3 - A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão.
Artigo 121.º
1 - A prescrição do procedimento criminal interrompe-se:
- a)Com a constituição de arguido;
- b)Com a notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, com a notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou com a notificação do requerimento para aplicação da sanção em processo sumaríssimo;
- c)Com a declaração de contumácia;
- d)Com a notificação do despacho que designa dia para audiência na ausência do arguido.
2 - Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.
3 - A prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo.
Artigo 122.º
1 - As penas prescrevem nos prazos seguintes:
- a)20 anos, se forem superiores a 10 anos de prisão;
- b)15 anos, se forem iguais ou superiores a 5 anos de prisão;
- c)10 anos, se forem iguais ou superiores a 2 anos de prisão;
- d)4 anos, nos casos restantes.
2 - O prazo de prescrição começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena.
Artigo 123.º
A prescrição da pena principal envolve a prescrição da pena acessória que não tiver sido executada bem como dos efeitos da pena que ainda se não tiverem verificado.
Artigo 124.º
1 - As medidas de segurança prescrevem no prazo de 15 ou de 10 anos, consoante se trate de medidas de segurança privativas ou não privativas de liberdade.
2 - A medida de segurança de cassação da licença de condução prescreve no prazo de 5 anos.
Artigo 125.º
1 - A prescrição da pena e da medida de segurança suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
- a)Por força da lei, a execução não puder começar ou continuar a ter lugar;
- b)Vigorar a declaração de contumácia;
- c)O condenado estiver a cumprir outra pena ou medida de segurança privativas da liberdade; ou
- d)Perdurar a dilação do pagamento da multa.
2 - A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão.
Artigo 126.º
1 - A prescrição da pena e da medida de segurança interrompe-se:
- a)Com a sua execução; ou
- b)Com a declaração de contumácia.
2 - Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.
3 - A prescrição da pena e da medida de segurança tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade.»
E, por motivos ligados à análise histórica destes institutos, crê-se ser igualmente conveniente indicar os preceitos legais que anteriormente estiveram em vigor, respeitantes à matéria em estudo, os quais são os seguintes:
O Código Penal de 1886, antes das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 184/72, de 31 de Maio, regulava a prescrição nos seguintes moldes:
«Artigo 125.º
Todo o procedimento criminal e toda a pena acaba não só nos casos previstos no artigo 6.º mas também:
2.º Pela prescrição, embora não seja alegada pelo réu ou este retenha qualquer objecto por efeito do crime.
§ 1.º [...]
§ 2.º O procedimento judicial criminal prescreve passados 15 anos, se ao crime for aplicável pena maior, passados 5, se lhe for aplicável pena correccional, e passado 1 ano se lhe for aplicável pena que caiba na alçada do juiz de direito em matéria correccional.
§ 3.º Se, para haver procedimento criminal, for indispensável a queixa do ofendido ou de seus parentes, prescreverá o direito de queixa passados dois anos, se ao crime corresponder pena maior, e, passado um ano, se a pena correspondente ao crime for correccional.
§ 4.º A prescrição, de que tratam os parágrafos antecedentes, conta-se sempre desde o dia em que foi cometido o crime, ou, se antes dela algum acto judicial teve lugar a respeito do crime, desde o dia do último acto.
§ 5.º Os mandados de captura contra o réu, que não estiver preso nem afiançado, não se consideram actos judiciais para os fins designados no parágrafo antecedente.
§ 6.º As penas maiores prescrevem passados 20 anos, as penas correccionais passados 10 anos, e as penas por contravenções passado 1 ano.
(É de ter em atenção que o artigo 32.º da Lei n.º 300, de 3 de Fevereiro de 1915, veio estabelecer que o prazo de prescrição da pena para punição das contravenções era de dois anos, e que a jurisprudência, depois de larga polémica, veio concluir que o prazo de prescrição da pena por contravenção continuava a ser de um ano, por, a entender-se o contrário, se acabar por violar a unidade do sistema jurídico, que estabelecia prazos diferenciados para a prescrição do procedimento e para a das penas. E é, igualmente, de ter em atenção que, nos crimes e contravenções de abuso de liberdade de imprensa, regulados pelo Decreto n.º 12008, de 29 de Junho de 1926, o artigo 36.º deste diploma estatuía que as penas de tais crimes prescreviam no prazo de três anos e as contravenções no prazo de um ano, contados, em qualquer caso da passagem em julgado das respectivas sentenças.)
§ 7.º A prescrição conta-se, para o efeito do que dispõe o § 6.º, desde o dia em que a sentença condenatória tiver passado em julgado, mas, evadindo-se o condenado e tendo cumprido parte da pena, conta-se desde o dia da evasão.
§ 8.º Nenhuma prescrição corre enquanto não passa em julgado a sentença de que dependa a instrução do processo criminal.»
O Código Penal de 1886, depois das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 184/72, de 31 de Maio, regulava a prescrição nos seguintes moldes:
«Artigo 125.º
O procedimento criminal, as penas e as medidas de segurança acabam não só nos casos previstos no artigo 6.º ('Descriminalização posterior dos factos, lei posterior mais favorável') mas também:
1.º ...
2.º Pela prescrição do procedimento criminal, embora não seja alegada pelo réu ou este retenha qualquer objecto por efeito do crime;
§ 2.º O procedimento criminal prescreve passados 15 anos, se ao crime for aplicável pena maior, passados 5, se lhe for aplicável pena correccional ou medida de segurança, e passado 1 ano, quanto à contravenções. (No caso, porém, de infracções criminais relativas ao recenseamento eleitoral, regulado pela Lei n.º 69/78, de 3 de Novembro, o prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal era de um ano a contar da prática do facto punível ou, se se tratasse de infracções dolosas respeitantes ao recenseamento, a contar da data do conhecimento do facto punível, como resulta dos n.os 1 e 2 do seu artigo 51.º)
§ 3.º Se, para haver procedimento criminal, for indispensável a queixa do ofendido ou de terceiros, prescreve o direito de queixa passados dois anos, se ao crime corresponder pena maior, e passado um ano, se a pena correspondente ao crime for correccional.
§ 4.º A prescrição do procedimento criminal conta-se desde o dia em que foi cometido o crime.
A prescrição do procedimento criminal não corre:
1.º A partir da acusação e enquanto estiver pendente o processo pelo respectivo crime;
2.º Após a instauração da acção de que dependa a instrução do processo criminal e enquanto não passe em julgado a respectiva sentença.
Artigo 126.º
A pena e a medida de segurança também acabam:
1.º ...
3.º Pela prescrição.
§ 3.º As penas maiores prescrevem passados 20 anos, as penas correccionais passados 10 anos e as penas por contravenções passado 1 ano. As medidas de segurança prescrevem passados 5 anos.
§ 4.º A prescrição da pena ou da medida de segurança conta-se desde o dia em que a sentença condenatória tiver passado em julgado, mas, evadindo-se o condenado e tendo cumprido parte da pena, conta-se desde o dia da evasão. Nos condenados à revelia, a prescrição começa a contar-se desde a data em que foi proferida a sentença condenatória
§ 5.º A prescrição da pena ou da medida de segurança não corre enquanto o condenado se mostrar legalmente preso por outro motivo.
§ 6.º Nas penas mistas, as penas leves prescrevem com a pena mais grave; mas as causas de extinção prevista nos n.os 1.º, 2.º e 3.º (cumprimento, indulto ou comutação, e prescrição) não extinguem os efeitos da condenação.
§ 7.º Salvo disposição em contrário, o procedimento criminal e as penas só acabam relativamente àqueles a quem se referem as causas da sua extinção.»
Por seu lado, o Código do Processo Penal de 1929 complementava a matéria da prescrição nos seguintes moldes:
«Artigo 138.º
São excepções:
4.ª A prescrição.
Artigo 139.º
As excepções a que se refere o artigo anterior deverão ser deduzidas pelo Ministério Público, e podem sê-lo pela parte acusadora ou pelos arguidos depois de admitidos a intervir no processo, devendo também os tribunais conhecer delas oficiosamente, ainda que não sejam deduzidas.
Artigo 155.º
Os termos, prazos e efeitos da prescrição e as causas da sua interrupção são os estabelecidos na lei penal; a forma de a deduzir e julgar é a prescrita no artigo 139.º
Artigo 584.º
Depois de designado dia para julgamento, nenhum acto judicial interromperá a prescrição do procedimento judicial, a não ser a notificação judicial do réu ou a sua captura.
Artigo 585.º
A prescrição da pena, imposta a um réu condenado à revelia, começará a contar-se desde a data em que foi proferida a sentença condenatória.
§ único. A interposição de recurso ou o pedido de novo julgamento interrompem a prescrição da pena, que começará novamente a correr, desde que o recurso se decida ou que transite em julgado a sentença condenatória proferida no novo julgamento.»
Código Penal de 1982:
«Artigo 117.º
1 - O procedimento criminal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do crime sejam decorridos os seguintes prazos:
- a)15 anos, quando se trate de crimes a que corresponda pena de prisão com limite máximo superior a 10 anos;
- b)10 anos, quando se trate de crimes a que corresponda pena de prisão com um limite igual ou superior a 5 anos, mas que não exceda 10 anos;
- c)5 anos, quando se trate de crimes a que corresponda pena de prisão com um limite máximo igual ou superior a 1 ano, mas que não exceda 5 anos;
- d)2 anos, nos casos restantes.
2 - Para determinação do máximo da pena aplicável a cada crime a que se refere o número anterior não contam as agravantes ou atenuantes que, dentro do mesmo tipo de crime, modifiquem os limites da pena.
3 - Quando a lei estabelecer para qualquer crime, em alternativa ou conjuntamente, pena de prisão ou de multa, só a primeira é considerada para os efeitos deste artigo.
Artigo 118.º
1 - O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se consumou.
2 - Porém, o prazo de prescrição só corre:
- a)Nos crimes permanentes, desde o dia em que cessa a consumação;
- b)Nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto criminoso;
- c)Nos crimes não consumados, desde o dia do último acto de execução.
3 - No caso de cumplicidade atender-se-á sempre, para os efeitos deste artigo, ao facto do autor.
4 - Quando a produção de certo resultado não faz parte do tipo de crime, o prazo de prescrição só corre a partir do dia em que o resultado se verifique.
Artigo 119.º
1 - A prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
- a)O procedimento criminal não possa legalmente iniciar-se ou não possa continuar por falta de uma autorização legal ou de uma sentença prévia a proferir por tribunal não penal, ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial para juízo não penal;
- b)O procedimento criminal esteja pendente, a partir da notificação do despacho de pronúncia ou equivalente, salvo no caso de processo de ausentes;
- c)O delinquente cumpra no estrangeiro uma pena ou uma medida de segurança privativa da liberdade.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, a suspensão não pode ultrapassar 2 anos, quando não haja lugar a recurso, ou 3 anos, havendo-o.
3 - A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessa a causa da suspensão.
Artigo 120.º
1 - A prescrição do procedimento criminal interrompe-se:
- a)Com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória;
- b)Com a prisão;
- c)Com a notificação do despacho de pronúncia ou equivalente;
- d)Com a marcação do dia para o julgamento em processo de ausentes.
2 - Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo prescricional.
3 - A prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos, o limite máximo da prescrição corresponderá ao dobro desse prazo.
Artigo 121.º
1 - As penas prescrevem nos prazos seguintes:
- a)20 anos, se forem superiores a 10 anos de prisão;
- b)15 anos, se foram iguais ou superiores a 5 anos de prisão;
- c)10 anos, se forem iguais ou superiores a 2 anos de prisão;
- d)4 anos, nos casos restantes.
2 - Quando ao crime forem aplicadas penas de várias espécies, a prescrição de qualquer delas não se completa sem que as restantes hajam prescrito também.
3 - O prazo de prescrição começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que aplicou a pena.
Artigo 122.º
A prescrição da pena principal envolve a prescrição da pena acessória que ainda não tiver sido executada, bem como dos efeitos da pena que ainda se não tenham verificado.
Artigo 123.º
1 - A prescrição da pena suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
- a)Por força da lei, a execução não possa começar ou continuar a ter lugar;
- b)O condenado esteja a cumprir outra pena, ou se encontre em liberdade condicional, em regime de prova, ou com suspensão de execução da pena;
- c)Perdure a dilação do pagamento da multa.
2 - A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessa a causa da suspensão.
Artigo 124.º
1 - A prescrição da pena interrompe-se:
- a)Com a sua execução;
- b)Com a prática, pela autoridade competente, dos actos destinados a fazê-la executar, se a execução se tornar impossível por o condenado se encontrar em local donde não possa ser extraditado ou onde não possa ser alcançado.
2 - Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.
3 - A prescrição da pena terá sempre lugar quando, desde o início daquela e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade.»
III - Primeira tentativa de determinação do sentido da lei
Em princípio, portanto, a determinação do sentido da lei deverá ser feita em harmonia com as regras interpretativas a que os tribunais se encontram sujeitos, por forma a poder-se concluir se o regime prescricional das contra-ordenações é unicamente o que consta da respectiva lei específica, ou se, pelo contrário, lhe é também aplicável o regime geral da prescrição, consignado no Código Penal.
A partir do princípio expresso naquele relatório do diploma que alterou a chamada lei geral das contra-ordenações, de que «no plano da intensificação da coerência interna do regime geral de mera ordenação social e da respectiva coordenação com a legislação penal e processual penal, devem salientar-se, entre outros aspectos [...] a fixação de regras sobre a suspensão da prescrição do procedimento e a interrupção da prescrição da coima [...]», o acórdão fundamento, por considerar ter sido propósito do legislador o estabelecer um regime tanto quanto possível auto-suficiente de regulamentação da prescrição quer do procedimento quer da coima, na lei específica das contra-ordenações, acabou por concluir, como foi referido, «que o regime da prescrição do procedimento contra-ordenacional e da coima se acha integralmente previsto nos artigos 27.º a 31.º do Decreto-Lei n.º 433/82, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 244/95, sem possibilidade de aplicação subsidiária do regime consignado nos artigos 121.º, n.º 3, do Código Penal de 1982 e 124.º, n.º 3, do de 1995, por ter sido intenção do legislador fixar, de forma completa, o conjunto das regras sobre a suspensão da prescrição do procedimento e a interrupção da prescrição da coima» (v., neste sentido, o estudo do mestre Frederico de Lacerda da Costa Pinto, assessor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, intitulado «O novo regime dos crimes e contra-ordenações no Código dos Valores Imobiliários»).
Deve-se reconhecer que tal posição interpretativa tem diversos fundamentos de ordem filosófica, que passam a ser indicados:
Por um lado, afirma-se que o direito contra-ordenacional, correspondente a uma certa degradação de anteriores ilícitos de menor gravidade, desde as antigas contravenções (cuja punição, antes da actual Constituição, poderia ser a de prisão até 1 mês), a outros diversos actos que poderiam ser situados na zona de fronteira entre um ilícito penal típico e um ilícito menos censurável, se encontra virado para a aplicação de sanções pecuniárias, através de autoridades administrativas ou equiparadas, relativamente às quais se justificaria um regime mais flexível e mais amplo do que o do Código Penal, em matéria de prescrições, por forma a permitir que os respectivos ilícitos pudessem ser punidos mais eficazmente, por efectivação de uma melhor justiça racial, traduzida pelo recurso a regras de prescrição mais próximas das da lei civil respeitante às obrigações, dado que as suas sanções são, fundamental e principalmente, de natureza pecuniária (a coima é, de facto, equivalente a uma multa por mau comportamento social, o qual se não reveste segundo alguns defendem, repete-se, da gravidade dos actos que a lei qualifica como crimes).
Por outro lado, a conjugação do princípio de que, em matéria penal, e quanto à integração de lacunas da lei, se encontra proibido o recurso à analogia (cf. o n.º 3 do artigo 1.º do Código Penal) para se qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade, ou determinar a pena ou a medida de segurança que lhe corresponda, com as regras constantes dos artigos 9.º e 10.º do Código Civil («a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema»), conduz a diversas situações de conflito de interpretações, consoante o valor que, concretamente, seja considerado, em cada caso, como mais relevante.
Com efeito, se se entender que, nas contra-ordenações, e na matéria relativa à prescrição do procedimento e da coima, o legislador quis estabelecer um regime tão completo quanto possível, e se, ao mesmo tempo, se entender que as mesmas correspondem a um propósito do legislador de descriminalização ou de quase descriminalização das condutas enquadráveis no conceito de contra-ordenação, por o respectivo ilícito ter uma natureza fundamental de violação de regras de comportamento social sem atingir as exigências de repressão e punição próprias das condutas taxadas pela lei como criminosas, parece evidente que se verifique uma tendência séria para se considerar que a posição do legislador teria sido a de estabelecer um regime em que o recurso subsidiário às correlativas disposições do Código Penal seja o mais reduzido possível.
Daí que tenha surgido uma posição doutrinária que veio sustentar que, se o legislador, ao elaborar o regime geral das contra-ordenações, não incluiu, como podia, um conjunto de regras constante do Código Penal, respeitantes aos factores de interrupção e de suspensão do procedimento criminal, e se adoptou apenas algumas delas e indicou outras, diferentes, o mesmo só poderia ter querido a não aplicabilidade às contra-ordenações do regime do Código Penal quanto à exigência de um prazo máximo da prescrição do procedimento (e também da punição) criminal, determinado pela disposição do n.º 3 do seu artigo 120.º
A partir daí, fácil se torna desenvolver o raciocínio de que ao Estado interessa mais a possibilidade de receber o valor das coimas, não só como eventual forma de obtenção de receitas complementares das que normalmente são previstas nos orçamentos, por aquelas passarem a ter, em moldes financeiros, uma natureza próxima da dos impostos, como também por se entender que, na medida em que a punição das contra-ordenações tem, sobretudo, carácter pecuniário, a ideia de uma prescrição curta do seu procedimento, que resultaria da aplicabilidade das regras do direito penal, se esvairá em favor de um sistema, manifestamente influenciado pelos regimes de prescrição das dívidas (quando não dos de prescrição dos impostos), que prevêem em regra, prazos superiores aos do procedimento criminal.
Por último, é de ter em conta um outro factor, de extraordinária relevância, que é o resultante da crónica falta de definição de orientação filosófica do nosso sistema jurídico, e que tem gerado uma corrente jurídica que defende não estar o legislador, na grande maioria dos diplomas legais, a permitir que o julgador possa aplicar o já citado preceito do n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil [presunção legal, imperativa (?), de que o legislador é sábio, escolheu as melhores soluções e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados], razão pela qual se acaba por concluir que, se a lei se apresenta como errada, como incompleta, como contraditória, ou como desconforme com um sistema jurídico, ou com uma hipótese de sistema jurídico, não caberá aos tribunais proceder a quaisquer esforços no sentido de tentar qualquer harmonização de realidades expressas de forma que são ou que, pelo menos, parecerão, como inconciliáveis, por pertencer ao poder legislativo formular os diplomas legais em moldes que qualquer cidadão os possa entender, sem necessidade de recurso a raciocínios mais complexos, tanto mais que, segundo alguns doutrinadores, o poder de interpretar as leis não caberá aos tribunais, por serem os juízes meros aplicadores da lei, mas sim a outros órgãos, que é despiciendo agora indicar.
E não se pode dizer que uma tal posição é completamente desligada da realidade porque, só como exemplo, se pode indicar que, embora a lei geral das contra-ordenações, como já foi referido, determine expressamente que, no caso de acumulação de contra-ordenações, se procede a um cúmulo jurídico das respectivas coimas, o mesmo legislador veio estabelecer o regime da acumulação material das coimas, como específico de punição de determinadas contra-ordenações (cf. o artigo 136.º, n.º 2, do Código da Estrada - Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, para o cúmulo das coimas por infracções estradais, ou o artigo 11.º, n.º 2, da Lei n.º 134/99, de 28 de Agosto, para o cúmulo material das coimas relativas às discriminações no exercício de direitos por motivos baseados na raça, cor, nacionalidade, ou origem étnica, com as quais se punem as correspondentes contra-ordenações, enumeradas no Decreto-Lei n.º 111/2000, de 4 de Julho).
A divergência de critérios quanto a estas contra-ordenações tanto pode significar que o legislador se afastou voluntariamente do regime de cúmulo de coimas que havia estabelecido em 1982 como pode significar que se esqueceu deste e acabou por seguir, talvez inadvertidamente, o sistema que vigorou no nosso direito durante cerca de um século, pelo menos, no domínio do Código Penal de 1886, segundo o qual as penas de multa se cumulavam sempre materialmente.
O facto, em si, só interessa para os presentes autos na medida em que, como se indicou, se verificam diversas situações que impedem o intérprete da lei, seja ele o juiz, ou o cidadão, ou qualquer outro órgão, de determinar o exacto sentido das disposições legais, e que, por isso, implicam o recurso a outros meios de interpretação, tão variáveis como o recurso a elementos de carácter sistemático (quando possível), a elementos de carácter histórico, a elementos de direito comparado, ou, mesmo, a elementos de ordem filosófica, cuja juridicidade pode ser muito relativa ou, até, muito discutível, como é óbvio.
A solução a que chegou o acórdão fundamento é, portanto, uma solução teoricamente possível, e tem fundamentos em determinadas posições baseadas em regras legais de interpretação das leis.
