, deduzindo reconvenção subsidiária, para o caso de ser reconhecida a existência da servidão de passagem requerida pela autora, pedindo que tal servidão de passagem seja declarada extinta por inutilidade.

Replicou a autora, pugnando pela improcedência da reconvenção, dado que o acesso alternativo alegado pelos réus/reconvintes não oferece os mesmos cómodos que o acesso pela servidão de passagem em questão.

Dispensada a realização de audiência prévia, foi proferido despacho saneador, com admissão da reconvenção deduzida pelos réus, e julgando-se improcedente a arguida excepção da ilegitimidade processual activa.

Fixou-se o objecto do litígio e enunciaram-se os temas de prova.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal.

Na sentença recorrida foi decidido: «… Decisão:

Face ao que acima ficou exposto, decide-se julgar a presente acção parcialmente procedente, condenando-se os réus a:

1) Reconhecerem o direito de propriedade da autora sobre o prédio identificado no nº 1 dos Factos Provados;

2) Reconhecerem que o prédio da ré, descrito no nº 8 dos Factos Provados, está onerado com uma servidão de passagem de pé e veículos automóveis, com cerca de 3 metros de largura por cerca de 24 de comprimento, em benefício do prédio da autora, descrito no nº 1 dos Factos Provados, servidão essa que se desenvolve, a partir da Rua ..., no sentido poente/nascente, sobre o logradouro do prédio da ré, sensivelmente ao meio deste, em direcção ao logradouro/pátio do prédio da autora a nascente;

3) Absterem-se de praticar qualquer acto lesivo ou perturbador do referido direito de servidão de passagem, devendo manter esta livre e desimpedida, a todo o tempo, designadamente, procedendo à demolição do muro que construíram sobre a referida servidão de passagem.

Improcedem os demais pedidos formulados pela autora, indo deles os réus absolvidos.

Julga-se a reconvenção subsidiariamente deduzida pelos réus totalmente improcedente, absolvendo-se a autora do pedido reconvencional.

Improcede o incidente de litigância de má fé suscitado pelos réus.

Custas da acção por autora e réus, em partes iguais – art.º 527º do CPC. Custas da reconvenção a cargo dos réus/reconvintes.

Custas do incidente de litigância de má fé, com taxa de justiça mínima, a cargo dos réus. Notifique. Registe.. ..»(sic).

Inconformados com tal decisão, vieram os réus interpor o presente recurso, o qual foi admitido como apelação, a subir de imediato, nos autos e com efeito meramente devolutivo.

Os réus com o requerimento de interposição do recurso apresentaram alegações, formulando, a final, as seguintes conclusões:«… DAS CONCLUSÕES

I. Os Recorrentes não se conformam com a decisão recorrenda, seja no que respeita à junção oficiosa de documentos após o encerramento da Audiência de Julgamento, seja no que respeita ao mérito da decisão, englobando tanto a matéria de facto como a matéria de Direito.

Em primeiro lugar,

II. A solicitação oficiosa do Tribunal a quo no sentido de convidar a Autora a juntar aos autos a escritura de partilha, bem como o documento que titulou a aquisição pela Sra. DD, e as certidões de assentos de óbito da Sra. DD e do Sr. EE, representa uma nítida infração do princípio da preclusão e da autorresponsabilidade das partes.

III. O princípio do inquisitório (art. 411.º do Código de Processo Civil) não pode ser exercido de modo a anular os fenómenos preclusivos existentes na lei processual e que, na realidade, são uma emanação do dever de diligência que incumbe às partes.

IV. Naturalmente, os documentos em causa não são supervenientes nem eram desconhecidos da Autora, que os poderia ter juntos em vários momentos da lide processual, o que não fez.

V. A acrescer a isso, sabe-se igualmente como o princípio do inquisitório encontra um limite impreterível e intransponível no ónus de alegação de factos essenciais.

VI. Ora, através dos documentos em causa pretendeu o Tribunal a quo demonstrar factos essenciais que não foram sequer alegados pela Autora, como a data de falecimento do Sr. EE.

VII. Devendo, por isso, ser ordenado o desentranhamento dos autos dos documentos juntos através dos Requerimentos da Autora sob Ref.ª Citius 447 280 33 e 457 201 66, com a consequência de o conteúdo destes não poder servir para a formação do juízo probatório.

Em segundo lugar, em impugnação da matéria de facto,

VIII. Deve o item n.º 4 da matéria de facto dada como provada ser retirado, uma vez que a sua prova se sustentou em elementos documentais cuja junção aos autos, pelas razões acima expostas, é ilegal.

IX. Deve o item n.º 5 da matéria de facto dada como provada ser retirado, uma vez que a sua prova se sustentou em elementos documentais cuja junção aos autos, pelas razões acima expostas, é ilegal.

X. Deve o item n.º 6 da matéria de facto dada como provada ser retirado, uma vez que a sua prova se sustentou em elementos documentais cuja junção aos autos, pelas razões acima expostas, é ilegal.

XI. Deve o item n.º 7 da matéria de facto dada como provada ser retirado, uma vez que, para além de consubstanciar um facto essencial que não foi devidamente alegado, a sua prova se sustentou em elementos documentais cuja junção aos autos, pelas razões acima expostas, é ilegal.

XII. Em conformidade com o depoimento da Ré BB e das Testemunhas FF e GG, deve o item n.º 18 da matéria de facto dada como provada ser modificado, sugerindo-se a seguinte redação: “A Ré BB comprou o prédio descrito em 8) dos herdeiros do Sr. EE, em Junho de 2019, livre de ónus e de encargos, sem qualquer objeção dos referidos herdeiros”.

XIII. Em conformidade com o depoimento da Ré BB e do Réu CC, bem como das Testemunhas FF e GG, deve o item n.º 32 da matéria de facto dada como provada ser modificado, sugerindo-se a seguinte redação: “Após a compra e venda do prédio descrito em 8), no momento em que passaram a residir no mesmo, os Réus tiveram conhecimento de que a Autora utilizava o logradouro desse prédio para aceder ao seu prédio descrito em 1)”.

XIV. Em conformidade com o depoimento da Ré BB e do Réu CC, deve ao elenco de factos dados como provados ser aditado o seguinte item, cujo conteúdo se sugere nos seguintes termos: “A não oposição dos réus à passagem da autora, conforme referido em 33) dos Factos Provados, deveu-se a mera obsequiosidade e espírito de boa vizinhança dos Réus”.

XV. Em conformidade com o depoimento da Autora e da Testemunha HH, deve ao elenco de factos dados como provados ser aditado o seguinte item, cujo conteúdo se sugere nos seguintes termos: “A Autora não reside no prédio descrito em 1), tendo-o dado em locação”.

XVI. Em conformidade com o depoimento da Autora e da Testemunha HH, deve ao elenco de factos dados como provados ser aditado o seguinte item, cujo conteúdo se sugere nos seguintes termos: “Não obstante o impedimento da passagem pelo logradouro do prédio dos Réus, os inquilinos da Autora continuaram a liquidar as respetivas rendas”.

XVII. Em conformidade com a informação processual contida nos autos, deve ao elenco de factos dados como provados ser aditado o seguinte item, cujo conteúdo se sugere nos seguintes termos: “A Autora intentou a ação judicial a 27 de Abril de 2021”.

XVIII. Em conformidade com o depoimento da Autora, da Ré BB, do Réu CC e da Testemunha HH, deve ao elenco de factos dados como provados ser aditado o seguinte item, cujo conteúdo se sugere nos seguintes termos: “Não obstante o impedimento de passagem pelo logradouro, os inquilinos da Autora estacionam os seus veículos na Rua ..., em frente ao prédio onde residem”.

Em terceiro lugar, em impugnação da matéria de Direito,

XIX. Não se encontra cabalmente demonstrada a presença de sinais visíveis e permanentes que revelem a serventia de um prédio para com outro à data da separação dominial.

XX. Isto, desde logo, porque não foi provada (nem sequer alegada) a concreta data dessa separação.

XXI. A mera existência de uma passagem, tal como descrita nos itens 14 e 15 da matéria de facto dada como provada, não consubstancia um sinal visível e permanente de uma relação de serventia,

XXII. não tendo sido demonstrado na Sentença a quo que a referida passagem resultou de obra humana do proprietário comum,

XXIII. ou sequer que ela fosse representativa de uma vontade de submeter um prédio à utilidade de outro prédio.

XXIV. O prédio adquirido pelos Recorrentes foi expressamente vendido livre de ónus e de encargos pelos herdeiros do falecido proprietário comum, o Sr. EE, nunca tendo havido, por parte destes, qualquer alusão ou menção a uma suposta servidão de passagem.

XXV. Esta declaração de venda livre de ónus e de encargos é naturalmente uma renúncia à servidão de passagem.

XXVI. A equacionar-se a constituição da servidão de passagem por usucapião, também aqui falecem os respetivos pressupostos.

XXVII. Vejamos: ao momento da invocação da usucapião - que é o momento da apresentação da ação judicial -, a Recorrida havido sido privada do exercício da servidão há mais de um ano, o que importa a perda da posse - art. 1267.º, al. d), do Código Civil.

XXVIII. Justamente porque a usucapião cumpre finalidades de segurança jurídica, esta deve ter por base uma situação de posse efetiva.

XXIX. Pelo que, mesmo corrido o prazo da prescrição aquisitiva, a perda da posse determina a caducidade do direito potestativo de invocar a usucapião.

XXX. E ainda que assim não se entenda, sempre ad cautelam deveria o pedido reconvencional no sentido da extinção da servidão de passagem por desnecessidade ser julgado procedente.

XXXI. Com efeito, o prédio dominante não é um prédio encravado, tem acesso livre e imediato à via pública através da porta de entrada, os arrendatários nunca deixaram de pagar renda e estacionam os seus veículos automóveis na rua sita à frente do prédio, onde existem lugares de estacionamento desimpedidos.

XXXII. O conceito de desnecessidade empregue pelo art. 1569.º, n.º 2, do Código Civil, é diverso daquele de inutilidade.

XXXIII. Tendo presente a necessidade de salvaguardar o equilíbrio imobiliário, o gravame que se impõe ao prédio serviente não deverá causar um incómodo superior ao benefício concedido ao prédio dominante.

XXXIV. Ora, sucede que in casu a utilidade que a servidão proporciona para o prédio dominante - que é praticamente nenhuma - não justifica minimamente o sacrifício que importa para o prédio serviente e que, a bom ver, torna o seu logradouro numa espécie de parte comum acessível a qualquer pessoa, com a consequente perda de resguardo e privacidade.

XXXV. O prédio dominante não tem quaisquer especiais necessidades económicas ou habitacionais que justifiquem, diante parâmetros objetivamente percetíveis, a manutenção da servidão.

XXXVI. A desnecessidade da servidão de passagem é cristalina quando se tem presente que os arrendatários do prédio dominante continuaram, mesmo diante o bloqueio da passagem através do logradouro do prédio serviente, a pagar a renda na sua íntegra.

Tudo compulsado,

XXXVII. dúvidas não subsistem de que, tendo o Tribunal a quo decidido como decidiu, violou, entre outras, as normas dos arts. 1267.º, n.º 2, al. d), 1549.º, e 1569.º, n.º 2, todos do Código Civil.

XXXVIII. Por isso, corrigidos que estejam os erros que aqui se anunciam em conformidade com as Conclusões infra deduzidas, estará o Tribunal em condições de, revogando a decisão recorrenda, se pronunciar pela ilegalidade da junção oficiosa da prova documental, pela falta de fundamento de constituição da servidão de passagem, seja por destinação de pai de família, seja por usucapião, ou, ad cautelam, pela desnecessidade desta, o que se requer para todos os devidos efeitos legais.

XXXIX. Revogando-se a Sentença proferida, na parte que ora se impugna, e substituindo-a por decisão que julgue improcedente o pedido de constituição da servidão de passagem ou, ad cautelam, julgue procedente o pedido reconvencional no sentido da sua extinção por desnecessidade, assim se fará, como é apanágio deste Tribunal, a SÃ E COSTUMEIRA JUSTIÇA!..»(sic).

A autora veio responder às alegações dos recorrentes e apresentou contra-alegações nas quais em resumo pugna pela improcedência do recurso.

Após os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre decidir.

II- DO MÉRITO DO RECURSO

1. Definição do objecto do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil .

Porque assim, atendendo á estrutura das conclusões das alegações apresentadas pelo apelante, resulta que em resumo a recorrente indica os seguintes pontos a analisar:

A- JUNÇÃO DE DOCUMENTOS AO ABRIGO DO PRINCÍPIO DO INQUISITÓRIO (nulidade).

B- IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

C- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE MÉRITO:

- DA FALTA DE REQUISITOS DA CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DE PAI DE FAMÍLIA

(A EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO CONTRÁRIA DOS HERDEIROS)

(A ATUALIDADE DA POSSE COMO ELEMENTO NECESSÁRIO À AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO)

- DA EXTINÇÃO DA SERVIDÃO DE PASSAGEM POR DESNECESSIDADE

III- FUNDAMENTOS DE FACTO

Visando analisar o objecto do recurso, cumpre enunciar os factos provados e não provados pelo tribunal a quo, (sendo que essa enunciação será provisória, porque houve impugnação da matéria de facto) e a respectiva motivação:«… Com relevância para a decisão da causa, consideram-se os seguintes Factos Provados:

1. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Águeda, sob o nº ...06 da freguesia de Águeda, o seguinte prédio: prédio urbano, situado em ..., com a área total de 85 m2, composto por casa de habitação de rés do-chão, 1º andar, sótão e logradouro, a confrontar do norte com viela, do sul com II, do nascente com “A..., Lda.”, e do poente com JJ.

2. O referido prédio encontra-se actualmente inscrito na matriz predial urbana da União das Freguesias ... e ..., sob o artigo ...94.

3. Pela Ap. 6 de 23/8/2007, o prédio descrito em 1) encontra-se inscrito no registo a favor da autora AA, por partilha da herança de DD.

4. Por escritura pública de “Partilha” de 15/5/2007, na qual outorgaram, como primeiros outorgantes, KK e mulher LL, e, como segunda outorgante, a aqui autora AA, declararam os outorgantes: “Que são os únicos interessados na partilha do casal do primeiro outorgante marido e de sua falecida mulher DD, casados em segundas núpcias dela e em primeiras núpcias do primeiro de marido e sob o regime da comunhão de adquiridos, natural de (…), falecida no dia vinte e oito de Janeiro de mil novecentos e noventa e seis, na freguesia e concelho de Águeda, sem ter feito testamento ou qualquer disposição de última vontade, deixando como únicos e universais herdeiros, o primeiro outorgante marido, actualmente casado com a pessoa supra referida e o único filho MM, ao tempo da abertura da sucessão casado com a segunda outorgante AA, sob o regime da comunhão geral de bens, actualmente dela divorciado (…).

