01036/18.0BEBRG - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 24º do DL nº 28/2004, de 4/2, o direito ao subsídio de doença cessa desde que o beneficiário tenha exercido atividade profissional durante o período constante do certificado de incapacidade temporária para o trabalho (independentemente da prova de não existência de remuneração).

II- Preenche aquela previsão legal um gerente de duas sociedades comerciais, de que também era sócio, que pratica atos profissionais na qualidade de gerente, dessa forma assegurando o giro comercial das ditas sociedades, durante o período de incapacidade de trabalho em razão da qual lhe era atribuído subsídio de doença.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. O “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. (Centro Distrital de Viana do Castelo)”, Réu na presente ação administrativa, interpôs recurso de revista do Acórdão proferido em 30/9/2022 pelo Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. fls. 224 e segs. SITAF), que lhe negou provimento ao recurso de apelação e confirmou a sentença proferida pelo TAF/Braga em 30/4/2020 (cfr. fls. 147 e segs. SITAF), que julgara procedente a ação, contra o mesmo instaurada pelo Autor AA, anulando o ato de 12/1/2018 pelo qual foram declaradas nulas as prestações atribuídas ao Autor, a título de subsídio de doença, nos períodos compreendidos entre 9/9/2013 e 6/1/2015 e 9/3/2015 e 26/3/2016.

2. O Recorrente (“ISS, I.P.”) concluiu do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (cfr. fls. 256 e segs. SITAF):

«1- Apesar de o douto acórdão recorrido ter confirmado a douta decisão proferida pelo Tribunal de 1ª instância, e por isso se ter duplicado o entendimento expendido, o presente recurso de revista é, ainda assim admissível, a título excecional, nos termos do previsto no artigo 150º do CPTA.

2- A questão em apreço possui pela sua natureza e âmbito, relevância jurídica ou social que se reveste de importância fundamental, sendo a pronúncia sobre a mesma imprescindível para que se obtenha uma melhor aplicação do direito.

3- A primeira questão jurídica controvertida nos presentes autos, reconduz-se à problemática da natureza dos atos praticados pelos gerentes, tendo em conta que a gerência é, por força da lei e salvo casos excecionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir atuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito, constituindo uma verdadeira atividade profissional ainda que composta por diversas tarefas profissionais.

4- A segunda questão que decorre imediatamente da primeira, resulta na possibilidade de os Moe (membros de órgãos estatutários) poderem aceder ao subsídio de doença praticando simultaneamente atos “esporádicos” próprios da sua atividade profissional ao arrepio do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004 de 4 de fevereiro, sendo certo que para esse efeito não se determina a quantidade de atos praticados por cada beneficiário, violando-se ostensivamente a equidade e o principio da justiça entre os beneficiários do sistema de segurança social.

5- Para efeitos da presente revista importa esclarecer de acordo com o disposto no artigo 150º do CPA e, em concreto, dos pressupostos de admissão de recurso que o legislador ali consignou que a questão ora colocada à apreciação deste Supremo Tribunal reveste-se de importância jurídica e social fundamental e a admissibilidade do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Com efeito,

6- “O recurso de revista excecional previsto no artigo 150º do CPTA não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso, funcionando apenas como uma “válvula de segurança” do sistema, pelo que só é admissível se estivermos perante uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou se a admissão deste recurso for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, incumbindo ao recorrente alegar e demonstrar os requisitos da admissibilidade do recurso. II – Cabe ao recorrente a alegação dos pressupostos de que depende a admissão liminar do recurso excecional de revista, pois não é evidente ou notório que a questão que coloca se reveste importância jurídica ou social fundamental ou que a admissibilidade do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.” In acórdão do STA de 7/01/2020, proferido no processo n.º 1423/11.5BEBRG0691/14, recurso de revista excecional, 2ª seção

7- Como foi já consignado pelo STA o recurso de revista previsto no n.º 1 do artigo 150º “só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efetivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de motivos das Propostas de Lei n.º 92/VIII e 93/VIII, “válvula de segurança do sistema” que apenas deve ser acionada naqueles precisos termos”. In acórdão do STA de 4/08/2016, proferido no proc. n.º 0438/16, da 1ª seção.

8- Importa salientar que do ponto de vista do recorrente, atenta a sua missão, as suas competências e, em concreto a razão de ser da prestação em causa: subsídio de doença como prestação substitutiva dos rendimentos de trabalho, impõe-se uma particular justiça e equidade na correta atribuição da prestação por forma a acorrer àqueles que em razão da sua concreta situação de incapacidade efetiva para o trabalho não fiquem desprotegidos, sem acesso a qualquer rendimento por forma a poderem acorrer à satisfação das suas necessidades básicas com um mínimo de dignidade. Destacam-se aqui os princípios da legalidade e a prossecução do interesse público a que o recorrente está vinculado no exercício da sua atividade.

9- Para o recorrente vinculado ao cumprimento estrito do princípio da legalidade impõe-se tratar os beneficiários e contribuintes que se encontram nas mesmas circunstâncias do mesmo modo.

10- É fundamental para o recorrente que gere a carreira contributiva de milhares de beneficiários e contribuintes, garantir a determinabilidade, segurança e uniformidade na aplicação do direito, por forma a alcançar sempre a sua melhor aplicação.

11- Atentas as competências e responsabilidade social do recorrente o acórdão ora em crise põe em causa essa segurança, determinabilidade e uniformidade na aplicação do direito.

12- A proceder o entendimento ora expendido é posto em causa o princípio da igualdade entre os contribuintes que passam assim a ser tratados de modo diverso: uns não acedem à prestação de subsídio de doença, por terem praticado alguns atos próprios da sua atividade profissional, por violação da alínea c), do n.º 1, do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4/2, enquanto outros, na vigência da mesma norma, por praticarem tais atos, é-lhes garantido, ainda assim, o acesso à prestação, como seja o caso do recorrido.

13- Ao decidir situações idênticas o recorrente deve decidir aplicando critérios idênticos a todos os contribuintes sob pena de beneficiar uns em detrimento de outros.

14- Daqui resulta a pertinência do presente recurso e a sua relevância social e jurídica que se cruza com a determinabilidade, segurança e uniformidade na atuação do recorrente ao aplicar a alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro por forma a que os beneficiários e contribuintes possam contar com os mesmos procedimentos que lhes confiram certeza e segurança nas relações jurídicas e também sociais.

15- Sem tal certeza e segurança a confiança dos contribuintes fica posta em causa e atuação do recorrente deixa de poder pautar-se por critérios de uniformidade.

16- A relevância jurídica da questão em apreço é essencialmente uma relevância prática consubstanciada nos casos futuros que certamente se multiplicarão com o

precedente agora criado, no sentido de se uniformizar a aplicação do direito, evitando-se assim a disparidade de critérios perante contribuintes em iguais circunstâncias.

17- A relevância social nasce também do facto de o entendimento vertido no acórdão em crise, no que toca à interpretação concedida à alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, conduzir à necessidade de clarificação atenta a repercussão nas decisões administrativas que, sucessivamente, vão ter de aplicar a referida norma aos beneficiários do subsistema previdencial da segurança social.

18- Importa, pois, a intervenção do STA, para clarificar o modo de decisão dos processos de atribuição de subsídio de doença pendentes e futuros por forma a aquilatar-se da aplicação do preceito em causa em caso de prática de atos de gerência na pendência do recebimento de subsídio de doença

19- A relevância social traduz-se na necessidade de aferir constantemente de situações semelhantes à dos autos, na aplicação sucessiva do normativo em questão encontrando-se o recorrente subitamente espartilhado por um entendimento que implica uma decisão diversa e contrária àquilo que os serviços do recorrente vêm praticando.

20- Impõe-se, pois, uma harmonização e clarificação para que as situações futuras possam ser decididas numa perspetiva de determinabilidade, segurança e uniformidade.

21- No caso concreto a necessidade da admissão do recurso prende-se, pois, com a interconexão dos aspetos sociais, decorrentes da repetição das mesmas situações e o risco evidente de não se decidir de modo uniforme mas, também pela errada aplicação do direito ou, pelo menos, por uma melhor aplicação do direito, sustentada pela prolação de uma decisão diversa da ora produzida, ao arrepio das normas em vigor.

22- Pelo que entendemos estar preenchidos os requisitos constantes do artigo 150º do CPTA.

23- O acórdão ora crise sufraga a tese proferida em 1ª instância e reconduz a questão colocada à apreciação do TCAN a “saber se nos períodos em causa…o 1º de 9/09/2013 até 6/012/2015 e o 2º de 9/03/2015 até 26/03/2016…o A por ter recebido prestações de subsídio de doença também exerceu atividade profissional que o impossibilita de receber tais prestações, como decorre da al. c) do n.º 1 do artigo 4º do Decreto .- Lei n.º 28/2004, de 4 de Fevereiro”.

24- Não podemos concordar com tal posição, salvo o devido respeito e melhor entendimento, alheio aos princípios basilares do sistema de segurança social e das preocupações e responsabilidade social que o mesmo encerra e do elemento teleológico da norma que não pode ser afastado da preocupação em efetivar a proteção social na doença pelo subsistema previdencial, o qual provém das contribuições sobre os salários ou sobre os rendimentos do trabalho.

25- Este facto impõe um rigor acrescido no acesso à proteção da eventualidade, garantindo os direitos legalmente reconhecidos e prevenindo-se as práticas abusivas que são socialmente censuráveis e que objetivamente prejudicam os legítimos titulares.

26- O preceito legal em causa tem de ser lido, interpretado e integrado no âmbito do subsistema previdencial de segurança social onde se estriba o regime jurídico da proteção social na eventualidade da doença. O preceito deve ser compaginado e integrado com as preocupações do legislador ao criar o normativo, preocupações que verteu no preâmbulo as quais devem ser ponto de partida para o interprete na leitura das normas insertas no mesmo.

27- O acórdão ora em crise, para além de sufragar a tese de que a atividade exercida pelo Autor não é atividade profissional, o que não se concebe atento o facto de ser por via do exercício de tal atividade que o Autor tem acesso a prestações de subsídio de doença e desemprego, nomeadamente, vem considerar que em respeito ao principio da proporcionalidade se deve atender ao diminuto lote de atos praticados para assim os considerar como esporádicos, permitindo que o gerente, enquanto gere paulatinamente as suas sociedades, continue a receber subsídio de doença dos serviços de segurança social.

28- Mas questiona-se: E quantos atos de gestão deve um gerente praticar enquanto recebe subsídio de doença para que se considere que exerceu atividade profissional, para efeitos da alínea c), do n.º 1, do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro?