A doutrina do acórdão recorrido, totalmente oposta, como já foi indicado, baseia-se numa diferente valoração das regras de interpretação, que, embora diferente, tem também apoio legal nessas mesmas regras, como se passa a indicar.
Segundo a mesma, o facto de se ter estruturado um regime de contra-ordenações como uma categoria de ilícito criminalmente degradado não afasta, por completo, a natureza das mesmas como uma modalidade de ilícito público, ainda com fortes ligações ao ilícito criminal, como é demonstrado pela circunstância de se prever o instituto da reincidência (específico do direito criminal e do direito disciplinar, que é, também, um ilícito muito ligado àquele), de se prever a forma de punição das contra-ordenações (cúmulo jurídico ou cúmulo material das infracções), de se regulamentar o respectivo processo judicial em moldes de processo penal, a julgar pelos tribunais criminais, de se estatuírem a determinação da intervenção da vontade e a graduação da responsabilidade (dolo, negligência, imputabilidade, tentativa, punição como autor, como cúmplice, etc.), para graduação da ilicitude, nos moldes do direito criminal (cf. os artigos 7.º a 16.º do já citado regime geral das contra-ordenações) de se prever a possibilidade de concorrência entre crimes e contra-ordenações e o seu julgamento no processo criminal, etc.
Mais, há situações em que basta um pequeno aumento no grau de uma mesma conduta para que ela passe de contra-ordenação para crime, como sucede como condução em estado de embriaguês, que constitui a prática de uma contra-ordenação grave quando a taxa de alcoolémia se situe entre 0,5 e 0,8 g/l, a de uma contra-ordenação muito grave quando tal taxa se situe entre 0,8 g/l e 1,2 g/l, e passa a ser crime quando essa taxa seja igual ou superior a 1,2 g/l (artigos 146.º e 147.º do regime geral das contra-ordenações e 292.º do Código Penal), o que conduz à noção de que o ilícito contra-ordenacional é ainda um ilícito de natureza criminal, ainda que com punição não privativa da liberdade nem susceptível de ser substituída por prisão, antinomia esta que já levou determinados autores a defender a inconstitucionalidade do regime das contra-ordenações, ou, pelo menos, daquelas que, como as apontadas, possam prever situações susceptíveis de serem tratadas como crimes em função de um pequeno aumento da gravidade da mesma conduta.
Por tais motivos, a doutrina do acórdão recorrido é desenvolvida no sentido de que o já apontado relatório do Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, que alterou o regime geral das contra-ordenações aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, modificado pelo Decreto-Lei n.º 356/89, de 17 de Outubro, não pode ser entendido como demonstrativo de uma vontade do legislador de estabelecer uma regulamentação completa das contra-ordenações, sem permitir o recurso normal, ainda que subsidiário, às disposições do Código Penal, nomeadamente no que respeita à prescrição, uma vez que o legislador de 1995 vincou bem que o estabelecimento das normas especiais ou regras próprias respeitava (apenas) à suspensão da prescrição do procedimento e à interrupção do procedimento da coima, mas sem querer implicar a inaplicabilidade do regime subsidiário do Código Penal prevista como regra no diploma por si alterado.
Daí que o mesmo acórdão se tenha socorrido do preceituado no artigo 32.º do regime geral das contra-ordenações para decidir que a prescrição do procedimento por contra-ordenações se rege não só pelas regras específicas do respectivo regime geral como também pelas normas do Código Penal relativas à prescrição do mencionado procedimento.
Torna-se evidente que uma tal solução se apoia também nas indicadas regras de interpretação (o legislador soube o que fez, escolheu sempre, no caso concreto, a melhor solução, existe sobre a matéria um sistema jurídico relativamente harmónico, as falhas de previsão que, porventura, existam podem ser resolvidas através dos mecanismos previstos na lei e mediante a interpretação feita pelos juízes, no exercício da competência própria do poder judicial, há regras de aplicação subsidiária previstas no próprio regime geral das contra-ordenações, e não há que, na hipótese em apreço, colocar o problema de remeter para o legislador a correcção de um eventual erro, uma vez que este não existe), mas que a valoração das mesmas conduz a um resultado diferente do seguido pelo acórdão fundamento.
IVAnálise da jurisprudência do Supremo dos últimos anos sobre prescrição
Como se vê, a adopção de qualquer das posições doutrinárias é susceptível de ser objecto de críticas, na medida em que em ambas há alguns aspectos que correspondem à aceitação de determinados dogmas jurídicos, quando os mesmos podem, circunstancialmente, não corresponder a uma dada realidade concreta.
Significa isto que se torna necessário proceder a pesquisas mais aprofundadas, de natureza histórica e, inclusivamente, de direito comparado, para se poder determinar qual das duas posições se mostra como mais curial.
Começar-se-á pela indicação da jurisprudência deste Supremo sobre o tema genérico das prescrições quer do procedimento criminal quer da pena.
A mesma pode ser indicada da seguinte forma:
Acórdão de 7 de Maio de 1992:
«O artigo 120.º, n.º 3, do Código Penal, que dispõe que a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade, vigora também para as contra-ordenações.» (Colectânea, vol. III, p. 12.)
Acórdão de 20 de Maio de 1992:
«I - O actual Código Penal não distingue no regime que criou para a prescrição das penas as aplicadas a réus julgados à revelia, assim estabelecendo que, mesmo nestes casos, o prazo de prescrição da pena apenas se começa a contar com o trânsito em julgado da decisão que a aplicou.
II - Porém, nos termos do artigo 120.º, n.º 1, alínea d), do actual Código Penal, a marcação de dia para julgamento em processo de ausentes interrompe o prazo de prescrição do procedimento criminal.
III - Dado que se sucederam leis penais diferentes desde o momento em que o crime foi cometido, há que averiguar qual o regime mais favorável ao condenado, que possa levar à prescrição, ou da pena ou do procedimento criminal.
IV - Porém, considerando a aplicação do regime de acordo com um dos sistemas no seu todo, como se o outro não existisse e não respigando preceitos de um e de outro.» (Colectânea, vol. III, p. 27.)
Acórdão de 20 de Maio de 1992:
«A simples prestação de declarações em inquérito preliminar não é facto interruptivo da prescrição do procedimento criminal.» (Colectânea, vol. III, p. 34.)
Acórdão de 18 de Novembro de 1992:
«O interrogatório do arguido, precedido de notificação para o efeito ordenada pelo Ministério Público, tem efeito interruptivo do prazo de prescrição do procedimento criminal.» (Colectânea, vol. V, p. 15.)
Acórdão de 16 de Setembro de 1993:
«O prazo de prescrição interrompe-se com a notificação do despacho equivalente ao de pronúncia aos arguidos.» (Colectânea, vol. SIII, p. 203.)
Acórdão de 6 de Abril de 1994:
«Interrompe o prazo de prescrição do procedimento criminal a notificação para interrogatório do arguido pelo Ministério Público e por este ordenada.» (Colectânea, vol. II, p. 185.)
Acórdãos de 23 de Março de 1995 e de 14 de Junho de 1995:
«I - Quando o artigo 119.º, n.os 1, alínea b), e 2, fala em recurso quer sempre referir-se ao 'recurso do despacho de pronúncia'. Por isso, a suspensão da prescrição é de dois anos quando não seja admissível recurso do despacho de pronúncia e de três anos quando o seja.
II - Quaisquer declarações prestadas pelo agente quando está ou fica na situação de arguido, e não apenas as prestadas perante o juiz, interrompem a prescrição, nos termos do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.» (Colectânea, vol. SII, p. 164 e vol. SII, p. 236.)
Acórdão de 19 de Dezembro de 1996:
«Tanto o crime do artigo 325.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 como o do artigo 227.º, n.os 1 e 2, do Código Penal de 1995 têm como pressuposto ou condição de punibilidade a 'declaração judicial de falência'.
Por isso, o prazo de prescrição do procedimento criminal só se inicia com a declaração de falência.» (Colectânea, vol. SIII, p. 222.)
Acórdão de 9 de Janeiro de 1997:
«O crime de sequestro aqui em causa sofre de agravação qualificativa - privação de liberdade acompanhada de tortura, tratamento cruel e desumano e abuso grosseiro dos poderes inerentes às funções públicas dos agentes.
O crime de sequestro agravado, dada a pena que lhe cabe, está, por isso, sujeito quanto ao respectivo procedimento criminal ao prazo de prescrição de 10 anos.» (Colectânea, vol. SI, p. 167.)
Acórdão de 12 de Fevereiro de 1997:
«O disposto na alínea a) do artigo 120.º do Código Penal de 1982 deve ser interpretado no sentido de que só a notificação para as primeiras declarações, comparência ou interrogatório como arguido, na instrução dirigida pelo juiz, é que tem eficácia interruptiva da prescrição do procedimento criminal.» (Colectânea, vol. SI, p. 219.)
Acórdão com força obrigatória de 13 de Março de 1997:
«Requerida a abertura de instrução contraditória ao abrigo do n.º 2 do artigo 391.º do Código de Processo Penal de 1929, na redacção do Decreto-Lei n.º 3771/71, não caduca o efeito de interrupção da prescrição que acorrera nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do Código Penal de 1982.» (Colectânea.)
Acórdão com força obrigatória de 12 de Novembro de 1998:
«Na vigência do Código Penal de 1982, redacção original, a notificação para as primeiras declarações, para comparência ou interrogatório, como arguido, no inquérito, sendo o acto determinado ou praticado pelo Ministério Público, não interrompe a prescrição do procedimento criminal, ao abrigo do disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea a), daquele diploma.» (Colectânea.)
Acórdão de 13 de Janeiro de 1999:
«A declaração de contumácia, ao abrigo do Código de Processo Penal de 1987, tem efeitos suspensivos do procedimento criminal, pois se trata de 'um dos casos especialmente previstos na lei' a que se refere o artigo 119.º do Código Penal de 1982. (Colectânea, vol. SI, p. 175.)
E, no mesmo sentido do anterior:
Acórdão com força obrigatória de 19 de Outubro de 2000.
Acórdão com força obrigatória de 16 de Novembro de 2000:
«No Código Penal de 1982 (redacção do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro) e em crime a que for aplicável pena com limite máximo igual ou superior a 5 anos de prisão, o procedimento criminal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do crime sejam decorridos 10 anos, o que resulta do seu artigo 117.º, n.º 1, alíneas b) e c).»
Acórdão com força obrigatória de 16 de Novembro de 2000:
«Na vigência do Código Penal de 1982, versão original, a partir da entrada em vigor (isto é, no domínio da aplicação) do Código de Processo Penal de 1987, a prescrição do procedimento criminal não se interrompe com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução.
Curiosamente, como se vê, o primeiro dos indicados acórdãos, de 1992, pronunciou-se exactamente sobre a matéria que é objecto do presente acórdão de fixação de jurisprudência, embora antes das alterações de 1995 (tanto do Código Penal como do regime geral das contra-ordenações).
As outras decisões acima referenciadas não contêm, em si mesmas, indicações seguras sobre o sentido da jurisprudência em relação à matéria em apreciação, na medida em que, no Acórdão de fixação de jurisprudência de 12 de Novembro de 1998, se estabeleceu doutrina que continua e amplia a que serviu de fundamento ao Acórdão de 20 de Maio de 1992 sobre o inquérito preliminar, e que revoga a que tinha sido adoptada pelo Acórdão de 6 de Abril de 1994, e em que os dois acórdãos de fixação de jurisprudência indicados em primeiro lugar (o de 13 de Março de 1997 e o de 12 de Novembro de 1999) se basearam implicitamente na ideia de que seria a actividade exercida por um juiz, ou por ele ordenada, mas não a do Ministério Público, o factor primordial para se poder verificar, em determinadas circunstâncias, a prescrição do procedimento criminal, contrariamente ao que ocorreu com um dos Acórdãos de 16 de Novembro de 2000 (aquele que fixou a doutrina no sentido de que a intervenção do juiz na fase da instrução não interrompia a prescrição do procedimento, no domínio da vigência conjugada dos Códigos de 1982 e de 1987, por não ser possível reconduzir os factores de natureza processual constantes do Código de Processo Penal de 1929 e referidos no Código Penal de 1982 aos factores de ordem processual consignados no Código de Processo Penal de 1987) e que os outros dois acórdãos de fixação de jurisprudência (de 19 de Outubro de 2000 e o outro de 16 de Novembro de 2000) respeitam à determinação do sentido a dar à indicação de determinados factores interruptivos indicados na lei penal.
E não pode deixar de ser referido que só se pode falar em oposição de acórdãos quando as decisões neles proferidas se encontrem em contradição, sem que, porém, seja legítimo fundar-se a contradição nos fundamentos das decisões, sobretudo quando os mesmos tenham natureza implícita.
Tal como sucedeu com a análise das correntes filosóficas que tentam justificar as soluções a dar ao problema da prescrição do procedimento nas contra-ordenações, também a análise da jurisprudência deste Supremo Tribunal se não mostra especialmente conclusiva, não obstante a existência do acórdão acima referido, na medida em que as posições doutrinárias subjacentes às diferentes correntes continuam a ter defensores convictos da justeza de cada uma, com apoio em interpretações da lei opostas, mas com um grau de coerência, dentro do nosso sistema legal, suficiente para qualquer delas poder ser considerada como mais representativa da pretensa vontade do legislador.
VA prescrição criminal nas legislações antigas
Por tal motivo, tem de se passar a tentar determinar a solução do conflito de jurisprudência através do recurso a outros meios de análise e, designadamente, através do estudo de legislações mais antigas, nas quais o nosso direito, de forma mais ou menos importante, se inspirou na sua longa evolução de milénios e de séculos.
Daí que se passe a tentar descobrir se podemos obter qualquer esclarecimento do direito romano, do qual, numa pequena parte, talvez, pode ter provindo o nosso direito penal.
O direito romano primitivo (Lei das XII Tábuas, feita, segundo parece, em 451 a. c., mas publicada em 449 a. c., Tábua VII, «Dos delitos») previa penas pecuniárias, penas de fustigação, simples ou seguidas de lançamento ao fogo, penas de sacrifício a Ceres ou aos deuses, pena de Talião, pena de infâmia, pena de suplício, de precipitação da Rocha Tarpeia, pena de encerramento dentro de um saco seguida de lançamento ao rio, como se vê pelo conjunto das suas leis, em número de 18, transcritas por Isabel Bannond, «Do ius civile», in Estudos de Direito Romano, vol. 1, pp. 321 e 322, edição da AAFDL, Lisboa, 1989, mas, com o decurso dos tempos, e por influência das regras de direito civil romano, começou a admitir, em alguns casos, a existência do instituto da prescrição pelo menos para os crimes mais leves.
Nessa medida, já no direito romano pré-cesariano, havia crimes imprescritíveis como o parricídio (que, inicialmente, quando foi feita a Lei das XII Tábuas, era a morte do pai ou da mãe, como se vê pela Lei n.º 18 da Tábua VII - «Se alguém matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça, seja colocado num saco costurado e lançado ao rio.» mas que depois passou a ser o crime de morte cometido contra parentes próximos, e que, no ano 101 a. c., ainda era punido com a poena cullei, isto é, o culpado era encerrado num saco ou culleus e lançado ao mar ou a um rio).
A poena cullei foi depois substituída pela pena capital, pena esta que tanto englobava a pena de exílio como a de morte, embora sem o ser através do lançamento à água, e que foi restabelecida para o parricídio pelo imperador Constantino I, o Grande, pp. 271 a 337, uma vez que era sempre permitida a acusação por tal crime («Eorum, qui parricidii poena teneri possunt, semper accusatio permittitur», in Digesto, 48.9.10, isto é, «é permitida a todo o tempo a acusação contra aqueles que possam ser sujeitos à pena de parricídio» e esta fórmula foi facilmente interpretada como respeitante a todas as infracções que fossem punidas com a pena capital: o perduellio ou rebelião armada contra o Estado, o parricidium, a majestas ou lesa majestas ou crime de lesa-majestade, os crimina de sicariis e de veneficis ou de assassinato, de incêndio e de envenamento, o falsum ou falsificação e ou o suborno de testemunhas, a vis publica ou actuações de sedição não incluídas no crimen majestatis, organização de bandos, ocultação de armas, perturbação do exercício de funções dos órgãos públicos, etc.
Havia, também, punição pecuniária para os crimes menos graves, como o adultério, então considerado simultaneamente como crime contra a autoridade do pater-familias ou pai de família e como crime contra os bons costumes, relativamente ao qual a Lex Julia de adulteriis estabeleceu um prazo de prescrição de cinco anos, os quais se contavam a partir da data da sua comissão, mesmo que a mulher já tivesse morrido, por forma a poder condenar o «cúmplice» (como se pode ver do Digesto, 48.5.12.4 - «adulterii reuni infra quinque annos continuos a die criminis admissi defuncta quoque muliere postulari posse palam est» - «pode-se postular, isto é, denunciar à autoridade, contra o réu de adultério, pelo prazo de cinco anos contínuos contados da data da comissão do crime, mesmo que a mulher já tenha falecido»).
Curiosamente, a prescrição do procedimento interrompia-se com a postulatio, ou denúncia já referida, sem ser preciso que se chegasse ao julgamento (v. Digesto, 48.5.30.7 «ad eum diem quo quis postulatus postulatave (?) est et non ad eum diem quo judicium de adulteriis exercetur».
No entanto, e no que concerne a este crime, há que ter em atenção que o pai da mulher podia matar esta e o seu cúmplice, se ela estivesse sob a sua potestas (Digesto, 48.5.21 «Patri datur jus occidendi adulteram cum filia quam in potestate habet»), mas que só o podia fazer na sua própria casa, ainda que a filha aí não residisse, ou na casa do genro. O marido também podia matar o cúmplice do adultério na sua casa e não na do sogro e, se o não quisesse ou não pudesse fazer, poderia retê-lo na casa por não mais de vinte horas seguidas, com a finalidade de conseguir fazer comprovar o crime (Digesto, 48.5.25 «retinere horas diurnas nocturnas que continuas non plus quam viginti testandae ejus rei causa»), e, segundo alguns autores, para evitar que fosse feita justiça pelas próprias mãos do ofendido.
E em relação à acusação criminal do sogro, é preciso notar que o marido preferia ao sogro, mas qualquer deles só tinha um prazo de 60 dias para o fazer, e, caso nenhum deles o fizesse, poderia ainda um estranho que tivesse o direito de acusar (mas parente dos ofendidos), deduzir a acusação pelo prazo de quatro meses [v. Digesto, 48.5.4.1 «Extraneis autem qui accusare possunt, accusandi facultas post maritum et patrem conceditur nam post sexaginta dies quattros (ou quattuor?) menses extraneis dantur et ipsi utiles»].
Toda esta referência às disposições penais romanas só serve para se ter uma noção do que, em matéria de prescrição, esse direito consignava, e para se chamar a atenção de que o mesmo, a partir de certa altura da nossa História, teve uma fortíssima influência no nosso direito positivo. (É bom não esquecer que o crime de adultério passou a ser punido com a pena de morte pela legislação do já mencionado imperador Constantino I, e que, até 31 de Dezembro de 1982 - esteve em vigor uma norma, proveniente do direito muito antigo, segundo a qual o cônjuge que encontrasse o outro a praticar adultério e não estivesse impedido de o acusar, por, eventualmente, ter contribuído voluntariamente para a acto ou o ter incitado a tal, e nesse acto matasse este ou o adúltero, ou ambos, ou lhes inflingisse ofensas corporais graves, se encontrava sujeito apenas a uma pena de desterro por seis meses, e que o mesmo regime se aplicava aos pais de filhas menores enquanto estas se encontrassem sob o seu pátrio poder, como se encontrava consignado na última versão do artigo 372.º do Código Penal de 1886, sendo certo que, até alguns anos antes, tal poder de matar era apenas concedido ao marido e aos pais, em idênticas circunstâncias.)
Na fase final do Império, porém, e segundo parece, teria já surgido a ideia de que a prescrição do procedimento criminal se verificaria em quase todos os casos, com a possível excepção do crime de «lesa-magestade», como se poderá inferir da forma como este era tratado e de diversos outros factores que oportunamente serão indicados, quando se fizer a análise sumária do processo penal romano, assim como tinha aparecido o conceito da responsabilidade pessoal e intransmissível do agente do crime, como resultava de uma Lex Antiqua («Omnia crimina suos sequantur auctores»).
Há, todavia, uma importantíssima prevenção a fazer: uma coisa é o direito romano na sua pureza originária, desenvolvido pelos legisladores de inspiração pagã, e uma coisa bastante distinta é o direito que resultou das interpretações posteriores, feitas por legisladores e jurisconsultos de inspiração cristã, e que, mais tarde, foi conhecido como cânones ou direito canónico, fortemente imbuído da noção de «pecado» e do valor ou desvalor moral dos actos das pessoas. As duas correspondentes filosofias de base contrapuseram-se frequentemente e os seguidores de cada uma tentaram, durante séculos, que a respectiva doutrina fosse não só a prevalente mas a única verdadeira, do que veio a resultar a sedimentação nas leis, e no espírito jurídico colectivo, de soluções antagónicas, baseadas umas numa das posições e outras na contrária.