Que o quinhão hereditário que pertencia na herança mencionada ao referido MM, ao tempo da abertura da sucessão casado segunda outorgante AA, sob o regime da comunhão geral de bens, actualmente dela divorciado, foi adjudicado à segunda outorgante, em partilha por divórcio do seu dissolvido casal, titulada por escritura lavrada em dois de Novembro de dois mil e seis, (…), de que me foi exibida uma certidão, lá passada em dois de Novembro de dois mil e seis.

Que o bem que faz parte do dissolvido casal de DD e marido KK é o seguinte:

- Prédio urbano, sito em ..., freguesia e concelho de Águeda, composto de casa de habitação de rés-do-chão e primeiro andar e logradouro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...08, (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Águeda sob o número ..., da freguesia de Águeda, cujo direito de propriedade se encontra aí registado em comum e sem determinação de parte ou direito, a favor do primeiro outorgante marido e da segunda outorgante, pela inscrição G da apresentação três de treze de Março de dois mil e sete.(…)

Que procedem a esta partilha, adjudicando à segunda outorgante AA o bem imóvel objecto da mesma, no valor de (…)” – cfr. doc. nº 1 junto a 14/2/2023.

5. Por “Testamento Cerrado”, datado de 28/10/1986, o testador EE declarou que: “(…) faço o meu testamento e disposição de última vontade pela forma seguinte, uma vez que não tenho herdeiros legitimários: - Lego à minha sobrinha, DD, filha do meu irmão NN, a casa de habitação em que vive, composta de rés do chão, primeiro andar e sótão, sita no lugar ..., freguesia de Águeda. (…)

As restantes habitações, no total de três, compostas de rés do chão e primeiro andar, logradouro, adjacente às mesmas, lego aos restantes oito filhos do meu irmão NN de nomes, JJ, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU” – tendo sido lavrado “Instrumento de Aprovação de Testamento Cerrado”, no mesmo dia 28/10/1986, pelo Notário do Cartório Notarial de Aveiro – cfr. doc. junto nº 2 junto a 14/2/2023, que aqui se dá por reproduzido.

6. DD faleceu em ../../1996.

7. EE faleceu a ../../1990.

8. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Águeda, sob o nº ...90 da freguesia de Águeda, o seguinte prédio: prédio urbano, situado em ..., com a área total de 350 m2, inscrito na matriz predial urbana da União das Freguesias ... e ... sob o artigo ...77, composto casa de r/c, 1º andar e logradouro, a confrontar do norte com caminho, do sul com II e estrada nacional, do nascente com herdeiros de EE, e do poente com estrada nacional.

9. Pela Ap. 388 de 1/7/2019, o prédio descrito em 8) encontra-se inscrito no registo a favor da ré BB, por compra a TT, VV, WW, XX, YY, ZZ, UU, AAA, BBB, CCC, RR, SS, DDD, EEE, GG, FFF e FF.

10. O prédio descrito em 8) teve inscrita a aquisição, pela Ap. 14 de 22/11/2000, a favor de JJ, YY, QQ, UU, RR, TT, PP, e SS, na proporção de 1/8 para cada um, por legado de EE.

11. A autora e os antepossuidores do prédio descrito em 1), há mais de 50 anos que sempre acederam, de pé e de veículos automóveis, ao referido prédio, quer ao rés-do-chão, quer ao primeiro andar, quer às traseiras do mesmo, através do logradouro do prédio descrito em 8).

12. Quer a casa da autora, quer a casa da ré, faziam parte de um conjunto de casas que, anteriormente, pertenciam a um só dono, o tio-avô da autora, EE.

13. Já no tempo dele, há mais de 20, 30, 40, 50 e mais anos, que o acesso de pé e de carro para o prédio descrito em 1), era feito, a qualquer hora, pelo logradouro daquele que é hoje o prédio da ré.

14. Por uma passagem com cerca de 3 metros de largura por cerca de 24 metros de comprimento, no logradouro do prédio descrito em 8).

15. A referida passagem sempre se manteve livre e desimpedida, revelando-se pelos sulcos da passagem de pessoas e veículos, que acediam da Rua ..., a poente, dirigindo-se para nascente, sensivelmente pelo meio do logradouro do prédio descrito em 8), até ao prédio descrito em 1).

16. Os réus, após a compra do prédio descrito em 8) pela ré BB, vêm impedindo a autora, os familiares desta e os arrendatários do prédio descrito em 1), de acederem a este através do logradouro daquele prédio.

17. Os réus vivem em união de facto.

18. A ré BB comprou o prédio descrito em 8), em Junho de 2019.

19. Depois dessa compra, os réus colocaram no leito do caminho, areia e materiais de construção civil, bem como aí passaram a estacionar veículo automóvel.

20. E construíram um muro em blocos de cimento, com largura de cerca de 4 metros por 1 metro de altura, na zona da estrema com o prédio da autora, o qual impede por completo o acesso ao prédio da autora pelo logradouro do prédio da ré.

21. Pelo caminho supra descrito passam as canalizações de águas e saneamento do prédio da autora, que vão ligar ao saneamento público que se encontra na Rua ..., sita a poente.

22. Também pelo logradouro do prédio descrito em 8) eram escoadas as águas das chuvas que caíam no prédio descrito em 1).

23. Escoamento esse que actualmente não se faz, em virtude das obras levadas a efeito pelos réus no seu logradouro.

24. A autora, através de Notificação Judicial Avulsa que efectuou à ré, em 18/12/2020, notificou a mesma “para que se abstenha de por qualquer forma obstruir ou ocupar a dita servidão de passagem da Requerente, ali não

colocando quaisquer objectos ou estacione viaturas, devendo ainda no prazo

de 8 (oito) dias, desocupar a dita servidão de passagem, mantendo-a limpa, livre e desocupada, de modo a que a Requerente, seus familiares e arrendatários, possam aceder livremente ao seu prédio urbano acima identificado” – cfr. doc. 9 junto com a p.i.

25. Os réus procederam à cimentação de todo o logradouro do seu prédio, designadamente do espaço por onde se desenvolvia a passagem ao prédio da autora.

26. Com a construção do muro e a cimentação do logradouro, as águas pluviais que caem no prédio da autora deixaram de escorrer pelo logradouro do prédio da ré e daí para a rua pública a poente, ficando as mesmas depositadas no prédio da autora.

27. Há mais de 20, 30, 40, 50 e mais anos, que a autora e respectivos antepossuidores do prédio descrito em 1), acediam a este pelo referido caminho no logradouro do prédio descrito em 8), de pé e de carro.

28. E era também pelo logradouro do mesmo prédio que sempre foram escoadas as águas pluviais do prédio descrito em 1).

29. A autora sente-se incomodada e desgostosa com a supra descrita actuação dos réus.

30. Na fachada norte do prédio descrito em 1), há uma porta que dá acesso ao 1º andar do prédio, e um portão que dá acesso ao rés-do-chão do mesmo, ambos directamente a partir da Rua

31. Pelo que a autora nunca ficou completamente privada de acesso ao prédio descrito em 1), o qual tem acesso directo à Rua ... por uma porta e por um portão do lado norte.

32. Aquando da compra do prédio descrito em 8), a ré BB teve conhecimento de que a autora utilizava o logradouro desse prédio para aceder ao seu prédio descrito em 1).

33. Passagem essa a que, inicialmente, os réus não se opuseram.

34. Após a compra do prédio descrito em 8), os réus começaram a realizar obras de melhoramento do logradouro do mesmo, cujo solo era particamente só em terra.

35. Os réus instalaram um novo portão de acesso ao seu logradouro, vindo da rua sita a poente.

36. Antes, existia no mesmo local um portão/cancela de madeira, que podia ser livremente aberto por qualquer pessoa.

37. Os réus muraram todo o seu logradouro, com o que impediram o acesso ao prédio da autora através do prédio da ré.

38. Depois da vedação da passagem pelos réus pelo logradouro do prédio descrito em 8), a autora e respectivos arrendatários passaram a aceder ao prédio descrito em 1) pela porta e portão sitos na fachada norte.

39. No logradouro do imóvel da autora, a sul, os antepossuidores da autora, bem como os arrendatários do imóvel, estacionavam o seu veículo automóvel e aí guardavam outros objectos.

40. Com a vedação de todo o seu logradouro, os réus impedem o acesso ao logradouro do prédio da autora com veículos motorizados.

Factos Não Provados:

a) Em virtude das obras levadas a efeito pelos réus, a autora não tem qualquer acesso ao prédio descrito em 1) dos Factos Provados.

b) A não oposição dos réus à passagem da autora, conforme referido em 33) dos Factos Provados, deveu-se a mera obsequiosidade dos réus.

c) Aquando da compra do prédio descrito em 8) pela ré, o solo do logradouro estava excessivamente abatido e movediço, dificultando a locomoção.

d) A autora nunca utilizou o logradouro do prédio da ré para efectuar cargas e descargas para o prédio daquela.

e) O acesso ao prédio da autora através do logradouro do prédio da ré não confere qualquer utilidade adicional em relação ao acesso através da porta sita na fachada norte.

f) Há mais de 20, 30, 40, 50 e mais anos, que passa pelo logradouro do prédio dos réus a canalização do saneamento da casa da autora.

Motivação da Decisão de Facto:

O Tribunal fundou a sua convicção nos vários meios de prova produzidos – inspecção judicial ao local, prova documental, declarações/depoimentos de parte, e prova testemunhal – conjugados entre si e criticamente apreciados.

Os factos provados nºs 1 a 3 encontram-se provados por meio das certidões matricial e do registo predial juntas como docs. nºs 1 e 2 da p.i., documentos estes cuja autenticidade não foi impugnada.

O nº 4 está provado pela certidão da escritura pública de partilha junta a 14/2/2023, cuja falsidade não foi arguida, e que tem, por isso, a força probatória do documento original, nos termos do disposto nos arts.º 369º, 371º e 383º do Código Civil.

O nº 5 considera-se provado pelo testamento cerrado cuja cópia foi junta a 14/2/2023, e cujo Instrumento Notarial de Aprovação também se mostra junto. Ainda que se trate de mera cópia simples, sujeita à livre apreciação do julgador, o testamento em questão foi confirmado pelas testemunhas FF (sobrinha, por afinidade, do testador) e II (pai da autora, e irmão da sogra desta), que, ambas disseram que o imóvel que hoje é da autora pertencia ao EE, antes esteve arrendada à DD, sogra da autora, e sobrinha do testador, e depois foi deixada em testamento à referida DD, como as outras casas foram deixados em testamento a outros sobrinhos do testador. Documento e depoimentos esses que batem certo com a certidão do registo predial do prédio dos réus, junta por estes com a sua contestação, donde consta inscrita a aquisição do prédio pelos sobrinhos do testador, identificados no testamento junto pela autora, por legado de EE. Assim, pese embora impugnado o documento pelos réus, o Tribunal considera-o verdadeiro, por conforme com os demais meios de prova produzidos.

Os nºs 6 e 7 dos Factos Provados têm-se por provados com base nas certidões de assento de óbito juntas em 17/5/2023 e 30/5/2023, que fazem prova plena dos factos em questão.

Os nºs 8 a 10 resultam provados pela certidão do registo predial junta com a contestação.

Os nºs 11 a 15 e 27 resultaram da prova testemunhal produzida, conjugada com as declarações de parte da autora.

Assim, a testemunha GGG, nascido e criado por ali, do outro lado da estrada, revelou bem conhecer a realidade predial em causa. Recorda-se do portão que se vê na foto do doc. 4 junto pela autora, referindo que, antigamente, não havia qualquer portão, estando tudo aberto. Disse que era essa a entrada pela qual todas as casas desse edificado se serviam, de pé e de carro. Referiu que aquele conjunto de casas pertencia ao EE. A D. DD, sogra da autora, morava na casa que a autora veio a herdar. Sabe – porque o via – que, quer o EE, quer a D. DD, quer a autora e os arrendatários desta, passavam por ali, pela entrada em questão e até ao logradouro da autora ao fundo, há mais de 50 anos. O caminho, que era em terra batida, livre e desimpedido, desenvolvia-se, desde a referida entrada, no sentido poente/nascente, até ao prédio da autora. Era usado por todos os moradores naquele bloco de casas. Era sempre por ali que os via aceder às respectivas casas.

A testemunha FF, que foi casada com um sobrinho do EE (o PP – cfr. certidão do registo predial do prédio dos réus), também referiu que o conjunto de casas pertenciam ao EE. Disse que, quando casou, em 1971, foi habitar, de renda, uma das ditas casas (a 2ª), tendo saído de lá em 1994. Disse que a 3ª casa estava arrendada ao tio HHH e a 4ª, à cunhada DD (sogra da autora), a qual veio a herdar a referida casa em que habitava. Asseverou que “toda a vida entrámos por onde agora existe um portão cinzento”, e que era essa a única entrada que se usava para as 4 casas. Nem a autora, nem antes dela, a DD, usavam a entrada do outro lado.

Todos usavam a entrada em questão, a qual, inicialmente, não tinha cancela, estava aberta, tendo sido depois (em data posterior à saída da testemunha da 2ª casa) colocada uma cancela por uma sobrinha CCC, que foi para lá, causa de um cão. A passagem era em terra batida, e sempre foi usada, quer pela D. DD, quer pelos arrendatários da casa. A casa da DD tinha um primeiro andar, por onde se subia pelas escadas exteriores, como também se fazia para aceder ao primeiro andar da 3ª casa. “Tudo se fazia por aquela entrada; era a entrada de acesso para as 4 casas”. Mesmo depois de sair da casa onde morou, continuou a passar por ali para ir visitar a cunhada DD. O trajecto do caminho era mais ou menos a direito, até ao fundo. A DD passava com carro. Notava-se os rodados de carros no leito do caminho. Sempre assim foi até agora, até que os réus compraram as outras casas. Também foi interveniente na venda, do lado dos vendedores, esclarecendo que, aquando da venda, ninguém perguntou pela passagem, que, na sua perspectiva, era óbvia.

A testemunha II, pai da autora e irmão da DD, disse que o conjunto de casas pertencia ao seu tio, EE, que as mandou construir, em data anterior a 1955 (data em que já estavam construídas). O tio faleceu em 1990, tendo a irmã DD herdado em testamento a 4ª casa, onde já vivia. A testemunha foi hóspede da irmã DD, na casa em questão, quando regressou de Moçambique, em 1974.

Acedia-se à casa da DD pela entrada em questão, que, inicialmente, era livre, sem qualquer cancela, tendo depois sido colocada uma cancela pela sobrinha CCC, a qual se abria e fechava livremente, nunca tendo estado fechada à chave. Passava-se de pé e de carro, sendo

que a irmã DD e o marido desta, KK, tinham um carro que estacionavam no seu logradouro, junto às escadas exteriores que davam para o 1º andar, por baixo do coberto em chapa que se vê na foto do doc. 5 da p.i. A irmã DD acedia ao 1º andar da casa pela escadaria exterior. Agora a autora tem 2 inquilinos na casa, uma no rés-do-chão e outro no 1º andar. Também estes entravam pela cancela, sendo que o inquilino do 1º andar tem um carro que costumava estacionar no logradouro da autora, ao fundo. O caminho era em terra batida, e do lado esquerdo do mesmo (quem entra vindo da Rua), havia alguma nespereira, e do lado direito, ameixoeiras, uma figueira e roseiras, que eram cuidadas pelo cunhado KK, e, depois, pelo inquilino HH.