E, nos dias que exerceu atividade profissional, não deveria a entidade empregadora do gerente declarar a sua remuneração e pagar as contribuições à segurança social relativamente ao período em que exerceu atividade?

29- No período em que o MOE (membro de órgão estatutário) recebe subsídio de doença beneficia ainda do registo de remunerações por equivalência para efeitos, nomeadamente de reforma que, no futuro, o sistema de segurança social também lhe pagará.

30- Enquanto recebe subsídio de doença a Entidade Empregadora gerida pelo MOE está isenta de pagar quotizações e contribuições relativamente ao período de doença.

31- A interpretação da norma em apreço, realizada no douto acórdão ora em crise, prejudica ou onera, triplamente, os serviços de segurança social: em primeiro lugar permite ao gerente receber subsídio de doença enquanto exerce atividade profissional, em segundo lugar, no mesmo período de doença regista-lhe remunerações por equivalência, beneficiando do mesmo para o cálculo futuro da reforma, em terceiro lugar os serviços de segurança social não podem exigir pagamento de contribuições ou quotizações no período da ITPT.

32- Os montantes de subsídio de doença provêm das quotizações e contribuições recebidas, sendo que são as mesmas que permitem o financiamento do sistema previdencial revestindo o carater de principais receitas. Estas receitas têm por base uma relação sinalagmática direta entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações, cfr. artigo 11º do Código dos Regimes Contributivos e artigo 92º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro (Lei de Bases da Segurança Social).

33- O recorrente possui milhares de beneficiários, sejam trabalhadores por conta de outrem, independentes ou MOE´S (membros de órgãos estatutários), sendo que o acórdão em crise cria um precedente e concebe uma violação direta ao princípio da igualdade no tratamento dos mesmos.

34- Ao conceber que um gerente possa praticar atos esporádicos, mas que lhe permitem gerir continuamente as suas sociedades ao longo dos anos, enquanto se encontra também continuamente a receber subsídio de doença do sistema de segurança social (isento de contribuir e acumulando carreira contributiva para efeitos de reforma), efetiva uma discriminação objetiva perante a norma, o sistema e os seus princípios basilares, com todos os outros beneficiários e contribuintes que cumprem, ou que quando praticam um ato da sua atividade profissional veem imediatamente cessado o subsídio de doença que lhe foi concedido.

35- O legislador ao fazer cessar o subsídio de doença, efetivamente, não distingue se o exercício da atividade profissional se consubstancia em atos isolados ou contínuos.

36- A presença em assembleias, a assinatura de cheques e os pagamentos efetuados são apenas alguns dos atos que evidenciam a prática da atividade profissional.

37- Perante o preâmbulo do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, e as graves e atuais preocupações com a sustentabilidade do sistema de segurança social que são transversais a toda a sociedade, não podemos compreender que o acórdão proferido ao arrepio das preocupações do legislador devidamente expostas no diploma possa ter interpretado a norma constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 24º, no sentido de permitir ao gerente, recorrido beneficiar triplamente do sistema, onerando-o.

38- Além de desconforme com a norma a interpretação do acórdão conduz a uma situação de injustiça em relação a todos os beneficiários, em particular os gerentes que vem o seu subsídio de doença cessado por terem praticado um ou mais atos de gestão atinentes à sua atividade profissional.

39- Objetivamente a interpretação da norma prolatada pelo acórdão recorrido propicia a apologia de um procedimento avesso ao espírito e à letra da norma e do próprio Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, enquanto diploma ordenador da atribuição do subsídio de doença como prestação substitutiva dos rendimentos do trabalho.

40- As quantias envolvidas na efetivação da proteção social na doença têm origem nas contribuições sobre salário ou sobre rendimentos do trabalho, quer da responsabilidade dos empregadores, quer dos próprios trabalhadores, pelo que se impõe um rigor acrescido na sua atribuição, afastando-se práticas abusivas que prejudicam os legítimos titulares.

41- Ao interpretar-se o preceito em apreço do modo que o faz o acórdão recorrido, permite-se ao recorrido receber subsídio de doença, exercer atividade profissional e ao mesmo tempo ficar isento do pagamento de contribuições e, ainda, beneficiar de registo de remunerações por equivalência para efeito de reforma, o que nos parece sobremaneira grave e injusto para todos os que fazem parte do sistema e para ele contribuem.

42- Este entendimento onera ostensivamente o subsistema previdencial da segurança social o que choca frontalmente com aquilo que o legislador previu no diploma legal respetivo, mormente no preâmbulo da lei.

43- Se na alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, o legislador não distinguiu atividade profissional contínua e atividade profissional esporádica, não pode o interprete fazê-lo ao arrepio dos princípios gerais do sistema constantes do preâmbulo e da lei de bases da segurança social.

44- “Dai que perante as regras de interpretação da lei que resultam do artigo 9º do Código Civil, a regra é a de que onde a lei não distingue não pode o interprete distinguir; mesmo que se possa entender que onde a lei não distingue deve o interprete distinguir sempre que dela resultem ponderosas razões que o imponham, este não será manifestamente o caso.” In Acórdão do TCAN de 8/06/2012, proferido no proc. n.º 01901/10.3BEBRG da 1ª seção de Contencioso Administrativo.

45- Também no caso em apreço, nenhuma razão ponderosa existia para que o interprete efetuasse a distinção que fez na interpretação da alínea a decisão c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro.

46- Pelo contrário, as ponderosas razões que existem são no sentido oposto, ou seja de não fazer distinção entre tipos de exercício de atividade profissional quando o preceito apenas refere que “o direito ao subsídio de doença cessa quando o beneficiário tenha exercido atividade profissional, independentemente da prova da existência de remuneração”, olhando ao elemento racional ou teleológico que leva a atender-se ao fim ou objetivo que a norma visa realizar, ou seja qual foi a sua ratio legis.

47- Perante este elemento racional, mas também perante o elemento sistemático olhando a norma como parte de um todo e, também ao elemento histórico onde se insere o preâmbulo e as especiais circunstâncias sociais e económicas em que a norma foi elaborada, cremos que a interpretação que lhe foi atribuída labora em erro e permite a atribuição indevida de subsídio de doença ao recorrente, operando simultaneamente uma situação de injustiça relativa com todos os outros beneficiários, onerando, além do mais, o erário publico indevidamente.

48- Discordamos em absoluto com o acórdão prolatado também quando refere que “A prática de um ou outro facto esporádico de natureza profissional também não é suficiente para afirmar que houve efetivo exercício de atividade profissional, uma vez que o exercício de uma atividade profissional pressupõe, naturalmente, uma certa continuidade de ação prolongada no tempo.”

49- Este raciocínio contém em si uma contradição porque permite ao gerente com efetivo exercício de atividade profissional receber uma prestação substitutiva dos rendimentos decorrente do não exercício de uma atividade profissional.

50- Relativamente à natureza dos atos praticados sempre se dirá que “a gerência é, por força da lei e salvo casos excecionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir atuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objeto social), com a simples exceção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º, n.º1 e 409º, nº1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o ato em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário se o ato respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o ato em causa tem apenas eficácia interna estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o ato tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.” In Ac. do TCAN de 15/05/2014 – Proc. n.º 273/07.8BEMDL – www.dgsi.pt (sublinhado nosso)

51- Todavia, quer uns, quer outros atos, compõem o órgão gerência, sendo os seus titulares que a exercem e esse exercício consubstancia, sem dúvida, uma atividade profissional.

52- Acresce que na base da relação jurídica contributiva está sempre uma atividade profissional que, no caso, corresponde à prática de atos típicos das funções de gerência de uma sociedade comercial. E, para efeitos da aplicação do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, essa relação jurídica contributiva é um pressuposto.

53- Sendo esta atividade profissional que permite, em caso de doença, a atribuição do respetivo subsídio cuja natureza não mais é do que a atribuição de prestações substitutivas da remuneração pela impossibilidade da prática da atividade profissional.

54- A não ser qualificada como atividade profissional, como pretende o recorrido, estaria excluída a relação jurídica contributiva e deixaria todo e qualquer gerente de poder ser remunerado, efetuar descontos para o sistema de segurança social e beneficiar de proteção na doença.

55- Independentemente da qualificação dos atos praticados pelo recorrente como de administração ou gestão, ou de representação, a verdade é que tal prática implica, ou tem inerente, o exercício da correlativa atividade profissional.

56- Todos os atos de gerência, fossem eles de mera representação ou de administração teriam de passar pelo recorrido ou pela outra sócia gerente, sendo certo que no seu impedimento (por doença) deveriam ter sido necessariamente praticados pela sua mulher (sócia gerente), que também vinculava a sociedade.

57- Nos termos do artigo 259º do CSC, os gerentes, no âmbito da sua atividade profissional, devem praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios, nomeadamente atos de gestão corrente, como por exemplo o pagamento de débitos. Contudo, isto não significa que, em virtude de uma situação de incapacidade, não possam esses atos ser praticados por outros gerentes, através da faculdade de delegação de competências, ou através do mecanismo da ratificação, o que no caso em apreço nem teria de suceder, uma vez que a outra sócia e gerente já detinha poderes para vincular a sociedade de per si.

58- Não pode proceder o entendimento do recorrido, sufragado pelo aresto em análise, ao alegar que não praticou atos típicos da atividade profissional e que o acórdão ora em crise tenha interpretado acertadamente a alínea c), do n.º 1, do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4/2.

59- O recorrido cumulou o exercício de atividade profissional com a atribuição de subsídio de doença, determinando-se assim a cessação da atribuição do subsídio, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24º da Lei n.º 28/2004, de 4/2.

60- Por conseguinte a interpretação que a douta decisão recorrida extraiu da alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, bem como do artigo 9º do Código Civil, artigo 11º do Código dos Regimes Contributivos e artigo 92º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro (Lei de Bases da Segurança Social), constitui uma manifesta violação dos mesmos.

61- A errada interpretação destes preceitos põe em causa a determinabilidade, segurança e uniformidade na aplicação do direito, devendo por isso o acórdão proferido pelo TCAN ser revogado e substituído por outro que julgue a ação improcedente e consequentemente declarando a manutenção da decisão de anulação do ato de 18 de janeiro de 2018 pelo qual foram declaradas nulas as prestações atribuídas a titulo de subsídio de doença nos períodos compreendidos entre 9/09/2013 e 6/01/2015 e 9/03/2015 e 26/03/2016 com fundamento na errada interpretação da alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, bem como do artigo 9º do Código Civil e, bem assim dos artigos 11º do Código dos Regimes Contributivos e artigo 92º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro (Lei de Bases da Segurança Social).