É precisamente em virtude do peso da tradição das leis mais antigas que, com muita frequência, o intérprete da lei se tem de debruçar sobre os regimes legais anteriores para descortinar se determinadas soluções jurídicas têm ou não maior correspondência com o sentir geral das populações, com os valores culturais dos cidadãos, especialmente quando as soluções teóricas de um dado problema podem ter apoios filosóficos abstractos de sentidos opostos.
O conceito da prescrição, no entanto, havia sido desenvolvido filosoficamente por diversos autores latinos como Quintiliano (Marco Fábio Quintiliano), célebre escritor do século I, que nasceu entre 35 e 42, ou em Calhorro, Logronho, Espanha, ou em Roma, e que terá dado, no § 1.º dos seus Digestorum libri, um novo sentido ao termo praescriptio (prescrição) o de «excepção» jurídica (possivelmente com o sentido de «aquilo que existe antes de escrito»), uma vez que um dos sentidos do termos praescriptio (do verbo latino praescribo, praescribes, prascrib'ere, praescripsi, praescriptum) era, precisamente o de «aquilo que está antes do escrito», e que o que estava antes do escrito em que se consubstanciaria a postullatio ou denúncia seria, precisamente, o decurso de um dado prazo para a sua apresentação, como já foi referido a propósito do adultério, dado que o elemento prae poderia ser considerado não como a preposição prae mas como o advérbio prae, com o sentido de «para além de», ou «com precedência» sobre o «escrito». (V. Dicionário de Latim-Português, sem nome de autor, editado em Paris, em 10 de Fevereiro de 1927, pela Impressora Paul Dupont.)
O recurso ao direito romano, no entanto, e como se verificou, mostra-se também insuficiente, pelo menos para já, para nos esclarecer sobre o sentido a dar à resolução do problema colocado nestes autos.
Não existe qualquer regra sobre prescrição no Código de Hammurabi.
De igual modo, a Bíblia (onde se encontram inúmeras regras sobre o que era proibido e sobre a punição dos actos ilícitos) nada contém sobre o instituto da prescrição, se bem que também tenha regras sobre o perdão dos infractores, em resultado do arrependimento.
Também se não encontra qualquer disposição expressa no Alcorão, que, como é sabido, é a base da legislação civil e penal muçulmana, embora se possa considerar que a existência do arrependimento sincero por parte do infractor, antes de ter havido punição, possa conduzir a um perdão individual, e, consequentemente, a um não julgamento, concedido por Alá ou, eventualmente, pelo seu Mensageiro, governador dos Crentes. (Cf. a conjugação, entre outras, das «Suras», 2, 161; 3, 90; 4, 18/19; 8, 5/75; 9, 104; 11, 4; 16, 120; 25, 71/72; 66, 9; 42, 26; embora seja de ter em atenção que divergem entre si, até na numeração dos versículos, as duas edições em português do Alcorão, normalmente disponíveis - a da tradução do Dr. José Pedro Machado, editada pela Junta de Investigações Científicas do Ultramar, de Lisboa, 1980, e a edição bilingue, da Grã-Bretanha, de 1988, da Islam International Publications, Ltd.)
No entanto, e a ser verdadeira essa hipótese, a não punição resultaria de um perdão individual, conjugado com o arrependimento, mas nunca proviria do decurso do tempo, como fenómeno redutor ou inibidor do prosseguimento de um processo ou de uma condenação final do arguido.
Por outro lado, há de ter em conta que, no direito penal romano, tinha sido a ser criado um instituto especial, relativo ao condenado ao suplício que, no caminho, encontrasse (por acaso, ou de combinação com ela, evidentemente) uma vestal, porque, se tal sucedesse, ele recebia o perdão.
E parece claro que este instituto terá vindo a ser aproveitado pelos cristãos, que o terão desenvolvido por forma a torná-lo no direito de asilo nas igrejas e conventos, existente na Idade Média, e que era uma das formas pelas quais se podia vir a efectivar uma prescrição, quando se não entenda que, para a sua génese poderá também ter contribuído o facto de que muitas das punições do direito visigótico, já com influência do direito romano, compreendiam o confinamento do infractor num mosteiro ou num convento, como penitente.
Não nos parece, ao contrário do que, por vezes, tem sido defendido, que este direito de asilo religioso, nos moldes em que funcionou no nosso país, tenha tido a sua origem na sacralização bíblica do Altar da Aliança (cf. Êxodo, 20, 22 a 24 - Código da Aliança -, que se referia aos diferentes altares, de terra arável, que fossem erguidos para a adoração de Deus, mas tão-somente a altares, na fase nómada de pastorícia dos Judeus), na medida em que, na fase da sedentarização do mesmo povo o altar seria só um, o do Templo de Jerusalém (cf. Deuteronómio, pp. 12, 11 - Proclamação da Lei da Aliança - e Josué, pp. 22, 10 e seguintes - em que o levantamento de um outro altar nas regiões do Jordão pertencentes às terras de Canãa, pelos filhos de Rúben, de Gad e da meia tribo de Manassés, foi considerado como uma heresia), e também pela razão simples de que a análise dos espaços aos quais, nesse nosso direito antigo era conferido o privilégio asilar englobava os locais de culto, consagrados ou, mesmo não consagrados, mas também os conventos e mosteiros, onde se recolhiam as freiras e os monges, a exemplo do que sucedia com o «semi»-enclausuramento das vestais.
Daí que, mais adiante, se tenha de analisar a nossa legislação antiga sobre a matéria do «asilo» religioso e das suas implicações na prescrição, e que se tenham de apreciar diversos outros esquemas tradicionais destinados a preservar a «paz», isto é, a permitir uma certa segurança da sociedade, em relação aos campos da punição do «torto», ou malefício, e da necessidade de se evitarem vinganças, castigos arbitrários e privados, ou punições que, pelo decurso do tempo, ou por outras razões, se mostrariam já injustificadas em função do mal do ilícito cometido.
VIDefinição de conceitos e análise de direito comparado
Por isso, talvez convenha tentar definir desde já em que consiste o instituto da prescrição do procedimento, o da prescrição da pena e, inclusivamente, o da caducidade do direito de queixa (este último bem exemplificado pela indicação já feita da indicação dos prazos curtos que o direito romano estabelecia para a acusação do crime de adultério).
A caducidade do direito de queixa é o instituto pela qual se determina o período dentro do qual a pessoa ou pessoas, ou entidade, a quem a lei confere o direito de participar uma infracção penal, pode apresentar a correspondente participação, e é considerada como uma condição de procedibilidade, isto é, como uma actuação do lesado, necessária para que possa ser iniciado um determinado processo de natureza criminal.
É assim que, por exemplo, nos crimes de emissão de cheque sem provisão, nos crimes de injúrias e de difamação, e em diversos outros, não pode começar a correr o processo, se não for apresentada queixa pelo ofendido, dentro de um certo prazo (que presentemente é de seis meses, nos termos do artigo 115.º do Código Penal, mas que já foi não superior a minutos, designadamente para a violação, então chamada «rousso» ou «forçamento», na Lei Cem, de D. Afonso III, coligida nas chamadas Ordenações de D. Duarte, e no título VI do livro V das Ordenações Afonsinas, e que era de 60 dias, ou de quatro meses, relativamente ao adultério, para a lei romana, como acima foi indicado).
Realidade diferente é a da prescrição do procedimento «criminal», na terminologia actual, ou «judicial», na terminologia que parece mais correcta, do Código Penal de 1886, e que corresponde à extinção da possibilidade de instauração, ou de continuação de um processo punitivo, em virtude do decurso de um determinado tempo, tempo este que, para o nosso direito, é contada nos moldes e com as especialidades indicadas agora no Código Penal de 1995, mas que, por exemplo, no direito penal chinês (artigos 78.º e 76.º do Código Penal de 1979), se conta assim: «A partir da data do crime, mas se este for reiterado ou continuado, a partir da data em que tiver cessado a conduta criminosa, e, se tiver sido cometido qualquer outro crime durante o prazo do procedimento criminal, a partir da data da comissão deste último, e não da do primeiro, e, ainda, nos casos em que a pena aplicável seja a de morte ou a de prisão perpétua, com a possibilidade de o prazo normal de 20 anos poder ser prorrogado, em função de aprovação pela Suprema Procuradoria Popular.»
É de notar que esta diferente concepção do instituto da prescrição será apreciada mais tarde, quando se tentar determinar o fundamento filosófico do instituto, mas desde já se pode referir que aquelas soluções do problema da prescrição são muito semelhantes às que o direito penal soviético consagrava, como se pode ver pelas seguintes transcrições da lei penal soviética, de 25 de Dezembro de 1958, publicada no Boletim do Soviete Supremo, n.º 1, de 1959, assunto 6:
«Artigo 41.º
O procedimento criminal não pode ser iniciado nem prosseguir contra qualquer pessoa se tiverem decorrido os seguintes períodos temporais desde a data da comissão do crime:
- 1)3 anos, em relação a crimes puníveis com prisão até 2 anos ou com pena não privativa da liberdade;
- 2)5 anos, em relação a crimes puníveis com prisão até 5 anos;
- 3)10 anos, em relação a crimes puníveis com mais de 5 anos de prisão.
As leis das Repúblicas da União poderão estabelecer períodos prescricionais inferiores para outros tipos de crime.
A prescrição interrompe-se se o arguido, dentro do prazo daquela, cometer novo crime punível com prisão por mais de 2 anos. Neste caso, o prazo da prescrição contar-se-á a partir do momento da comissão do novo crime.
A prescrição suspende-se se o arguido se tiver escapado à investigação ou ao julgamento. Neste caso, a prescrição voltará a correr a partir do momento em que o arguido for preso ou se apresentar. No entanto, o procedimento criminal não pode ser iniciado nem prosseguir contra qualquer pessoa se tiverem decorrido 15 anos desde a data da comissão do crime e se o prazo da prescrição não tiver sido interrompido pela comissão de um novo crime.
Compete aos tribunais decidir a aplicação do prazo de prescrição em relação a pessoas que tenham cometido crimes puníveis com a pena de morte. Se o tribunal não conseguir determinar o prazo da prescrição, não se aplicará a pena de morte, que será substituída por prisão.
Artigo 42.º
As penas prescrevem nos seguintes prazos contados da data do trânsito em julgado da decisão condenatória:
- 1)3 anos, para as penas até 2 anos de prisão, ou para as penas não privativas da liberdade;
- 2)5 anos, para as penas até 5 anos de prisão;
- 3)10 anos, para as penas superiores a 5 anos de prisão.
As leis das Repúblicas da União poderão estabelecer períodos prescricionais inferiores para outros tipos de crime.
A prescrição da pena interrompe-se se o condenado se evadir, ou se, antes do seu termo, cometer um novo crime e for por ele condenado em pena de prisão não inferior a 1 ano, ou em exílio ou residência fixa por não menos de 3 anos. O prazo da prescrição, no caso da comissão de um novo crime, começará a contar-se da data da comissão deste e, no caso de evasão, do momento em que o evadido se apresentar ou for recapturado. No entanto, o cumprimento da pena não pode ser iniciado nem prosseguir contra qualquer pessoa se tiverem decorrido 15 anos desde a data da comissão do crime e se o prazo da prescrição não tiver sido interrompido pela comissão de um novo crime.
Compete aos tribunais decidir a aplicação do prazo de prescrição em relação a pessoas que tenham sido condenadas à pena de morte. Se o tribunal não conseguir determinar o prazo da prescrição, não se aplicará a pena de morte, que será substituída por prisão.
Artigo 43.º
A pessoa que tiver cometido um crime pode ser isenta de responsabilidade criminal quando se concluir, na ocasião da investigação, ou na do julgamento, que, por força de alteração das circunstâncias, o acto por si praticado perdeu o seu carácter de perigosidade social ou que o agente deixou de ser socialmente perigoso.
A pessoa que tenha cometido um crime pode ser isenta de punição quando se concluir, na ocasião da investigação, ou na do julgamento, que já não deve ser considerada como socialmente perigosa, em função do seu comportamento impecável e de uma honesta dedicação ao trabalho.)»
Por último, a prescrição da pena, tradicionalmente, para o nosso direito, maior do que a do procedimento, para os crimes, e menor do que a deste, nas contravenções (que são as infracções menores que, segundo a maioria da doutrina, correspondem, em certa medida, às contra-ordenações, e que, aos poucos, as terão vindo a substituir), é a extinção da pena, sem ser pelo seu cumprimento integral, por força do decurso do tempo, sem que se tenha conseguido executar a punição imposta ao infractor por decisão transitada em julgado.
Deve-se notar que, durante bastante tempo, se chegou a confundir a prescrição da pena com a do procedimento criminal, não obstante se tratar de realidades distintas, como fica exposto.
Na presente fixação de jurisprudência só há que estabelecer o regime respeitante à prescrição do procedimento, embora possa ser necessário fazer referências a regras relativas à prescrição da pena, uma vez que uma das posições doutrinárias já expostas se socorre da existência de regras específicas da prescrição da punição (coima), para concluir que a inexistência de regras expressas semelhantes, referentes à prescrição do procedimento, significa não ser aplicável às contra-ordenações o regime subsidiário existente no Código Penal para a prescrição do procedimento criminal, e que a outra posição faz uma leitura diferente de tais preceitos.
E uma outra razão pode também ser invocada:
É que, se no direito penal a prescrição do procedimento se extingue com o trânsito em julgado da decisão condenatória, e é seguida pela prescrição da pena imposta pela decisão transitada em julgado, no direito contra-ordenacional, por força da sua natureza em certa medida intermediária entre o direito penal e o direito administrativo (v. a este respeito, Miguel Pedrosa Machado, «Contravenção e contra-ordenação - Notas sobre a génese, a função e a crítica de dois conceitos jurídicos», in Estudos de Homenagem ao Banco de Portugal, Lisboa, 1998, edição do Banco de Portugal), a primeira fase é a da imposição de uma sanção por uma autoridade que funciona, para o efeito, como autoridade administrativa, ainda que possa ser uma entidade judicial, como é o caso do Tribunal Constitucional em relação às coimas que a própria lei determina deverem ser por ele aplicadas, enquanto a segunda fase é a da reapreciação judicial das condições da prática do acto reputado como ilícito e da medida e extensão da correspondente punição, caso a ela haja lugar, o que, parece evidente, pode implicar, nalgumas circunstâncias, uma análise conjunta da prescrição do procedimento e da prescrição da pena ou coima.
Em termos filosóficos, foi ensinado, pelo menos durante os primeiros 80 ou 90 anos do século XX, que a razão de ser do instituto da prescrição, especialmente da prescrição do procedimento, resultava da necessidade de sancionar o Estado pelas demoras injustificadas no apuramento dos factos ou na efectivação do julgamento de um acusado, com o que este último poderia ser gravemente prejudicado na determinação do enquadramento jurídico de uma conduta que lhe era imputada e que, inclusivamente, se poderia revelar como falsa, ou, o que é ainda mais grave, como aleivosamente criada contra si, como, designadamente, ocorreu em França com o célebre caso «Dreyfuss».
Tenha-se presente, todavia, que esse sentido ou fundamento do instituto tinha mera natureza filosófica e não obtinha consenso generalizado no direito comparado, razão pela qual diversas legislações não admitiam o instituto da prescrição, outras só o admitiam para os crimes mais leves e outras admitiam-no mas com apoio em diferentes concepções filosóficas (como a que enformou as leis penais chinesa e soviética, acima indicadas, e que é a de que a prescrição se justifica quando, durante um determinado período temporal, não só não houve uma perseguição criminal adequada como também a conduta do agente foi de molde a permitir ter a noção de que a sua incursão no mundo do ilícito não correspondeu a um fundo anti-social e foi, mais, um acto esporádico, não revelador de inconformismo com as regras de conduta do respectivo meio social).
O conceito da impossibilidade de ocorrência de prescrição quanto a crimes mais graves, que teria sido comum aos povos primitivos, ainda hoje tem plena validade no domínio da Lei Internacional Penal, como resulta da adopção de três princípios, que seguidamente se indicam:
O princípio de que os crimes contra a Paz e a Humanidade se encontram predefinidos pelo direito «natural» internacional e traduzem a ilicitude de todos os actos dolosos dos quais possa resultar a violação dos direitos humanos (discriminação racial, étnica, religiosa, nacional, das minorias, escravatura, sujeição a tortura, prisão ou privação de liberdade arbitrárias) consignados nos artigos 2.º, 4.º, 5.º e 9.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos;
O princípio da imprescritibilidade dos crimes contra a Paz e a Humanidade;
E o princípio do direito de intervenção dos Estados, especialmente dos militar e politicamente mais fortes, na defesa dos princípios contidos na Carta das Nações Unidas e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, designadamente por razões humanitárias, ou como tal havidas pela comunidade.
Do que fica referido facilmente se conclui que, em termos de interpretação do conceito, nos não podemos socorrer do que, porventura, seja considerado como fundamento da prescrição do procedimento pelos sistemas jurídicos dos outros países.
VIIO aspecto histórico
No aspecto histórico, também a respectiva análise nos não permite obter conclusões seguras, como se vai ver.
Depois de na Península ter vigorado o direito penal romano, verificou-se o chamado «domínio bárbaro» (Alanos, Vândalos, Suevos, Visigodos), de que nos interessa especialmente o direito visigótico.
Este último pode ser dividido em dois períodos:
- a)O da aplicação da «Lex Romana Wisighotorum», ou «Breviário de Alarico», iniciado com a publicação desta lei, em 506 a. d., por Alarico, e destinada apenas aos povos de cultura romana da Península Ibérica, dominados pelos Visigodos, na medida em que estes últimos se continuavam a reger pelas suas leis próprias, de cariz germânico, menos elaboradas filosoficamente do que as romanas, por aplicação de um conceito de existência de «leis pessoais»;
- b)O da aplicação do «Código de Chindasvinto», ou «Forum Iudicum», ou «Fuero Juzgo», publicado em 652 a. d., e alterado e complementado pelas legislações de Recesvinto, Eurico, Wamba, e Egica, dominado por dois aspectos contraditórios (uma forte romanização dos institutos jurídicos, quanto às matérias civis, e a introdução formal de elementos de raiz germânica, especialmente no que respeita ao direito público), no qual, muito curiosamente, se aboliram expressamente o direito romano e os antigos foros ou costumes, e que passou a ser a lei geral para todos os residentes na área territorial dominada pelos Visigodos, por alteração do conceito de «lei pessoal» para o de «lei territorial».
Desta forma, não obstante tal proibição, acabaram por se manter as instituições do direito civil romano, manifestamente superiores e melhor elaboradas do que as correspondentes do direito visigótico, mas, no campo penal, o cerne era constituído por variadas e importantes regras ainda pertencentes ao chamado direito germânico primitivo, de raízes nórdica e eslava (não se pode esquecer que os Suevos eram originários da região situada entre a actual Dinamarca e a actual Lituânia, junto do mar Báltico, correspondente a uma zona que, mais tarde, constituiu o primitivo Reino da Prússia e onde se situa uma cidade que há 70 anos era designada por Dantzig, e que agora se chama Gdansk, assim como se não pode esquecer que os Godos, designação genérica dos Visigodos e dos Ostrogodos, eram originários da região de Gotemburgo, na Suécia, e se instalaram na zona agora conhecida por Europa Central ou Balcânica - actuais Jugoslávia, Croácia, Sérvia, Macedónia, Herzegovina, Montenegro, Checo-Eslováquia, etc. - de onde, posteriormente, vieram a ser desalojados em consequência da invasão dos Hunos e que, depois, vieram a ocupar grande parte do território que actualmente constitui a França, de onde foram igualmente «expulsos» para a Península).
O direito penal visigótico, que, depois do direito romano, vigorou em toda a Península, normalmente considerava os ilícitos criminais como um problema privado, a resolver entre as famílias do infractor e da vítima, e com solução preferencial de composição pecuniária, ou de entrega do infractor ao ofendido ou aos seus parentes, para o exercício da vingança, ou para a redução à escravatura (opinião contrária é defendida por E. A. Thompson, in Los Godos en Espana, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pp. 161 e 162, mas a análise das disposições do nosso direito primitivo, a que adiante se procederá, faz suspeitar que a lei citada não terá sido integralmente cumprida) e, tal como a generalidade dos direitos primitivos, nãos considerava, inicialmente, como relevantes os conceitos da voluntariedade e da negligência ou mera culpa, que já tinham sido desenvolvidos pelo direito romano, embora mais tarde os tenha vindo a reconhecer, como parece resultar da Lei VI, 5,2, citada por E. A. Thomson, in Los Godos en Espana, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pp. 161 e 414.
Tinha aceitado, porém, os princípios romanos relativos à necessidade de, em geral, se exigir a denúncia do ofendido para que o processo pudesse ser instaurado, e da existência de uma prescrição criminal, já que, pelo Código de Recesvinto, não seria possível iniciar-se um processo criminal se tivessem decorrido mais de 30 anos sobre a data dos factos [prazo este em relação ao qual Recesvinto afirmou que non iam quasi ex institutione humana sel (ou sed?) veluti ex ipsarum rerum [...] processisse natura (já quase não é de criação do homem, mas (?) igualmente decorre da própria natureza das coisas] ou, excepcionalmente, mais de 50 anos, e, nalguns casos, sem qualquer limitação (disposição esta última que foi depois revogada por Egica), como se vê das referências feitas pelo Prof. P. D. King, in Law and Society in the Visigothic Kigdom, na versão espanhola de M. Rodrigues Alonso, Derecho y sociedad en el reino visigodo, Alianza Universidad, Madrid, 1981, p. 122 e nota 108 às disposições X.2.3, X.2.4, X.2.6, IV.3.2, X.1.16 e 19, 2.1, 1, 3.4, IV.56, X.2.4 e X.2.7 (disposição esta de muito interesse, na medida em que nela se dispunha que «os anos passados em prisão ou em desterro se não contavam nos 30 ou 50 anos»).