A testemunha HH é arrendatário da autora no 1º andar da casa em questão. Morou lá, no sótão da casa, alguns anos antes de casar (casou em 1999), como arrendatário da D. DD e marido, saiu, e depois regressou para o 1º andar, já casado e com a filha de 3 anos (a filha nasceu em 2003). Sempre usou a entrada que se vê na foto do doc. 4 da p.i., por onde toda a gente passava para aceder às casas. Passava a ré, de bicicleta e de carro, até ao coberto que se vê na foto do doc. 5 da p.i. Costumava arrumar as bicicletas por baixo das escadas. Acedia ao 1º andar pelas escadarias exteriores no logradouro. Nunca, até agora pelos réus, foi impedido de passar quando entendesse. A inquilina do rés-do-chão é mais recente, e só entrava de pé, dado não ter outro meio de transporte. A passagem era em terra batida e com marcas dos rodados dos veículos, havendo, do lado esquerdo do mesmo (vindo da Rua), uma nespereira, e do lado direito, várias árvores de fruto, que identificou, e roseiras, das quais a testemunha se encarregava de cuidar, até à compra do prédio pelos réus.

Os próprios réus, nas suas declarações e depoimentos de parte, disseram que, quando compraram o imóvel, os inquilinos da autora, e os amigos dos mesmos, entravam de pé pelo logradouro da ré, como se fosse tudo deles, a qualquer hora.

Por seu turno, a testemunha dos réus, GG, que acompanhou os réus no processo do empréstimo bancário para compra do imóvel, nada revelou saber sobre o passado daquele local, limitando-se a afirmar que o prédio foi vendido livre de ónus e encargos, e que não foi feita qualquer referência à alegada servidão de passagem no dia da escritura de compra e venda. Esta omissão de referência da servidão aquando da escritura de compra e venda foi, aliás, confirmada pela testemunha FF, que nela interveio como co-vendedora, referindo que não se falou disso porque a servidão era óbvia.

Quanto ao comprimento do caminho em questão, relevou a medição efectuada em sede de inspecção judicial ao local. Quanto à largura, as testemunhas referidas disseram que passava, à vontade, um veículo automóvel, referindo a autora que o caminho tinha 3 a 4 metros de largura.

Os nºs 16, 19 e 20 dos Factos Provados resultaram dos depoimentos das supra identificadas testemunhas, bem como das declarações de parte da autora, e, ainda, das declarações/depoimentos de parte dos próprios réus, que confirmaram terem procedido nesses termos para garantir maior privacidade ao seu prédio, e dado entenderem inexistir qualquer servidão de passagem. Relevaram, ainda, as fotografias juntas com a p.i., bem como a inspecção judicial ao local, onde se constatou o muro referido no nº 20.

Os nºs 17 e 18 consideram-se provados com base nas declarações de parte dos réus.

O nº 21 foi confirmado pelas testemunhas II, que se recorda de ter sido o seu cunhado KK a tratar do saneamento, quando o mesmo se tornou obrigatório, referindo existir uma caixa no logradouro dos réus, passando a canalização daí até à caixa de saneamento na rua pública. Também a testemunha HH referiu que as águas do saneamento são todas canalizadas pelo logradouro em questão, até à via pública a poente. No mesmo sentido, depôs a autora.

Os nºs 22, 23 e 26 resultaram dos depoimentos das testemunhas da autora, que todas confirmaram o facto (com excepção da testemunha GGG, que disse nada saber a esse respeito), conjugadas com a inspecção judicial ao local, donde nos foi dado a ver a configuração dos logradouros de autora e réus, e que, embora se tenha constatado a existência de um tubo, por baixo do muro de separação dos dois logradouros, o posicionamento do mesmo, numa cota mais baixa do que o logradouro cimentado dos réus, verificando-se um ligeiro desnível deste na zona junto ao tubo, levará a que as águas pluviais tenham necessariamente de “empoçar” aí, recuando ou estagnando no logradouro da autora, por não terem por onde escoar. Sendo que todas as testemunhas da autora, com ressalva da supra identificada, afirmaram que as águas pluviais que caíam no prédio da autora se espraiavam, no sentido nascente/poente, pelo logradouro do prédio que é hoje dos réus, até à estrada, onde seguiam pela regueira/valeta. Agora, conforme também confirmaram, as águas empoçam no logradouro da autora.

O nº 24 está provado pelo doc. 9 junto com a p.i.

O nº 25 resultou da inspecção judicial ao local, conjugada com os depoimentos já supra referidos, sendo que os réus reconhecem ter procedido à cimentação do seu logradouro.

O nº 28 resultou dos depoimentos supra referidos, referindo as testemunhas que sempre assim foi até às obras levadas a efeito pelos réus. A autora disse que as águas se espalhavam livremente pelo logradouro dos réus.

Já quanto à passagem da canalização do saneamento da casa da autora, não logrou o Tribunal formar convicção minimamente fundada acerca do período temporal em que tal situação já perdura, sendo que a única referência temporal que temos é que o marido da DD foi o responsável por tal obra. Ora, o marido da DD, KK, ainda interveio na escritura de partilha pela qual a autora ficou com a casa, escritura essa de 2007, cfr. doc. junto em 14/2/2023. Pelo que desconhecemos quando terão sido feitas as obras de canalização do saneamento. E daí a resposta da alínea f) dos Factos Não Provados.

O nº 29 dos Factos resultou das declarações de parte da autora, conjugadas com os depoimentos das testemunhas FF e II.

Os nºs 30, 31 e 38 resultaram da inspecção judicial ao local, onde foi possível visualizar a porta e o portão na fachada norte da casa, e do depoimento da testemunha HH, que actualmente mora no 1º andar da casa da autora, e disse que, desde que se viu impedido de entrar pelo portão fechado pelos réus, passou a aceder ao 1º andar pela porta castanha que se vê na foto nº 10 da inspecção judicial ao local, por onde sobe ao 1º andar por uma escadaria de madeira, situação que assegurou que lhe causa muito incómodo, dado que se vê obrigado a subir por aí com as bicicletas da família às costas, dado que não consegue, agora, passar directamente para o logradouro, a sul, devido ao portão colocado pelos réus. Refere que aquela porta não dá acesso ao rés-do-chão, mas apenas ao 1º andar.

Mais esclareceu que o portão verde grande que se vê na mesma foto – o qual nunca viu ser usado antes destes factos – dá acesso ao rés-do-chão, directamente para um espaço de arrumações, e a partir daí para uma zona habitacional, onde mora a outra inquilina da autora.

Os nºs 32 e 33 foram confirmados pelos réus, nos termos já supra referidos.

Os nºs 34 a 37 foram confirmados pelos depoimentos de todos os inquiridos, que descreveram as obras, as quais também são visíveis nas fotografias juntas com a p.i. e com a contestação.

Os nºs 39 e 40 foram provados pelos depoimentos das testemunhas: FF, que se recorda da D. DD passar com o seu carro até ao seu logradouro, a nascente, pelo caminho em questão; II, que se recorda da sua irmã DD e do seu cunhado KK estacionarem o seu veículo automóvel junto às escadas que davam para o 1º andar, por baixo do coberto que se vê na foto do doc. 5 da p.i., mais referindo que também o inquilino HH tem um carro, que costumava estacionar naquele espaço; HH, que confirmou que passava pelo caminho em questão, com o seu carro, estacionando-o debaixo do coberto a nascente, até ter sido impedido pelos réus de o fazer, situação que afirmou causar-lhe transtorno, dado que agora se vê obrigado a deixar o carro na rua, nem sempre encontrando lugar de estacionamento próximo, e sendo obrigado a carregar as coisas pelas escadas interiores, que são mais estreitas que a escadaria exterior no logradouro do prédio.

A factualidade da alínea a) dos Factos Não Provados foi infirmada pela prova produzida relativamente ao portão e à porta do prédio, sitos na fachada norte do mesmo, sendo que os inquilinos da autora continuam a morar do prédio, entrando e saindo do mesmo.

A resposta negativa quanto à alínea b) resultou do facto de os próprios réus dizerem que, quando compraram, as pessoas entravam como se aquilo fosse tudo delas, referindo a BB que chegou a falar com o Dr. FFF (Advogado) sobre o assunto, o qual lhe disse que aquilo era de uma família e que eles se achavam com direito de passar.

Nenhuma prova se produziu quanto à alínea c), apenas resultando da prova que o logradouro era térreo.

Também nenhuma prova se fez da alínea d).

A alínea e) foi infirmada pelo depoimento da testemunha HH, que bem descreveu as dificuldades adicionais que lhe trazem o impedimento de acesso através do logradouro dos réus, por estar, assim, privado da possibilidade de estacionar o seu veículo no logradouro da autora, bem como de aí guardar as bicicletas da sua família, e ter que carregar estas, e outros objectos, pela escadaria interior mais estreita…»(sic).

IV- FUNDAMENTOS DE DIREITO

Referem os apelantes que não se conformam com o teor da Sentença

proferida, tanto no que respeita à arguida nulidade como à decisão do mérito da causa, dela interpondo Recurso de Apelação (sendo que na ótica dos Recorrentes, factos existem que não deviam ter sido dados como provados e, vice-versa, determinada factualidade deveria ter sido incluído no leque de factos dados como provados e que este e desajuste factual, por conseguinte, levou a uma incorreta aplicação do Direito).

Portanto os recorrentes nas suas alegações peticionam que se revogue a sentença, na parte que impugnam, e substituindo-a por decisão que julgue improcedente o pedido de constituição da servidão de passagem ou, que julgue procedente o pedido reconvencional no sentido da sua extinção por desnecessidade.

Igualmente vieram alegar que se devem desentranhar os documentos juntos pela Autora a solicitação do tribunal após o encerramento da audiência e por outro lado vieram impugnar a matéria de facto, invocando que os pontos 4, 5, 6, 7 e 15 dos factos dados como provados devem ser retirados e devem ser ser modificados o pontos 18 e 32 da matéria dada como provada e que se devem aditar mais três pontos à matéria dada como provada, requerendo assim a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto e vieram impugnar a matéria de direito.

A- DA JUNÇÃO DE DOCUMENTOS AO ABRIGO DO PRINCÍPIO DO INQUISITÓRIO:

Neste segmento do recurso os apelantes alegam que após a realização da Audiência de Julgamento, e invocando para o efeito o disposto no art. 607.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, o Tribunal a quo oficiosamente solicitou à Autora a junção da escritura de partilha, bem como o documento que titulou a aquisição pela Sra. DD (Ref.ª Citius 125 453 235).

Mais referem que os Réus logo se opuseram ao teor do referido Despacho (Ref.ª Citius 127 017 699), esclarecendo que o princípio do inquisitório não poderia ilidir a estrutura dispositiva da lide civil e, nomeadamente, o ónus de autorresponsabilidade que incide sobre as partes. Mas não obstante, a Autora juntou os documentos solicitados pelo Tribunal a quo.

Mais referem que, e em momento subsequente fora proferido outro Despacho, novamente com fundamento no art. 607.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, no sentido de a Autora ser notificada para juntar aos autos certidões de assentos de óbito da Sra. DD e do Sr. EE. Tendo a autora, acedido ao pedido e junto a referida documentação.

Mais referem que a 4 de Dezembro de 2023 fora proferida Sentença, na qual se julgou improcedente tanto a invocação da nulidade pela solicitação oficiosa dos documentos como se julgou parcialmente procedente a ação.

Referem os apelantes que não se conformam com o teor da Sentença

proferida, tanto no que respeita à arguida nulidade como à decisão do mérito da causa.

Resulta dos autos, que após o encerramento da Audiência de Julgamento, o Tribunal a quo notificou a Autora para juntar aos autos a escritura de partilha, bem como o documento que titulou a aquisição pela Sra. DD, e as certidões de assentos de óbito da Sra. DD e do Sr. EE e que os réus invocaram a respetiva nulidade.

Foi proferido integrado na sentença (logo no seu início) a seguinte decisão, que é também objecto do recurso:

«Por requerimento de 15/2/2923, vieram os réus arguir nulidade processual do despacho de 12/2/2023, com o seguinte teor: “Ao abrigo do disposto no art.º 607º, nº 1 do CPC, por se nos afigurar útil à decisão da causa, notifique-se a autora para juntar aos autos a escritura de partilha referida no art.º 2º da p.i., bem como o documento que, antes disso, titulou a aquisição pela referida DD”.

Entendem os réus que estava vedado ao Tribunal solicitar oficiosamente a apresentação de documentos que já poderiam ter sido juntos pelas partes interessadas, encontrando-se o poder-dever do Tribunal na descoberta da verdade material limitado pelo princípio do dispositivo, e sendo um dos corolários deste, o princípio da autorresponsabilidade das partes. Mais argumentam os réus que as omissões das partes na sustentação probatória da sua pretensão não desencadeiam a iniciativa do Tribunal no suprimento da sua negligência.

Concluem, assim, os réus que o Tribunal, ao notificar oficiosamente a autora para juntar prova documental que esta poderia ter junto em momento processualmente adequado, praticou um acto que a lei não admite, e, portanto, uma nulidade processual, nos termos do disposto no art.º 195º, nº 1 do CPC.

Respondeu a autora, pugnando pela improcedência da arguida nulidade, dado ser poder-dever do Juiz procurar a verdade material, podendo socorrer-se, para o efeito, de todos os meios de prova que entenda necessários para esse fim. Mais refere a autora que foram alegados na p.i. factos que assentam nos documentos mandados juntar, e que também se respigam das certidões juntas, donde constam os antepossuidores do imóvel em questão.

Cumpre decidir.

Preceitua o art.º 195º, nº 1 do CPC que “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Insurgem-se os réus contra o despacho pelo qual, encerrada a audiência de julgamento, e concluso o processo para sentença, o julgador decidiu reabrir a audiência, a fim de notificar a autora a proceder à junção de determinados documentos.

Diz-nos o art.º 607º, nº 1 do CPC: “Encerrada a audiência final, o processo é concluso ao juiz, para ser proferida sentença no prazo de 30 dias; se não se julgar suficientemente esclarecido, o juiz pode ordenar a reabertura da audiência, ouvindo as pessoas que entender e ordenando as demais diligências necessárias”.

Conforme anotação de Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro à norma legal acabada de citar (in “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, 2013, vol. I, Almedina, pg. 539), “Como é natural, pode o juiz só se aperceber da relevância de determinado facto – aflorado por uma testemunha, por exemplo – quando, recolhido no seu gabinete, revê as suas notas e deixa que o material probatório amadureça na sua mente. Pode mesmo suceder que essa relevância só seja detectada quando ensaia um novo enquadramento jurídico para a questão.