62- Por conseguinte o douto acórdão recorrido opera uma errada interpretação da alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do Decreto – Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, bem como do artigo 9º do Código Civil, artigo 11º do Código dos Regimes Contributivos e artigo 92º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro (Lei de Bases da Segurança Social), devendo ser revogado e substituído por outro que julgue ação improcedente, mantendo-se o ato que declarou nulas as prestações atribuídas a titulo de subsídio de doença nos períodos compreendidos entre 9/09/2013 e 6/01/2015 e 9/03/2015 e 26/03/2016.

TERMOS EM QUE se requer a V. Exas que admitam o presente recurso de revista, concedendo-lhe provimento, revogando o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que julgue a ação improcedente, declarando o ato administrativo impugnado válido e eficaz, mantendo-se a decisão de que declarou nula a atribuição das prestações de subsídio de doença,

Com o que se fará justiça!».

3. O Recorrido/Autor (AA) apresentou contra-alegações, concluindo-as da seguinte forma (cfr. fls. 288 e segs. SITAF):

«1º Alega o recorrente que estaria em causa, por um lado, a problemática da natureza dos atos praticados pelos gerentes, e por outro decorrente desta questão, a pratica de atos esporádicos próprios da atividade profissional, Contudo, salvo melhor entendimento tais questões não se subsumem nos pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso excecional de revista.

2º O recorrido discorda do que vem alegado pelo recorrente porquanto as questões que se pretendem ver dirimidas já o foram de modo amplo e abrangente quer na douta sentença da 1ª instância quer no douto Acórdão ora recorrido, pelo que não se justifica que se volte a debater tal matéria em sede de recurso extraordinário.

3º Tais alegadas questões não traduzem questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental’ nem das mesmas resulta a admissão do recurso ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

4º A interpretação da norma constante do artigo 24º, n.º 1 do Decreto – Lei n.º 28/84, de 14/8 fixada no douto Acórdão recorrido, para alem da discordância da Recorrente, não gera assim, salvo melhor entendimento, qualquer dúvida ou controvérsia que justifique a admissão do presente recurso de revista.

5º A aplicação cega perfilada pelo recorrente na norma incita no artigo 24º, n.º 1 do Decreto – Lei n.º 28/84, de 14/8, conduziria em concreto a flagrante injustiça, pois privaria o beneficiário do direito ao apoio na doença, quando estivesse em causa uma atuação isolada, precária e esporádica de um singular ato que possa configurar um ato profissional.

6º Por conseguinte não resultando evidenciado pelo recorrente, justificação suficiente para que o presente recurso extraordinário pudesse ser admissível, deverá o mesmo ser julgado inadmissível com fundameno na não verificação dos pressupostos plasmados no art. 150º do CPTA.

7º O douto Acórdão recorrido considerou que efetivamente a douta sentença proferida pela 1ª instância estava correta, quando anulou a decisão proferida pelo recorrente Instituto da Segurança Social por enfermar em vicio de violação da lei, porquanto aplicava indevidamente o disposto no art. 24º do DL n.º 28/04, aos factos provados, considerando ter ocorrido a prática de atividade profissional, quando efetivamente tais factos não permitiam nem autorizam tal aplicação.

8º Como bem se escreveu no douto Acórdão recorrido, o recorrido no período em que esteve acometido por doença não praticou com regularidade e reiteração a gerência na sociedade, teve apenas a singela e episódica atuação que os factos provados evidenciam, o que não é suficiente para se poder concluir que nesses períodos exerceu atividade profissional, nos moldes prevenidos na norma legal.

9º A decisão administrativa impugnada e que foi bem anulada, concluiu erradamente que o recorrido AA, exerceu atividade profissional em acumulação com o subsídio de doença, estribando tal alegação na circunstância de que este, na qualidade de gerente, ter assinado 3 documentos da sociedade da qual é gerente, porem tal conclusão denotava uma errada interpretação das normas jurídicas.

10º Do mesmo modo a intervenção do recorrido numa assembleia geral de sociedade da qual é sócio, em nada colide com a sua situação de doença, nem tem qualquer relevância em sede de direito a subsídio de doença, pois que o facto de estar doente não impede o Autor de praticar atos estritamente necessários à gestão da sua vida, pagar impostos, cumprir as suas obrigações integral e pontualmente e bem assim ao cumprimento da lei,

11º Assim os singelos e escassos atos praticados, pelo modo em que ocorreram, em nada constituem exercício de qualquer tipo de atividade profissional nos termos prevenidos na lei, uma vez que a qualidade de sócia de qualquer sociedade não constituir por natureza atividade profissional, na medida em que se traduz num ato de mera administração do seu património.

12º Como resulta claramente da letra da lei e do elemento interpretativo logico/racional, o subsídio de doença apenas cessa aquando da concreta verificação da efetiva, continuada e reiterada atividade profissional, o que os factos provados não evidenciam nem demonstram. Tais atos estão obviamente excluídos da previsão normativo do art. 24º, nº 1 al. c) do D. L. 28/2004 de 04/02 que expressamente se refere ao exercício de atividade profissional, que se pressupõem efetiva e na sua plena dimensão, situação que se demonstrou não ter ocorrido.

13º A interpretação que o Instituto da Segurança Social pretende fixar aquela norma legal, conduziria à conclusão de que o gerente de uma sociedade nunca poderia estar em situação de incapacidade por doença beneficiando do respetivo subsídio, situação que configura uma clara violação dos direitos liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, (violação dos arts. 2º, 18º nº 2, 63.º e 64.º da CRP – princípio da proporcionalidade e princípio da garantia de acesso à proteção da saúde e apoio na doença), como bem se escreveu no douto Acórdão recorrido.

14º Por assim ser, conclui-se que o douto Acórdão recorrido operou uma correta interpretação e aplicação do disposto no art. 24, nº 1 al. c) do D. L. 28/2004, aliás em consonância com o disposto nos art, 2º, 18º nº 2, 63º e 64º da CRP, razão pela qual deverá ser integralmente mantido.

TERMOS EM QUE SE REQUER A V. EXAS. NÃO ADMITIR O PRESENTE RECURSO DE REVISTA, POR FALTA DE VERIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DOS QUAIS A ADMISSIBILIDADE DEPENDE,

OU SENDO ADMITIDO,

NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E CONSEQUENTEMENTE CONFIRMAR INTEGRALMENTE O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NEGOU PROVIMENTO DO RECURSO, E CONFIRMOU A DOUTA SENTENÇA DE 1ª INSTÂNCIA QUE DECLAROU A ANULAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, COMO É DE TODA A JUSTIÇA».

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 15/12/2022 (cfr. fls. 308/309 SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) 3. Ambos os tribunais de instância - TAF de Braga e TCAN - coincidiram em anular o «ato administrativo» - de 12.01.2018 - pelo qual os serviços do demandado - ISS, IP, Centro Social de Viana do Castelo - decidiram declarar nulas as prestações atribuídas, a título de subsídio de doença, ao «gerente comercial» autor - AA - nos períodos de tempo de 09.09.2013 a 06.01.2015, e de 09.03.2015 a 26.03.2016. E fizeram-no por entenderem - fundamentalmente - que no caso não ocorria a acumulação indevida das ditas prestações sociais com exercício de atividade profissional que justificasse a restituição das mesmas — artigos 24° e 28° do DL n° 28/2004, de 04.02; 60º, n°2, da Lei n° 4/2007, de 16.01; e 3° do DL n° 133/88 de 20.04. E que - consideraram os tribunais de instância - a «atividade» levada a cabo pelo autor durante o período de recebimento do subsídio de doença - tal como resultou provada - se traduz em «atos isolados e esporádicos» cuja prática não se pode considerar como

exercício de atividade profissional que impeça o recebimento de subsídio de doença.

O demandado e apelante - ISS, IP, Centro Social de Viana do Castelo - discorda de novo, agora do decidido pelo tribunal de apelação, e pede «revista» do respetivo acórdão imputando-lhe «erro de julgamento de direito». Defende que sendo o autor gerente comercial, os «atos provados» como praticados durante o recebimento do subsídio de doença terão de ser qualificados como «exercício de atividade profissional» - alínea c) do n°1 do artigo 24° do DL n° 28/2004, de 04.02 - relevante para gerar a obrigação de restituição do indevidamente recebido - artigos 60°, n° 2, da Lei n° 4/2007, de 16.01, e 3° do DL n° 133/88 de 20.04. E sublinha que a interpretação e aplicação das referidas normas legais feita pelos tribunais de instância - mormente no acórdão recorrido - conduz a uma situação de injustiça relativamente aos demais beneficiários, pois permite a um «membro de órgão estatutário» - sócio-gerente – receber subsídio de doença, exercer atos de atividade profissional, ficar isento do pagamento de contribuições e, ainda, beneficiar do registo de remunerações - por equivalência – para efeito de reforma, o que resulta - alega - numa «oneração do subsistema previdencial da segurança social», tudo em prejuízo dos outros beneficiários.

(…), resulta bastante claro que a presente revista deve ser admitida.

Efetivamente, nela são suscitadas «substancialmente duas questões»: uma reconduz-se à problemática da natureza dos atos praticados pelos gerentes, e concretiza-se em saber se os atos efetivamente praticados pelo sócio gerente autor, durante o período de recebimento do subsídio de doença, integram essa natureza; e a outra consiste em saber se esses atos provados devem ser desconsiderados, para efeitos de restituição, por consubstanciarem «atos isolados e esporádicos», como entenderam as instâncias.

Não é certo que estas «questões» tenham sido bem resolvidas pelas instâncias, sendo verdade que elas suscitam legítimas e sérias dúvidas relativamente à «qualificação dos atos» em causa e seu tratamento jurídico, e merecem ser revistas por este Supremo Tribunal em ordem a dilucidá-las, e a iluminar o seu tratamento jurisprudencial futuro, pois que consubstanciam, também, questões de grande relevância social em termos de justiça relativa.

(…)».

5. O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 316 e segs. SITAF), no sentido de ser concedido provimento à revista, nomeadamente nos seguintes termos:

«(…) a nosso ver, e dir-se-á conclusivamente, os factos dados por assentes pelas instâncias, e supra mencionados por referência ao que consta do douto Acórdão recorrido, permitem tirar conclusão diversa da que no mesmo foi tomada.