Toda essa filosofia subjacente manteve-se viva na tradição jurídica existente no nosso território, mesmo para além da dominação árabe, como se pode ver, por exemplo, no Foral de Lisboa, de 1179, concedido por D. Afonso Henriques, e confirmado por D. Afonso II, em Novembro de 1217 (cf. Colecção de Textos de Direito Português, I Foraes, vol. I, pp. 144 e segs., Coimbra, Imprensa da Universidade, 1914), segundo o qual:
«Dou assy a uos por foro que qualquer que pubricamente perante homeens boons casa forçadamente com armas rromper pecte quinhentos soldos, e aquesto seia sem vozeiro, E se dentro na casa o rrompedor morto for ou matador ou o senhor da casa pecte huum marauydi. E se hi for chamado pecte por ele meio marauydi. Semelhauilmente por morte e rousso pubricamente feito pecte quinhentos soldos [...] Quem homem fóra do couto matar pecte saseenta soldos [...] cum armas chagar pecte ameyadade do homizio. Quem arma per sanha desnuar ou da casa tirar per sanha e non ferir pecte saseenta soldos.») isto é, mesmo o crime mais grave, o homicídio, era punido com uma multa ou «peita».
A primeira lei que se encontra na nossa legislação sobre o fundamento da prescrição é uma lei de D. Afonso II, outorgada nas Cortes de Coimbra, reunidas em Abril de 1211, logo após a morte de D. Sancho I, em 26 de Março desse ano, lei essa feita na sequência da Constituçom primeira dessas Cortes (pela qual «estabelleçeo E fez Juizos pellos quaees o rrgno de portugual E todos aquelles que hi morauam fossem regidos E mantheudos E que por elle fossem metudos E Julgados.»), lei essa que tem o número xiij (13), e que se passa a transcrever:
«Constitucom.xiij. per que el Rej manda que os homezios sejam fijndos E aquel que Receber mal ou torto que o demande perante as sas Justiças.
Porque muitas uezes as maldades creçem se as homem nom tolhe. E de um homezio em-no começo nom fijndo segue-se gram dano do rregno. Estabellecemos que os homezios ia feitos e os que daquj adiante naçerem seiam fijndos em esta guisai Conuem a saber se o omezio for começado per morte dalguem E da outra parte for morto ajnda que mais ualha tal omezio seis fijndo aguardando ao que mais ualer seu corregimento per ualer ou per açoutes ou per outra guisa asi com nos ou nosos Juizes uirmos que he dereito. E se o omezia nom for começado de morte. Mandamos de todo o que Receber desonrra filhe bons fiadores para dereito, asi como bos ou nosos Juizes uirem que he dereito E filhe corregimento e o omezio seia de todo em todo fijndo. E se contra aquesto que nos mandamos alguem quiser hir nom querendo fijnr (finir?) o omezio saia em quinhentos ssoldos d'ouro E como nos uirmos que he mester deita-llo-emos da terra. A esto esta meesma pena estabellecemos que se o omezio for comecado per morte dalguum E nom for morto hum da outra parte ataa huumanno ou atal cousa nom for feita que seia Jgual a morte, passado o anno os parentes do morto escolham huum daquelles qual quiserem que dizem que fez o omezio E todo-llos outros seiam quites do omezio.» (V. Ordenações del-Rei D. Duarte, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1988, pp. 43, 48 e 49.)
Esta lei fornece-nos três aspectos extremamente interessantes:
O primeiro é o da explicação pela qual se justifica o não prosseguimento, por parte da família ofendida, desde que decorrido um certo tempo, dos processos criminais que culminariam com a morte do ofensor e, eventualmente, dos seus parentes, pois que da perpetuação dos mesmos, num sistema de vingança privada, como era o visigótico (subjacente ao nosso direito penal de então, como já foi referido, opinião qu se mantém, não obstante a posição oposta de E. A. Thompson, já atrás mencionada), resultava grande dano para o reino, tem inspiração nitidamente visigótica, sabido, como é, que o domínio visigótico, feito por um grupo minoritário de guerreiros sobre uma população conquistada, de base cultural romana, correria perigo se se mantivesse o sistema tradicional daquele, de confiar o castigo dos crimes à vitima ou aos familiares desta, num sistema de vingança privada, que ainda hoje, como herança cultural da dominação Goda, existe e origina graves problemas de ordem pública na Córsega e na Sicília.
O segundo, também de origem visigótica, é o relacionado com o estabelecimento de um prazo curto de prescrição da vingança privada indiscriminada, o prazo de um ano, ainda que, com a ressalva de tal vingança poder ainda ser exercida, mas de forma bastante limitada, após o decurso daquele ano.
O terceiro é uma das primeiras manifestações escritas da tendência constante dos começos da monarquia, no sentido de o rei, por si ou através dos juízes reais, se assumir como o detentor do direito de punir, em detrimento do direito de julgar que os nobres, em maior ou menor grau, se arrogavam e que, inclusivamente, vieram a constar, pelo menos até ao século XVI, de diversas Cartas Régias de Doação (melhor seria dizer Cartas de instituição de donatários como altos dignitários a quem era confiada a colonização das terras entretanto descobertas, como a Madeira, etc.), sem que, no entanto, se possa dizer com segurança ter existido, então, uma ideia de prescrição do procedimento por parte das «Justiças do rei».
Este propósito de apropriação da justiça criminal para os Tribunais Reais foi alargado por uma lei de D. Afonso III, de 1266 ou de 1271, e por outra de D. Dinis, de 17 de Setembro de 1302 (?), pelas quais se determinou, respectivamente:
«Outrosy he estabeleçido que todo homem ou molher que outrem chaga ou mata ou ffere ssem porque nom lhe dizendo nem ffazendo por que nem lhe auendo feito ante n~eh~ua cossa E estando Seguro que moura porem.» (V. Ordenações citadas, p. 104, constituçom lxxxbij.)
«pera todo sempre que todo aquelle que homem matar onde Ell Rey for um h~ua legoa arredor ou sacar cuytello ou espada ou outra arma quallquer contra outrem E nom firir com aquella que lhe cortem o dedo pollegar E deytem-no da sua terra fora pera todo senpre E se firir corten-lhe a maão E deite'-no fora da terra pera todo senpre. E se matar que moyra porem E que nenhuum dos que estas cousas fezerem nom se possam escusar so seu ymijgo.» (Cf. Ordenações de D. Duarte, já citadas, p. 186.)
Em 13 de Julho de 1318, o mesmo rei, D. Dinis, depois de ter havido conselho de seu filho, o infante D. Afonso (futuro Afonso IV), reforçou essa lei por uma outra em que se determinava:
«Stabelezco e ponho por ley que daqui adeante nenh~uu filho dalgo nom desafij nem mande desfiar outro nem per ssy nem per outrem perdante mjm nem nos logares hu eu for ou a duas legoas a Redor de mjm» (cf. Livro das Leis e Posturas, Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito, Lisboa, 1971).
É interessante notar que, na altura (1211) em que foi promulgada a Lei de D. Afonso II, o instituto da prescrição talvez não fosse sequer conhecido fora da Península Ibérica, uma vez que, na Magna Carta (outorgada, segundo uns, imposta, segundo outros, pelo rei João Sem Terra, em 15 de Junho de 1215, isto é, cerca de quatro anos depois daquela lei de D. Afonso II), se não fala em prescrição, mas apenas em indultos e perdões reais, em castigos de certas individualidades para todo o sempre e num futuro exercício de um direito, concedido aos 25 barões eleitos, de, pela sua força, fazerem justiça ao cidadão, em revolta contra o rei, caso este a não tivesse feito no prazo de 40 dias sobre a denúncia de uma injustiça cometida por si ou pelos seus bailios. (Cf. o respectivo texto, de p. 611 a p. 622, em As Constituições dos Estados da União Europeia, de Jorge Bacelar Gouveia, Vislis Editores, Lisboa, 2000.)
Muito curiosamente, alguns anos mais tarde, em 23 de Fevereiro de 1325, em Montemor-o-Novo, D. Afonso IV, talvez esquecido da Lei de 1318, para a qual dera o seu conselho, promulgou uma lei sobre a proibição dos omizios, pela qual revogou as já transcritas Leis de D. Dinis, de 17 de Setembro de 1302 e de 31 de Julho de 1318 (e, implicitamente, a de D. Afonso III de 1266 ou de 1271), em resposta a um pedido dos fidalgos da sua revogação, por ser contrária a um direito e costume antigos dos mesmos, e determinou que:
«[...] E teemos por bem E queremos que cada huum homem fidalgo possa mandar desfiar outro homem fidalgo assy como ante da dita lley que agora rreuogamos que Era de costume por que teemos por bem E mandamos que nem-huum homem fidalgo cuja a rrazom nom possa per ssy desfiar outro homem fidalgo em rrostro E queremos que daqui adeante assy ase guarde E tenha E queremos E mandamos que quallquer fidalgo que desfiar outro homem fidalgo E por ssua razom em rrostro. que aia pea no corpo como aquell que passa E nom guarda mandado de rrey E de ssenhor.» (v. Ordenações citadas, pp. 377 e 378.)
Mas, logo em 23 de Fevereiro, 16 de Março, 26 de Março, 11 de Abril, 16 de Julho e 24 de Julho de 1326, o mesmo rei promulgou diversas leis, em que se refere também a direito anterior («Era h~ua manejra husada que cada huum queria acooymar morte E desonrra de sseus parentes ssegundo lhes perteençiam em diujdo [...]») pelas quais ressalvou em si todos os homizios que até então tinham sido feitos, quer entre os fidalgos quer entre outras pessoas, e proibiu que os mesmos fossem «acooimados», desde que os respectivos autores viessem às suas justiças até ao dia de Natal desse ano, para haver apreciação judicial do feito (Leis de 26 de Março e de 24 de Julho). (Mesmas Ordenações, pp. 379 e segs.)
O sistema de estruturação das «Justiças reais», às quais se deveria recorrer, de preferência, em substituição do regime da vingança privada do «acooymar» foi instituído por uma lei do mesmo monarca, sem data, mas feita entre 1345 e 1347, pela qual se determinava a emissão de «cartas de segurança», pelos tribunais, de molde a evitar justiça privada, e a conseguir-se um julgamento pelos Tribunais Reais, dos crimes de morte. (Cf. Ordenações citadas, pp. 501 a 518.)
Durante todo esse período, e até D. Dinis, não se encontram referências expressas à prescrição, mas tal facto não significa que ela não existisse como instituto jurídico, pois só com este rei se verifica uma situação susceptível de tal enquadramento.
Com efeito, a ordenação de D. Dinis de 25 de Setembro de 1313 (v. Ordenações del-Rei D. Duarte, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Julho de 1988, p. 290) veio determinar que:
«Como os Juizes deuem Reçeber aa parte defensoões se as ouuer daquellas que matam o preito.
Como quer que este hordenamento seja feito nom se tolhe aas partes o direito das eixeiçooes querendo ante poer que negue ou confesse conuem a saber da cousa Julgada E de trastenpo ou d'auença que se faça em Juizo ou fora de Juizo. Ou fijnda per Juramento asy como o direito quer E ssobre estas eixeiçooes se as per ssy posser sela logo contestaçom feita como dito he negando ou confessando saluo se quiser auer conselho que uenha em outro dia per ssy ou com uogado a negar, ou confesar como dito he E outro prazo nom aJa.»
O sentido desta ordenação só pode ser percebido através do confronto com as que lhe vieram a corresponder nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, na parte em que elas regularam as «Excepções peremptórias» (respectivamente o título LV do livro III, o título XXXVII do livro III e o título L do livro III), das quais, por facilidade de exposição, se passa a transcrever apenas a última, que condensa, de forma elaborada, o que resultava das duas anteriores:
«Excepção peremptoria se chama aquella, que põe fim a todo negocio principal, assi como sentença, transação, juramento, prescripção, paga, quitação e todas aquellas, que nascem das convenças feitas sobre algm crime, ou injuria, ou outra qualquer aução famosa. E bem ass quaesquer outras, que concluam não ter o autor não ter per direito aução, para demandar. E com cada huma das ditas excepções poderá a parte vir a embargar o processo, e a ser a lide contestada ao tempo, que lhe fôr assignado para contrariar, e se procederá nellas pela ordem que fica dito no título 20: Da ordem do Juizo, no paragrapho 15: E querendo.
E não allegando no dito termo cada huma das ditas excepções, não lhe será mais recebida, salvo se jurar, que depois do dito termo ser passado, veio à sua noticia, porque então a poderá allegar, tanto que de novo vier à sua noticia ou sendo ella de tal natureza, que anulle todo o processo e Juizo, porque neste caso a poderá allegar em todo o tempo, assi antes da sentença, como depois, como diremos no título 87: Dos embargos, que se allegam às execuções.
1. Todo Julgador, perante quem se poser excepção peremptoria, que não seja das que podem embargar a contestação, não a receberá, nem dará lugar à prova della, antes da contestação ser feita. Porém, se o réo na excepção peremptoria confessar a aução do autor, haverá o dito Julgador a dita aução por provada, pela confissão, e receberá a excepção, se fôr posta em fórma, que seja de receber, e dará lugar à prova della.
E quanto he às excepções prejudiciaes, mandamos que acerca dellas se guarde a disposição do Direito Commum.»
No entanto, e como mais adiante se verá, parece que, em função da estrutura do processo da época, que, nas suas linhas gerais continuou a ser adoptado nas ordenações posteriores, bem como nas chamadas «Leis da Reformação da Justiça» (de que a primeira foi incluída nas Ordenações Filipinas e a outra lhe é posterior, como oportunamente se indicará), a prescrição que se verificaria normalmente seria a equivalente àquilo que, actualmente, se chama caducidade do direito de queixa, uma vez, como se indicará no lugar próprio, a generalidade dos processos estava sujeita à necessidade da existência de uma acusação particular, a querela, que tinha de ser deduzida dentro de um prazo bastante curto após a prática do ilícito, sob pena de se não poder conhecer do feito.
Por isso, parece temerário falar-se, nesta época, em prescrição do procedimento, mas sim na existência de factores que impediriam o andamento da tramitação da vingança privada ou, até, a do processo real, como a fuga do denunciado para outro local, o perdão real, a colocação daquele sob «seguro», isto é, sob a protecção do rei (ou, excepcionalmente, de algum fidalgo mais importante), situação esta que é objecto de diversas leis a estatuírem que só era válido o «seguro» dado pelo rei, e, ainda, o refúgio ou «asilo» do suspeito em igrejas ou mosteiros, ou conventos, numa clara reminiscência do esquema do direito romano já referido, de o condenado ficar isento da pena se encontrasse uma vestal (sacerdotisa da deusa romana Vesta, protectora da família e da virgindade feminina) no caminho para a execução da pena capital.
Curiosamente, porém, já D. Dinis, num instrumento de «avença» (acordo, convénio ou concordata) com o Clero, dado em Coimbra e datado de 5 de Junho de 1308, e em resposta a queixas dos bispos e clérigos relativas à entrada dos seus homens nas igrejas e outros lugares sagrados para se apoderarem de malfeitores, veio determinar que «A Santa Igreja não vale: a) A homem que mata outro; b) A homem que mata outro acintosamente; c) A quem vai contra o senhorio del Rey (isto é, a quem comete uma infracção considerada como de lesa-magestade); d) A quem faz na Igreja obras contrárias (comércio, furnízio, descrer da religião, ou matar dentro da igreja); e) A quem se acolhe à Igreja e dela sai para furtar ou roubar ou matar ou fazer outro mal e depois se recolhe à Igreja; f) Aos ladrões manifestos e públicos, que têm os caminhos e matam os homens e os roubam; g) Aos que andam queimando e destruindo ou em outra maneira qualquer as vinhas, e as árvores e as messes, e têm os caminhos; h) Aos que matam e ferem nas Igrejas contra aqueles que fazem o dano; i) E bem assim, manda o direito das leis antigas que saquem da Igreja sem coima nenhuma os traidores conhecidos; j) E aos que matam outro a torto e os adulteros e os que forçam as virgens e os que hão-de dar conto aos imperadores e aos reis dos seus tributos e do seus direitos; l) E ainda aos sodomíticos.» (Mesmas Ordenações, pp. 278 a 280.)
Esta lei foi reformulada pela lei de D. Afonso IV, de 12 de Março de 1355 (in Livro das Leis e Posturas, pp. 483 e 484), de que se transcreve o seguinte:
«Estes som os casos que as lex dos empadores (Imperadores, ou leis romanas) põem em que as egrejas nom deuem de valer aos que se acõlhem ha ellas por medo de serem presos.
Os ladroes publicos que teem enculcas nas stradas asçiente pera fazer mal.
Jtem aquelles que talham e queymam os paaes e as aruores e as vjnhas.
Jtem os que matam outros nas egreias e nos cjmjteryos dellas.
Jtem os que saae (saiem) das Eigreias e matam ou vãao furtar, ou outro mal e colhem se ha ellas.
Jtem os que teem os camjnhos e matam per enculcas alguem ou per enseias.
Jtem se o seruo foge ha seu senhor e se colhe aa Egreia seu senhor o pode tirar della.
Jtem os ereges publicos e enfamados de Eresia.
Jtem os que furtam nas egreias, por este caso nom he dereyto expresso mays segundo razom se entende.
Jtem segundo as lex o que he prouado outro a torto contra dereyto publicamente.
Item os que fazem adulterio na egreia.
Jtem os que forçam ou rousam as uirgeens.
Jtem o que faz trayçom a seu senhor.
Jtem os Sodomjcos.
Jtem os Judeus ou mouros que devem djujda a christãaos.
Jtem Judeo ou mouro que faz qualquer crime.
Jtem os que nom pagam os dereytos e tributos ha Elrrey constrangem nos as egreias.
Jtem o seruo que doestar seu senhor e se colhe aa Egreia os crerigos o deuem a tirar della e se seruo se defender o senhor com outra gente o pode tirar della E se o seruo hy matarem, em se defendendo nom deue a penar o senhor nem a outra gente que com el for pera esto.
Estos som os casos que pon as degretaes (Direito Romano) em que egreia nom valha haos que se lançam em ella.
Emparamento e segurança deuem ha auer os que fugirem haa Egreia segundo diz en a ley ante desta E pero homeens hy ha que nom deuem ser enparados en ella Ante os podem ende tirar sen coyma nenhdua Asy como os ladroes manifestos que teem os camjinhos ou as stradas que matam os homeens ou os reobam.
Jtem os que andam de noyte queymando ou destrujndo doutra maneira qualquer as vjinhas e as aruores.
Jtem os que matam ou ferem en a Egreia ou no çimjteryo della nom ham força de se emparar em ella e os que a queymam ou ha quebrantam.
E a todos os outros defendeo a sancta egreia que neng~uu nom lhes faça mal segundo o que de suso he dicto.
E qualquer que contra esto fezesse farya sacrilegeo e devem no de escomungar ataa que faça emenda entre porque nom guardaua a sancta egreia a onrra que deuya.
E se forcou (forçou?) homem ou outra cousa sacando da Egreia deue o hy a tornar sem dampno e sen meos cabo nenh~uu.
Aqui pom. iiij casos.
ERos muy grandes fazem os homeens as degadas e os que diz en a ley ante desta porque ham de fugir haas Egreias com medo de pea.
E por esto manda o dereyto das leys que os saquem ende sen comea nenh~a asy como aos tredores conhoçudos e aos que matam outre a torto e os que fazem adulteryos e os que forçam as uirgeens.
E os que ham a dar conto aos enperadores e aos Reys de seus tributos qual nom seria razom conujnauel que taaes malfeytores commo estes amparasse a egreia que he cara (ou casa?) de deus ljure deue a justiça guardar mays compridamente que outro logar porque seria contra o que disse nosso senhor Jesu christo. que disse que a sa casa era chamada casa de oraçom e nom deuya a ser fecta coua de ladrooes.»
No entanto, a matéria do direito de asilo nas igrejas veio a ser substancialmente modificada pelas Ordenações Afonsinas, como compilação e actualização do direito, que se presume terem sido aprovadas pelo rei, em 1447, e que se sabe terem sido fortemente influenciadas pelas Decretais do Papa Gregório IX (o qual foi Papa entre 1227 e 1241).
Com efeito, o título VIII do livro II das Ordenações Afonsinas (cf. O Livro II das mesmas, na edição da Fundação Gulbenkian, de Lisboa, Janeiro de 1984, em fac-símile da primeira edição impressa, da Imprensa da Universidade de Coimbra, de 1787) veio modificar toda a matéria do direito de asilo, nos seguintes moldes:
«A Imunidade da Igreja ha lugar em qualquer Igreja, com tanto que seja edificada per auctoridade do Padre Santo, ou do Prelado, pera em ella se celebrar ho Offício Devino.