Não é aceitável que, depois de uma causa ter estado pendente durante largos meses ou anos, o cabal esclarecimento do tribunal não seja alcançado apenas porque a audiência final foi formalmente dada por encerrada. Por assim ser, se não se julgar suficientemente esclarecido, o juiz pode retornar à fase anterior às alegações finais – reabrindo a audiência –, ouvir as pessoas que entender e ordenar as diligências necessárias ao seu esclarecimento”.

Foi, justamente, o que sucedeu no caso sub judice. Recolhidos ao gabinete para preparar a sentença a proferir, apercebemo-nos que a factualidade relativa aos antepossuidores da autora – identificação destes e modos e momentos temporais da sucessão de posses – carecia de suporte documental que a sustentasse, afigurando-se-nos que tais documentos seriam de fácil obtenção.

Com efeito, a autora, no art.º 2º da sua p.i., alegou que o prédio que lhe pertence lhe adveio à posse por escritura de partilha por óbito de DD. Contudo, verificando o Tribunal que tal escritura não se encontrava junta, até para se aferir da data dessa partilha, ordenou a sua junção.

Do mesmo modo, alegando a autora que se encontra a possuir tal prédio, por si e seus antepossuidores, há mais de 50 anos, juntando a sua posse à dos seus antepossuidores (cfr. art.º 3º da p.i.), e que, quer o seu prédio, quer o prédio que hoje pertence aos réus, pertenceram, em tempos, a um só dono, o tio da autora, EE (art.º 9º da p.i.), e tendo sido repetidamente referido pelas testemunhas inquiridas que esse Sr. EE era o proprietário daquele conjunto de 4 casas e respectivo logradouro, e que depois aquele deixou em testamento uma dessas casas à sogra da autora, DD, sobrinha daquele, e as outras ficaram para os seus outros sobrinhos, também entendeu o Tribunal que seria importante para o cabal esclarecimento dos factos a junção dos documentos que titulam aquelas aquisições. Daí ter determinado a junção do testamento do EE. Bem como, para se saber em que data operaram os fenómenos sucessórios, as certidões de assentos de óbito da falecida DD e do falecido EE (despacho de 4/5/2023).

É certo que, como observam os réus, nada impedia que tais documentos tivessem sido juntos pela própria autora em momento oportuno, ou seja, com o articulado em que alegava a factualidade pertinente.

A questão que se põe é: só porque a autora não juntou documentos relevantes para a decisão da causa, estará vedado ao Tribunal a obtenção de tais documentos? Parece-nos, com o devido respeito por entendimento diverso, que não, tanto mais que o Tribunal, se se tivesse apercebido da importância dos documentos em questão aquando da fase do saneamento do processo (lamentavelmente, o volume de trabalho nem sempre permite fazer uma análise exaustiva ao processo nessa fase processual), sempre poderia e deveria ter mandado proceder à sua junção, nos termos do disposto no art.º 590º, nº 3 do CPC.

Assim, à luz, quer do disposto no art.º 411º do CPC (nos termos do qual “incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”), quer à luz do art.º 607º, nº 1 do CPC, entendemos que a notificação impugnada pelos réus tem cobertura legal, entendendo-se até que a omissão da mesma é que poderia gerar uma nulidade, por incumprimento do poder-dever do Tribunal de ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio.

Em face do exposto, julga-se improcedente a arguida nulidade.»(sic).

Quanto á predita decisão os apelantes vieram deduzir recurso tendo alegado que o princípio do inquisitório é chamado a conviver com o princípio do ónus da autorresponsabilidade das partes, sob pena, de outro modo, de se eliminar a estrutura dispositiva da lide civil.

Referem que a aportação dos meios de prova necessários à demonstração dos factos que lhes sejam favoráveis incumbe às partes, não podendo o Tribunal suprir a inércia destes, sendo que a intervenção oficiosa do Tribunal, legitimada ao abrigo do princípio do inquisitório, tem uma natureza subsidiária e que está vedado ao Tribunal eliminar as consequências decorrentes da preclusão de ónus processuais.

De resto, as partes podem juntar os documentos até 20 dias antes da audiência e no caso os documentos não são supervenientes porque se tratam de certidões de factos antigos e acessíveis á autora e os mesmos foram logo invocados na petição inicial.

A autora alegou esses factos mas não juntou esses documentos nem na petição inicial nem na réplica nem nos 20 dias antes da audiência.

Além do mais, a própria Autora alega na sua Petição Inicial que os seus antepossuidores sempre utilizaram a passagem sobre o prédio dos Réus desde o tempo do Sr. EE, sem indicar a data do falecimento deste e, naturalmente, sem juntar a certidão de óbito.

Consideram os apelantes que se a Autora não considerou oportuna a junção da referida documentação, o Tribunal a quo não pode corrigir a sua atuação, porque acabou por se substituir à própria parte na aportação dos meios de prova que lhe são favoráveis, tomando o seu lado (infringindo o principio da autorresponsabilidade probatória das partes e o princípio da igualdade das partes no processo, pois estaria a permitir a prática de um ato já precludido, a esvaziar a autorresponsabilidade de uma das partes e eventualmente a favorecer a outra).

Mais referem que a preterição do princípio da igualdade das partes (art. 4.º do Código de Processo Civil) é flagrante, na medida em que o Tribunal a quo considera relevantes as certidões de partilha e de óbito, mas não a própria escritura de compra e venda onde se refere que o prédio adquirido pelos Recorrentes é vendido livre de ónus e de encargos.

Concluem assim que os documentos juntos aos autos após o encerramento da Audiência de Julgamento -concretamente: escritura de partilha, documento que titulou a aquisição da Sra. DD e certidões de assentos de óbito desta e do Sr. EE - nunca o deveriam ter sido (por ofenderem o principio da autorresponsabilidade das partes e alem do mais porque através desses documentos o Tribunal a quo pretendeu demonstrar factos que não estão sequer devidamente alegados, como a data do falecimento do Sr. EE).

Concluem que deve o presente Recurso ser julgado procedente e, em consequência, serem desentranhados dos autos os documentos cuja junção fora oficiosamente solicitada após o encerramento da Audiência de Julgamento (através dos Requerimentos da Autora sob Ref.ª Citius 447 280 33 e 457 201 66), com a consequência de o conteúdo destes não poder servir para a formação do juízo probatório.

Compulsados os autos cumpre fixarem-se os factos atinentes á decisão deste segmento do recurso (sem prejuízo de os mesmos constarem da decisão recorrida).

Compulsados os autos, verifica-se que após o encerramento da audiência:

- Foi proferido a 12-2-2023 o seguinte despacho: «Ao abrigo do disposto no art.º 607º, nº 1 do CPC, por se nos afigurar útil à decisão da causa, notifique-se a autora para juntar aos autos a escritura de partilha referida no art.º 2º da p.i., bem como o documento que, antes disso, titulou a aquisição pela referida DD.

Notifique.»

- A autora juntou aos autos esses documentos.

- Os réus juntaram requerimento no qual vieram arguir nulidade processual e no qual peticionam em resumo: «..a. O Despacho proferido ser julgado nulo por preterição do princípio da autorresponsabilidade probatória das partes, com as devidas consequências legais;

b. Os documentos juntos pela Autora se consideram impugnados quanto ao seu teor e quanto aos efeitos probatórios que pretende extrair dos mesmos.»

*- A autora juntou requerimento de resposta onde impugna essa pretensão.

- Seguidamente por despacho de 4/5/2023 foi proferido o seguinte despacho: «Notifique a autora para juntar aos autos certidões de assentos de óbito de DD e de EE – art.º 607º, nº 1 do CPC.».

- A autora veio juntar esses documentos.

- Após a junção desses documentos foi proferido o seguinte despacho: «Atenta a reabertura da audiência, ordenada nos termos do art.º 607º, nº 1 do CPC, para junção de documentos tidos por úteis à decisão da causa, juntos os documentos em questão, notifique as partes para dizerem, em 10 dias, se pretendem produzir alegações orais quanto aos novos elementos juntos, ou se prescindem de o fazer.».

- A autora e réus juntaram requerimento a declarar pretender realizar alegações quanto aos novos elementos juntos (tendo os réus sugerido que fossem alegações escritas ou Webex)

- Seguidamente foi proferido p seguinte despacho: «Para produção de alegações orais, tendo em conta os documentos juntos por determinação do Tribunal, nos termos do disposto no art.º 607º, nº 1 do CPC, designo o dia 15 de Novembro de 2023, pelas 15:30 horas. Notifique – art.º 151º, nº 2 do CPC.

Indefere-se a substituição das alegações orais por alegações escritas, bem como a

produção das alegações via Webex, por falta de fundamento legal.».

- Entretanto ambas as partes juntaram requerimento conjunto a declarar prescindir da realização das alegações complementares pedindo que a continuação da audiência fosse dada sem efeito.

- Por despacho foi a mesma dada sem efeito e pedida a abertura de conclusão para se proferir sentença, tendo a mesma sido proferida, e tendo o tribunal decidido a questão da nulidade imediatamente antes da sentença nos termos acima referidos.

Quanto a este segmento do recurso resulta do teor do artigo 423º CPCiv, que os documentos podem ser apresentados com os articulados onde se invoca a factualidade atinente, seja até 20 dias antes da audiência final (com condenação em multa, excepto com a prova da impossibilidade de obtenção na fase dos articulados), e finalmente, após o limite temporal de 20 dias, no decurso da audiência de julgamento, quando a sua apresentação não tenha sido possível até ao momento ou só se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior.

No caso é manifesto que a autora invocou os factos relativos aos documentos pedidos pelos dois despachos proferidos pelo tribunal após o encerramento da audiência, sendo que os mesmos deveriam e poderiam ter sido juntos com os articulados da acção ou 20 dias antes da audiência (não existindo nenhuma superveniência).

Por outro lado, nos termos do artigo 411.º do Código de Processo Civil incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.

Nos termos do disposto no artigo 607º do Código de Processo Civil, o juiz pode ordenar a reabertura da audiência, ouvindo as pessoas que entender e ordenar as diligências necessárias.

Nos termos deste normativo o juiz pode realizar todas as diligências instrutórias que se mostram necessárias ao esclarecimento da verdade material, e admitidas no âmbito do princípio do inquisitório, nomeadamente, produzir prova testemunhal mesmo de terceiros não ouvidos (art. 526º), ordenar acareações (art. 523º), pedir esclarecimentos as testemunhas já ouvidas aos peritos ou às partes (arts. 452º-1, 486º e 516-4), poderá pedir a junção de documentos (art. 426º), ou até a realização de prova pericial (arts. 467º-1 e 487-2) do CPC.

Portanto, apesar de a fase da instrução da causa terminar com o início das alegações orais (art. 604º, n.º 3, al. e) do CPC), se, aquando da elaboração da sentença, o juiz não se julgar suficientemente esclarecido quanto à matéria de facto que lhe incumbe julgar, assiste-lhe o poder de determinar oficiosamente a reabertura da audiência final e determinar as diligências instrutórias que entenda necessárias para completar a prova antes produzida . Tal implica que o processo regresse à fase da instrução, não existindo nenhum prejuízo para as partes, uma vez que reaberta a audiência, o processo retorna à fase instrutória, onde a prova suplementar que venha a ser produzida se encontra sujeita a audiência contraditória, com a produção de novas alegações orais, salvo se as partes prescindirem deste seu direito (o que ocorreu neste caso).

Os documentos cuja junção foi determinada oficiosamente pelo tribunal após o encerramento da audiência, são necessários dado que os factos atinentes carecem de prova documental.

Verifica-se que improcede a existência de qualquer nulidade dado que no caso dos autos a reabertura da audiência está justificada pela necessidade da produção de meios de prova em falta, sendo que no caso se tratou de prova documental atinente a factos alegados pela autora, os quais careciam de ser demonstrados por prova documental que não constava nos autos.

Entendemos que nesse contexto, e carecendo os factos alegados de serem provados por prova documental, o princípio da gestão processual, com vista a alcançar uma decisão de mérito, prevalece, no caso, sobre o princípio da auto-responsabilidade das partes ou do dispositivo.

O princípio do dispositivo e da autorresponsabilização das partes traduz-se na obrigação de o autor alegar os factos constitutivos da causa de pedir e formular o seu pedido (artigo 5º e 552 do CPC) e de a parte contrária alegar os factos essenciais integrativos da matéria de excepção que invoque (artigo 5º e 572 do CPC), e de eventualmente o autor em sede de replica ou audiência de alegar os factos essenciais atinentes á matéria que oponha ás excepções invocadas (arts. 5º, 584º, e 587º, do CPCivil).

Assim, o princípio do dispositivo e da autorresponsabilidade tem de ser atenuado ou conjugado com o princípio do inquisitório, que atribui ao tribunal o poder dever de realizar ou ordenar, oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.

Na fase da instrução do processo este princípio do inquisitório assume malita importância, visando fomentar a prolação de decisões materialmente justas em detrimento das decisões meramente formais.

Por fim cumpre referir que o tribunal não violou o princípio da igualdade invocado pelos apelantes ao não ter determinado aos réus a junção da escritura de compra na qual indicam constar que a aquisição era livre de ónus e encargos porque os mesmos nos articulados não invocam a essa aquisição foi livre de ónus e encargos e que tal constaria da escritura. Os apelantes quanto a esta aquisição invocam apenas no artigo 107 da contestação que a 1º ré adquiriu o prédio descrito nos autos comprando-o á herança da falecida AA, conforme o teor da certidão do registo predial junto sob o doc.2 (nada foi alegado nos articulados que essa aquisição foi feita, nos termos da escritura, sem ónus e encargos). Portanto, neste caso o tribunal não poderia determinar a junção dessa escrita nos termos do artigo 607 do CPCF, porque os apelantes não alegaram nenhuma factualidade sobre o teor da escritura nem que da mesma constava ter sido sem ónus e encargos nem nada alegaram sobre a aquisição ter sido sem ónus e encargos. De resto, e conforme adiante se referirá na apreciação de mérito, era irrelevante para a decisão da causa essa factualidade ou questão.

O tribunal não pode determinar a reabertura da audiência para o apuramento de factos essenciais integrativos da causa de pedir ou das exceções invocadas que não tenham sido alegados pelas partes, até porque nunca poderá dar esses factos essenciais, não alegados, como provados ou não provados (art. 5º, n.º 1 do CPC),. Nem poderá determinar a reabertura da audiência para superar eventuais dúvidas quanto a factos complementares ou instrumentais, até porque, nos termos das als. a) e b) do n.º 2 do art. 5º do CPC, esses factos complementares e instrumentais apenas devem ser considerados provados quando a prova de tais factos resulte da instrução da causa e, adicionalmente, quanto aos complementares, o juiz cumpra quanto aos mesmos o princípio do contraditório.