Com efeito, verifica-se da matéria de facto dada por provada que o Recorrido/Autor não deixou de exercer uma atividade de gestão no período em que se encontrava a auferir prestações a titulo de subsídio de doença, e essa atividade mostra-se concretizada de várias formas, com a emissão de faturas, com a emissão de cheques bancários, com a presença em assembleias gerais da firma de que era sócio gerente, e com a assinatura das correspondentes atas, ou ainda com a realização de despesas de restauração por conta e em nome da firma de que era gerente, e toda essa atividade não poderá deixar de ser qualificada como correspondendo ao exercício de uma atividade profissional, para efeitos de determinar a cessão e exclusão do direito ao subsidio por doença, de acordo com o regime previsto na alínea c), do nº 1, do artigo 24º, do Decreto-lei nº 28/2004, de 4 de Fevereiro, tal como decidido pelo ato impugnado.

No douto Acórdão recorrido foi sublinhado o entendimento de que por uma questão de razoabilidade, em função da natureza singular dos atos, a par do seu carácter isolado e esporádico, não poderá deixar de ser entendido que tais atos não correspondem ao exercício de uma atividade profissional, a de gerente de empresas, com o que aderiu à tese acolhida na decisão da 1ª instância, por considerar que de outra forma estaria em causa a violação do princípio da proporcionalidade.

Sucede, porém, e embora seja de reconhecer que os atos de gestão imputados ao Recorrido/Autor não sejam em número muito elevado, se considerado o período temporal em que ocorreram, ainda assim são de considerar em número expressivo, e a verdade é que a disposição da alínea c), do nº 1, do artigo 24º, do Decreto-Lei nº 28/2004, não faz distinção quanto à intensidade do exercício da atividade profissional, ou seja, se a mesma é esporádica ou contínua. Por outro lado, não nos parece fazer sentido convocar o princípio da proporcionalidade, como resulta da decisão recorrida, por forma a desconsiderar os atos de gestão sinalizados ao Recorrido/Autor nos períodos em causa, visto que tal princípio, face ao disposto no artigo 7º, do Código do Procedimento Administrativo, ou ao disposto na norma constitucional do nº 2, do artigo 266º, da Constituição, se apresenta como parâmetro de controlo da atuação da administrativa e não como enquadramento da atividade dos particulares.

Aliás, o quadro fáctico-jurídico ora em apreciação nos autos é em tudo muito idêntico ao que foi objeto de apreciação no âmbito do processo nº 498/16.5BEBRG, precisamente numa ação também apresentada pelo ora Recorrido/Autor contra o Recorrente, embora relativamente à impugnação de ato respeitante à perceção de subsidio por doença referente a outro período temporal, anterior, e no mesmo a decisão das instâncias foi precisamente em sentido oposto ao aqui considerado, por se ter então entendido que os atos de gestão do sócio gerente integravam uma ilegal cumulação do exercício de uma atividade profissional com a atribuição do subsidio por doença, o que impunha a cessação da atribuição desse subsidio ao abrigo do disposto na alínea c), do nº 1, do artigo 24º, do Decreto-Lei nº 28/2004, de 4 de Fevereiro, entendimento esse que veio a ser corroborado por este STA, pelo Acórdão com data de 24.02.2022, pelo qual não admitiu o recurso de revista então apresentado pelo ora Recorrido/Autor ao considerar estar devidamente fundamentada a decisão das instâncias, em particular, e no que ora importa, quanto à verificação dos pressupostos para a declaração de nulidade da atribuição dos subsídios por doença, também aí questionados.

A nosso ver cremos que a posição acolhida no citado processo nº 498/16.5BEBRG, tal como se mostra decidido pelo Acórdão do TCA Norte, com data de 05.02.2021, é aqui inteiramente transponível, ou seja, atividade de gerência de uma sociedade, traduzida em atos de gestão como sejam a emissão de faturas, a emissão de cheques, ou ainda com a realização de despesas de restauração por conta e em nome da firma, consubstancia de forma suficiente o exercício de uma atividade profissional que impõe a exclusão do recebimento de subsídio por doença nos períodos em causa, sob pena de subter os princípios em que assenta a sustentabilidade da segurança social.

Com efeito, e como aí também se decidiu, no caso do Recorrente/Autor se encontrar numa situação de incapacidade por razões de saúde para gerir uma sociedade e, por isso, a auferir prestações de doença, estava o mesmo naturalmente impedido de gerir essa ou outra sociedade, aqui não relevando se recebia ou não remuneração, nem tão pouco a natureza dos atos praticados, se de mera representação ou administrativos, e isto significa que como estava doente e incapaz para a prática da atividade profissional, os atos de gerente teriam de ser exercidos através dos meios legalmente previstos para o efeito, e, no caso concreto, a situação do Recorrente/Autor até era simples na medida em que a outra sócia e gerente, a sua esposa, detinha poderes para vincular a sociedade (facto 1, do probatório), donde também se conclui que o Recorrente/Autor cumulou ilegalmente o exercício de atividade profissional com a atribuição de subsídio de doença, pelo que não deverá merecer censura a decisão da entidade pública Recorrente de determinar a cessação e a nulidade das prestações atribuídas a titulo de subsidio por doença.

Ainda como aí se disse, o gerente de uma sociedade comercial goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade, sendo que a distinção entre ambos radica no seguinte: se o ato em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente, se pelo contrário o ato respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos, mas o que sucede é que quer uns, quer outros atos, compõem o órgão gerência, sendo os seus titulares que a exercem e esse exercício consubstancia, sem dúvida, uma atividade profissional para todos os efeitos, independentemente da maior ou menor intensidade desse exercício, acrescentamos nós.

Neste condicionalismo, cremos pois não ser possível acolher o entendimento sufragado pelo douto Acórdão recorrido, e daí que, tal como refere o Recorrente nas suas alegações, o mesmo fez uma errada interpretação da disposição da alínea c), do nº 1, do artigo 24º, do Decreto-Lei nº 28/2004, de 4 de Fevereiro, bem como das disposições do artigo 9º, do Código Civil, do artigo 11º, do Código dos Regimes Contributivos, e ainda do artigo 92º, da Lei nº 4/2007, de 16 de Janeiro, que estabelece a Lei de Bases da Segurança Social,

Concluindo:

Assim, neste condicionalismo, em nosso parecer e s.m.o. será de julgar procedente o presente recurso de revista».

6. Colhidos os vistos, vem o processo submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Acórdão do TCAN recorrido, confirmativo da decisão de 1ª instância do TAF/Braga procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pelo Réu/Recorrente “Instituto da Segurança Social, I.P.”,, em face dos erros de julgamento que, pelo mesmo, lhe são apontados, nomeadamente nas conclusões das suas alegações, que delimitam o respetivo objeto.

Concretamente, cumpre apreciar e decidir se, como as instâncias julgaram, deve ser anulado o ato do Réu/Recorrente (impugnado na presente ação pelo Autor, ora Recorrido), que declarou a nulidade dos subsídios de doença a este outorgados com referência aos períodos de 9/9/2013 a 6/1/2015 e de 9/3/2015 a 26/3/2016, com fundamento, como previsto no art. 24º nº 1 c) do DL 28/2004, de 4/2, em indevida acumulação de exercício de atividade profissional com o recebimento de subsídio por doença, nesses períodos de incapacidade para o trabalho.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. São os seguintes os factos dados como provados nas instâncias:

«1.

O Autor e sua mulher, BB, são os únicos sócios e gerentes da sociedade “A..., Lda.” e da sociedade “B... Lda.”

[Cfr. docs. de fls. 12, 13, 24, 24 verso, 25 verso, 33, 32 verso, 37, 38 verso, 41, 41 verso, 61, 61 verso, 62 e 62 verso do ANEXO I-A, constante do Processo Administrativo (PA), apenso aos autos];

2.

As funções de gerente que o Autor exerce, desde 01.05.2001, na sociedade A... são remuneradas, efetuando o pagamento das correspondentes contribuições à Segurança Social.

(Cfr. documento de fls. 1 a 4 e fls. 17 do PA, cujo teor de dá por integralmente reproduzido);

3.

O Autor exerce o cargo de gerente da “Sociedade B... Lda.”, desde 02.08.2004, sem remuneração e sem o emergente pagamento de contribuição ao Instituto da Segurança Social.

(Cfr. documento de fls. 15 a 21 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

4.

O Autor esteve de baixa por doença nos períodos compreendidos entre 09-09-2013 a 06-01-2015 e entre 09-03-2015 a 26-03-2016, recebendo do Instituto da Segurança Social os correspondentes subsídios por doença

(Cfr. fls. 1 a 18, 50 a 59 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5.

O Serviço de Fiscalização do Norte, da Entidade Ré - Sector de Viana do Castelo -, procedeu a averiguações referentes aos períodos de doença do Autor, referidos no Ponto 4, instaurando procedimento administrativo contra o Autor, correndo termos sob o n.º …2

(Cfr. o Processo Administrativo apenso aos autos, contendo o Processo de Averiguações N.º ... identificado como Anexo I-A);

6.

Em sede da tramitação levada a cabo no procedimento administrativo, foi proferido em 9.3.2016, projeto de decisão no sentido de ser declarada a “nulidade das prestações atribuídas a título de subsídio de doença nos períodos compreendidos entre 31/03 e 06/01/2015 (data em que foi declarada a não subsistência da incapacidade temporária para o trabalho pela Comissão de Verificação de Incapacidades) e 09/03/2015 até à presente data, cessando para o futuro, por se ter verificado a acumulação com exercício de atividade profissional”.

(Cfr. fls. 15 a 21 e 22 a 27 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7.

Em 09.03.2016, o Diretor de Unidade de Prestações e Contribuições do Centro Distrital de Viana do Castelo proferiu despacho concordante com o projeto de decisão de cessação do subsídio de doença, fundamentando com o facto do Autor ter exercido atividade profissional no período de incapacidade para o trabalho.

(Cfr. documento de fls.15, 22 a 27 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8.

Em 16.03.2016, o Autor foi notificado, para efeitos de Audiência Prévia, da intenção de cessação do subsídio de doença (Cfr. documento de fls. 33 e 34 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9.

O Autor, em 21.03.2016, usou do seu direito de resposta, requerendo a revogação do projeto de decisão e o consequente arquivamento dos autos

(Cfr. documento de fls. 35 e 40 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10.