1 Iterm. Achamos per Direito Canonico, que a Igreja soomente defende aquelle malfeitor, que tem feito tal malefício, per que merece aver pena de morte natural, ou cortamento de membro, ou qualquer outra pena de sangue; e nom cabendo no malefício cada h~ua destas penas, a Igreja nom ho defenderá, ainda que se coute a ella, mais poderá o Juiz secular em tal caso livremente tirar o malfeitor da Igreja, e fazer delle justiça, dando-lhe pena de degredo, ou qualquer outra pena de dinheiro.
2 E se o malefício for muito grave, em que caiba pena de morte, ou cortamento de membro, ou qualquer outra pena de sangue, poderá o malfeitor seer tirado da Igreja pelo Juiz secular, com tanto que alle faça primeiramente segurança ao Reitor da igreja, que salvará ao dito malfeitor o corpo, e membros, e qualquer outra pena de sangue: e dada assy a dita segurança per o dito Juiz, poderá livremente tirllo da Igreja, e dar-lhe qualquer outra pena de degredo, ou ~emenda de dinheiro em tal guisa, que o malfeitor fique seguro, e salvo do corpo, e membros, e de toda outra pena de sangue, como dito he.
3 Se algum Judeu ou Mouro, ou qualquer outro Infiel fogir pera a Igreja, acoutando-se a ella, nom será per ella defeso, nem gouvirá da sua imunidade, porque a Igreja nom defende aquelles que nom vivem sob a sua Ley, nem obedecem a seus Mandamentos: salvo se alle se quiser logo tornar Chrisptaaõ, e de feito for tornado aa Fe de Jesu Christo, ante que parta da igreja; ca em tal caso poderá gouvir da immunidade della assy, e tão compridamente, como se ao tempo, que se coutou aa Igreja, já fora Chrisptaaõ; porem mandamos que assy se guarde daqui em diante.
4 E em todo o caso, que o malfeitor com direito deve seer coutado, e defeso pela Igreja, se elle sahisse della com proposito de mal fazer, e o fezesse, entom num gouvirá da imunidade da Igreja assy no malefício, que primeiramente fez ante que fosse acoutado, como no outro, que cometeo despois que se a ella acoutou.
5 Item. O que cometeu malefício na Igreja de proposito, avendo ante deliberado pera em ella algu~u mal fazer, ainda que se coute a ella, nom será per ella defeso, nem gouvirá da sua imunidade.
6 Item. O treedor das estradas, e caminhos, ou que de proposito pooem fogo aos paães, ainda que se coute aa Igreja, nom será per ella defeso, nem gouvirá da sua imunidade. E ainda disserom os Doutores, que todo aquelle, que de proposito, e insidiosamente comete alg~ua grave offensa, ainda que se coute aa Igreja, nom será per ella defeso: e esto achamos per direito, que se deve entender no malefício, que de proposito he feito, principalmente por offender outrem; ca se principalmente fosse feito a outra fim, e o malfeitor se coutasse aa Igreja, ja seria defeso per ella. Pode-se poer enxemplo no ladrom, que furta, e no que comete adulterio com molher casada, que nom embargante que de proposito, e deliberadamente mal façaõ, se aa Igreja se acoutarem, gouvirom da sua imunidade, porque sua teençom principalmente nom foi de fazera alguem offensa, mais o proposito principal do ladrom foi aver o alheio, e o do adultero satisfazer o carnal dezejo. E por tanto dizemos que se algu~u homem roubasse outro forçosamente do seu, ou lhe tomasse forçosamente sua molher, cometendo com ella adulterio, em taaes casos, ainda que o malfeitor se coutasse aa Igreja, nom gouviria da sua imunidade: nom embargando, que achamos per direito, que aquelle, que força molher virgem pera dormir com ella, e de feito a corrompe, gouve da immunidade della; porque aquelle, que forçosamente toma a molher a seu marido em sua pessoa, e com ella faz adulterio, comte duas forças, a saber, h~ua acerca do marido, e a outra acerca da molher; e ainda que pola força feita aa molher possa gouvir da immunidade da Igreja, nem a deve gouvir della pola força, que cometeo acerca do marido, offendendo principalmente sua pessoa.
7 Item. Se o servo, ainda que seja Chrisptaaõ, fugir a seu Senhor para a Igreja, coutando-se a ella, por se livrar da servidoõ, em que he posto, nom será defeso pela Igreja, mais deve seer tirado per forçadella; e defendendo-se elle em sua tirada, pode-lo-am matar sem outra alg~ua pena.
8 E per aqui dizemos Doutores, que se o malfeitos se defende aos home~es da Justiça, querendo-o prender per mandado do Julgador, que pera ello aja poder, podem-no matar livremente sem outra algia pena: e ainda disserom outros Doutores, que nom soomente o familiar da Justiça pode matar o malfeitor, defendendo-se aa prisom, mas ainda o pode matar livremente, ainda que se nom defenda, se elle foge, por nom seer preso, e o dito familiar da Justiça em outra guisa o nom pode prender.
9 Pero em tal caso o Julgador deve d'esguardar o modo, e temperança, que o familiar da Justiça teve em ferir, ou matar o que assy queria prender, e fogia, por nõ seer preso; e achando que o podera prender per alg~ua guisa sem o matar, ou ferir, dê-lhe pena, segundo a culpa, em que o achar; ca nom deve o familiar da Justiça ligeiramente proceder a matar, ou ferir aquelle, que prender quer, ainda que fuga, senom quando ja per outra guisa alg~ua o nem poder prender.
10 E esto, em quanto falla do que foge, mandamos que aja lugar no malfeitor, que avia de seer preso por algu~u malefício grave; ca se ouvesse de seer preso por algu~u malefício leve, em que nom coubesse cada hdua das ditas penas, e o dito familiar da Justiça for dello sabedor, nom o deve matar por fogir, ainda que o d'outra guisa prender nom possa; e matando-o, ovará pena de Justiça segundo no caso couber.»
No entanto, os já referidos prazos de um ano para poder ser exercida uma dada vingança privada, e da obrigatoriedade de concessão de «Carta de seguro» pelos tribunais, para se poder efectuar um julgamento pelas «Justiças reais» parecem ter dado origem a um costume pelo qual, decorrido esse ano, os arguidos poderiam obter uma «Carta de seguro» correspondente talvez à aplicação de um instituto rudimentar de prescrição do procedimento criminal de proveniência. É bem significativo o facto de que, nas Cortes de Coimbra de 1385, D. João I tenha sido confrontado com a queixa de que:
«Outrosy perdoades aos que matam os homeens Rezentemente E como quer que esto façades com entençam de piedade E d'auer mais gentes pera uossa guerra nom uos conprem os dos manaos feitos pera uosa ajuda. Ca uos nom proueitaram E Erra de custume da corte que a taaes nom dem segurança menos de huum ano. De mais perdom pedem-uos os poboos que Escusees taes guerras daquy em diante», e tenha tido de responder que «ralhe praz de o fazer daquy em djante per aquella medes guissa que lhe e pedjdo E pormeteo de o fazer assy Resaluando em alguuns casos que sejam feitos a proll E honrra destes Reinos. Outrosy que se nom entenda. Nas mortes feitas antes da dada destes capetoLos.» (Mesmas Ordenações de D. Duarte, p. 636.)
Durante todo este período, é manifesta a manutenção da vigência de regas do direito visigótico, relativamente ao direito criminal, a qual tinha sido mantida durante o domínio muçulmano e durante a Reconquista, bem como nos primórdios da Monarquia, embora e no que se refere ao direito canónico, já tivesse sido promulgada a primeira lei de D. Afonso II, que:
«estabelleçeo com conselho dos sobreditos (Bispos, altos homens da religião, Ricos-Homens, e Cavaleiros que as sas leis E dos seus soseres siguam os degredos dos apostolligos de rroma E os dereitos da santa Jgreia scilicet se forem feitas ou estabellecidas contra elles ou contra a santa Jgreia que nom ualham nem seiam theudas por leis». (V. as mencionadas Ordenações de D. Duarte, p. 43.)
Mas a filosofia jurídica veio a ser alterada, pelo menos legalmente, pelas já mencionadas Ordenações Afonsinas, quando, no seu título IX, do livro II, se determinou que:
«Estabelecemos, e poemos por Ley, que quando algu~u caso for trazido em pratica, que seja determinado per alg~ua Ley do Regno, ou estillo da nossa Corte, ou custume dos nossos Regnos antigamente usado, seja per elles julgado, e desembargado finalmente, nom embargante ques as Leyx Imperiaaes acerca do dito caso ajam desposto em outra guid«sa, porque onde a Ley do Regno dispoem, cessam todalas outras Leys e Direitos; e quando o caso, de que se trauta, nom for determinado per Ley do Regno, mandamos que seja julgado, e findo pelas Leyx Imperiaaes, e pelos Santos Canones.
1 E acontecendo, que acerca de tal caso as Leyx Imperiaaes sejam contrairas aos Canones, mandamos que assy nas cousas temporaaes, como espirituaaes, se guardem os Canones, se o caso tal for, que guardando as Leyx Imperiaaes, traga pecado; pode-se poer enxemplo no possuidor de maa fe, que segundo as Leyx Imperiaaes per trinta annos possoindo sem titulo, prescreva a cousa alhea, e segundo Direito Canonico, o possuidor de maa fé nom pode prescrever per nenhu~u tempa: se em tal caso se guardassem as Leyx Imperiaaes, guardando-as, necessariamente trazeria pecado ao possuidor, o que nom devemos a consentir, maiormente que em tal caso devemos necessariamente obediencia ao Padre Santo, e aa Santa Igreja, de que os Canones procedem, a qual nõ devemos em nenhu~u caso aos Emperadores, de que as Leyx Imperiaaes procedem; e por tanto convem que em atl caso, e em outro semelhante se guarde o Direito Canonico, e nom o Direito Imperial: e no caso temporal, que a guarda das Leyx Imperiaaes nom traga pecado, ellas devem seer guardadas, nom embargante que os Canones sejam em contraira desposiçom.
2 E se o caso, de que se trata em pratica, nom fosse determinado per Ley do Regno, ou estillo, ou custume suso dito, ou Leyx Imperiaaes, ou Santos Canones, entom mandamos que se guardem as grosas d'Acursio encorporadas nas ditas Leyx. E quando pelas ditas grosaso caso nom for determinado, mandamos, que se guarde a opiniom de Bartholo, nõ embargante que os (ou alguns) outros Doutores diguam o contrairo; porque somos bem certo, que assy foi sempre usado, e praticado em tempo dos Reyx meu Avoo, e Padre da gloriosa memoria; e ainda nos parece, polo que já alg~uas vezes vimos, e ouvimos a muitos Leterados, que sua opiniom comunalmente he mais conforme aa razom, que a de nenhu~u outro Doutor; e em outra guisa segui-sia grande confusom aos Desembargadores, segundo se mostra per clara experiencia. E acontecendo caso, ao qual per nenhu~u dos ditos modos fosse previsto, mandamos que o notefíquem a Nos pera o determinarmos; porque nom tamsomente taaes determinaçoões som desembargo daquelle feito, que se trata, mais som Ley pera desembargarem outro semelhante.
3 Item. Despois desto achamos outra duvida. Se acontecese caso, em o qual nõ fosse materia de pecado, o qual nom fosse determinado per Ley do Regno, nem per estillo da Corte, nem per custume dos nossos Regnos, nem per Ley Imperial, e fose determinado por Canones per hu~u modo, e pelas grosas, e Doutores das Leyx per outro modo, se se guardará em tal caso o texto dos Canones, ou as grosas dos Doutores das Leys Imperiaaes; e a causa desta duvida he, porque as grosas, e Doutores do Direito Civil se fundam nas Leyx Imperiaaes, as quaaes allegam a provar sua tençom: em tal caso seja remetido aa nossa Corte, e guarde-se sobre ello a nossa determinaçom.»
A escolha de Bártolo, como o comentador do direito romano (em vez de, como mais tarde se veio a criticar, em razão do facto de não ter sido escolhido Cujácio, muito mais profundo), tem várias razões bem simples. Por um lado, João das Regras havia sido aluno de Bártolo, por outro, D. Duarte possuía na sua biblioteca, em linguagem (isto é, em Português), dois livros com as opiniões de Bártolo (cf. Livro dos Conselhos de D. Duque - livro da cartuxa - edição diplomática, Imprensa Universitária, Editorial Estampa, Lisboa, 13 de Dezembro de 1982), e, por último, Cujácio morreu em 1590 e não era conhecido no tempo de D. João I nem no de D. Duarte, tal como na altura em que as Ordenações Afonsinas foram elaboradas.
Aquela determinação da lei a que se devia recorrer, no caso de dúvida, foi mantida, mas com uma redacção mais sucinta, e com a fundamentação de que as chamadas «Leis Imperiais» (o direito romano) deviam ser seguidas, não por serem imperiais, como anteriormente se referia, mas pela «boa razão» em que eram fundadas, pelas Ordenações Manuelinas (publicadas entre Agosto de 1511 e Maio de 1512 e republicadas, com alterações, em 1514), como se pode ver pelo título V do respectivo livro II (cf. Ordenações Manuelinas, edição fac-símile, de 1797, da Universidade de Coimbra, feita pela Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1984) e pelas Ordenações Filipinas, de 1603 - livro III, título LXIV (cf. Ordenações Filipinas, edição fac-símile da edição de Cândido Mendes de Almeida de 1870, Rio de Janeiro, publicação da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Dezembro de 1985).
E, como é sabido, o recurso subsidiário ao direito romano e às glosas de Acúrsio e, na falta destas, às de Bárbolo, só cessou com a chamada «Lei da Boa Razão», Lei de 19 de Agosto de 1769, feita por Marquês de Pombal, no reinado de D. José I, cujo texto completo e comentado por Corrêa Telles pode ser encontrado a pp. 443 e segs. do II vol. do Auxiliar Jurídico - Apêndice às Ordenações Filipinas, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Dezembro de 1985), embora seja certo que, já desde as Ordenações Manuelinas (livro V, título 58, § 1 - e v., também, as Filipinas, livro I, título 5, § 5), se tivesse estabelecido um sistema destinado talvez a evitar-se o exagerado recurso às interpretações romanísticas, consistente em, quando surgissem dúvidas, na Casa da Suplicação, sobre a interpretação das leis, se obter a «glosa» do respectivo regedor, apoiado pelos desembargadores em mesa grande.
A mesma ideia foi reafirmada nos Estatutos Pombalinos da Universidade de Coimbra, aprovados pela Carta de Lei de 28 de Agosto de 1772, em cujo livro II, título II, capítulo III, § 5.º, se consignou «O Direito Romano apenas pode obter força, e authoridade de Lei em suplemento do Patrio, onde se não estendem as providências das Leis Nacionais, e quando he fundado na 'Bôa Razão' que lhe serve de fundamento».
Há que ter em atenção, por outro lado, que suscitou muitos problemas o facto de se ter estabelecido, como foi referido, que as leis romanas, ou «Direito Civil», como então eram chamadas, só se aplicarem quando a matéria por elas regida não fosse matéria de «pecado», dado que o Clero queria submeter ao direito canónico variadíssimas situações da vida real, respeitantes tanto a relações do direito civil (família, propriedade, etc.). como a relações tratadas pelo direito penal.
Já atrás foi referido que, no decurso da história do nosso direito, se verificou uma luta constante entre as posições filosóficas baseadas no direito romano antigo, a interpretação canónica do mesmo feita pela Igreja, e o direito visigótico, ou visigótico modificado, com a consequência de se terem verificado situações de predominância de um sobre os outros, mas sem que daí tivesse resultado a eliminação total de princípios decorrentes das posições filosóficas dos esquemas que, num dado momento, não tinham a posição dominante.
É por isso que se sabe que, embora as nossas leis antigas, por influência do direito visigótico, não tenham contemplado expressamente a figura da prescrição do procedimento criminal, a nossa prática jurisprudencial, baseada na aplicabilidade da Lei Civil Romana, tenha vindo a considerar que tal figura deveria existir, por similitude com a sua admissibilidade para as relações de natureza civil (obrigacional e real).
É curioso notar, no entanto, que, mesmo em relação à prescrição civil, no campo das obrigações, nos surge uma Lei Extravagante de D. João III, de 4 de Fevereiro de 1534 (v. Leis Extravagantes e Repertório das Ordenações, de Duarte Nunes de Lião, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Abril de 1987, p. 199), a revogar a ordenação do título 80 do livro IV e a determinar que se mantinha a prescrição normal de 30 anos para se poder demandar alguém por dívidas, mas que não poderia prescrever em tempo algum essa acção quando o devedor estivesse de má fé, porque, em tal caso, ele estaria a pecar, por reter o alheio indevidamente, com o que se modificou a Ordenação Manuelina do livro IV, título 33, § 1.º
A doutrina desta lei veio depois a ser incluída nas Ordenações Filipinas, no livro IV, título III, § 1.º, e título 79, proémio, como se pode ver na correspondente edição, já indicada.
É de notar que a ideia da existência da má fé (tanto inicial, como subsequente) como factor impeditivo da ocorrência da prescrição é de nítida influência do direito canónico, onde se manteve e mantém até aos nossos dias, como se pode ver pelo cânon 1512 do Código de Direito Canónico, de Pio X, de 1917:
«Nulla valet praescriptio, nisi bona fide nitatur, non solum initiu possessionis, sed toto possessionis tempore ad prescriptionem requisito»
bem como pelo cânon 198 do actual Código de Direito Canónico de João Paulo II, de 25 de Janeiro de 1983:
«Nulla valet praescriptio, nisi bona fide nitatur, non solum initio, sed toto decurso temporis ad prescriptionem requisiti, salvo praescripto can. 1362.» (cânon este respeitante à prescrição do procedimento criminal).
Isto é, «nenhuma prescrição tem valor se não se basear na boa fé, não só no início, mas em todo o decurso do tempo requerido para a prescrição, salvo o prescrito no Cânon 1362».
Ora, a referência das condutas ao pecado (consubstanciado inicialmente à má fé, e, depois, também, a certos actos ilícitos que eram simultaneamente contemplados pelo direito penal e pelo direito canônico), já presente nas disposições acima transcritas e mencionadas, e determinantes da aplicabilidade do direito aplicável aos casos omissos, encontra-se na base ideológica que, mais tarde, conduziu a uma nova inflexão do direito pelo qual nos regíamos, como se vai ver.
Como já foi indicado, a legislação de Chindasvinto e dos seus sucessores, ainda que de inspiração em grande parte romana, proibia o recurso ao direito romano (imperial), não obstante a forte implantação na cultura dos povos peninsulares dominados pelos visigodos, e que, numericamente, eram muito superiores a estes, e estava imbuída de um forte catolicismo, o que se configura como natural, uma vez que a grande maioria das suas disposições, embora da autoria legal do rei, provinha do trabalho intelectual das bispos, nos diversos concílios (ou reuniões de onde depois nasceram as cortes) por eles realizados, e nos quais se distinguiram homens notáveis, como Santo Isidoro de Sevilha, bispo desta cidade.
Sob o domínio muçulmano, como os Maometanos seguiram uma política de manutenção das leis pessoais, desde que o súbdito reconhecesse a existência de um Deus único, não se verificou uma significativa alteração da estrutura jurídica das regras reguladoras das relações civis dos cristãos e dos judeus, mas não deixa de ser um facto histórico o de que, durante e depois da Reconquista, os monarcas peninsulares tentaram, por diversas formas, subtrair-se à influência hegemonizante da Igreja e do pensamento canónico, através da promulgação de leis destinadas a vincar a autoridade real e a sua supremacia em relação às leis canónicas.
É neste contexto que, quando Portugal já era independente, durante o reinado de D. Afonso III, o rei Afonso X, o Sábio, de Castela, publica a Lei das Sete Partidas, pela qual se determinou a secundarização do direito canónico e o regresso à aplicação plena do direito romano imperial, cujos estudos tinham recrudescido com a criação das Universidades de Bolonha, de Santiago de Compostela, etc., e que, não obstante tal lei ser destinada a Castela, a mesma teve larga influência nos jurisconsultos do nosso país, que iam estudar a essas universidades.
Talvez isso possa fornecer uma certa explicação para tomada de posições reais sobre o problema do direito de asilo nas igrejas e mosteiros nas já transcritas disposições de D. Dinis e de D. Afonso IV, disposições estas que, como é evidente, não foram do agrado dos juristas que defendiam a supremacia do direito canónico sobre o direito temporal definido pelos reis.
Daí que D. João III tivesse concedido um alvará de 15 de Janeiro de 1528 (a fls. 78 v.º e 79 das Leis Extravagantes de Nunes de Lião), segundo o qual concedeu e ordenou que: «acolhendo-se algum malfeitor aa igreja, e hauendo desuairo entre o vigairo, ou promotor da igreja, & as justiças de S. A. Se lhe valia ou não, precedendo o summario conhecimento, & sem embargo do desuairo, as justiças seculares tirassem o malfeitor da igreja, que nelle se não fizesse execução, posto que a tal justiça tiuesse sobre elle alçada, ate os autos que sobre a tirada da igreja se fizessem ser~e trazidos aa relação, & nella serem despachados.»