Neste sentido da possibilidade da junção dos documentos nos termos realizados pelo tribunal recorrido, e para outros desenvolvimentos, vide o Ac da RG, Processo: 3/14.8TJVNF.G1 Relator: CRISTINA CERDEIRA, Data do Acórdão: 12-05-2016, Sumário (disponível na base de dados da DGSI, local de origem da jurisprudência citada sem proveniência) : I) - O dever do juiz ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade material e à justa composição do litígio, quanto a factos que lhe é lícito conhecer, constitui um poder vinculado, de forma a permitir que o processo possa prosseguir com regularidade e possibilitar uma decisão de mérito sobre a pretensão das partes.

II) - Resultando da motivação de facto que integra a sentença recorrida, que o juiz “a quo” ficou com dúvidas sobre a real existência do facto em discussão, em face da prova produzida nos autos, considerando exíguos os elementos probatórios constantes do processo, deveria, no uso dos poderes que lhe são conferidos pelo artº. 607º, nº. 1 do NCPC (conjugado com os artºs 6º e 411º do mesmo Código), lançar mão de todos os instrumentos legais ao seu alcance para sanar tais dúvidas, por determinar a reabertura da audiência e ordenar oficiosamente todas as diligências necessárias (designadamente a realização de uma perícia à assinatura aposta no documento em discussão) para, no confronto com a demais prova produzida, consolidar a convicção do Tribunal sobre a decisão a proferir quanto à matéria de facto.

III) - O Tribunal não pode ficar com dúvidas quando é possível saná-las com a realização de outras diligências de prova, devendo, até mesmo, ordená-las oficiosamente, caso não tenham sido requeridas pelas partes, estando tal procedimento inserido nos amplos poderes conferidos ao juiz (cfr. artºs 6º e 411º do NCPC).

IV) - Não tendo o juiz “a quo” tomado tal iniciativa e não constando do processo todos os elementos de prova que permitam a reapreciação da matéria de facto, nos termos do disposto no artº. 662º, nº. 2, al. c) do NCPC, deve a Relação, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida pela 1ª instância, devendo o Tribunal “a quo” ordenar oficiosamente a realização das diligências necessárias com vista a alcançar a verdade material, no âmbito do poder-dever de direcção do processo.

E igualmente, vide o Ac da RG Processo: 899/18.4T8VCT.G1, Relator: JOSÉ DIAS, 19-11-2020,Sumário: 1- Assentando a reabertura da audiência final e a realização de diligências instrutórias que, nessa sequência, foram determinadas oficiosamente pelo tribunal, em despachos judiciais, o meio de reação contra esses despachos, não é a arguição ou a reclamação por nulidade, mas a impugnação desses despachos por meio de recurso.

2- Não se inserindo esses despachos interlocutórios no elenco taxativo das decisões imediatamente recorríveis do art. 644º, n.º 2 do CPC, a interposição de recurso dos mesmos processasse com o recurso da sentença (n.º 3 do art. 644º do CPC)

3- Terminada a instrução da causa, quando na elaboração da sentença o juiz não se julgue suficientemente esclarecido quanto à prova produzida em relação a factos essenciais integrativos da causa de pedir ou de exceções invocadas pelas partes, aquele pode ordenar a reabertura da audiência final e determinar oficiosamente a realização de diligências instrutórias, que entenda necessárias para completar a prova antes produzida quanto a esses factos essenciais, de modo a esclarecer essas suas dúvidas.

4- Esse poder inquisitorial que assiste ao juiz e que consubstancia um poder/dever, carece de ser conjugado com os princípios do dispositivo, do contraditório, da autorresponsabilidade e da igualdade das partes, da preclusão dos direitos processuais que assistem às partes e, bem assim com o dever de imparcialidade do juiz, resultando dessa conjugação que a prova a ser determinada oficiosamente pelo tribunal apenas poderá assumir natureza complementar relativamente ao ónus de iniciativa da prova que impende sobre as partes.

5- Consequentemente, a reabertura da audiência final apenas deverá ser determinada quando o juiz, sem sede de elaboração da sentença, se depare com dúvidas sérias sobre a prova produzida quanto a factos essenciais (alegados) integrativos da causa de pedir invocada pelo autor na petição inicial ou das exceções invocadas pelas partes, e quando se lhe prefigure que essa situação de dúvida quanto a esses factos essenciais é suscetível de ser superada mediante a produção de prova suplementar…»(siC9.

Pelo exposto, julga-se improcedente este segmento do recurso, julgando-se improcedente a invocada nulidade e o desentranhamento dos documentos (devendo os mesmos permanecerem nos autos).

B- DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Nas alegações de recurso vieram os apelantes, requerer a reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova.

A recorrente considera incorretamente julgados vários pontos que enuncia.

Referem em resumo que os pontos 4, 5, 6, 7 e 15 dos factos dados como provados devem ser retirados e devem ser modificados o pontos 18 e 32 da matéria dada como provada e que se devem aditar mais três pontos à matéria dada como provada, requerendo assim a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto e vieram impugnar a matéria de direito.

Alegam que o FACTO PROVADO N.º 4 :Escreveu-se neste item que: “Por escritura pública de “Partilha” de 15/05/2007 (…)”.

E que a prova desse facto sustentou-se exclusivamente na escritura de partilha cuja junção fora ordenada pelo Tribunal após o encerramento da Audiência de Julgamento.

Assim referem que, n

Na medida em que a referida partilha deve ser desentranhada dos presentes autos, pelas razões supra expostas, deixa de existir qualquer sustentação probatória e assim esse facto 4 deve ser retirado do item dos factos dados como provados.

No que diz respeito a este segmento da impugnação da matéria de facto, resulta que o mesmo terá de ser julgado improcedente, porque se indeferiu a existência de qualquer nulidade quando o tribunal determina a notificação para juntar o(s) documento(s) atinentes e o desentranhamento desse(s) documentos.

Alegam que O FACTO PROVADO N.º 5: Escreveu-se neste item que: “Por “Testamento Cerrado”, datado de 28/10/1986, o testador EE declarou (…)”.

E que também este item se sustentou exclusivamente em prova documental cuja junção consideram ser indevida, por razões já expostas. Com o desentranhamento do testamento cerrado, deixa de haver qualquer sustentação probatória para o item ora em crise, razão pela qual deve o Facto n.º 5 ser retirado do item dos factos dados como provados.

No que diz respeito a este segmento da impugnação da matéria de facto, resulta que o mesmo terá de ser julgado improcedente, porque se indeferiu a existência de qualquer nulidade quando o tribunal determina a notificação para juntar o(s) documento(s) atinentes e o desentranhamento desse(s) documentos.

Os apelantes alegam que o FACTO PROVADO N.º 6, Escreveu-se neste item que: “DD faleceu em ../../1996”.

E que esse facto sustentou-se exclusivamente na certidão de óbito cuja junção, por razões já expostas, é ilegal e que nenhuma outra prova se produziu a este respeito - nem poderia ter sido produzida, sabido como se trata de um facto sujeito a registo (art. 211.º, n.º 1, do Código de Registo Civil). Razão pela qual deve o Facto n.º 6 ser retirado do item dos factos dados como provados.

No que diz respeito a este segmento da impugnação da matéria de facto, resulta que o mesmo terá de ser julgado improcedente, porque se indeferiu a existência de qualquer nulidade quando o tribunal determina a notificação para juntar o(s) documento(s) atinentes e o desentranhamento desse(s) documentos.

Igualmente os apelantes alegam que o FACTO PROVADO N.º 7 Escreveu-se neste item que: “EE faleceu a ../../1990”. E que dado que também este facto se sustentou exclusivamente na certidão de óbito cuja junção, por razões já expostas, é ilegal. Nenhuma outra prova se produziu a este respeito - nem poderia ter sido produzida, sabido como se trata de um facto sujeito a registo (art. 211.º, n.º 1, do Código de Registo Civil).

Alegam ainda que a data do falecimento do Sr. EE representa a separação do domínio, sendo por isso um facto essencial que a Autora deveria ter alegado em sede de Petição Inicial.

E que a preterição do ónus de alegação impede que os factos essenciais possam ser dados como provados. Razão pela qual, deve o Facto n.º 7 ser retirado do item dos factos dados como provados.

No que diz respeito a este segmento da impugnação da matéria de facto, resulta que o mesmo terá de ser julgado improcedente, porque se indeferiu a existência de qualquer nulidade quando o tribunal determina a notificação para juntar o(s) documento(s) atinentes e o desentranhamento desse(s) documentos.

Por outro lado improcede questão relativa á não invocação da data do falecimento de EE porque a autora alega no ponto 9 que estamos perante um conjunto de casas que anteriormente, pertenciam a um só dino ou seja ao tio da autora chamado EE. E alegam que já no tempo dele, há mais de 20, 30, 40, 50 e mais anos o acesso era pela alegada servidão. E alegam no ponto 10 que essa servidão se constituiu por destinação de pai de família (alem da usucapião). Destes pontos resulta invocado o falecimento de EE sendo que do documento cuja junção se determinou consta a data.

Quanto ao FACTO PROVADO N.º 18

Neste item, escreveu-se simplesmente que: “A ré BB comprou o prédio descrito em 8), em Junho de 2019”.

Alegam que a projetar-se a realidade dos factos, com iminente relevância para a decisão de Direito, importa pormenorizar os termos desta compra e venda. Referem que se demonstrou, demonstrou-se em sede de Audiência de Julgamento que a Recorrente adquiriu o imóvel em causa livre de ónus e de encargos. E que tal resulta do teor do depoimento da ré que comprou o imóvel livre de ónus e encargos e que ninguém lhe disse nada na escritura. Mais alega que tal factualidade resultou do depoimento da testemunha FF afirmou igualmente que nenhuma menção fora feita, no momento da escritura de compra e venda, à existência da suposta servidão de passagem. E que a testemunha GG, que acompanhou o processo de aquisição do imóvel, veio igualmente esclarecer que foi adquirido livre de ónus e encargos, não tendo surgido qualquer objeção ou qualquer aviso dos herdeiros quanto à questão da passagem dos arrendatários. Alegam que a alusão à venda livre de ónus e de encargos consta da própria Motivação de Facto da Sentença a quo.

Mais alega que resulta igualmente da prova documental existente - nomeadamente, a Certidão Permanente junta como Doc. 4 à Contestação- que o imóvel foi adquirido pela Ré BB de todos os herdeiros do falecido Sr. EE (Ap. 388 de 2019/07/01).

Concluem, assim que o Facto n.º 18 deve ser modificado com base no depoimento prestado pela Ré BB e no depoimento das Testemunhas GG e FF, sugerindo-se a seguinte redação:

“A Ré BB comprou o prédio descrito em 8) dos herdeiros do Sr. EE, em Junho de 2019, livre de ónus e de encargos, sem qualquer objeção dos referidos herdeiros”.

Improcede igualmente este segmento da impugnação da matéria de facto porque os réus não alegaram que na escritura constava que a aquisição foi livre de ónus e encargos, nem invocaram sequer que a aquisição foi feita livre de ónus e encargos e que não lhes foi dito nada sobre a alegada servidão. Os réus invocaram apenas nos artigo 107 da contestação que compraram o prédio á herança da falecida AA e juntam certidão do registo predial. E alegam nos pontos 108, 109 e 110 que desconhecem se o imóvel da autora era no passado da propriedade de EE e se existia um conjunto de casas, e ignoram em que data deixou de o ser, isto é, quando se deu a separação de domínio jurídico sobre as casas. E referem que quando comprou o imóvel teve conhecimento que a autor utilizava o logradouro para aceder com mais comodidade a própria casa e eu permitiam essa passagem não por convicção de uma obrigatoriedade, mas sim por cortesia e que a autora não se arrogou ao direito de passagem mas mostrou gratidão pelo acto benemérito dos réus (ponto 125 da contestação).

Portanto dado que os réus não invocam nenhuma factualidade quanto ao teor da escritura ou que dizia sem ónus e encargos nem que aquando da escritura nada lhes foi dito sobre a servidão, improcede a alteração peticionada quanto ao ponto 18º mantendo-se o seu teor conforme consta na sentença.

Alegam os apelantes quanto ao FACTO PROVADO N.º 32

Lê-se neste item que: “Aquando da compra e venda do prédio descrito em 8), a Ré BB teve conhecimento de que a autora utilizava o logradouro desse prédio para aceder ao seu prédio descrito em 1)”.

Referem que dos testemunhos acima transcritos e referidos que não houve qualquer menção a uma suposta servidão de passagem a onerar o prédio adquirido aquando da compra e que pelo contrário, ficou cabalmente demonstrando que, no preciso momento da realização da compra e venda, os Réus desconheciam que se faziam passagens no logradouro do prédio que iriam adquirir. Invocam que do depoimento da ré resultou que antes da escritura só visitou o prédio uma única vez.

Também o Réu CC confirmou no seu depoimento o desconhecimento da passagem. E que a testemunha FF, que interveio na compra e venda, referiu expressamente que nenhuma menção se fez à servidão e não conhecia as pessoas. Mais referem que do depoimento da testemunha GG também resulta que ninguém disse nada aquando da escritura sobre a servidão.

Conclui que, deve o Facto n.º 32 do elenco dos factos dados como provados ser modificado com base nos depoimentos prestados pelos Réus e na prova testemunhal corroborante com os mesmos, sugerindo-se a seguinte redação: “Após a compra e venda do prédio descrito em 8), no momento em que passaram a residir no mesmo, os Réus tiveram conhecimento de que a Autora utilizava o logradouro desse prédio para aceder ao seu prédio descrito em 1)“.

Quanto a este ponto resulta que em sede de resposta a autora invoca no artigo 30 que a ré ao adquirir o imóvel sabia ou deveria saber que estava onerado com uma servidão por ser visível e a mesma constatar a passagem da autora e arrendatários.

Por outro lado resulta que se considera improcedente este segmento da impugnação da matéria de facto dado que por um lado resulta dos depoimentos dos réus que quando compraram o imóvel, os inquilinos da autora, e os amigos dos mesmos, entravam de pé pelo logradouro da ré, como se fosse tudo deles, a qualquer hora. Acresce que resultou do depoimento da testemunha FF, que interveio como co-vendedora, referindo que não se falou disso porque a servidão era óbvia.

Assim, mantem-se a redação desse artigo 32 tal como consta da sentença.

Por outro lado, os apelantes vieram invocar em sede de impugnação da matéria de facto que se deveriam incluir novos factos.

DA INCLUSÃO DE NOVOS FACTOS:

Referem que DO FACTO NÃO PROVADO NA ALÍNEA B)

Escreveu-se neste item que: “A não oposição dos réus à passagem da autora, conforme referido em 33) dos Factos Provados, deveu-se a mera obsequiosidade dos réus”.