Por despacho de 03.11.2016 da Chefe do Setor de Bragança, Viana do Castelo e Vila Real do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes, foram abertos, com referência ao período em que o Autor esteve em situação de doença subsidiada, os processos de averiguações n.º ...88 e ...12, com a finalidade de recolher prova documental suplementar, no âmbito dos quais, foi detetado o seguinte:

- o Autor incorreu em várias despesas de restauração por conta e em nome da A..., Lda.

(Cfr. fls. 42, 50 a 55, 81, 82, 83 do anexo II junto ao PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

- o Autor incorreu, em nome e por conta da A..., Lda. em despesas referentes a uma viagem de cruzeiro, titulada pela Fatura ...40, emitida em 27.08.2014, no montante de € 1.860,00, que lhes foram pagas através de uma transferência bancária, datada de 04.09.2014, pela conta da empresa A..., Lda., n.º ...84, existente na Banco 1

(Cfr. documento de fls.69 e 68 do anexo II, junto ao PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

- o Autor comprou um veículo de matrícula ..-GF-.., marca ...”, modelo ....7”, no montante de € 34.000,00, que integrou o ativo imobilizado da empresa – cfr. conta 434 por contrapartida da conta 1201 – que foi pago por cheque da A..., LDA, por si assinado, datado de 15.05.2014.

(Cfr. documento de fls. 66 e 67 do anexo II, junto ao PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

- o Autor adquiriu, em nome e por conta da A..., Lda. bens e serviços à empresa “C... Lda.”, melhor discriminados na ... de 09.04.2014”, no montante de €36,90.

(Cfr. documento de fls. 56 e 57 do anexo II junto ao PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

- o Autor incorreu, em nome e por conta da A..., Lda., em despesas junto da agência de viagens on-line “...”, referente à compra de três viagens para a República ... com partida a 23.12.2015 e regresso a 27.12.2015, no montante total de € 905,42.

(Cfr. documento de fls.44 a 46 do anexo II junto ao PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

11.

Concluídas as averiguações, em 04.01.2018, foi proferida “INFORMAÇÃO” no sentido da declaração de nulidade das prestações atribuídas ao Autor, a título de doença, nos períodos compreendidos entre 09.09.2013 a 06.01.2015 e de 09.03.2015 a 26.03.2016, com a conclusão/fundamento do Autor ter exercido atividade profissional, na empresa “B... Limitada” e na empresa “A..., Limitada”, durante os períodos em que esteve em situação de doença subsidiada, dado que, nesse

período, tinha praticados atos de verdadeira gestão ao serviço daquelas empresas que se consubstanciaram no seguinte:

a) na empresa “B...”:

- assinatura de, pelo menos, duas atas – Ata n.º ...4 de 31.03.2014 e n.º 15 de 31.03.2015 – ambas com a ordem de trabalho de “discutir, aprovar ou modificar o balanço e contas”, onde estiveram reunidos em assembleia geral os sócios e também gerentes AA e BB;

- assinatura de, pelos menos, um Relatório de Gestão, Demonstração de Resultados e Balanço, respeitantes ao exercício de 2012 (assinado em 28.3.2013);

- b) na empresa “A...”:

- assinatura de, pelo menos, duas atas – Ata n.º ...8 de 31.3.2014 e Ata n.º ...9 de 31.3.2015, respeitantes aos exercícios de 2013 e 2014, ambas com a ordem de trabalhos de “discutir, aprovar ou modificar o balanço e contas”, onde estiveram reunidos em assembleia geral os sócios e também gerentes AA e BB;

- realização das despesas a que se reportam as faturas seguintes:

- fatura-recibo n.º ...65 de 18.11.2013, no valor de €12,80,

- fatura simplificada de 20.11.2013, no valor de €43,10,

e fatura simplificada n.º ...3 de 1.12.2013, no valor de €94,00,

que foram reembolsadas ao gerente, através de cheque ao portador com o n.º ...63, no valor de €149,90;

- fatura ...13, emitida em 27.8.2014, no valor de €1.860,00 referente a uma viagem de cruzeiro, paga através de uma transferência bancária, datada de 4.9.2014, pela conta da A..., Lda, n.º ...84, existente da Banco 1

- fatura no ...09, emitida em 16/05/2014, respeitante à compra de um veículo automóvel no valor de €34.000,00 (que integrou o ativo imobilizado da empresa – cfr conta 434 por contrapartida da conta 1201) que foi paga através de um cheque (nº ...17) sacado sobre a conta nº ...84, emitido em .../.../2014 à ordem da empresa D..., Limitada, que se encontra assinado pelo gerente AA;

- fatura ...6, emitida em 09/04/2014, referente a obras de reparação no valor de €36,90, que foi paga através de um cheque (no ...10) sacado sobre a conta nº ...84, emitido em .../.../2014 à ordem da empresa C…, Limitada, que se encontra assinado pelo gerente AA;

- fatura nº ...44, de 10/03/2014, no valor de €36,90,

- fatura nº ...87 de 13/03/2014 no valor de €15,70,

- fatura nº ...81 de 12/03/2014 no valor de € 21,60,

- fatura/recibo nº ...74 de 05/03/2014 no valor de € 16,00,

- fatura/recibo nº ...37 de 03/03/2014 no valor de € 21,15,

- e fatura/recibo nº ...56 de 04/03/2014 no valor de € 16,00,

que foram reembolsadas ao gerente através do cheque ao portador com o nº ...93, no valor global de € 127,35;

- fatura simplificada nº ...79 de 15/02/2014, no valor de € 35,90,

- fatura nº ...6, de 13/02/2014, no valor de € 162,00,

- fatura simplificada nº ...61, de 10/02/2014, no valor de € 5,90,

- fatura simplificada nº ...24, de 13/02/2014, no valor de € 18,90,

- e fatura/recibo nº ...68, de 11/02/2014, no valor de € 4,95,

E que foram reembolsadas ao gerente através do cheque ao portador com o nº ...87, no valor global de € 227,65;

- fatura simplificada nº ...58, de 27/02/2014, no valor de € 4,95,

- e fatura/recibo nº ...57, de 25/02/2014, no valor de € 83,40,

que foram reembolsadas ao gerente através do cheque ao portador com o nº ...91, no valor global de € 88,35;

- fatura simplificada nº ...73, de 22/05/2015, no valor de € 63,00 (paga através de um cartão visa eléctron da Banco 1..., pertencente à A..., Limitada),

- fatura/recibo nº ...08, de 11/05/2015, no valor de € 6,95,

- fatura/recibo nº ...56 de 19/05/2015 no valor de € 6,95,

- e fatura/recibo nº ...57, de 23/05/2015, no valor de € 61,40,

e que foram reembolsadas ao gerente através do cheque ao portador nº ...26, no valor global de € 138,30;

- fatura nº ...08, de 31/12/2015, no valor de € 905,42 (paga através de um cartão de crédito), emitida pela ..., agência de viagens online, referente à compra de 3 viagens (entre os quais se incluem os gerentes) para a República ..., com partida a 23/12 e regresso a 27/12 ambos de 2015, que foi contabilizada como despesa da empresa A..., Limitada;

- fatura nº ...15, de 27/12/2015, no valor global de € 1.136,00, que foi contabilizada como despesa da empresa A... e paga através do cheque nº ...56 sacado sobre a conta no ...84 (pertencente à mencionada sociedade);

- fatura simplificada nº...78, de 28/03/2016, no valor de € 29,25 (paga através de um cartão visa electron da Banco 1..., pertencente à A..., Limitada);

- fatura/recibo nº ...73, de 26/03/2016, no valor de € 179,70 (paga através do mesmo meio de pagamento).

(Cfr. fls. 42 a 49 do PA e cujo teor aqui se dá por reproduzido];

12.

A “INFORMAÇÃO” referida no Ponto 11 termina concluindo no sentido de que “se deverão declarar nulas as prestações atribuídas a título de subsídio de doença nos períodos compreendidos entre 09/09/2013 e 06/01/2015 (data em que foi declarada a não subsistência da incapacidade temporária para o trabalho pela Comissão de Verificação de Incapacidades) e de 09/03/2015 até 26/03/2016, cessando a partir dessa data, por se ter verificado a acumulação com exercício de atividade profissional”.

(Cfr. fls. 42 a 49 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

13.

O Diretor do Núcleo de Prestações em 10.01.2018, emitiu “Parecer” de concordância com a “INFORMAÇÃO” constante dos Pontos 11 e 12, nos seguintes termos:

“Concordo, devendo ser declaradas nulas as prestações atribuídas e a cessação para o futuro, nos termos e com os fundamentos propostos na presente informação, face às provas carreadas para o processo pelo Serviço de Fiscalização, nomeadamente, nas diligências complementares efetuadas oficiosamente após audiência, nos termos do disposto no artigo 125.º do CPA, que permitem reforçar a prova da acumulação indevida de prestações (subsídio de doença) com o exercício de atividade (artigos 24.º e 28.º DL n.º 28/2004, de 04.02 e artigo 60.º, n.º 2 da Lei n.º 4/2007, de 16.01 e artigo 3.º do DL n.º 133/88 de 20/04”.

(Cfr. fls. 42 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);14.

Em 12.01.2018, o Diretor da Unidade de Prestações e Contribuições proferiu despacho, nos seguintes termos: “Concordo, com os fundamentos e nos termos invocados no parecer”.

(Cfr. fls. 42 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

15.

Através do ofício n.º ...50, datado de 12.01.2018, a Entidade Ré comunicou ao Autor a decisão, referida no ponto 14, de cujo teor se extrai o seguinte:

“(…)

Ora, todos estes factos, concatenados com a assinatura dos documentos atrás referidos, em nosso entender, são suficientemente reveladores de uma atividade de controlo e gestão constante das empresas em causa.

Acresce ainda referir que, desde pelo 09.09.2013, ambos os gerentes têm estado sucessivamente e reiteradamente de baixa por doença, não sendo de todo plausível que as referidas empresas se mantenham a laborar sem qualquer controlo dos sócios e gerentes, o que, de resto, é comprovado pelas declarações e documentos anexos aos relatórios finais que foram elaborados pelo Departamento de Fiscalização, Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes do Sector de Bragança, Viana do Castelo e Vila Real.

(…) para além disso, os beneficiários devem ainda comunicar à instituição da Segurança Social, nos termos do n.º 2 das alíneas d) e g) do referido artigo 28.º, o exercício de atividade profissional, independentemente da existência de remuneração (…).