Daí, também, que o mesmo rei tivesse promulgado uma lei, de 8 de Julho de 1553, pela qual, e relativamente às Ordenações do livro I, título 54, §, e parágrafo seguinte, e do livro V, título 90, esclareceu que: «E vindo caso, em quanto as ditas Ordenações indistinctamente dizem, que as justiças seculares prendão os malfeitores nas casas dos Arcebispos, Bispos, Dõ Abbades, & Priores de moesteiros, & mandou, que a determinação das ditas ordenações nesta parte se não entendesse, não sendo as taes casas dos Arcebispos, Bispos, Dõ Abbades, & Priores de moesteiros taes, que per dereito, ou costume, devessem de gozar da immunidade da igreja, nos casos em que a igreja val.»
Os defensores daquela posição de prevalência do direito canónico, depois de diversos recuos e avanços pontuais, acabaram por conseguir fazer com que ela vingasse no Concílio de Trento (1545-1563), e as suas regras vieram a ser adoptadas, com força de lei, no nosso país, durante a regência de D. Catarina e do Cardeal D. Henrique, na menoridade de D. Sebastião, por alvará de 12 de Setembro de 1564 (a fl. 503 do 2.º vol. das Ordenações Filipinas), por provisão de 2 de Março de 1568 (v. Leis Extravagantes, de Duarte Nunes de Lião, pp. 81 e segs., e Ordenações Filipinas, vol. 2.º, pp. 504 e segs.), e por provisão de 19 de Março de 1569 (a fl. 507 do segundo volume das Ordenações Filipinas).
Desta aplicação das regras tridentinas resultou a alteração do estatuído nas Ordenações sobre os casos em que se não permitia o direito de asilo nas igrejas e mosteiros, na medida em que se definiram as chamadas situações «mixti fori» (situações que tanto eram punidas pelo direito ordenacional como pelo direito canónico, por constituírem «pecado») e em que se atribuiu o seu conhecimento aos tribunais eclesiásticos (casos contra: «publicos adulteros, barregueiros, concubinarios, alcoueteiros, & os que consintem as molheres de fazerde mal de si em suas casas, incestuosos, feiticeiros, bezedeiros, sacrilegos, blasphemos, perjuros, onzeneiros, simoniacos, & contra quaesquer outros que cõmmetterem publicos peccados e delictos, que conforme a dereito sejão do foro mixto, e bem assi contra os que dão publicas tauolagdes de jogo, em suas casas, posto que aja duvida, se he caso mixti fori») - (v. Leis Extravagantes, de Nunes de Lião, pp. 82 e 82 v.º), foro misto esse que veio a abranger o crime de bigamia (v. Decreto de 20 de Maio de 1689, a p. 266 do livro V das Ordenações Filipinas, na edição de Lisboa, de 1747, mandadas publicar por D. João V no Mosteiro de São Vivente de Fora, de Lisboa).
Finalmente, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas continham uma disposição, que se dizia provir das Ordenações antigas, que impunha que os escrivães e tabeliães conservassem os feitos por si escritos ou à sua guarda por 20 anos, se fossem criminais, e por 30 anos, se fossem cíveis (v. Afonsinas, livro I, título 39, proémio, a fl. 228 do volume respectivo, Manuelinas, livro I, título 63, § 21.º, a p. 402 do correspondente volume, e Filipinas, livro I, título 84, § 13.º, a p. 201 do respectivo volume), e as Ordenações Filipinas ainda impunham aos tabeliães de notas a conservação das escrituras que lavrassem por 40 anos (que era o prazo da prescrição das dívidas do Imposto da Sisa). (Livro I, título 59, § 5.º)
Tenha-se presente que data de 15 de Novembro de 1310 uma Lei de D. Dinis, que determinava que os alcaides e alvazis, e juízes e justiças do Reino mandassem reduzir a escrito as sentenças que davam, para assim se evitarem erros e se poderem, dessa forma, os agravos que, porventura, fossem interpostos (cf. p. 139 do mencionado Livro das Leis e Posturas), e que uma lei do mesmo monarca, dada em Santarém, em 2 de Abril de 1321, estipulava que as dívidas de cristãos a judeus não valessem nem pudessem ser demandadas depois de decorridos 20 anos (cf. mesmo Livro, fl. 87).
Com base nas disposições indicadas em primeiro lugar, veio Paschoal de Mello (Pascoal José de Melo Freire dos Reis) defender que, em matéria criminal, o prazo prescricional seria o de 20 anos, que já teria sido o do direito romano do último período. (V. Instituições de Direito Criminal Português, publicadas em 1794, que vieram a ser adoptadas como livro de ensino na Universidade, traduzidas para Português pelo doutor Francisco José Veloso e publicadas no Boletim do Ministério da Justiça, n.os 155 e 156, título XXIII, § II, a fl. 165 do Boletim, n.º 156).
No entanto, esta posição pode não corresponder a uma solução tão linear quanto poderia parecer, como adiante se demonstrará.
Com efeito, por um lado, em 11 de Março de 1568, no domínio da vigência das Ordenações Manuelinas, a Casa da Suplicação proferiu um assento, que terá sido objecto de confirmação régia, dado que se encontra incluído na Colecção de Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lião (v. fls. 100 e 100 v.º), segundo o qual, proposta pelo marido uma acção criminal contra a mulher, por adultério, esta última seria absolvida da instância, se o dito marido se ausentasse, mas o mesmo poderia voltar a acusá-la em todo o tempo, o que, ou é incompatível com a ideia da prescrição do procedimento ou com a da interrupção deste, dado que, para as Ordenações, a verificação de um factor interruptivo da prescrição tinha como único efeito o começar-se a contar um novo prazo de prescrição.
A disposição desta lei veio ser inserida nas Ordenações Filipinas, onde passou a ser o §5.º do título XXV do livro V.
Por outro lado, a análise das situações em que o crime acusado era o de heresia ou o de lesa-magestade (realidade em que se vieram a incluir infracções tão díspares como o regicídio - que incluía a morte do rei, ou da rainha, ou dos seus filhos, ou dos seus filhos legítimos, bem como a ajuda, conselho, e favor para tal -, a alta traição ou sublevação contra o rei ou perda culposa de castelos ou fortalezas, a traição, ou conselho ou ajuda aos inimigos do rei, a transfuga, ou passagem para o inimigo, a sedição, ou conselho, confederação, ou levantamento contra o rei, o homicídio de alguém na presença do rei, o desprezar ou injuriar o rei, traduzido em quebra ou rompimento da imagem real, ou das armas reais, o maltratar reféns, a tirada e fugida de presos ou condenados à morte (v. Filipinas, livro v, títulos V e VI, IX, X, XI e XIII, Manuelinas, livro V, títulos II e III, e Afonsinas, livro V, títulos I e II).
Ainda de interesse para a análise desta matéria, surge-nos uma legislação curiosa:
Aos almotacés (funcionários concelhios que tinham a seu cargo a fiscalização dos «Ofícios - carniceiros, padeiras, regateiras, mostardeiras, almocreves, medideiras e medidores, alfaiates, çapateiros, ferreiros, ferradores e todos os outros ofícios, bem como «affilar» os pesos e medidas, e fiscalizar as esterqueiras, os canos da vila e a servidão de águas) estava conferido o poder de aplicar multas ou coimas aos oficiais daqueles «Ofícios» pelas infracções aos respectivos regimentos.
Tais coimas eram cobradas pelos rendeiros, e a estes referem-se os §§ 13.º do título I das Ordenações Filipinas e 18.º do título 49 do livro I e 11.º do título 43, também do livro I das Ordenações Manuelinas, como se vê pelo indicado em primeiro lugar:
«E os Rendeiros serão obrigados de assentarem as coimas, e as escreverem dentro de tres dias, e as demandarem dentro de hum mez do tempo, que foram feitas; e depois de julgadas, as executarão dentro de hum mez do dia, que for dada a sentença. E não as demandando, ou não as executando nos ditos tempos, fiquem devolutas ao Concelho, E o Scrivão da Almotaceria, tanto que o mez for acabado, sem as sentenças serem executadas, as dará ao Procurador do Concelho, para as executar dentro de outro mez do dia, que lhe assi forem dadas. E quando lhas dér, as fará assentar sobre elle ao Scrivão da Camera: e não as recadando, as pagará de sua casa ao Concelho, e não as poderá nunca mais arrecadar das partes condenadas, elle, nem outra pessoa alguma; salvo o Chanceller, ou Recebedor da Chancellaria, que as poderão demandar dentro de hum anno do dia, em que nellas incorrêram as pessoas que hão de ser demandadas.»
É de referir que esta disposição, respeitante aos aludidos prazos, não constava do estatuído sobre os almotacés e respectivo Regimento, nas Leis não datadas de D. Afonso IV, transcritas a pp. 259 a 261 e 275 a 280 do referido Livro das Leis e Posturas.
As transcrições e referências acabadas de fazer, que poderiam parecer totalmente indiferentes para a análise do objecto destes autos, têm, no entanto, uma qualidade:
Demonstram que as Ordenações de D. Duarte, embora contivessem preceitos sobre a prescrição cível, com o estabelecimento dos respectivos prazos, e até de causas de interrupção, nada dispunham sobre a prescrição em matéria criminal, tanto mais que, e ao contrário do que veio a ocorrer nas Afonsinas, nas Manuelinas e nas Filipinas, se não estabelecia qualquer prazo para os escrivães e notários conservarem os instrumentos escritos que tinham a obrigação de fazer, no exercício da sua profissão, ao passo que, nas Ordenações Afonsinas já se determinava, para os escrivães dos feitos D'El-Rei, das malfeitorias, dos desembargadores do Paço, dos agravos, do corregedor da Corte e dos outros desembargadores da Relação, que os documentas por eles elaborados deviam ser guardados para futuro arquivo (e lembrança dos que são passados em longa memória e quase para sempre). (V. títulos XIV a XVI do livro I das Ordenações Afonsinas.)
E demonstram, também, a existência de uma grande confusão em matéria de prescrição do procedimento criminal e das penas.
Por outro lado, nas Leis Extravagantes, a única referência a prazos respeita a uma situação anómala, ocorrida em 1568, de, por ter havido excesso de serviço, se ter verificado a necessidade de escrivães do cível terem feito instrumentos em matéria criminal e terem-nos depois conservado consigo, do que resultava grande dano para as partes, razão pela qual se determinou que os escrivães quer do cível quer do crime fizessem róis dos culpados nos feitos que tivessem em seu poder, de 10 anos a essa parte, e os entregassem aos escrivães das correições do crime da Corte, e da cidade de Lisboa, e assim voltassem a fazer de seis em seis meses. (v. Lei XVI, do título XXII, das Leis Extravagantes, a pp. 55 v.º e 56.)
A primeira referência expressa a prescrição surge-nos no § 5.º do título XXIII do último Regimento da Inquisição Portuguesa, da autoria oficial do cardeal da Cunha (mas que se sabe ter sido redigido por Marquês de Pombal), de 1774, em que expressamente se consignou:
«Se, depois de se haver procedido contra os defuntos na forma ordenada no livro II, título XII, eles foram havidos como convictos no crime de heresia, serão em suas sentenças declaradas por hereges e condenada sua memória com confiscação de bens desde o tempo em que se provar que cometeram o delito, contanto que não tenha decorrido o tempo determinado pelas Ordenações do Reino para se haverem por prescritos; e, salvo também o caso em que constar que os réus, no artigo de morte, mostraram sinais de contrição e pela angústia do tempo não puderam ser judicialmente absolvidos, porque neste caso se deve absolver a sua memória.»
É de notar que esta referência a prescritos parece dirigir-se, não aos arguidos, que já teriam morrido em virtude de condenação proferida pela Inquisição, nos termos do mencionado § 12.º do título II, do Regimento, mas sim aos bens que deveriam ser confiscados para o Estado, e que o não seriam se, entretanto, tivesse ocorrido a prescrição a favor de outras pessoas, problema este que resultava da redacção dos títulos 35 e 36 do livro II das Ordenações Filipinas, que transcreviam as disposições da Lei Mental de D. Duarte sobre a reversão de bens para a Coroa.
Julga-se conveniente, neste momento, proceder à transcrição dos ensinamentos de Pascoal de Melo, constantes da obra citada:
«Livro único, título XXIII
Modos de dissolver a obrigação criminal
§ I - Acham-se constituídos no nosso direito certos modos de contrair e dissolver tanto as obrigações civil como as criminais, tirados sobretudo do direito romano, entre os quais se contam a prescrição, a abolição do crime, a morte do réu, a sentença absolutória, e a transacção.
A prescrição
§ II - A prescrição apaga todos os crimes. Assim se estabeleceu, ou para que as demandas tenham um termo, e cada um, enfim, possua a certeza e segurança do seu direito, e isto constitui o fundamento geral da introdução da prescrição, Institutas, tit. De usucapionibus, no princ.; ou por causa da dificuldade da prova, que é a razão especial que agrada a Thomásio, De praescri. Bigam. § VIII; ou, finalmente, porque, após o decurso do tempo legítimo, já não é necessária a punição, visto parecer mais que verosímil que o delinquente durante tanto tempo haja emendado os seus costumes, regressado ao caminho da virtude e sofrido com o remorso da sua consciência o suficiente suplício. Lauterbach e Leyser, De praescript. Crimin. Por conseguinte, a prescrição legítima extingue todo o conhecimento, acusação e inquirição sobre o crime público ou particular. No direito romano, que o nosso aprova quase inteiramente, esta prescrição é ordinariamente de 20 anos, salvo se o delito for permanente, lei 12 do título Ad legem Corneliam de sicariis do Código. Exceptuam-se o peculato, o adultério e outros crimes da carne, para os quais a prescrição é de cinco anos, lei 7 do título ad legem Juliam peculatus, lei 29, §§ 5 e segs. Do tit. ad legem Juliam de adulteriis.»
Em anotação a este parágrafo, escreveu Pascoal de Melo:
«Na prescrição geral dos crimes também requer 20 anos a Ordenações, liv. I, tít. 84, § 23, no fim, Barbosa, no n.º 213, à lei 3 do tit. De praescriptione 30 vel 40 annorun do Código, Febo, P. I. Decisio 53. Há, todavia, certos crimes que prescrevem em menos tempo. Assim, a mulher estuprada não pode demandar criminalmente o estuprador um ano após a prática do delito; Ordenações, liv. 5, tít. 23, § 2, a qual talvez seja de estender a todos os delitos da carne, cuja perseguição parece extinguir-se, não em cinco anos, como no direito romano, mas em um. Numa lei de D. João I estavam estabelecidos três anos, Ordenações Afonsinas, liv. 5, tít. 10, § I. A acção criminal a que damos o nome especial de querela, só pode ser intentada dentro de I ano contado da perpretação do crime, Ordenações, liv. 5, tít. 2, § 4, e tít. 117, § I. O mesmo cumpre dizer da inquirição especial oficiosamente feita pelo juiz, porquanto a geral, tal como a acusação simples, e de direito comum, só se extingue em 20 anos (tit. XIII, § XIII, nota, deste livro), Ordenações, cit., liv. I, tit. 96, § 2, nas palavras: E quanto à pena crime poderá ser accusado, e punido dentro no tempo, que per direito os taes crimes podem ser acusados, e liv. 5, tit. 117, § I, no fim, ibidem e passado o anno, não lhe será recebida, mas poderá accusar sem querella quem lhe bem vier. Sobre os delitos próprios cometidos no ofício pelos juízes e oficiais da justiça, podem os corregedores das comarcas tirar inquirição geral só vera vez ao ano, e dentro de um ou dois anos da data em que foram cometidos, Ordenações, liv. I, tit. 58, § 34; e, como aqui se trata de uma excepção especial, dela se conclui, e bem, que eles podem inquirir oficiosamente sobre os outros crimes dentro de 20 anos. A pena imposta ao oficial de justiça que cometeu delito no oficio, a que renunciou sem licença d'El-Rei, prescreve passados dois anos do dia em que fez a renunciação, Ordenações, liv. I, tit. 96, § 2, Cabedo, P. II, Decisio 24, n.º 9 (Instituições, «Do direito das coidsas,» liv. IV, § XIV). Por conseguinte, as nossas leis não fixam a todos os crimes o mesmo tempo de prescrição; quem quiser dar a razão desta diversidade no direito constituído, parece-me que pretende mais comprazer ao seu engenho que alcançar a verdade. Thomásio cit. § XXXVIII.»
E, na nota acima referida, escreveu o mesmo autor:
«No nosso direito, faz-se muitas vezes menção da querela perfeita, por exemplo, nas Ordenações, liv. 5 tit. 2, § 4, e tit. 117, § 12; daí resulta que também há a querela imperfeita; porém, qual seja uma e outra, não está expresso no nosso direito. Quanto a mim, entendo por perfeita a solene e legítima de que especialmente tratam as Ordenações, liv. 5, tit. 117, a qual, sem dúvida, deve ser tratada em juízo pelo modo descrito naquelas Ordenações e por imperfeita a simples acusação ou queixa, isto é, a acção criminal em que o réu é acusado em juízo segundo a via ordinária, isto é, a citação, libelo, contestação, etc. Por isso, a querela perfeita deve ser interposta dentro de um ano a contar do dia do delito; de facto, sendo ela um modo especial de accionar, extraordinário e perigoso, que se propõe contra o réu sem ele ser citado nem ouvido, cumpre restringir ao máximo, e não ampliar, o tempo da sua interposição. O mesmo se deve dizer da acusação verdadeira e propriamente dita, visto que entre nós não é recebida senão depois de dada a querela, Ordenações, cit., tit. 117, § último. Porém, a simples acusação sem querela, isto é, a mera persecução criminal, em que se pede a reparação da injúria e do dano, e a pena legal, como se trata pelo modo ordinário usado em juízo, é perpétua e dura anos, Ordenações cit. § I, vers. E passado o anno, e liv. 4, tit. 79, e liv. I, tit. 84, § 23, no fim, Lei 22 do tit. Ad legem Corneliam de falsis, do Código, Leis I e 3 do tit. «De requirendis vel absentibus damnnandis» do Digesto, Lei 13 do tit. De diversis temporalibus praescriptionibus (Instituições, «Do direito das coisas,» tit. IV, § XIV; e tit XXIII, § II, deste livro). A querela deserta, isto é, a não apresentada dentro de um ano contado do seu recebimento, prossegue-a o juiz oficiosamente nos casos em que a justiça há lugar, Ordenações, liv. 5, tit. 117, § 19. Quais sejam estes casos declara-o as Ordenações, liv. 5, tit. 122, Manuelinas, 42, Afonsinas, 58. As penas para o desertor da querela são as seguintes: 1) não é recebido para a repetir e prosseguir como verdadeiro acusador; 2) a acusação empreendida pela justiça é feita a expensas do querelante; 3) este é preso, se não tiver bens donde pague as custas, nem der fiador para as pagar, salvo se provar que não desertou da querela por malícia; mas por pobreza; e 4) condenado o réu por sentença do juiz, não beneficiará o quereloso de pena nenhuma nem receberá qualquer satisfação pelo dano sofrido, Ordenações, cit. tit. 117, § 19.»
Não deixa de ser curioso, todavia, que as posições de Pascoal de Melo são, por vezes, discordantes da realidade, pois não só ele defendeu que a Lei Aquília (que previa a chamada responsabilidade pelo risco) nunca teria sido recebida no nosso direito antigo (v. Instituições de Direito Criminal Português, título VII, § VI), como sustentou, com base nas doutrinas contemporâneas francesa e italiana, que as leis criminais excessivamente severas se entendiam abrogadas ou pela vontade e conivência dos próprios imperantes, visto que não exigem a sua execução, ou pelo desuso, já que não teriam sido revogadas por qualquer lei, e que estas seriam as constantes do livro V, títulos III («Dos feiticeiros»), XIII («Do que dorme com mulher virgem, ou viúva honesta por sua vontade»), XIV («Do infiel, que dorme com alguma cristã, e do cristão que dorme com infiel»), XV («Do que entra em mosteiro, ou tira freira, ou dorme com ela, ou a recolhe em casa»), XVII («Dos que dormem com suas parentas ou afins»), XIX («Do homem que casa com duas mulheres, ou da mulher, que casa com dois maridos»), XXV («Do que dorme com mulher casada»), XXVI («Do que dorme com mulher casada de feito, e não de direito, e que está em fama de casada»), XXXII («Dos alcoviteiros, e dos que em suas casas consentem as mulheres fazerem mal de seus corpos»), XXXVI («Das penas pecuniárias dos que matam, ferem, ou tiram arma na Corte»), XXXVIII («Do que matou sua mulher pola achar em adultério»), 60, no princípio («Do furto superior a um marco de prata, que era punido com a morte»), LXVI, §§ 7.º e 10.º («Jogadores e perdulários, alevantamento de dinheiro ou dívida ou qualquer fazenda alheia, ou posição em parte onde se não possa haver dele direito, por quantia superior a cem cruzados»), LXIX («Que não entrem no Reino Ciganos, Arménios, Arábios, Persas, nem Mouriscos de Granada»), LXX («Que os escravos não vivam por si, e os negros não façam bailos em Lisboa»), LXXIX («Dos que são achados depois do sino de recolher sem armas, e dos que andam embuçados»), LXXX («Das armas, que são defesas, e quando se devem perder»), LXXXII («Dos que jogam dados, ou cartas, ou as fazem, ou as vendem, ou dão tavolagem, e de outros jogos defesos»), LXXXVI, § 5.º («Incêndio provocado por escravo, em que o dono deste poderia escolher entre pagar o dano ou dar o escravo para se vender»), XC («Que não façam bodas, nem batismos de fogaça, nem os amos peçam por causa de seus criados»), XCII («Dos que tomam insígnias de armas, e dom, ou apelidos que lhes não pertencem»), XCIII («Que não tragam hábitos, nem insígnias das Ordens Militares em jogos, ou em máscaras»), XCIV («Dos Mouros e Judeus, que andam sem sinal»), C («Das coisas que se não podem trazer por dó»), CI («Que não haja alfeloeiros, nem obreeiros»), CIX («Das coisa, que são defesas levarem-se a terra de Mouros»), CXXIII («Dos coutos ordenados para se coutarem os homiziados, e dos casos, em que lhes devem valer»), CXXXIII («Dos tormentos»), e muitas outras, a indicar nos locais próprios pelo autor. (Cf. Instituições citadas, título I, § XXIX).