Consideram que dos elementos probatórios produzidos resulta que este facto deveria ter sido dado como provado, tendo-se em conta o depoimento da ré que referiu que os deixou passar por lá nos primeiros dias mas comecei a ver terceiros a entrar pelo meu terreno e entretanto, quis começar a fazer obras para ter mais privacidade e decidi fechar o terreno todo para ter mais privacidade, para os meus filhos poderem estar tranquilo e não estar preocupada com quem vai entrar, sendo que tenho ali um cão e dois filhos pequeninos de 4 e 2 anos.

Mais referem que a atitude de cortesia e obsequiosidade foi de igual modo confirmada pelo Réu CC no seu depoimento do qual resultou que viu os arrendatários a passar pelo logradouro e que no inicio quando adquiriram o imóvel não viam problema nisso e faziam-no por cortesia porque se davam bem com as pessoas e não queriam conflitos. E que considera que foi um excesso de abuso, que as pessoas começaram a sentir-se donas do nosso imóvel e quiseram realizar obras.

Concluem, assim os apelantes que deve ao elenco de factos dados como provados ser aditado o seguinte item, cujo conteúdo se sugere nos seguintes termos: “A não oposição dos réus à passagem da autora, conforme referido em 33) dos Factos Provados, deveu-se a mera obsequiosidade e espírito de boa vizinhança dos Réus“.

Neste segmento resulta que se terá de jugar improcedente o aditamento deste facto como facto provado apenas com base nas declarações invocadas dos réus porque desde logo mais nenhum meio de prova veio confirmar tal alegação e por outro lado e tal como resulta das declarações dos próprios réus (e igualmente consta da sentença recorrida): «… quando compraram, as pessoas entravam como se aquilo fosse tudo delas, referindo a BB que chegou a falar com o Dr. FFF (Advogado) sobre o assunto, o qual lhe disse que aquilo era de uma família e que eles se achavam com direito de passar..».

Portanto indefere-se a referida alteração á factualidade.

Por outro lado, os apelantes vieram invocar a questão da LOCAÇÃO DO PRÉDIO DA AUTORA, sendo que referem que ficou demonstrado, muito embora não tenha sido transposto para a matéria de facto dada como provada, que a Recorrida não habita no prédio em causa nos presentes autos, tendo-o dado em locação. E que tal resulta do depoimento da recorrida que a mesma já ali não reside e que quem habita são dois arrendatários (sendo que a autora apenas chegou a viver ali durante 3 meses há cera de 50 anos e que desde então o imóvel está arrendado a terceiros).

Alegam que o único uso que a Autora confere ao dito prédio é a sua entrega em locação e consequente perceção das rendas,

Referem que essas declarações foram corroboradas pelo próprio inquilino HH, que esclareceu que a autora é sua senhoria há mais de 20 anos

Concluem assim os apelantes que com relevância para a decisão da causa, deve ser incluído na matéria de facto dada como provada o seguinte item, cuja redação se sugere nos seguintes termos:

“A Autora não reside no prédio descrito em 1), tendo-o dado em locação”.

Indefere-se o peticionado aditamento dado que se trata de uma questão que não foi invocada pelos réus e por outro lado resulta dos autos que a autora indica existirem esses arrendatários.

Por outro lado, os apelantes vieram alegar o segmento atinente A PERCEÇÃO DAS RENDAS PELA AUTORA

Neste ponto referem que ficou cabalmente demonstrado que a edificação do muro por parte dos Recorrentes, obstando à utilização do logradouro para acesso ao prédio da Recorrida, não afetou a relação locatícia existente, tendo os inquilinos continuado a pagar a renda.

Referem que a própria recorrida no seu depoimento refere que os arrendatários continuam a pagar a renda. E que igualmente o pagamento das rendas foi ainda confirmado pelo inquilino, HH, que no seu depoimento referiu que sempre pagou a renda e continuou a pagar.

Concluem os réus que a obstrução da passagem através do logradouro dos Recorrentes não afetou a fruição que a Recorrida fazia (e continua a fazer) do seu prédio. E que deve ser aditada à matéria de facto dada como provada o seguinte item, cuja redação se sugere nos seguintes termos:

“Não obstante o impedimento da passagem pelo logradouro do prédio dos Réus, os inquilinos da Autora continuaram a liquidar as respetivas rendas”.

Ter-se-á de julgar improcedente realizar o predito aditamento desse facto á matéria demonstrada porque nenhuma das partes invocou essa questão, não tendo os réus alegado nenhuma factualidade nesse sentido e não se podem considerar factos não alegados pelas partes.

De resto, cumpre referir que são ao apelantes quem na sua contestação (quanto á invocada ilegitimidade), vieram invocar nos pontos 44 e 45 que era o arrendatário o mais afectado pelo comportamento dos réus porquanto não teria acesso a sua casa ao passo eu a autora poderia sempre continuar a exigir as rendas devidas pelo contrato dado que a impassibilidade de fruição do bem locado não decorre de facto imputável á autora.

Tendo já sido decidida essa questão da ilegitimidade e dado que essa matéria ora invocada era referente á ilegitimidade e porque não se alega que os arrendatários hajam deixado de pagar rendas, indefere-se o peticionado aditamento dessa factualidade.

Por outro lado, nesta sede das alteração da matéria de facto, os apelantes invocam a questão da INSTAURAÇÃO DA AÇÃO JUDICIAL.

Referem que por ser revelante para as soluções plausíveis de Direito, nomeadamente para efeitos da perda da posse, deve ser realçada a data de apresentação da ação judicial, ao ser esta que representa o momento de reação por parte da Recorrida. E que tal informação deve ser conhecida oficiosamente pelo tribunal que a petição foi apresentada a 27 de Abril de 2021 e que deve ser aditada à matéria de facto dada como provada o seguinte item, cuja redação se sugere nos seguintes termos:

“A Autora intentou a ação judicial a 27 de Abril de 2021”.

Sem prejuízo de a data da instauração da acção se tratar de um facto de conhecimento oficioso resulta que se indefere o referido aditamento porque não foi alegado nos articulados nenhuma questão atinente á invocada perda da posse.

Por fim, e ainda no segmento da impugnação da matéria de facto invocam os réus a questão do ESTACIONAMENTO DOS VEÍCULOS

Refere, nesta sede que resultou ainda dos depoimentos prestados em sede de Julgamento que, a acrescer ao facto de os residentes do prédio alegadamente dominante poderem a ele aceder diretamente através da Rua ..., também nessa rua estacionam os seus automóveis.

Tal resulta do depoimento prestado pela autora e da ré BB, que os arrendatários estacionam nessa rua na via pública.

Referem que essa factualidade veio, também a ser confirmada por HH, inquilino do prédio da Recorrida que refere estacionar o carro na via publica quando tem lugar.

Posto isto, alegam que e com relevância para a decisão da causa, ao servir para se aferir da necessidade da servidão de passagem, deve ser aditado à matéria de facto dada como provada o seguinte item, cuja redação se sugere nos seguintes termos:

“Não obstante o impedimento de passagem pelo logradouro, os inquilinos da Autora estacionam os seus veículos na Rua ..., em frente ao prédio onde residem”.

Indefere-se o referido aditamento dessa factualidade porque por um lado não resulta que sempre os arrendatários possam estacionar os veículos nessa via (nem sempre tem lugares) mas sobretudo porque os réus não vieram alegar essa factualidade cujo aditamento ora peticionam.

Pelo exposto, e considerando os meios de prova que foram produzidos relativamente á factualidade objecto da impugnação versada nas alegações, não existe nenhuma razão para se realizar qualquer alteração á matéria de facto fixada na sentença recorrida.

A prova produzida não impõe nos termos do artigo 662 do CPCivil decisão diversa quanto á matéria de facto.

C- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE MÈRITO

DA FALTA DE REQUISITOS DA CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DE PAI DE FAMÍLIA:

Alegam os recorrentes que a constituição de uma servidão por destinação de pai de família exige que, ao tempo de separação dominial, subsistam sinais visíveis e permanentes que revelem a serventia de um prédio para com outro. E que como tal, é requisito imprescindível a determinação do momento da separação dominial - pois é neste momento que deverá ser aferida a existência ou não dos referidos sinais de serventia.

Referem que no caso, o momento da separação dominial corresponde à data do falecimento do Sr. EE, sujeito titular dos prédios quando estes correspondiam a uma unidade jurídica.

E que uma vez que, acolhida a impugnação da matéria de facto pelas razões acima expendidas, decorre que não ficou demonstrada (nem sequer alegada) a data do falecimento do Sr. EE, e não será possível concluir pela existência de sinais de serventia, implicando assim a falta de prova da servidão de passagem constituída por destinação de pai de família.

Por outro lado, alegam que mesmo que assim não se entenda, a mera existência de uma passagem, tal como descrita nos itens 14 e 15, não consubstancia um sinal visível e permanente de uma relação de serventia porque não está demonstrado na Sentença a quo que a referida passagem resultou de obra humana, concretamente do antigo proprietário comum (o Sr. EE).

Referem que a existência de uma passagem em terra pode dever-se a simples ato da natureza ou ao perfil arquitetónico e geográfico dos prédios em causa, não sendo em si inequivocamente revelador de uma serventia.

Consideram que não há nenhuma prova se realizou acerca dos limites geográficos do prédio., nem que se encontra demonstrado que fosse vontade do Sr. EE estabelecer a relação de serventia entre os prédios.

Consideram que nem se encontra demonstrado ou provado que a manutenção dessa passagem decorre da existência de uma relação de serventia, podendo antes dever-se a simples tolerância do prédio alegadamente serviente.

De outro lado, justamente por se desconhecer a origem do caminho em causa, não se pode concluir que a mesma seja aparente.

Concluem, assim os apelantes que não se encontram reunidos os pressupostos para a constituição da servidão de passagem por destinação de pai de família, devendo a douta Sentença proferida ser revogada.

Neste contexto, os apelantes alegam a A EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO CONTRÁRIA DOS HERDEIROS.

Referem que segundo o art. 1549.º do Código Civil, obsta à constituição da servidão por destinação do pai de família qualquer declaração em sentido contrário.

Acolhendo-se igualmente a impugnação da matéria de facto, adiantando-se ao leque de factos provados que o imóvel fora vendido pelos herdeiros do Sr. EE aos Recorridos livre de ónus e de encargos, esta declaração deve ser tida como uma renúncia ao direito de servidão.

Referem que muito embora a declaração de que o imóvel alegadamente onerado fora vendido livre de ónus e de encargos não provenha do antigo proprietário comum, o Sr. EE, ela decorre dos seus legítimos herdeiros e eles sub ingressam no património do de cujus. Entendem que a declaração, formulada pela totalidade dos herdeiros/vendedores, de que o prédio é vendido livre de ónus e de encargos é nitidamente reveladora dessa vontade renunciativa.

Por outro lado, os apelantes referem A ATUALIDADE DA POSSE COMO ELEMENTO NECESSÁRIO À AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO:

Neste ponto referem que a usucapião de um direito é uma consequência do prolongamento temporal da posse correspondente ao exercício desse direito. E que o sujeito que não seja possuidor não pode, por isso, adquirir por usucapião.

O art. 1267.º, al. d), do Código Civil, enuncia como causa de perda da posse a posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado por mais de um dano.

Alegam que ficou demonstrado nos itens 18, 19 e 20 que os Recorridos, logo após o momento da compra do prédio, em Junho de 2019, impediram por completo o acesso ao prédio da Recorrida através do logradouro.

Por seu turno, a acolher-se o aditamento supra solicitado, demonstrou-se igualmente que a ação judicial fora intentada a 27 de Abril de 2021.

Significa isto que, à data da reação por parte da Recorrente, correu mais de um ano após a perda da posse da servidão, o que implica a extinção da posse - art. 1267.º, al. d), do Código Civil.

Mais refere que a usucapião não opera automaticamente, carecendo, pelo contrário, de ser invocada por quem dela pretende beneficiar - art. 303.º, aplicável ex vi o art. 1292.º, ambos do Código Civil.

Mas que a Recorrente apenas invocou a aquisição da servidão por usucapião ao momento da apresentação da Petição Inicial, concretamente a 27 de Abril de 2021.

Concluem que pelas razões acima expostas, já não lhe assistia qualquer posse, e sendo a usucapião um dos efeitos da posse, aquela não pode ser invocada por quem, à data em que é reclamada, já não é possuidor e tal importaria a caducidade do direito da recorrida invocar a usucapião do direito da servidão legal de passagem.

Por fim, e neste contexto da alteração da decisão de mérito os apelantes invocam A EXTINÇÃO DA SERVIDÃO DE PASSAGEM POR DESNECESSIDADE:

Alegam que mesmo a reconhecer-se a constituição da servidão de passagem por usucapião, sempre a pretensão reconvencional no sentido da sua extinção por desnecessidade deveria ter sido acolhida pelo Tribunal a quo (tendo-se em conta a factualidade provada e a factualidade que pretendiam adiar: A Autora não reside no prédio dominante, tendo-o dado em locação, não obstante o impedimento da passagem pelo logradouro do prédio dos Réus, os inquilinos da Autora continuaram a liquidar as respetivas rendas e que os inquilinos da Autora estacionam os seus veículos na Rua ..., em frente ao prédio onde residem.

Referem que estabelece o art. 1569.º, n.º 2, do Código Civil, que as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas caso se mostrarem desnecessárias ao prédio dominante.

Importa, por isso, realizar um juízo de proporcionalidade entre a utilidade que a servidão providencia ao prédio dominante e o encargo que representa para o prédio serviente.

Alegam desde logo que o prédio da autora não é um prédio encravado, estando provado que o mesmo tem acesso direto à via pública, concretamente a partir da Rua

Consideram que não está provado que a recorrida haja tudo incómodos acrescidos com a privação do acesso ao prédio através do logradouro do prédio dos Recorrentes, nem que o prédio da Recorrida tem particulares necessidades produtivas e económicas que foram prejudicadas pelo bloqueio da passagem.

Está provado que esse prédio se destina exclusivamente ao arrendamento para habitação e que muito embora se tenha incluído nos factos não provados que a Recorrida nunca utilizou o logradouro do prédio dos Recorrentes para efetuar cargas e descargas para o prédio daquela, não se encontra no elencado de factos dados como provados o reverso: que utilizou o logradouro para esses efeitos.

Aliás, quanto ao âmbito da utilização que a Recorrida e antepossuidores faziam da servidão de passagem, importa aqui referir apenas fora demonstrado que estes acediam ao prédio pelo logradouro, de pé e de carro - item 27 da matéria de facto dada como provada.

Alegam que muito embora os Recorrentes tenham impedido o acesso ao logradouro do prédio da Recorrida com veículo motorizados - item 40 da matéria de facto dada como provada -, encontra-se igualmente demonstrado que existem lugares de estacionamento desimpedidos na Rua..., precisamente à frente do prédio.