Assim sendo, atento o supra referido, fica V. Exa. notificado da decisão final de declaração de nulidade das prestações atribuídas a título de subsídio de doença nos períodos compreendidos entre 09.09.2013 e 06.01.2015 (data em que foi declarada a não subsistência da incapacidade temporária para o trabalho pela

Comissão de Verificação de Incapacidades) e de 09.03.2015 até 26.03.2016, cessando a partir dessa data, por se ter verificado a acumulação com exercício de atividade profissional, conforme melhor resulta dos processos de averiguações supra referidos e que foram efetuados pelo Departamento de Fiscalização, Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes do Sector de Bragança, Viana do Castelo e Vila Real. (…)”.

(Cfr. de fls. 50 a 65 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

16.

O Autor, em 15.01.2018, tomou conhecimento da notificação referente à decisão final referida nos pontos 14 e 15.

(Cfr. Fls. 65 e 66 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

17.

Em 31 de março de 2014, o Autor e mulher BB participaram na Assembleia Geral Ordinária da sociedade “B..., Incluindo Equipamento Informático, Lda.”, de que são os únicos sócios, cuja Ata sob o n.º ...4 assinou.

(Cfr. Ata n.º ...4, a fls. 62 do ANEXO I-A, constante do Processo Administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

18.

No dia 31 de março de 2015, o Autor e mulher participaram na Assembleia Geral Ordinária da sociedade “B..., Lda.”, de que são os únicos sócios e assinou a respetiva ata, sob o n.º ...5, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

(Cfr. Ata n.º ...5, de fls. 61 do ANEXO I-A, constante do PA, apenso aos autos);

19.

Em 28 de março de 2013, o Autor assinou o Relatório de Gestão, Demonstração de Resultados e Balanço referente ao ano de 2012, da sociedade B..., Incluindo Equipamento Informático, Lda.

(Cfr. doc. de fls. 52 verso a 56 verso do referido Anexo I-A, constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

20.

No dia 6 de março de 2015, o Autor assinou o Relatório de Gestão, Demonstração de Resultados e Balanço referente ao ano de 2014, da sociedade “B..., Lda.”.

(Cfr. doc. de fls. 43 a 47 verso do referido Anexo I-A, constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

21.

No dia 31 de março de 2014, o Autor participou na Assembleia Geral Ordinária da sociedade “A..., Lda” e assinou a respetiva Ata, sob o n.º ...8, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

(Cfr. Ata n.º ...8, a fls. 41 do Anexo I-A, constante do PA);

22.

No dia 31 de março de 2015, o Autor participou na Assembleia Geral Ordinária da sociedade “A..., Lda” e assinou a respetiva Ata sob o n.º ...9, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

(Cfr. Ata n.º ...9, a fls. 41 verso do ANEXO I-A, constante do PA);

23.

Em 6 de março de 2015, o Autor assinou o Relatório de Gestão, Demonstração de Resultados e Balanço, referente ao ano de 2014, da sociedade “A..., Lda.”.

(Cfr. doc. de fls. 24 a 28 verso do referido Anexo I-A, constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

24.

Todas as faturas referidas no Ponto 11, sob a alínea b) e cujo teor aqui se dá por reproduzido, foram emitidas à sociedade “A...”, nas datas e nos montantes nelas declarados.

(Cfr. documentos de fls. 42, 44, 45, 46, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 67, 69, 81 e 82 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

25.

A fatura n.º ...09, emitida em 16.05.2014, pela “D..., Lda.”, no valor de €34.000,00, referente à compra de um veículo automóvel, foi paga por cheque emitido pelo Autor, em 15.5.2015, sobre a conta da sociedade “A...”.

(Cfr. Doc. de fls. 66 do Anexo I, constante do PA);

26.

A fatura ...6, emitida em 9.4.2014, por “C... Lda.”, no valor de €36,90, foi paga, através de cheque da conta da “A...”, emitido pelo Autor, em 9.4.2014.

(Cfr. docs. fls. 56 e 57 do Anexo I, constante do PA];

27.

A fatura ...13, emitida 27.8.2014, pela “...”, no valor de €1.860,00, referente uma viagem de cruzeiro realizada pelo Autor, foi paga por transferência bancária, ignorando-se o agente dessa transferência e a conta bancária que suportou a mesma transferência, sendo certo que, em 4.9.2014, o Autor transferiu da conta n.º ...84, do Banco 1... da qual é titular a A..., a quantia de €1.860,00, para a sua conta pessoal n.º ...59, da mesma instituição bancária.

(Cfr. docs. de fls. 68 e 69 do Anexo I, constante do PA);

28.

A fatura nº ...08, de 31/12/2015, no valor de €905,42, emitida à A..., pela “...”, agência de viagens online, refere-se à compra de bilhetes de avião, de ida e volta a ..., para três pessoas, entre as quais se incluía o Autor, com saída do ... no dia 23 de dezembro de 2015 e com regresso

ao. .. no dia 27 do mesmo mês e ano, paga com cartão de crédito.

(Cfr. fls. 46 do Anexo II, constante do PA, cujo teor se dá, por integralmente reproduzido);

29.

A fatura nº ...15, de 27/12/2015, no valor global de €1.136,00, emitida à A... por “...”, refere-se ao alojamento do Autor na cidade ..., nos dias 23, 24, 25 e 26 de dezembro de 2015.

(Cfr. fls. 44 e 45 do Anexo II, constante do PA, cujo teor se dá, por integralmente reproduzido)».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. O Réu/Recorrente interpôs a presente recurso de revista, oportunamente admitido, do Acórdão do TCAN, proferido nestes autos em 30/9/022, confirmativo da sentença do TAF/Braga de 30/4/2020 que, julgando procedente a presente ação, anulou o impugnado ato administrativo, de 12/1/2018, pelo qual o Réu declarara nulas as prestações atribuídas ao Autor, a título de subsídio de doença, referentes aos períodos de 9/9/2013 a 6/1/2015 e de 9/3/2015 a 26/3/2016.

O ato administrativo proferido pelo Réu/Recorrente fundamentou-se na verificação da prática, por parte do Autor, de diversos atos relacionados com a sua condição de sócio-gerente de sociedades – em razão da qual efetua as devidas contribuições para a Segurança Social - durante os referidos períodos temporais em que, por se encontrar doente, auferiu subsídio de doença que lhe foi atribuído pelo Réu, ora Recorrente. Ter-se-á verificado, pois, por parte do Autor, uma ilegal acumulação, em tais períodos, de recebimento de subsídio de doença com o exercício de atividade profissional.

As instâncias entenderam, porém, que tais atos – elencados na matéria de facto que nos vem dada como provada (cfr. ponto 8 supra) – não configuram atividade profissional.

Desde logo, consideraram que nas quatro assembleias gerais de sócios das sociedades “B...” e “A...” realizadas em 31/4/2014 e em 31/3/2015, o Autor terá estado presente como mero sócio e não como gerente, pelo que não se pode falar, aí, do exercício de uma atividade profissional.

E, embora admitindo que, relativamente às outras 3 atuações, já o mesmo se não pode entender, pois que são atuações não desligadas da sua condição de sócio-gerente das aludidas sociedades, julgaram, no entanto, que “por se tratar de atos isolados e esporádicos, a sua prática não se pode considerar como exercício de atividade profissional”.

10. O Réu/Recorrente não se conforma com este entendimento das instâncias.

Desde logo, discorda que se trate apenas de 3 atuações, pois resultam dos factos provados mais 4 atuações do Autor como sócio-gerente das sociedades em questão (as referidas participações em quatro assembleias gerais anuais). De qualquer forma, sendo 3 ou 7 atuações, a conclusão a tirar, segundo alega, seria sempre a mesma: a da acumulação do recebimento de subsídio de doença com o exercício de atividade profissional.

E mais discorda que o julgamento das instâncias se fundamente no princípio da proporcionalidade já que o exercício de atividade profissional, incompatível com a condição de doente, justificadora do recebimento de subsídio por doença, não depende da quantidade de atos praticados, sobretudo tendo em conta a específica condição de sócio-gerente que não comporta, em si, um número definido de atos a praticar.

Questiona, aliás, na perspetiva do entendimento das instâncias, quantos atos seriam suficientes para se considerar que se está perante o exercício de atividade profissional; e qual a frequência de prática de atos que se tornaria necessária para que a lei que impede a acumulação seja aplicável.

Conclui, por isso, que a lei proíbe todo e qualquer ato profissional praticado na condição de sócio-gerente, uma vez que parte do princípio de que a condição de doente – justificadora da atribuição de subsídio de doença – não é compatível com a prática de tais atos.

11. Entendemos que é de sufragar este entendimento do Réu/Recorrente.

Na verdade, a condição de doente – que justifica a atribuição de subsídio de doença – afigura-se incompatível com a prática de atos próprios da qualidade de gerente (e vice-versa).

Estatui o aplicável art. 24º do DL nº 28/2004, de 4/2 (“Regime jurídico de proteção social na eventualidade de doença, no âmbito do subsistema previdencial”):

«1- O direito ao subsídio de doença cessa quando for atingido o termo do período constante do certificado de incapacidade temporária para o trabalho ou, durante o referido período, desde que:

(…) c) O beneficiário tenha exercido atividade profissional, independentemente da prova de não existência de remuneração».

E dispõe o art. 60º nº 2 da Lei nº 4/2007, de 16/1 (“Bases gerais do sistema de segurança social”):

«As prestações pagas aos beneficiários que a elas não tinham direito devem ser restituídas nos termos previstos na lei».

E, ainda, o art. 3º do DL nº 133/88, de 20/4 (“Responsabilidade emergente do pagamento indevido de prestações de segurança social”):

«No caso de o pagamento indevido das prestações resultar de alterações do condicionalismo da sua atribuição, cujo conhecimento por parte das instituições de segurança social dependa de informação dos interessados, a obrigatoriedade da respetiva restituição respeita à totalidade dos montantes indevidos, independentemente do período de tempo da respetiva concessão».

Como é salientado nos autos, a condição de gerente (“MOE – Membro de órgão estatutário”) na situação de doença implica, para além da atribuição de subsídio de doença, também o registo de tempo e remunerações para efeitos de futura reforma e, ainda, a dispensa (suspensão) dos “descontos” (quotizações/contribuições) para a Segurança Social, a cargo da sociedade gerida em questão, durante o(s) período(s) de doença em causa.