Com efeito, e para se não falar noutros, os tormentos e os crimes de feitiçaria e de bigamia tinham passado a estar previstos no Regimento da Inquisição de 1774 (livro II, título III, e livro III, títulos XI e XII) e muitas das situações indicadas por Pascoal de Melo continuavam a ser punidas pela legislação do Reino.
E, por outro lado, é um facto que, com base nas suspeitas de terem sido coniventes na tentativa do regicídio de D. José, ocorrida em 3 de Setembro de 1758, se procedeu, sem acusação, a inúmeras detenções da maioria das pessoas pertencentes à família Távora (cujos elementos mais marcantes chegaram a ser justiçados), com a curiosa excepção de um do seus membros, D. João da Sagrada Porta, mais tarde cardeal da Cunha e homem de confiança do Marquês de Pombal, enquanto este se manteve no poder, autor do último Regimento da Inquisição Portuguesa e que passou a acusador do mesmo, após ascensão ao trono de D. Maria I.
Tais pessoas e outras, em número que terá atingido as várias centenas, estiveram presas, sem processo, sem acusação, sem culpa formada ou presumida, até ao reinado de D. Maria I, iniciado em 1777, e bastantes delas estiveram nas prisões por tempo superior a 20 anos, o que é incompatível com a afirmação de Pascoal de Melo de que a prescrição normal se verificaria ao fim de 20 anos contados da data do delito.
Daí que se tenha dito que a posição por ele defendida, ainda que com o apoio dos jurisconsultos que o antecederam, como Barbosa, Febo, Cabedo ou Thomásio, não possa ser havida como totalmente justificada ou praticada na aplicação do direito português anterior, e que haja que lhe formular algumas reservas.
O efeito apaziguador que tem sido atribuído ao instituto da prescrição, como atrás ficou indicado, não proveio durante séculos da existência desta, mas da conjugação do recurso a outros institutos, entreligados, e mais consentâneos com as características do desenvolvimento do nosso direito antigo, dado que a aceitação plena da prescrição criminal, tal com havia sido estruturada pelo direito romano, parece só ter tido significado jurídico em data indeterminada, que se terá iniciado, eventualmente, algum tempo antes de 5 de Junho de 1595 (data do Alvará de Filipe II a determinar o inicio dos trabalhos presididos pelo chanceler da Casa da Suplicação, e desembargador do Paço, Jorge de Cabedo, citado por Pascoal de Melo, que culminaram com a publicação, em 1603, das Ordenações Filipinas).
É possível que as novas ideias tenham sido incluídas na Lei de 27 de Julho de 1582, de Filipe II, conhecida por Lei da Reformação da Justiça, ou Nova Reformação da Justiça, que modificou profundamente o processo criminal, entre outras matérias, e cujas disposições vieram a ser introduzidas nos locais próprios das Ordenações Filipinas, lei esta que não deve ser confundida com o Alvará de 6 de Dezembro de 1612, sobre «Cartas de seguro», e que foi igualmente chamado «Lei da Reformação da Justiça».
Por essa razão, há que averiguar como funcionavam e para que serviriam, no nosso direito antigo, o processo criminal e os institutos dos «Coutos», das «Cartas de seguro», do «Perdão real» e do «Perdão de parte», e da ausência, mais ou menos forçada, do território do continente para as ilhas, para África, para a Índia, para Macau ou para Timor para prestação de serviço ao País, já que tais institutos parecem ter sido utilizados como alternativas práticas do propósito de pacificação da sociedade, ainda que, em muitos casos, com a atribuição de vencimentos ou salários, mas sempre com proibição de regresso às terras em que anteriormente se vivia, ou a outras, pelo menos durante um período mais ou menos prolongado.
No processo criminal, há que relembrar que, em resultado de uma mistura entre as regras visigóticas e as romanas, o denunciante deveria jurar serem verdadeiros os factos constantes da denúncia e deveria «querelar», isto é, acusar o denunciado (tal como este, se quisesse defender-se, deveria jurar por negação, segundo uma fórmula curiosa, determinada por uma lei de D. Dinis (1271?), do seguinte teor: «Por esas (paruosas) se nega nom deuo nem conhosco nem estaua hi nem me nembra nem sey que dizedes nem estauam hi testemunhas que nom esso nom foy en esse logo» - a p. 221 do Livro das Leis e Posturas.
Ao mesmo tempo, e para se ver a importância da querela e da sujeição da mesma a um juramento, tem interesse atender à seguinte Lei de D. Afonso IV, de 16 de Janeiro de 1342, a pp. 406 e 407 do mesmo Livro:
«Outrosij he Custume da casa delRey que se alg~uu querelar doutro do tal fecto per que deua dauer pea de Justiça em seu corpo se uerdadeiro for ese fecto Commo quer que nom prue ho que diz ese acusador nom lhj Julguem que page crustas ao que asij querelou nem lhj correge dampno nem desonrra se o rreçeber per rrazom da dicta querela. Tem elRey por bem que se alg~uu der querela doutro E o acusado for lyure per sentença da dicta querela que aquel que o acusou lhi page as custas commo som transadas na sa Corte e lhi corrga o dampno e a desonrra que per razom da dista querela E acusaçõm rreçebeu E se nom ouuer per hu correga e per que page esas cusras seia preso E de lhj ho Juyz alg~ua pena aluydrada qual entender que mereçe E se o Juiz achar que o acusador querelou maliçiosamente ou que he Reuoltoso ou huseyro de fazer taaes querelas E acusações ainda que aia per que correga e page as custas den lhe demais hdura pena aluydrada qual el entender que mereçe.»
E à sua conjugação com o que, sobre a matéria, se foi mantendo nas nossas leis, como se vê pelas Ordenações Filipinas (livro V, livro CXVII):
«Os casos, em quese deve e póde receber queréla são os seguintes: quando fôr querelado de algum, que sendo Christão (ora antes fosse Judeu, ou Mouro, ora nascesse Christão), se tornou depois a fazer Judeu, ou Mouro, ou de outra seita, que arrenegou, ou pesou, ou per outra maneira pôz indevidamente a boca em Nosso Senhor, ou nos Sanctos, que he feiticeiro, sorteiro, adivinhador, que commetteu crime de Lesa Magestadade, que he roubador de estradas, que matou alguem, ou dormio com mulher de Ordem, commetteu peccado de incesto, forçou alguma mulher, he sodomitigo, alcoviteiro, falsario, pôz fogo em pães, ou em vinhas, ou em outras cousas, que he ladrão de cem réis, ou dah para cima, que ferio seu pai, ou mãi, fez assuada, quebrantou Cadêa, saltou por cima do muro, stando a Cidade, ou Villa cercada, ou guardada, ou, sendo Carcereiro, lhe fugirão presos, fez moeda falsa, ou a despendeu acinte, ou cerceou a verdadeira, disse testemunho falso, ou o fez dizer, que casou, ou dormio com criada daquelle, com quem vive, ou casou com dous mulheres, sendo ambas vivas, ou mulher, que casou com dous maridos, sendo ambos vivos, ou, sendo nosso Official, dormio com mulher, que perante elle requeria, que sendo Infiel dormio com alguma Christã, ou Christão, que dormio com alguma Infiel, que he barregueiro casado, barregaâ de hómem casado, barregueíro cortesão, barregãa de homem cortesão, que he manceba de Clerigo, ou de outro Religioso, ou he rufião, que sendo degradado, não cumprio v degredo, que ajudou a fugir Captivos, levou cousas defesas para terra de Infieis sem nossa licença, ou foi, ou mandou resgatar à cidade de S. George da Mina, ou às partes e mares da Guiné, que arrancou arma ou Côrte, ou em procissão, ou na Igreja, que tirou com bésta, ou espingarda, posto que não ferisse, que resistio, ou desobedeceu à Justiça, fez carcere privado, tolheu algum preso à Justiça, que sendo preso fugio àdaCadêa, sendo Julgador deu o preso sobre, frança antes de sentença final, de que não haja apellação, nem aggravo, ou se disser; que commetteu algum caso, no qual he posta certa pena de açoutes, ou de degredo temporal para fóra de certo lugar ou dahei para cima, per alguma nossa Ordenação, a quirem o tal caso commetter, por que nestes cada hum do povo póde querelar, não sendo inimigo.
1 - E bem assim se póde e deve receber queréla a pessôa, que fôr ferida, se mostrar feridas abertas e sanguentas, ou pisaduras e nodoas inchadas e negras, quer diga que foi de proposito, quer em rixa; e não as mostrando, não lhe será recebida: salvo se mostrar acto, feito por Tabellião com auctoridade de Juiz, em que der fé, que lhe vio as feridas na fórma sobredita. e que protestou querelar, tanto que soubesse quem o ferira, porque então dentro de hum anno, poderá perfazer a queréla, postoque já stê são das feridas.
E passado o anno, não lhe será recebida, mas poderá accusar sem queréla, quem lhe bem vier.
E bem assi, se querelar de alguma pessôa, que lhe commetteu adulterio com sua mulher, ou da dita sua mulher, ou que lhe cortarão alguma arvore de fructo.
2 - E nos ca(s)os em que cada hum do povo póde querelar, não será recebida queréla a inimigo; e sendo-lhe recebida por calar a inimizade, e depois lhe fôr provada, por onde a queréla fique nulla, condemnarão quereloso nas custas.
Porém o inimigo poderá querelar de qualquer pessôa apostata da nossa Santa Fé, ou trédor, ou culpado em falsa moeda, ou que falsou sinal nosso, ou fez scriptura, falsa, ou deu testemunho falso.
Outrosí, o inimigo poderá prosseguir civilmente a causa, que lhe pertence, quando pedio algum Officio de seu inimigo por erros, e lhe foi dada Carta de mercê delle.
3 - E bem assi, se a quereloso fôr Meirinho, ou Alcaide, ou cada um dos seus homens, poderá querelar, postoque seja inimigo, nos casos, em que per nossas Ordenações lhe he expressamente aapplicada pena de dinheiro, por razão de alguns crimes, nos quaes além da pena de dinheirohe posta pena corporal.
4 - E havemos por bem, que se alguma pessoa, postoque seja Alcaide, ou Meirinho, querelar de outrem por contemplação de alguns seu inimigo, o qual lhe houvesse segurado as custas, ou o dano, que por causa da querela lhe podesse vir, a tal querela e accusação seja nenhuma; e o inimigo, que pelo dito modo fez concerto, haverá a pena, que haveria a pessoa de que fôe querelado, se o maleficio lhe fôra verdadeiramente provado, e a queréla fôra licitamente dada.
5 - E postoque algumas pessoas queirão dar queréla de outras, porque lhes dissessem más palavras, ou porque saltarão com elles para os matar, ou para lhes fazer outro mal, as Justiças lhas não recebão, mas poderão demandar suas injurias e danos, dando petição; e serei a parte, a que tocar, citada para ver jurar as testemunhas, e nestes casos os Juizes as mandarão tirar, e procedão segunda fórma de nossas Ordenações.
6 - E quando se houver de receber queréla, se dará juramento ao zuereloso aos Santos Evangelhos, em que porá a mão, se o dá bem e verdadeiramente: e jurando-o assi, e nomeando testemunhas para a dita queréla, e pondo-lhes seus proprios nomes e sobre nomes, alcunhas e mestères, de que usão, e onde são moradores, de maneira, que claramente se possa saber quem são as testemunhas, e não se possão ao diante tomar outras em seu lugar, lhe será recebida.
E a parte e o Juiz assinarão a dita queréla; e se a parte não souber, ou não puder assinar, bastará o sinal do Juiz com a fé do Tabelião, em que faça menção de como o quereloso não sabia, ou não podia assinar.
E bem assi dará fiança bastante a toda a perda e dano, emenda e satisfação e custas, que se fizerem sobre a queréla, quandu não fôr de caso, que a elle toque, ou pertença, e a der; como cada hum do povo; e dando a queréla de caso, que lhe toque, ou pertença, não será obrigado dar fiança.
Porém os Meirinhos e Alcaides, quando querelarem de casos, de que se lhes possa seguir algum proveito, não será obrigado dar fiança.
E sendo as querélas dadas nesta fórma, o Juiz as receberá, e de outra fórma serão nenhumas.
[...]»
Destes dados resulta que, durante diversos séculos, se não terá colocado, na prática, o problema da prescrição criminal, especialmente o relacionado com o decurso do mencionado prazo de 20 anos que resultaria da circunstância de os tabeliães e escrivães se encontrarem obrigados a guardar os documentos relativos a matéria criminal por esse prazo, por, na grande maioria das situações, ter caducado o direito ao exercício da acção penal baseada numa «querela» formulada pelo ofendido, ou, em alguns casos, por outra pessoa com interesse em tal, e em outras, em que à denúncia se não seguisse a aludida «querela», o queixoso ficar sujeito às custas do processo e às penas que caberiam ao acusado se, porventura, a matéria da acusação não ficasse provada.
De resto, e como é lógico, uma vez que inexistia um serviço de registo criminal generalizado a todo o País, os arquivos dos tabeliães e dos escrivães só eram do conhecimento dos intervenientes directos do processo, sendo certo que o acusado, na grande maioria das infracções não poderia ser preso, se tivesse prestado a correspondente fiança (caso em que lhe era passada uma «Carta de seguro», como se verá), e que a prescrição se interrompia com a circunstância de aquele beneficiar ou vir a beneficiar do privilégio do homizio em «Couto» (como também adiante se verá).
Um traço significativo da manutenção destas regras antiquíssimas, que conduziriam à inaplicabilidade prática do instituto da prescrição criminal, não obstante todo o trabalho teórico formulado pelos jurisconsultos e, até, decorrente do próprio direita legislado, é-nos dado pelo facto de, já na segunda metade do século XIX, ao contar a sua intervenção na revolta da Maria da Fonte, de 1846, o padre Casimiro José Vieira, que havia sido designado comandante da zona do Minho das «tropas» que apoiavam a restauração do Miguelismo, e contra o qual tinha sido feita uma denúncia como «chefe de um grupo de salteadores», ter referido, em documento datado de 12 de Novembro de 1879, mas com trechos escritos em 1883, com base e na sequência dos seus apontamentos da época, o seguinte, que bem ilustra o peso da tradição anterior, e que se passa a transcrever:
«Jurisdicção para usar das ordens e construcção da minha casa
§ 201.º - Desejava eu muito conseguir jurisdição, para usar das ordens, e ganhar alguma cousa para as minhas necessidades, porque se tinham passado já perto de dez annos depois da guerra, sem conseguir um unico real pelo mau trabalho; mas não me resolvia a requere porque sabia, que dois padres liberaes dos mais exaltados, e meus inimigos, por eu ser do partido opposto ao d'elles, que tinham mui grande preponderancia no Paço, me haviam de estorvar.
Sabendo depois n'esse mesmo ano de 1855, que o arcebispo Pedro Paulo se tinha retirado para Coimbra, e que tinha deixado encarregado do despacho o honradissimo e religioso dr. dezembargador Miguel Gomes Soares, legitimista, corri a falla-lhe, e requerer a jurisdicção.
Com effeito m'a concedeu por um anno, depois de me mandar correr folha no Juizo Ecclesiastico, e juntar o exame de moral e ceremonias, feito pelo arcypreste da minha naturalidade, José Joaquim Lopes da Silva, abbade d'Oliveira proximo à Senhora do Porto d'Ave, que m'o passou por tres annos, assim como a informação exigida, se eu tinha algum impedimento canonico, dizendo n'ella - não saber que existisse algum, que não estivesse sanado.
Tudo isto me passou elle sem eu lá ir, por impedimento, que tive, mandando-lhe apenas o despacho supra com uma certidão do revd.º Balthazar Velloso de Sequeira, professor de Theologia Moral no lyceu do Porto, e examinador synodal do bispado, de ter dado à execução em 27 d'agosto de 1855 um Breve Apostolico de Sanação, que lhe apresentara em setembro de 1854, assim como outra do banqueiro Francisco de Carvalho Motta, do Porto de o ter mandado vir, e outra do Sachristão Mór da Sé da mesma cidado, padre Leonardo Pinto da Cunha de o ter encommendado ao mesmo dito banqueiro, para sanar a ireegularidade, resultante de eu ter andado em armas.
§ 202.º - Quando fui a Braga, para alcançar a jurisdicção, encontrei um dos taes padres meus inimigos no logar dos Quatro irmãos, perto da Falperra, e não fiquei nada satisfeito com esse encontro, por me lembrar, que elle me conheceria como eu o conheci a elle, e tractaria de me causar algum mal, e não me enganei.
Com effeito, logo que disse missa, appareceu em seguida n'um periodico liberal a nticia, que dizia - aqui disse a primeira missa o façanhudo padre Casimiro, carregado de crimes - o ermitão de Santa Quiteria - o que eu logo suppuz, que era para mostra aquella folha ao Prelado, logo que chegasse, para produzir o effeito desejado, e assim aconteceu.
Chegado a Braga o Arcebispo mandou logo chamar o desembargador Miguel Gomes Soares, e ralharam muito uns com os outros, defendendo-se elle quanto pôde, e dizendo, que era barbaro não se embaraçarem com nenhum dos muitos padres do arcebispado bem indignos de exercer as ordens, e embataçarem-se commigo sem motivo algum. Entretanto, como então quem mandara era já o Arcebispo, obrigaram-no a mandar um officio ao Arcipreste, ordenando-lhe, que me intimasse a suspensão, e que ao mesmo tempo informasse, se o meu crime, porque estava pronunciado na comarca de Povoa de Lanhoso, não era por homicidio, mas por outra qualquer cousa, ensinando-o, por este modo de dizer, como podia dar a informação, para me poder valer.
§ 203.º - O Arcipreste porém, que era legitimista, mostrou sempre ser tão meu amigo, que desde muitos annos antes, quando eu, andando occálto, lhe batia à porta alta noite, para lá ficar, era elle proprio o que adiantado em edade, e mesmo mui doente pelos padecimentos de dor de pedra, que o atormentavam, e de que morreu, sahia da cama, e má vinha abrir; e porisso não se apressou a cumprir a ordem da intimação.
Quando depois, decorrido algum tempo, eu lá passei, contou-me n acontecido, mas sem ser em modo de intimação; ao qual eu com a confiança e liberdade de amigo disse, - que reservasse a intimação para mais adiante, porque, considerando esse procedimento iniquo, e como uma vingança immerecida e uma refinada maldade, por me não achar incurso em culpa alguma, ou impedimento canonico, continuava a dizer missa; e elle em tal casoque demorasse a resposta o tempo que podesse, porque eu esperava, que o general Ferreira mui breve me conseguiria a absolvição do falso crime da Relação do Porto, para a qual tinha mandado o aggravo da injusta pronuncia (n.os 30 e 31), e continuei a dizer missa.
§ 204.º - Passado pouco tempo morreram o Arcipreste e o Arcebispo, sem se chegar a cumprir a ordem de vingança; e eu continuei socegado como d'antes, sem dar o gostinho aos dois diabolocos padres mações, que por escrupulosos em demasia queriam, se podesse, obrigar-me a morrer de fome.
Terminado porém o tempo da jurisdicção requeri de novo, e o A. L., que era um pobre homem, e até legitimista, mas que nãi tinha o animo, nem o desembaraço do dezembargador M. G. S., e que porisso obedecia aos taes padres escrupulosos, mandou-me juntar folha corrida, ao que satisfiz, correndo-a n'este concelho, e no Juizo Ecclesiastico. Mas requerendo de novo mandou-me juntar folha corrida no Juízo da minha naturalidade, porque os santinhos dos dois padres sabiam que era lá que eu tinha o dóe.
§ 205.º - Tinham os liberaes de Vieira culpado por ladrões alguns rapazes, que me haviam acompanhado no movimento legitimista em 1847, por os não poderem culpar como legitimitas, porque tinham sido amnistiados pelo Protoccóllo de Gramido, e introduziram no processo d'elles o fingido dito de uma testemunha, que inventaram, declarando, que eu apparecera de noite aos taes rapazes em certo sitio, e lhes dissera, que continuassem por alli mais algum tempo, porque eu não tardava a sahir de novo, a campo com outros, a quem pagava (sem ter nem cinco réis).