Assim, consideram que está demonstrado que a vedação do acesso ao logradouro não prejudicou o normal uso que a Recorrente e seus locatários faziam do prédio é a circunstância de estes últimos terem continuado a pagar a renda na sua íntegra.

Concluem que esse pagamento integral da renda demonstra que o impedimento da (alegada) servidão de passagem não se repercutiu sobre o gozo que a proprietária do prédio e seus locatários realizavam.

Pelo exposto, consideram que a reconhecer-se a existência de uma servidão de passagem constituída por usucapião, sempre deve ser declarada a sua extinção por desnecessidade, o que se requer para todos os devidos efeitos legais.

Concluem, assim, os apelantes, no âmbito da decisão de mérito que o tribunal deverá revogar a sentença recorrida e pronunciar -se pela falta de fundamento de constituição da servidão de passagem, seja por destinação de pai de família, seja por usucapião, ou, ad cautelam, pela desnecessidade desta.

No que respeita à reapreciação do direito quanto ao alegado pelos réus no que diz respeito á improcedência da acção e procedência da reconvenção, em certos segmentos as alegações dos apelantes pressupõem e apoiam-se, nas alterações da decisão proferida relativamente à matéria de facto por si defendidas, pretensão que os apelantes não lograram atingir, pelo que, nesse segmento a apelação terá de improceder sem necessidade de outras considerações quanto á questão do recurso sobre a nulidade e desentranhamento da prova documental.

Neste segmento do recurso quanto á impugnação de direito, cumpre transcrever a sentença recorrida apenas nos pontos objecto do recurso: «… Pretende a autora ver reconhecido que o acesso ao seu referido prédio, a partir da Rua ..., a poente, se faz através de uma servidão de passagem sobre o logradouro do prédio da ré, que confina com aquela Rua, passagem essa que se desenvolve no sentido poente/nascente, em direcção ao logradouro/pátio do prédio da autora.

….As servidões prediais voluntárias podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família – cfr. art.º 1547º, nº 1 do Código Civil.

Ao caso sub judice, interessam a aquisição por via da destinação de pai de família e por via da usucapião, dado que são estas as causas de pedir invocadas pela autora.

Vejamos.

A constituição de servidão por destinação do pai de família vem prevista no art.º 1549º do Código Civil: “Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para o outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar- se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.

São, assim, três os pressupostos para a constituição de servidão por destinação do pai de família:

1. A pertença ao mesmo dono de dois prédios ou de duas fracções do mesmo prédio;

2. A existência de sinais visíveis e permanentes reveladores de uma situação estável de serventia em ambos ou só num deles;

3. A separação dos prédios em relação ao domínio sem declaração contrária à constituição da servidão no respectivo título documental.

Conforme se pode ler no Ac. STJ de 15/3/2005, proc. 05B287, in www.dgsi.pt, “o acto constitutivo é, pois, o da respectiva separação jurídica de dois prédios do mesmo proprietário (destinação do anterior proprietário) ou da separação jurídica de duas fracções do mesmo prédio (destinação do pai de família propriamente dita), sendo que o «sinal ou sinais visíveis e permanentes» a que se reporta o art.º 1549º do Cód. Civil têm que preexistir a tal separação, colocados pelo anterior proprietário ou por algum dos seus antecessores. (…)

Seja como for, sempre que se verifiquem os pressupostos do art.º 1549º do C. Civil, a servidão por destinação do pai de família (por destinação do anterior proprietário) constitui- se, não por acto negocial, mas sim por força da lei, independentemente de saber se o alienante e o adquirente quiseram que assim acontecesse.

O alienante não pode vir alegar que não teve a vontade de que a servidão se constituísse, porque a sua vontade é pura e simplesmente irrelevante.

(…)

O único facto voluntário que a lei exige para a constituição de uma servidão por destinação do pai de família é a colocação pelo homem de sinais visíveis e permanentes reveladores de uma relação de serventia entre dois prédios pertencentes ao mesmo dono.

Sempre que ocorra esta situação material e os prédios se separarem quanto à titularidade do domínio, a servidão constitui-se, independentemente de saber se foi essa a vontade de quem interveio no acto de separação, salvo se outra coisa se declarar no respectivo documento”.

No caso sub judice, está provado que ambos os prédios – o da autora e o da ré – pertenceram ao mesmo proprietário, EE, tio-avô da autora.

Este, por testamento de 28/10/1986, legou à sua sobrinha, DD (tia e sogra da autora), o prédio descrito no nº 1 dos Factos Provados (“a casa de habitação, composta de rés do chão, primeiro andar e sótão, sita no lugar ...”, onde já habitava a referida sobrinha).

Pelo mesmo instrumento, legou o testador “as restantes habitações, no total de 3” (que constituem hoje o prédio descrito no nº 8 dos Factos Provados), aos restantes 8 filhos do seu irmão NN, que o testador identifica. Legado este que foi levado ao registo predial pela Ap. 14 de 22/11/2000, cfr. resulta da certidão do registo predial junta com a contestação dos réus.

Mais está provado que o testador EE faleceu a ../../1990, pelo que, aceites pelos legatários os respectivos legados, adquiriram os mesmos, por essa via, o domínio e a posse dos bens legados, desde o momento da abertura da sucessão – cfr. art.º 2050º do Código Civil.

É, assim, de concluir que, em ../../1990, deu-se a separação do domínio relativamente aos prédios descritos nos nºs 1 e 8 dos Factos Provados, hoje pertencentes à autora e à ré respectivamente.

Provou-se que a autora, bem como os antepossuidores do prédio descrito no nº 1 dos Factos Provados, há mais de 50 anos que sempre acederam, de pé e de veículos automóveis, ao referido prédio, quer ao rés-do-chão, quer ao primeiro andar, quer às traseiras do mesmo, através do logradouro do prédio descrito no nº 8 dos Factos Provados. Já assim era no tempo do Sr. EE, quando ambos os prédios a este pertenciam. O acesso fazia-se por um caminho, com cerca de 3 metros de largura, com início, a poente, a partir da Rua ..., entrando no logradouro do prédio dos réus, numa extensão de cerca de 24 metros de comprimento, no sentido poente/nascente. O referido caminho sempre se manteve livre e desimpedido, revelando-se pelos sulcos da passagem de pessoas e veículos, a atravessar o logradouro dos réus, até atingir o logradouro do prédio da autora, sito a nascente. Sinais esses, resultantes da acção humana, bem reveladores da serventia de um prédio para o outro. A existência de um caminho, devidamente trilhado, é um sinal visível e permanente, revelador da existência de uma servidão de passagem.

No testamento pelo qual o testador separou o domínio dos dois prédios, legando o descrito no nº 1 à sogra da autora, e o descrito no nº 8 a outros oito irmãos desta, nada fez constar em contrário daquela servidão de um prédio para o outro.

Temos, pois, por preenchidos os requisitos da constituição da servidão de passagem sobre o prédio da ré, em benefício do prédio da autora, por destinação de pai de família.

Mas, ainda que não fosse pela via da destinação do pai de família, sempre por via da usucapião se deveria considerar constituída a servidão de passagem.

Para além dos requisitos gerais da aquisição de um direito real de gozo por usucapião, formula a lei ainda um requisito específico, no caso de o direito a adquirir por essa via ser o direito de servidão: deverá tratar-se de uma servidão aparente, ou seja, a servidão deverá revelar-se por sinais visíveis e permanentes.

Assim o prescreve o art.º 1548º do Código Civil:

1. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião.

2. Consideram-se não aparentes as servidões que não se revelem por sinais visíveis e permanentes.

Para que uma servidão de passagem possa ser adquirida por usucapião, torna-se, pois, imprescindível a existência de sinais aparentes e permanentes, reveladores do seu exercício – como, por ex., um caminho ou uma porta ou portal de comunicação entre o prédio dominante e o serviente (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, 2ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, pg. 630).

Como já vimos supra, a servidão em questão revelava-se por sinais visíveis e permanentes, tratando-se, pois, de uma servidão aparente.

Nos termos do art.º 1287º do Código Civil, “a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se chama usucapião”.

A usucapião, ou prescrição aquisitiva, traduz-se na constituição do direito real correspondente a certa posse, desde que esta se prolongue e revista certas características, pelo período de tempo determinado na lei.

Só a posse pública e pacífica pode conduzir à aquisição por usucapião – cfr. art.º 1297º do Código Civil.

São, pois, três os requisitos gerais para a usucapião: uma posse boa para a usucapião, o decurso do prazo legal de posse, e a invocação da usucapião pelo possuidor.

Obviamente que, tratando-se de um direito de servidão de passagem, a posse a considerar deverá corresponder a uma actuação conforme ao exercício de um direito de servidão, pressupondo, pois, um prédio dominante e um prédio serviente, pertencentes a donos diferentes. Porquanto, se os dois prédios pertencerem ao mesmo dono, não se pode falar em exercício de servidão de passagem de um para o outro, mas do mero exercício das faculdades contidas no direito de propriedade plena.

Vejamos o caso sub judice.

Resultou da factualidade apurada que, a partir da morte do anterior proprietário comum, EE, em 1990, deu-se a separação do domínio entre os prédios descritos nos nºs 1 e 8 dos Factos Provados, por via dos legados que aquele fez dos dois prédios, um à sobrinha DD, e o outro a 8 irmãos desta.

Por seu turno, o prédio da DD foi, depois, transmitido, também por via sucessória, à aqui autora, cfr. escritura de partilha datada de 15/5/2007 (nº 4 dos Factos Provados). A referida DD faleceu em ../../1996, retroagindo os efeitos da aceitação da sua herança ao momento da abertura da sucessão.

Pelo que, seja remontando a 1990, seja remontando a 1996, já há muito que decorreu o prazo de 20 anos, necessário para a prescrição aquisitiva do direito, estando provado que, há mais de 20 anos, a autora e, antes dela, os respectivos antepossuidores, usavam o caminho em referência para, nele entrando a partir da via pública a poente, atravessar o logradouro dos réus, numa extensão de cerca de 24 metros, no sentido poente/nascente, até atingir o prédio da autora a nascente.

Faziam-no de pé e de veículo automóvel, a qualquer hora, há mais de 20 anos.

Cremos que, em face da factualidade referida, se encontram preenchidos todos os requisitos legais da aquisição, por usucapião, do direito de servidão de passagem sobre o prédio da ré, em benefício do prédio da autora. Com efeito, a autora provou a prática de actos materiais de passagem sobre prédio alheio, presumindo-se a posse naquele que exerce o poder de facto, cfr. art.º 1252º, nº 2 do Código Civil. Ou seja, a partir do corpus da posse, presume o legislador o animus correspondente. Posse essa exercida durante lapso temporal superior a 20 anos, de modo público e pacífico – cfr. arts.º 1251º, 1261º, 1262º, 1287º e 1296º do Código Civil.

Conclui-se, assim, que também pela via da usucapião se teria constituído a servidão de passagem sobre o prédio da ré, em benefício do prédio da autora.

Assente a constituição da servidão de passagem sobre o prédio da ré em benefício do prédio da autora, vejamos, agora, o pedido reconvencional subsidiário, de extinção da mesma, por desnecessidade.

Nos termos do art.º 1569º, nº 2 do C.C., “As servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante.”

Alegam os réus que o acesso ao prédio da autora se pode fazer, sem qualquer acréscimo de incómodo ou dificuldade, pela porta de entrada e da garagem que existem na fachada da frente, e que deitam directamente para a via pública, pelo que o prédio da autora não é, nem nunca foi, um prédio encravado. Mais alegam que, a admitir-se que a servidão ainda tem alguma utilidade para a autora, esse proveito se revela desproporcional em face do prejuízo que a servidão acarreta para os réus, os quais se vêem prejudicados na sua privacidade, segurança e intimidade.

Contrapõe a autora que, embora o seu imóvel tenha entrada pela viela que lhe corre a norte, não sendo, pois, um prédio encravado, a entrada de serviço para o imóvel, com veículos, lenhas, objectos e a pé, sempre se fez pelo caminho de servidão em causa, sendo no logradouro do imóvel que a autora e os arrendatários desta estacionavam e guardavam o seu veículo automóvel.

A jurisprudência e a doutrina têm divergido quanto à questão de saber se a desnecessidade determinante da extinção da servidão tem que ser superveniente, ou se pode ser também originária.

Por nós, e não obstante os argumentos em abono da primeira das referidas correntes, concordamos com a posição segundo a qual a desnecessidade da servidão tanto pode ser originária como superveniente, desde que seja actual.

Posto isto, vejamos se, em face da matéria de facto apurada, se pode concluir pela desnecessidade objectiva e actual da servidão de passagem em questão, importando ter em mente que não basta a mera desnecessidade subjectiva, assente na ausência de interesse, vantagem ou conveniência pessoal do titular do direito.

No caso sub judice, em termos objectivos, provou-se que o prédio da autora, descrito no nº 1 dos Factos Provados, confronta directamente com a via pública a norte (Rua ...).

Na fachada norte do referido prédio, existe uma porta que dá acesso ao 1º andar, e um portão que dá acesso ao rés-do-chão, ambos directamente a partir da Rua

Os arrendatários da autora, que, até à vedação do logradouro da ré, acediam ao prédio da autora pelo caminho de servidão constituído sobre o referido logradouro, passaram, depois de verem impedida a sua passagem, em virtude daquela vedação, a aceder ao prédio da autora pela porta e portão sitos na fachada norte.

Sucede, contudo, que, com o impedimento ao uso da servidão, torna-se fisicamente impossível o acesso ao logradouro da autora com veículos motorizados, sendo certo que, conforme também ficou provado, era exactamente no logradouro do prédio da autora, a sul, que os arrendatários estacionavam o seu veículo automóvel e aí guardavam outros objectos.

Não basta, a nosso ver, provar que o prédio dominante confina directamente com a via pública. É essencial ainda alegar e provar, através da pertinente factualidade concreta, que o acesso directo pela via pública proporciona as mesmas utilidades que o caminho de servidão de passagem cuja extinção se pretende.

O acesso alternativo alegado pelos réus poderia, na melhor das hipóteses, considerar- se como igualmente cómodo de pé. Mas o caminho de servidão em questão também abrange a utilidade da passagem de veículos automóveis para o logradouro sul do prédio da autora.

Esta utilidade está arredada pela via proposta pelos réus, no estado em que o prédio dominante actualmente se encontra – não sendo o logradouro do prédio da autora acessível a veículos automóveis por outra via que não o caminho de servidão em questão, sendo absolutamente impossível (sem demolições e alterações estruturais ao prédio da autora) aceder ao mesmo, de carro, a partir da porta e portão existentes na fachada norte do prédio.

…Por conseguinte, cabe ao titular do prédio serviente, requerente da extinção da servidão, alegar que a servidão de passagem é desnecessária e, dependendo essa desnecessidade da realização de obras, que das mesmas não resultará incómodo excessivo para o prédio dominante, bem como alegar que está disposto a suportar o respectivo custo”.