Tal, entre o mais, justifica um apertado escrutínio quanto a eventuais fraudes, numa confessada preocupação do legislador, designadamente no invocado DL nº 28/2004, de 4/2 (cfr. Relatório: «inibindo a verificação de situações indevidas», «as normas ora criadas visam prevenir e reforçar os mecanismos efetivos de combate à fraude na obtenção do subsídio de doença, tendo em conta os reflexos significativos de tais práticas na sustentabilidade financeira do sistema público de segurança social», «pelo que se impõe um rigor acrescido no acesso à proteção desta eventualidade que garanta sempre os direitos legalmente reconhecidos ao mesmo tempo que previne as práticas abusivas, socialmente censuráveis e que jamais beneficiam os legítimos titulares»).

O entendimento contrário das instâncias corroborou o alegado pelo Autor na presente ação.

Todavia, essa é uma visão incongruente, como resulta manifestamente das contra-alegações do Autor/Recorrido na presente revista, onde pugna por uma compatibilidade - que temos por inadmissível -entre o recebimento de subsídio de doença e, ao mesmo tempo, a continuação de atuação como sócio-gerente no âmbito do giro comercial da(s) sociedade(s) em causa.

Refere, efetivamente, o Autor (ora Recorrido):

«(…) De notar que os gerentes de uma sociedade, que involuntariamente são acometidos de incapacidade por doença, não se podem sem mais considerar-se privados e/ou impedidos de acautelar os interesses das entidades que gerem, sob pena de paralisia dessa entidade coletiva e consequentemente responsabilidade advinda dessa paralisia, ao nível financeiro, labora, fiscal, entre outros.

Estamos em crer que o estado de doença não pode ser de todo excludente da responsabilidade que o cargo de gerente aporta, tanto mais que o trabalhador doente não está impedido de continuar a gerir a sua vida, o seu património e cumprir a suas obrigações, e tais atos, por mais diversos que sejam nunca poderiam configurar atuação profissional.

Do mesmo modo as coisas se passam com o gerente, na qualidade de legal representante do ente coletivo que representa e administra, não podendo estar privado de intervir no limiar da necessidade de cumprir obrigações e exercer direitos, ainda que limitado pela doença».

O que perpassa destas (contra)alegações do Autor/Recorrido é o convencimento, que temos por inadmissível face à lei, de que os gerentes podem legitimamente receber subsídios de doença, pagos pelo erário público, e, simultaneamente, manterem a sua atividade profissional “a bem do ente coletivo que representam e administram”. Isto, eventualmente, durante largos períodos de tempo.

12. Aliás, como sublinhado no parecer do Ministério Público (cfr. ponto 5 supra), o mesmo TAF/Braga e o mesmo TCAN julgaram de forma oposta o processo nº 498/16.5BEBRG, em que o mesmo Autor (AA), relativamente a diferentes períodos temporais em que também esteve doente – de 2/1/2006 a 31/10/2006, de 27/11/2006 a 18/1/2009 e de 26/372009 a 22/3/2010 – acumulou o recebimento de subsídio de doença com o exercício de atos próprios de sócio-gerente nas mesmas duas sociedades aqui também em causa (tendo-se ali dado como provado que «pese embora a situação clínica de incapacidade para o trabalho, o Autor, na qualidade de sócio-gerente da sociedade “B..., Lda.”, conferiu a assinou alguns documentos relativos ao normal giro desta sociedade, que a responsável pela contabilidade lhe solicitou que conferisse e assinasse» - cfr. ponto 10 do elenco de factos ali provados).

Nessa ação, também o ali (e aqui) Autor alegava ser desproporcional, desequilibrada e injusta a anulação do direito ao subsídio de doença em razão da prática de atos isolados na qualidade de gerente, combatendo a tese de que os atos praticados pelo gerente, na estrita representação da sociedade que representa, devem, sem mais, ser considerados atividade profissional para efeitos do art. 24º nº 1 c) do DL 28/2004, de 4/2.

Aí julgou o TAF/Braga, em sentença de 20/5/2019:

«(…) A atividade de gerência de uma sociedade, ainda que não remunerada, consubstancia uma atividade profissional.

Estando o Autor incapaz (por razões de saúde) para gerir uma sociedade e, por isso, auferindo prestações de doença, está naturalmente impedido de gerir essa ou outra sociedade, aqui não relevando se recebe ou não remuneração nem tão pouco a natureza dos atos praticados (representação ou administrativos). Defender coisa distinta afigura-se-nos infundado.

Estando o Autor doente e incapaz para a prática da atividade profissional, os atos de gerente terão naturalmente de ser exercidos através dos meios legalmente previstos para o efeito. No caso concreto, a situação do Autor até era simples na medida em que a outra sócia e gerente (a sua esposa) detinha poderes para vincular a sociedade de per se.

Assim, conclui-se que o Autor cumulou o exercício de atividade profissional com a atribuição de subsídio de doença.

Por fim, argumenta o Autor que, caso se entenda que houve acumulação indevida, apenas poderia estar em causa o concreto dia em que tal ato teria sido praticado e já não todos os períodos de incapacidade.

Afirma a Entidade Demandada que os seus serviços apenas poderiam ter tomado conhecimento da situação em apreço se o Autor, como lhe competia, informasse que se encontrava a trabalhar. Donde, nos termos do art. 3º do DL. 133/88 de 20.04., cabe ao Autor a restituição de todos os montantes indevidamente recebidos.

Atenta a factualidade apurada e o teor da norma legal convocada já transcrita supra, conclui-se que a razão está do lado da Entidade Demandada.

Aqui chegados, e tendo presente que, neste âmbito, a Administração atua no exercício de poderes vinculados, é forçoso concluir que não podia a Entidade Demandada decidir de forma diferente, tendo-se limitado a cumprir o legalmente estipulado.

Soçobrando o pedido de invalidade da decisão em crise, naturalmente decai o pedido de invalidade das notas de reposição que dela emanaram».

E, em apelação do ali (e aqui) Autor, o TCAN confirmou esta decisão, em Acórdão de 5/2/2021, tendo expendido, nomeadamente, o seguinte:

«(…) O Recorrente entende que tais atos, pela sua natureza, não se subsumem ao conceito de atividade profissional, na medida em que se traduz na representação orgânica de uma pessoa coletiva que de outro modo ficaria inoperativa. Defende, pois, que a sua atividade, enquanto gerente, não constitui uma atividade profissional.

Não perfilhamos este entendimento.

Tal como se explanou na sentença, a atividade de gerência de uma sociedade é uma atividade profissional.

O Autor transcreve vários preceitos do DL 28/2004 de 4/2 para extrair dos mesmos que é descabida a tese que os atos praticados pelo gerente na estrita representação da sociedade que representa possam ser considerados atividade profissional para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24º do referido diploma.

Refere que a interpretação da norma mencionada, fixada na sentença sob recurso, conduziria à conclusão de que um gerente nunca poderia estar numa situação de incapacidade por doença, beneficiando do respetivo subsídio, o que configura uma clara violação dos direitos liberdades e garantias. Mais aduz “…que o gerente, mesmo doente e de baixa, tem a obrigação de continuar a zelar pelo giro da sociedade que representa”.

Como advogado nas contra-alegações, esta afirmação constitui, em si mesmo, uma contradição.

(…) Deste modo não pode acolher-se a leitura do Recorrente na medida em que esta esbarra, por um lado, naquilo em que se traduz a gerência e, por outro, nos mecanismos legais para suprir as incapacidades ou impedimentos do gerente para o exercício da sua atividade, bem como no regime jurídico que sustenta a atribuição de subsídio de doença no sistema de segurança social.

(…) Não se perfilha, assim, que os aludidos atos não constituam o exercício efetivo de atividade profissional, mas, apenas, uma forma de cuidar que a empresa se mantenha em funcionamento, uma vez que a sociedade (que formalmente não tem outros trabalhadores ao serviço para além dos seus dois gerentes), se vincula pela assinatura de qualquer um deles.

(…) Contudo, isso não significa que, em virtude de uma situação de incapacidade, não possam esses atos ser praticados por outros gerentes, através da figura da delegação de competências ou através do mecanismo da ratificação, o que no caso vertente nem teria de suceder, uma vez que a outra sócia e gerente já detinha poderes para vincular a sociedade de per si.

Deste modo, não se secunda o entendimento do Recorrente de que a sentença recorrida tenha interpretado erradamente o DL 28/2004, de 4/2.

Tendo o Recorrente cumulado o exercício de atividade profissional com a atribuição de subsídio de doença, tal determina a cessação da atribuição do subsídio, ao abrigo do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 24º da Lei 28/2004, de 4 de fevereiro.

In casu a Administração atuou no exercício de poderes vinculados, pelo que inevitável é a conclusão de que não poderia ter decidido de modo diferente.

Andou bem a Senhora Juíza ao considerar que não se verificam os vícios assacados ao ato em crise.

O Recorrente apela a princípios constitucionais que não se olvida que emanam do Estado de Direito. Contudo, o apelo aos direitos, liberdade e garantias constitucionalmente tutelados tem de ser articulado com a necessidade de prevenir e reforçar os mecanismos de combate à fraude na obtenção do subsídio de doença, conforme decorre do preâmbulo do DL 28/2004, que acentua: “Num outro plano, as normas ora criadas visam prevenir e reforçar os mecanismos efetivos de combate à fraude na obtenção do subsídio de doença, tendo em conta os reflexos significativos de tais práticas na sustentabilidade financeira do sistema público de segurança social”.

Como bem aponta o Ministério Público, foi sem dúvida intenção do legislador obstar a que se verifiquem situações, como o caso dos autos, em que beneficiários de subsídio de doença não estão de facto impedidos de exercer a sua atividade profissional em benefício próprio ou de outrem, tanto assim que efetivamente o fazem.

E continua: se o conseguem fazer, mesmo sem retribuição, é porque estão de facto aptos a realizar atividade e a produzir, o que invalida a decisão do estado de incapacidade para o trabalho.

Improcedendo as conclusões do Apelante, manter-se-á na ordem jurídica a sentença sob escrutínio que dissecou, de forma correta e cabal, os instrumentos normativos aplicáveis ao caso».

Ora, este julgamento das instâncias (TAF/Braga e TCAN) nesse processo nº 498/16.5BEBRG – relativo ao mesmo aqui Autor, repete-se – foi indiciariamente sufragado por este STA, em Acórdão de 24/2/2021 proferido pela formação de apreciação preliminar (a que se refere o art. 150º nº 6 do CPTA), o qual não admitiu recurso de revista interposto pelo Autor, inconformado com aquele julgamento, onde nomeadamente se disse:

«(…) O Recorrente apelou para o TCA Norte, tendo o acórdão recorrido considerado que a 1ª instância apreciara corretamente todas as questões suscitadas na ação, tendo decidido corretamente pela improcedência da mesma.