No mesmo sentido, veja-se o Ac. RG de 13/4/2005, proc. nº 1297/04-1, in www.dgsi.pt: “O proprietário do prédio serviente é que deverá provar que cessou a necessidade da servidão.

E para isto é preciso, em primeiro lugar, que o proprietário dominante tenha comunicação igualmente cómoda com a via pública, isto é, que a comunicação que em virtude de facto posterior à constituição da servidão obteve, ou pode obter, lhe dê, em relação à exploração do prédio, vantagens idênticas àquelas que lhe dá a servidão que pretende suprimir.

É preciso, em segundo lugar, que a comunicação se estabeleça por terreno do proprietário dominante. Isto pode dar-se, ou porque este adquiriu um prédio que confina com a via pública e pelo qual pode estabelecer uma passagem como a que tinha, ou porque foi construída estrada confinante com o prédio encravado” (o sublinhado é nosso).

Não basta, pois, que além da passagem objecto da servidão exista outra via de acesso do prédio dominante para a via pública. É necessário que este outro acesso ofereça condições de utilização similares – ou, pelo menos, não desproporcionadamente agravadas (Ac. RL de 30/1/2003).

Como vimos, não é isso que sucede in casu, não resultando da prova produzida que os acessos a norte do prédio da autora satisfaçam as mesmas comodidades que o acesso proporcionado pela servidão de passagem em questão.

Por outro lado, também não se vislumbra qualquer desproporcionalidade entre as vantagens que a servidão proporciona ao prédio da autora, relativamente às desvantagens que a mesma acarreta para o prédio da ré.

É óbvio que a servidão de passagem constituída sobre o logradouro da casa de habitação da ré acarreta transtornos para esta, com a inerente devassa do recato do espaço. Incómodos esses que a ré sempre poderá resolver, vedando alguma área livre, que não seja afecta à servidão, separando as duas partes do logradouro.

Não podem os réus, sob pretexto da necessidade de reserva privada da totalidade do espaço do seu logradouro, pretender impedir os seus vizinhos de aceder, também, ao logradouro destes, designadamente, com veículos automóveis, e de aí guardar o que bem entenderem.

Se os réus têm o direito de usar e fruir o seu logradouro, também a autora, por intermédio dos seus arrendatários, tem direito a usar e a fruir o respectivo logradouro.

Improcede, pois, o pedido reconvencional da extinção da servidão, por desnecessidade.

Decisão:

Face ao que acima ficou exposto, decide-se julgar a presente acção parcialmente procedente, condenando-se os réus a:

1) Reconhecerem o direito de propriedade da autora sobre o prédio identificado no nº 1 dos Factos Provados;

2) Reconhecerem que o prédio da ré, descrito no nº 8 dos Factos Provados, está onerado com uma servidão de passagem de pé e veículos automóveis, com cerca de 3 metros de largura por cerca de 24 de comprimento, em benefício do prédio da autora, descrito no nº 1 dos Factos Provados, servidão essa que se desenvolve, a partir da Rua ..., no sentido poente/nascente, sobre o logradouro do prédio da ré, sensivelmente ao meio deste, em direcção ao logradouro/pátio do prédio da autora a nascente;

3) Absterem-se de praticar qualquer acto lesivo ou perturbador do referido direito de servidão de passagem, devendo manter esta livre e desimpedida, a todo o tempo, designadamente, procedendo à demolição do muro que construíram sobre a referida servidão de passagem.

Improcedem os demais pedidos formulados pela autora, indo deles os réus absolvidos.

Julga-se a reconvenção subsidiariamente deduzida pelos réus totalmente improcedente, absolvendo-se a autora do pedido reconvencional…»(sic).

Verifica-se que a autora pugna pela existência da servidão tanto por usucapião como por destinação de pai de família.

A destinação do pai de família e a usucapião são duas formas de constituição do direito de servidão que é um direito real menor.

Para outros desenvolvimentos, vide o Ac RC Processo: 1155/13.0TBVNO.C1 Data do Acórdão: 13-05-2014 Sumário (local de origem de toda a jurisprudência citada sem menção de proveniência): 1 - Não têm a mesma causa de pedir e pedido acções em que, numa, se pede o reconhecimento de servidão constituída por usucapião e, na outra, se pede o reconhecimento de servidão constituída por destinação de pai de família; sendo o respectivo título constitutivo que define o conteúdo, extensão e modo de exercício duma servidão, não tratam ambas as acções da mesma concreta servidão (por muitas semelhanças que a alegação factual e o pedido possam ter)…»(sic). E vide, igualmente o Ac STJ 1021/15.4T8PTG.E1.S1 Relator: MARIA DA GRAÇA TRIGO, Data do Acórdão: 13-09-2018 Sumário: I - Não pode confundir-se a alegação e prova de factos para efeitos de constituição de uma servidão por usucapião com a alegação e prova de factos para efeitos de constituição de uma servidão por destinação do pai de família. II - Para a constituição de uma servidão por destinação do pai de família, prevista no n.º 1 do art. 1547.º do CC, é necessário que: (i) os dois prédios ou as duas fracções do prédio em causa tenham pertencido ao mesmo proprietário; (ii) existam sinais visíveis e permanentes que revelem inequivocamente uma relação estável de serventia de um prédio para com o outro; e (iii) que os prédios ou as fracções do prédio se separem quanto ao seu domínio e não haja no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição do encargo (cfr. art. 1549.º do CC).III - Não é líquido que seja exigível a prova de uma vontade subjectiva do proprietário ou proprietários de constituição da relação de serventia mas não se dispensa a prova de sinais que revelem “a vontade ou consciência de criar uma situação de facto estável e duradoura, uma situação que objectivamente corresponda à de uma servidão aparente”.IV - Apenas se extraindo da prova a existência no prédio do réu de um “corredor”, com um certo traçado arquitectónico, que era utilizado há mais de 50 anos pelo autor e, antes dele, pelos seus pais e outras pessoas, tal não é suficiente para considerar verificado tal pressuposto.

…VI - Incidindo sobre o autor o ónus da prova dos factos constitutivos do direito invocado (cfr. art. 342.º, n.º 1, do CC), a falta de prova dos mesmos tem como consequência o não reconhecimento do direito.».

Estamos perante duas causas de pedir concorrentes ou alternativas e nessa medida o tribunal pode fundamentar a declaração do direito em qualquer uma delas.

Estabelece o artigo 1549º do CC: Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento.

São assim pressupostos da constituição da servidão por destinação do pai de família:

- a existência de dois prédios ou de duas fracções do mesmo prédio que pertençam ao mesmo proprietário;

- a existência de sinais visíveis e permanentes que revelem uma relação de serventia entre os prédios;

- a separação dos prédios ou fracções quanto ao domínio;

- Inexistência no documento respectivo de declaração contrária à constituição da servidão.

Esta servidão constitui-se no momento em que os prédios ou fracções de um determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes.

Tendo-se em conta a factualidade provada nos autos e acima referida é patente a verificação dos requisitos da constituição da servidão por destinação do pai de família, dado que no momento da separação dos prédios havia sinais reveladores dessa servidão sobre o prédio dos réus a favor do da autora.

No acto de separação do domínio dos prédios, as partes intervenientes não emitiram nenhuma declaração contrária á constituição da servidão.

No caso dos autos é invocado que a servidão teria sido constituída por usucapião (artº 1547º do Código Civil), sendo que no caso igualmente estão preenchidos esses pressupostos dado que mesmo que a posse só fosse considerada nos actos após a partilha (até á mesma a posse dizia respeito ao direito de propriedade e não ao de servidão) igualmente estariam preenchidos os requisitos (remontando a 1990 ou a 1996, já há muito que decorreu o prazo de 20 anos em que a autora e antepossuidores utilizou o caminho referido).

Está demonstrada a servidão de passagem a onerar o prédio dos réus constituída por destinação do pai de família e nessa medida confirma-se neste segmento da sentença recorrida., aderindo-se á sua fundamentação.

Por outro lado, os apelantes invocam que existiria uma declaração de oposição á constituição da servidão dado que na escritura de aquisição do imóvel por parte da ré constaria que a mesma era feita sem ónus e encargos.

Neste ponto e tal como já se referiu, estamos perante uma questão nova que não foi suscitada nos autos nos articulados e nessa medida não poderá ser objecto deste recurso.

Mas mesmo a assim não ser considerado resulta que essa alegada declaração de que a adquiriu o imóvel sem ónus e encargos não implicaria ser uma declaração em sentido contrário porque a mesma carecia de ser expressa.

Neste sentido, vide o Ac da RG processo 4684/17.2T8GMR.G1, Relator: MARGARIDA ALMEIDA FERNANDES, 28-11-2019 Sumário: III- São requisitos da servidão por destinação de pai de família prevista no art. 1549º do C.C.: a) que os dois prédios, ou as duas fracções de um só prédio, tenham pertencido do mesmo dono; b) a existência de sinais visíveis e permanentes que revelem serventia de um prédio para outro ou de uma fracção para a outra; c) que se verifique a separação dos prédios ou das fracções e não haja no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição da mesma servidão.

IV- A declaração em contrário constante do documento tem que ser expressa, especial, clara e terminante, não bastando a aposição da cláusula “livre de ónus e encargos”.

Aderindo ao entendimento deste acórdão, perfilhamos a tese de que servidão transforma-se automaticamente e ope legis em servidão no momento da separação, a menos que, no documento que formaliza esta, as partes digam de forma clara e expressa que se opõem à sua manutenção, não bastando a aposição da cláusula “livre de ónus e encargos”, que se tornou numa “enunciação genérica”, uma “cláusula geral ou tabelar.

Por outro lado os apelantes invocam a existência da perda da posse devido ao lapso temporal entre a instauração da acção e a altura em que a autora foi impedida na sua posse pelos actos dos réus.

Desde logo cumpre referir que este argumento apenas foi invocado em sede de recurso e trata-se de uma questão nova a qual não poderá ser conhecida por este tribunal de recurso (vide, Amâncio Ferreira (Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª ed., Almedina, Coimbra, 2005, p. 151), considera que o tribunal de recurso pode «conhecer de questões novas, ou seja, não levantadas no tribunal recorrido, desde que de conhecimento oficioso e ainda não decididas com trânsito em julgado» e que essas questões podem referir-se «à relação processual, nomeadamente as excepções dilatórias).

Mas mesmo que assim não fosse entendido verifica-se que o não uso, por qualquer que seja o motivo, estipulado na al. b) do n.º 1 do artigo 1569.º do Código Civil como pressuposto da extinção do direito, refere-se à demissão do uso por parte do titular do direito, qualquer que seja o motivo deste.

O1570.º diz que o prazo para extinção das servidões por não uso conta-se a partir do momento em que deixaram de ser usadas.

Mas no caso dos autos, a autora não cessou uso pela sua iniciativa, mas inversamente foi impedida pelos réus de exercer os seus direitos e nessa medida não se pode falar nem em não uso nem em perda da posse,.

Invocam por fim os apelantes a extinção dessa servidão.

Tendo-se em conta que a servidão se constituiu por destinação de pai de família a mesma não se poderá extinguir porque uma servidão de passagem constituída por destinação de pai de família é uma servidão voluntária, de criação ope legis, mas não uma servidão legal. E, por isso, não é susceptível de extinção por desnecessidade (conforme referido no Ac RP Relator: RUI MOREIRA Processo: 3546/15.2T8LOU.P1 12/07/2017).

Mas mesmo que assim não fosse considerado e se considerasse que a servidão resultou apenas da usucapião entendemos, aderindo a fundamentação da sentença que apesar de o prédio da autora ter uma outra ligação á rua a mesma não permite a passagem de veículos e nessa medida não se pode considerar extinta a servidão demonstrada nos autos.

Com efeito, nos termos do artigo 1569º, n.º 2, do Código Civil, as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante.

A desnecessidade corresponde a uma falta de justificação objectiva para a manutenção de um encargo para o prédio serviente, atenta a inutilidade ou escassa utilidade que a existência da servidão representa para o prédio dominante. Este juízo de proporcionalidade deve ser encontrado na ponderação das circunstâncias concretas de cada caso, atento o principio da proporcionalidade entre as características do prédio serviente e o que beneficiaria com a extinção da servidão e a dimensão dos custos, incómodos e inconvenientes da extinção da servidão.

No caso tal como a sentença refere a extinção da servidão implicaria a impossibilidade de utilizar o prédio pelos veículos, sendo que os réus podem acautelar a privacidade do seu imóvel mantendo a servidão constituída.

Neste sentido e para mais desenvolvimentos, vide Ac da RC 60/16.2T8AGN.C1, Relator LUÍS CRAVO 24-04-2018 Sumário: I - A desnecessidade da servidão traduz-se numa situação em que se conclui que o prédio dominante não precisa da servidão. II – A lei (art.1569º, nº2, do C.Civil) exige que a desnecessidade da permanência da servidão deve ser aferida pelo momento da introdução da acção em juízo, mas, em princípio, a desnecessidade será superveniente em relação à constituição da servidão, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante. III – No entanto, a desnecessidade tem de ser aferida pela situação existente no momento em que a acção é proposta (objetiva e actual), e não só após a realização de alterações a levar a cabo no prédio dominante determinada na sentença. IV – Só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante; fazer equivaler a desnecessidade à indispensabilidade não é consistente com a possibilidade de extinção por desnecessidade de servidões que não sejam servidões legais; a necessidade/desnecessidade não equivale a indispensabilidade/dispensabilidade, sendo que a mera circunstância de a servidão não ser absolutamente necessária ou indispensável não equivale à sua desnecessidade. V – Incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão o ónus da prova da desnecessidade. VI – Não é possível concluir pela positiva quando, no caso, se apura que que a entrada/acesso alternativa não proporciona igual ou semelhantes condições de utilidade e comodidade de acesso ao prédio dominante do A., no confronto com o outro acesso existente, que se traduz na servidão de passagem ajuizada, antes aquele acesso apenas possibilita condições proporcionalmente agravadas, mormente no que ao transporte de bens e mercadorias diz respeito.»

E igualmente, vide o AC do STJ 558/20.8T8GMR.G1.S1 Relator: FERNANDO SAMÕES Data do Acórdão: 25-05-2021 Sumário : «..VI. A desnecessidade susceptível de permitir a extinção judicial de uma servidão de passagem deve ser objectiva, típica, exclusiva e superveniente em relação à constituição da servidão, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante, e deixar de ter qualquer utilidade para este mesmo prédio. VII. O ónus da prova da desnecessidade incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão. VIII. Não é suficiente para essa declaração a mera confinância do prédio dominante com as vias municipais.»

Pelo exposto, e quanto á fundamentação jurídica, conclui-se que o presente recurso de apelação terá, por conseguinte, de improceder.

V- DISPOSITIVO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a cargo dos apelantes (art. 527º, nºs 1 e 2).

Porto, 23/5/2024

Ana Vieira

Isabel Rebelo Ferreira

Paulo Duarte Teixeira