Concluiu o acórdão que: “Tendo o Recorrente cumulado o exercício de atividade profissional com a atribuição de subsídio de doença, tal determina a cessação da atribuição do subsídio, ao abrigo do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 24º do DL 28/2004, de 4 de fevereiro.

Andou bem a Senhora Juíza ao considerar que não se verificam os vícios assacados ao ato em crise (…)”.

Na sua revista o Recorrente alega que o acórdão recorrido teria incorrido em erro de julgamento ao considerar que a decisão impugnada estava fundamentada, visto que esta se sustentou numa errada interpretação e aplicação do art. 24º, nº 1, al. c) do DL nº 28/2004. Como igualmente, errara na interpretação do disposto nos arts. 5º e 13º do DL nº 133/88, de 20/4 e do art. 24º, nº 1, al. c) do DL nº 28/2004, em manifesta violação ao disposto nos arts. 2º, 18º, nº 2, 63º, 64º e 266º, nº 2 da CRP, sendo a mesma inconstitucional nessa dimensão por ofensa ao princípio do Estado de Direito e princípio da segurança, certeza, confiança e proporcionalidade, por referência ao direito à proteção da saúde e apoio na doença. Invocou ainda a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia (arts. 608º, nº 2 e 615º, nº 1, al. d) do CPC).

Diremos, desde já, que a argumentação do Recorrente não convence.

Desde logo, quanto à nulidade por omissão de pronúncia, o TCA Norte, por acórdão complementar de 21.05.2021, apreciou-a, julgando-a inverificada, e bem, tendo em conta os fundamentos expressos no acórdão recorrido, em consonância com a sentença de 1ª instância [cfr. págs. 6, in fine a 8 deste último acórdão], pelo que a arguição desta nulidade não justifica a admissão da revista.

Quanto aos erros de julgamento imputados ao acórdão recorrido não se mostra convincente a alegação do Recorrente, sendo certo que as instâncias apreciaram de forma coincidente as ilegalidades imputadas ao ato impugnado e, tudo indicando, que acertadamente (fazendo apelo à jurisprudência deste STA indicada no acórdão recorrido).

Quanto à alegada inconstitucionalidade do acórdão (o qual, diga-se, afastou essa alegação do Recorrente em relação ao ato impugnado), é matéria que não justifica a admissão da revista, como esta Formação tem reiteradamente entendido, uma vez que pode ser diretamente colocada ao Tribunal Constitucional.

Assim sendo, porque o acórdão recorrido parece estar corretamente fundamentado, através de um discurso coerente e plausível, sobre as questões submetidas pelo Recorrente à sua apreciação, não se justifica a admissão da revista, por não se vislumbrar que as questões suscitadas tenham uma especial relevância jurídica e social ou complexidade jurídica superior ao normal para este tipo de problemática, não sendo igualmente a revista necessária para uma melhor aplicação do direito, não devendo, portanto, ser postergada a regra da excecionalidade deste recurso».

Não vemos, pois, razões para nos afastarmos deste entendimento uniformemente adotado no processo nº 498/16, relativo ao mesmo Autor, e preliminar e indiciariamente corroborado por este STA nos termos referidos.

Não podemos, assim, acompanhar a tese contrária, adotada pelas instâncias na presente ação, de – não obstante expressamente se reconhecer a prática, por parte do Autor, de atos na qualidade de gerente --, desconsiderar tais atos como incompatíveis com o simultâneo recebimento de subsídio de doença, atribuído com fundamento na incapacidade, por doença, para o exercício dessa mesma atividade profissional.

Não se trata de uma questão de quantidade de atos praticados. Como referido no parecer do MºPº junto no aludido processo nº 498/16:

«Foi sem dúvida intenção do legislador obstar a que se verifiquem situações, como o caso dos autos, em que beneficiários de subsídio de doença não estão de facto impedidos de exercer a sua atividade profissional em benefício próprio ou de outrem, tanto assim que efetivamente o fazem. E, se o conseguem fazer, mesmo sem retribuição, é porque estão de facto aptos a realizar atividade e a produzir, o que invalida a decisão do estado de incapacidade para o trabalho».

Aliás, se adotada a tese do Autor e das instâncias, ficaria sempre por saber que quantidade de atos praticados na qualidade de gerente seria necessária para se considerar estarmos perante uma atividade profissional; e por onde, ao certo, se traçaria, relevantemente, a fronteira.

13. As instâncias julgaram, também, que não poderia se considerado ato praticado pelo Autor na qualidade de gerente a sua presença nas quatro assembleias gerais das duas sociedades em questão, ocorridas em 31/3/2014 e em 31/3/2015, respeitantes, respetivamente aos exercícios de 2013 e 2014, com as ordens de trabalhos de “discutir, aprovar ou modificar o balanço e contas”, como referido nos factos provados nºs 8, 21 e 22.

Julgou o TCAN, a este propósito, no Acórdão recorrido:

«(…) Mas também, nesta parte, entendemos sufragar a posição da 1.ª instância, na medida em que, pese embora o A./Recorrido seja gerente dessas duas sociedades, a sua presença nessas quatro Assembleias Gerais Ordinárias (no caso, apenas para aprovação de contas - art.º 65.º, no 4 do CSC) não pode ser dissociada da sua qualidade de sócio, sendo certo que a sua presença se impunha por via desta qualidade, que não pela qualidade de gerente; essas assembleias ordinárias destinam-se aos sócios que não aos gerentes e é nessa estrita qualidade a sua participação.

Assim, não podendo essas participações ser entendidas como atos de gestão das sociedades em questão, não podem ter a repercussão que o ISSocial delas pretende retirar (cfr. Ponto 4 dos factos provados)».

O Réu/Recorrente já se havia insurgido contra este entendimento plasmado na sentença do TAF/Braga, no seu recurso de apelação para o TCAN, alegando que:

«(…) 19 – A participação do recorrido em duas assembleias gerais de sócios da sociedade B..., Lda., e em duas assembleias gerais de sócios da sociedade “A...” – vide ponto 20 e 21 da matéria fáctica provada -, tem de ser entendida como exercício de atividade profissional e, como tal, os atos de comparência e assinatura das atas são atos de gestão das respetivas sociedades.

20- O recorrido e a sua mulher são os únicos sócios e gerentes das duas referidas sociedades (como ficou provado no ponto 1 dos factos dados como provados) e não se “despiu” dessa qualidade ao participar nas respetivas assembleias e ao assinar as atas em causa».

E voltou a insurgir-se contra a confirmação de tal entendimento pelo TCAN, insistindo nas suas alegações do presente recurso de revista que:

«A presença em assembleias, a assinatura de cheques e os pagamentos efetuados são apenas alguns dos atos que evidenciam a prática da atividade profissional» (cfr. conclusão 36).

Entendemos que o Réu/Recorrente tem razão, sendo o julgamento das instâncias, nesta parte, legalmente insustentável.

É que a presença do Autor/Recorrido em tais 4 assembleias gerais das duas sociedades, de que era sócio-gerente, não pode ser considerada como referindo-se, tão-somente, à sua qualidade de sócio, em dissociação da sua também qualidade de gerente dessas duas sociedades.

Tratava-se de assembleias gerais anuais para “discutir, aprovar ou modificar o balanço e contas”, como figurava nas respetivas ordens de trabalho.

Ora, desde logo, em meros termos factuais, não se vê como o Autor/Recorrido, sendo gerente/administrador das sociedades (cfr. art. 252º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais), pode participar nessas assembleias gerais, com tais ordens de trabalho (em que se apresenta, discute e vota o balanço e contas anuais), despido da condição de gerente/administrador, como tal responsável por toda essa matéria (elaboração e submissão do relatório de gestão, contas do exercício e demais documentação – cfr. art. 65º do Código das Sociedades Comerciais).

E, em imperativo lógico, é a própria lei que impõe a presença dos gerentes/administradores nas assembleias gerais – cfr. art. 379º nº 4 do C.S.C. (aplicável às sociedades por quotas, como as aqui em causa, “ex vi” do art. 248º nº 1 do mesmo C.S.C.).

Assim sendo, carece de sentido (lógico e legal) a consideração de que o Autor/Recorrido teria participado nas assembleias gerais anuais de 31/3/2014 e de 31/3/2015 (referidas nos factos provados 11, 21 e 22) apenas na qualidade de sócio e já não na sua qualidade de gerente das sociedades em causa.

14. O Autor/Recorrido defende (cfr. conclusão 13 das suas contra-alegações) que um entendimento contrário ao adotado pelas instâncias «conduziria à conclusão de que o gerente de uma sociedade nunca poderia estar em situação de incapacidade por doença beneficiando do respetivo subsídio, situação que configura uma clara violação dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos (violação dos arts. 2º, 18º nº 2, 63º e 64º da CRP – princípio da proporcionalidade e princípio da garantia de acesso à proteção da saúde e apoio na doença)».

Mas, como flui de tudo o acima já exposto, temos esta alegação como insustentável.

Compreende-se que ela seja congruente com a visão do Autor de ser compatível o simultâneo recebimento de subsídio de doença com o prosseguimento de atividade de gerente “a bem do ente coletivo que representam e administram”, como argumenta. Mas tal não é legalmente permitido.

É que, retornando ao acima dito, o subsídio de doença é atribuído, a expensas públicas, a quem está incapacitado por doença para o trabalho – trate-se de trabalhadores por conta de outrem, de trabalhadores independentes ou de “MOEs (Membros de órgãos estatutários)”. Se não há incapacidade para o trabalho, cai a justificação da atribuição daquele apoio social. Uma realidade é, em termos legais, incompatível com a outra, por muito que o Autor sustente a sua compatibilidade factual.

Desta forma, resulta inconsequente o apelo ao princípio da proporcionalidade (já que, legalmente, ou se verifica ou não se verifica o direito ao subsídio, em resultado de ter havido, ou não, atividade profissional). E resulta incompreensível o apelo à garantia da proteção da saúde e do apoio na doença, uma vez que o subsídio por doença é atribuído a quem se encontra incapacitado, por doença, para trabalhar, e não a quem se encontra capacitado para prosseguir, simultaneamente, a sua atividade profissional.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pelo Recorrente/Réu “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. (Centro Distrital de Viana do Castelo”, revogando-se, assim, o Acórdão do TCAN recorrido, e julgando-se improcedente a ação.

Custas a cargo do Autor/Recorrido em todas as instâncias.

D. N.

Lisboa, 1 de junho de 2023 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.