Suppondo mesmo verdadeiro esse dito todos entendiam, que o meu fim era continuar o movimento legitimista, e não outro algum. Porem o Juiz, que mostrou ser mui estupido, e pouco ou nada escrupuloso, sem attender a que tinha de dar contas na eternidade, pronunciou-me sem o menor fundamento, porque, ainda suppondo o dito verdadeiro, todos sabem, que uma só testemunha não póde fazer prova, segundo a praxe jurridica - testimonium unius, testimonium nullius -; mas até ainda me não resarciu o prejuízo por tal torpeza, nem d'ella me pediu perdão, embora tenhamos por vezes conversado, poerque provavelmente assenta, que a eternidade é uma chimera, como qualquer conto de velha.
Por consequencia, depois de pronunciado, não podia a folha sahir limpa. Lembrei-me então de fallar ao novo Arcebispo D. J., que tinha chegada na vespera. Mandei-lhe dizer para dentro, que estava eu alli, e que desejava fallar-lhe, se fôsse possivel. Apparecendo elle logo, efeitos os cumprimentos do estylo, disse-lhe eu - talvez V. Ex.ª Me não conheça? - não conheço - respondeu elle; e eu continuei - sou o padre Casimiro, que figurei como commandante popular na «Revolução do Minho» em 1846 - Ah! Bem sei, disse elle, um celebre padre Casimiro, de que fallaram muito os períodicos! - Sim, retorqui eu, mas os periodicos dizem o que se lhes imprime, e nem sempre é verdade - Isso é certo - disse elle. Expuz-lhe então o motivo, que alli me levou, e elle respondeu que havia de fazer justiça, e eu me despedi.
§ 206.º - Lembrou-me então um meu amigo, que a não poder a folha sair limpa, seria bom, tendo fiança, como tinha, requerer uma certidão de culpa, para mostrar a falsidade do crime, e juntal-a aos papeis, para custar menos a conseguir despacho favoravel.
Mandei então para a Povoa de Lanhoso, onde se achava o processo do tal crime, e onde despachava como Juiz, primeiro substituto, o snr. dr. F. P. de F. A., que supponho era de Adaufe, e que por fortuna confessava ser meu amigo, e desejar sevir-me em tudo, em reconhecimento de um obsequio, que eu lhe fizera por occasião do acampamento das Sete Fontes.
Apresentado o despacho ao escrivão, que era o famoso ruivo e calvo (§ 122, nota 64) e que dava signaes mui pronunciados de pertencer aos descendentes do macaco, ou dos que ha perto de 19 séculos disseram em alta grita - crucifige, crucifige eum (Joan, 20, 6), passou-me atestado de ladrão ou salteador, dizendo - que achando-se fulanos culpados por ladrões, estav eu envolvido no mesmo crime, como auxiliador de uma quadrilha de desertores, que assaltavam as estradas.
Visto este grande elogio pelomeu amigo e condiscipulo dr. Lisboa da mesma villa, que era liberal, mas bom sujeito, ficou enojado e disse, isto não tem geito, tornemos a requerer ao Juiz, para que o brigue o escrivão a pôr só o que está nos autos, sem fazer juizo seu, e o Juiz assim o mandou, passando-me além d'isso á parte, em papel separado, um attestado de não ter eu praticado desde 1847 acto algum, que offendesse a boa moral politica e civil, com o qual desmanchava a feliz lembrança do bondoso escrivão.
Para ver se o mofino tomava juuizo, fui acompanhado pelo meu amigo dr. Lisboa, pelo amigo dr. Hilario, segundo substituto do Juiz de Direito e o legitimista de maior respeito da comarca, e por um liberal casado com uma minha prima, os quaes todos pediram ao tal meu bom amigo, que passasse a certidão na ordem, para me não embaraçar a minha pretensão e nos retiramos. Porém o desgraçado, que já era velho e tinha nascido provavelmente com a alma torta, passou outro attestado do theor do primeiro. E o ratão a teimar sempre com o engraçado epitheto de salteador!!! Cahiu-lhe bem no goto esta galanteria!!! (94)(94 - Contaram-me em junho d'este anno de 1883, que este inimigo irreconsiliavel dos legitimistas morrera ha pouco, atormentado com remorsos, pedindo a Deus ás altas lhe perdoasse o ter elle perseguido furiosamente os legitimistas, por se recordar á hora da morte das muitas maldades que commettera contra tantos inocentes. Este caso é bem parecido com o do malvado farini, que via constantemente no fim da vida diante de si a escorrer sangue o innocente coronel Anviti, que elle mandara prender e entregar á populaça desenfreada, para o assassinarem (vid. Adiante nota 5). Entretanto Deus lhe perdoe, que eu da minha parte lhe perdo-o, para que Deus me perdoe também os meus peccados).
§ 207.º - Pra não ateimar mais em vão, porque a molestia d'este miseravel era incuravel por ser antiga e se ter tornado chronica, marchei para Braga com o attestado do Juiz, e requeri, que tinha aggravado da injusta pronuncia pelo falso crime para a Relação do Porto, e esperava, que mui breve sahiria a minha absolvição, e pedia a continuação da licença, para entretanto exercer as ordens. Mas, para segurar melhor o bom despacho pedi ao snr. Cunha Reis, para elle proprio entregar o requerimento ao Arcebispo, o qual me respondeu, que deixasse eu os papeis, e que passados 15 dias os procurasse, e me passaria a jurisdicção pedida (porque ainda não tinha tomado conta do despacho), e a concedeu depois por seis mezes a 27 de Dezembro de 1856, mas só para dizer missa, para compôr os taes meus bons amigos, dizendo ao snr. Cunha Reis, que lhe tornasse a mandar os papeis passado um mez, e me daria jurisdicção para confessar, e em toda a vida nunca implicou commigo, supposto fosse um dos 7$500 bravos do Mindello.
[...]»
(cf. Padre Casimiro, «Apontamentos para a História da Revolução do Minho em 1846 ou da Maria da Fonte, finda a Guerra em 1847», Colecção Raízes, Edições Rolim, edição fac-similada da edição original de 1883, pp. 154 a 159, e que, nas páginas seguintes, dá a ideia de ter continuado a ser perseguido pelos factos, pretensamente ocorridos em 27 de Abril de 1852, de suposta pertença a um grupo de «salteadores», por muitos mais anos, talvez mais de 25 após aquela data, e mesmo depois de ter sido despronunciado da sua comissão).
É curioso frisar que o referido padre Casimiro veio, efectivamente, a ser despronunciado por absoluta inexistência de qualquer prova indiciária relativamente aos factos constantes da acusação referida a pretensas ocorrências da prática de um crime de associação de «salteadores» teoricamente praticado em 27 de Abril de 1852, por Acórdão da Relação do Porto de 9 de Março de 1857, transcrito a pp. 246 e 247 da obra citada (v., também, pp. 244 e 245 da mesma).
Como se referiu, este caso dá-nos a noção do perdurar de uma tradição jurídica prática, que se sabe ser muito antiga, no sentido de não correr a prescrição criminal enquanto o processo estivesse pendente, e que foi mantida em vigor pelas disposições da Novíssima Reforma Judiciária (mais adiante transcritas), as quais são as primeiras, no nosso direito, que expressamente indicaram de forma sistemática o regime e os prazos da prescrição do procedimento criminal.
Daí que se continue a pensar que, durante séculos, terá sido muito pouco frequente a possibilidade de ocorrência de prescrições do procedimento, no campo do direito criminal, por força de um regime em que a «paz» dos povos seria conseguida mediante o recurso a outros meios legais, como a já apontada caducidade do direito de acusar ou querelar, e outras figuras que mais adiante serão apreciadas.
No que respeita à matéria de «Coutos», temos de ter em atenção, de forma um pouco indirecta, os «Forais», como o de Lisboa, que parcialmente se transcreveu, e, mais directamente, umas Leis de D. Afonso IV, de 3 e de 2 de Janeiro de 1344 (in Ordenações de D. Duarte, pp. 532 v.º a 535), as Ordenações Afonsinas (livro V, título L), as Ordenações Manuelinas (livro II, título XL, e livro V, título LII, a última das quais indica a razão de ser dos «Coutos»), e as Ordenações Filipinas (livro II, título XLVIII, e livro V, título CXXLIII), bem como um Alvará de 10 de Janeiro de 1692, que derrogou estas duas últimas pelo menos parcialmente e em relação aos «Coutos» em que se homiziavam os malfeitores, na opinião de um desembargador Oliveira, contemporâneo do diploma, e, bem assim, e entre outros, a Lei de 19 de Julho de 1790, por cujo § 40 se aboliram os «Coutos».
Parece claro que muito pouco terá a ver com este tipo de «Coutos» uma Lei de D. Dinis, de 21 de Janeiro de 1309 (in Livro das Leis e Posturas, p. 208) sobre «encoutos» e «enconteyros», uma vez que ela respeita, basicamente, a problemas de caça em terreros coutados de El-Rei, nomeadamente nos de Lisboa, Torres Vedras, Pontével e Montemor-o-Novo.
Por evidentes razões lógicas da presente exposição, considera-se útil a transcrição das leis acabadas de referir, pelas quais se podem verificar, não apenas a evolução que o regime dos «Coutos» foi tendo no decurso da sua vida de séculos, com o também as razões que estiveram na sua base, e que bem podem ter tido, na sua génese, uma certa influência do sistema das cidades-refúgio, indicadas no Antigo Testamento, como se pode inferir do cotejo das correspondentes disposições com as do nosso direito antigo.
Passa-se, por conseguinte, a transcrever o texto na parte que interessa, de toda a legislação acabada da referir:
Antigo Testamento, n.os 35, 9 a 34:
«O Senhor disse a Moisés:
'Fala aos filhos de Israel, e diz-lhes: Quando tiverdes passado o Jordão para alcançar o país de Canaã, escolhereis cidades próprias para vos servirem de cidades de refúgio. Ali se refugiará o homicida que tiver, involuntariamente, derramado sangue. Elas vos servirão de refugio contra o vingador de sangue, a fim de que o homicida não morra antes de comparecer diante da comunidade para ser julgado.
Quanto às cidades a dar, tereis seis cidades de refúgio. Cedereis três dessas cidades além do Jordão e as outras três cidades no país de Canaã; serão cidades de refúgio. Estas seis cidades servirão de cidades de refúgio aos, filhos de Israel, aos peregrinos e a qualquer outro que habite no meio de vós, para aí se refugiar, quando, involuntariamente, houver matado alguém.
Se o homicida ferir a pessoa com um instrumento de ferro e ela morrer, é um assassino deve ser punido com a morte. Se, arando-se com uma pedra que pode matar, aplicou um golpe mortal, é um assassino, deve ser punido com a morte. Se, usando um objecto de madeira capaz de causar a morte, aplicou um golpe mortal, é um assassino; deve ser punido com a morte. O vingador de sangue é que matará o assassino; quando o encontrar, matá-lo-á.
Se um homem, por ódio, empurrar outro, ou se lhe atirar com alguma coisa à traição e ele morrer, o homicida deve ser punido com a morte: é um assassino e o vingador do sangue deverá matá-lo, logo que o encontre. Mas, se o empurrar por acaso, sem má vontade, ou lhe atirar qualquer objecto, sem intenção de o atingir, ou se deixar cair uma pedra, capaz da dar a morte a alguém que não tenha visto, não sendo seu inimigo nem lhe querendo mal algum, e lhe causar a morte, a assembleia servirá de juiz entre o homicida e o vingador do sangue, de acordo com estas leis. A assembleia livrará o homicida das mãos do vingador do sangue e o reconduzirá à cidade de refúgio aonde se tinha acolhido; ali permanecerá até à morte do Sumo Sacerdote que foi ungido com o óleo santo.
Mas, se o homicida vier a deixar o recinto da cidade de refúgio aonde se acolheu e o vingador do sangue, encontrando-o fora dos limites do seu refúgio, o matar, não será culpado de homicídio, parque o homicida deve permanecer no seu refúgio até à morte do Sumo Sacerdote. Depois da morte desse sacerdote, poderá regressar à terra onde tiver sua propriedade. Estas prescrições terão força de lei para vós, em todas as vossas gerações e em fadas as nossas moradas.
Todo o homem que matar outro será morto, ouvidas as testemunhas, mas uma só testemunha não pode, com o seu depoimento, condenar ninguém à morte. Não aceitareis resgate em troca da vida de um homicida, se ele for culpado e digno de morte; é necessário que morra. Também não aceitareis resgate para o dispensar de permanecer na cidade de refúgio, de maneira que ele volte a ahbitar na sua terra, antes da morte do Sumo Sacerdote. Desta forma, não manchareis o país em que viveis. Porque o sangue mancha a terra e a terra só pode ser lavada dessa mancha com o sangue daquele que o tiver derramado. Não desonrareis o país em que habitais, no qual também habito, porque Eu mesmo, o Senhor, habito no meio dos filhos de Israel'.»
Deuteronómio, 4, 41 a 43:
«Foi então que Moisés designou três cidades além do Jordão, a oriente, para servirem de refúgio ao homicida que tiver matada o seu próximo, sem premeditação e sem o ter odiado antes. Refugiando-se numa dessas cidades, poderia salvar a vida: Bécer, no deserto, que, por direito, pertencia à tribo de Rúben; Ramot, em Guilead, que pertencia à tríbo de Gad, e Golan, em Basan, que pertencia à tríbo de Manassés.»
Deuteronómio, 19, 1 a 13:
«Quando o Senhor, teu Deus, eliminar os povos, cuja terra o Senhor te há-de dar, quando dela tomares posse e habitares nas suas cidades e nas suas casas, reservarás três cidades na terra que o Senhor, teu Deus, te há-de dar para a possuíres. Facilitarás o acesso a essas cidades e dividirás em três partes a terra que o Senhor, teu Deus, te dará em herança, a fim de que todo o homicida possa refugiar-se aí. São estes os casos em que o homicida, ao refugiar-se ali, terá a vida salva: quando matar o seu próximo por inadvertência, sem antes lhe ter ódio. Por exemplo, quando for à floresta com outro para cortar lenha e, no momento de brandir o machado para derrubar a árvore, o ferro se separar do cabo e atingir o companheiro e ele morrer; então ele poderá fugir para uma dessas cidades e salvar a vida. De contrário, o vingador do sangue, na excitação do seu coração, poderia persegui-lo e alcançá-lo, matando-o, se o caminho fosse longo. No entanto, esse homem não era réu de sentença de morte, pois antes não sentia ódio. Por isso, eu te ordeno: reserva para isso três cidades.
E quando o Senhor, teu Deus, alargar a tua fronteira, como jurou aos teus antepassados, e te der todo o país que prometeu aos teus pais, então, acrescentarás mais três cidades àquelas três. Mas guardarás todos estes mandamentos, fazendo aquilo que hoje te prescrevo, amando o Senhor, teu Deus, e andando sempre nos seus caminhos. Desse modo não se derramará sangue inocente na terra que o Senhor teu Deus, te der por herança, e não cairá sobre vós a responsabilidade do sangue.
Mas, se alguém, por ódio ao seu próximo, o espreitar e se lançar sobre ele, ferindo-o mortalmente, e depois se for refugiar numa dessas cidades, os anciãos da sua cidade ordenarão que o tirem de lá e o entreguem ao vingador do sangue, para ser morto. Não terás piedade dele; farás desaparecer de Israel o derramamento de sangue inocente, e tudo te correrá bem.»
Josué, 20, 1 a 9:
«O Senhor disse a Josué: 'Hás-de dizer aos filhos de Israel: Determinai para vós cidades de refúgio, conforme vos mandei por meio de Moisés. Lá se poderá refugiar o homicida que houver matado alguém involuntariamente; elas lhe servirão de refúgio contra a vingança de sangue.
O homicida fugirá para uma dessas cidades e, parando â entrada da porta da cidade, exporá o seu caso aos anciãos da cidade; estes hão-de recebê-lo entre eles, dando-lhe o lugar para habitar no meio deles. Se o vingador de sangue o perseguir, eles não lhe entregarão o homicida, pois foi sem premeditação nem ódio que matou a seu próximo. Habitará nessa cidade até comparecer perante a assembleia para ser julgado, até à morte do sumo sacerdote em exercício nessa altura. Depois, voltará para sua casa, na cidade de onde havia fugido.
Designaram então Cadés, na Galileia, na montanha de Neftali, Siquém, na montanha de Efraim, e Quiriat-Arbá, ou seja, Hebron na montanha de Judá. Do outro lado do Jordão, a oriente de Jericó designaram Bécer, da tríbo de Rúben, na planície do deserto, Ramot em Guilead, da tribo de Gad, e Golan em Basan, da tribo de Manassés. Foram estas as cidades designadas para todos os filhos de Israel e para os estrangeiros que habitavam no meio deles, a fim de que nelas se refugiasse quem quer que houvesse matado involuntariamente alguém; assim não morreria às mãos do vingador de sangue antes de comparecer perante a assembleia.»
Ordenações de D. Duarte, Lei de D. Afonso IV, de 3 de Janeiro de 1344:
«Como El Rey Manda que os fidalgos aJam suas herdades coutadas E honrras como as auyam ante XX annos que el rej Dom denis seu padre Morrese
'Dom affonso Pella graça de deus Rwy de portugall E do algarue A quantos esta carta virem faço saber que gonçall'eanes de sousa E uaasquo martjz zote precuradores dos filhos d'algo do meu Senhorio vierom a mym E me pedirom da parte dos ditos filhos d'algo que teuese por bem de lhes fazer merçee per esta guisa que as honrras que eram conthudas nas enquiriçoees que el Rej meu padre a que deus perdoee mandara fazer pello priol da costa E per gonçallo moreira E per domyngod paaez de bragaa que as ouuesem os filhos d'algo pella maneira que em esas enqueriçoees he conthudo que estauom ao tempo que esas enquiriçoees foram tomadas E se per uentura em esas enquiriçoees fose achado que traziam os Senhores desas honrras em ellas Juiz ou vigairo ouuyse todo-llos feytos Cijuys desas honrras em que asy fose achado E nam conheçese dos ffeytos crimynaees saluo se os Senhores desas honrras mostrarem prouyllegios per que de dereito deuesem auer a Jurdiçom crymynall Outrosy me pedirom por merçee que todo-llas honrras que forom feitas ataa xx annos ante que meu padre morrese como quer que nom fosem conthudas nas enquiriçoees susoditas que fosem onrradas ellas tam bem como as outras que nas ditas enquiriçoees som conthudas em que se nom prouase nenhdua Jordiçom que lhes nom entrase hi mordomo nem sayam E que nom curauam de serem honrrados os que foram feitos de xx annos ante que morrese meu padre a aca E que os Senhores desas honrras podesem conheçer dos feitos que os moradores dellas ouuesem em rrazom dos dapnos que os gaados fezesem em-nos pãees E em-nos tapamentos E nas coymas dos britamentos das auguas que se huuns ao s outros fezesem E que nos outros feitos os seus homes que por elles em esas honrras esteuesem podesem emprazar os moradores desas honrras quando lhes fose demandado pera hirem fazer dereito a eses que os fezesem emprazar per dante o meu Juiz desa terra em que as ditas honrras som feytas. E eu ueendo o que me pediam E querendo fazer-lhes graça e merçee
Tenho por bem E mando que os filhos d'algo do meu Senhorio aJam as honrras que som conthudas em-Nas ditas enquiryçoees com todo-llas Jurdiçoees E dereitos que forem achados Nas enquiriçoees susoditas que auyam no tempo que as enquiriçoees forom filhadas E que lhes nom entre hi mordomo nem sayam nem nas outras que forem feitas ataa xx annos ante que meu padre morrese E se nas enquiriçoees susoditas for achado que alguuns traziam em esas honrras Juiz E nom diserem as testemunhas quall Jurdiçom auyam que ese Juiz posa ouuir todo-llos feitos çijuys dos moradores desa onrra E se for achado em esas honrras que traziam vigairo E nom falar de Juiz que ese vigairo posa ouuyr os feitos dos dapnos que gaados fezerem nos paães E nos tapamentos E das coymas em que querem os modradores desas honrras os huuns aos outros per razom dos britamentos das auguas E nom posa conheçer de pose nem de propriedade desas auguas se as alguuns demandarem ou por sy alegarem Mays posa ele vigairo curar eses moradores asy per rrazom da posisom E propiadade desas auguas come per todo-llos outros feytos de que ell nom ha de conheçer que uaão fazer dereito perante o meu Juiz em cuJo Julgado esa onrra estever Pero tenho por bem que se alguum mostrar preuylegeo per que de dereito deue auer moor Jurdiçom que esta susodita tam bem feito de Juiz como de uygairo que lhe seJa agardado o dito priuilegeo
Outrosy tenho por bem E mando que tam bem Nas honrras que som conthudas Nas sobreditas emquiriçoees em que nom for achado que tragiam Juiz nem vigairo como Nas honrras outras que nom som conthudas Nas ditas enquiriçoees que forom feitas ante que meu padre morese que os Senhores desas honrras per sy ou per outrem posam ouuyr os feitos dos moradores desas honrras em rrazom dos dapnos que so gaados fezerem em Nos paees E nos tapamentos E das coymas dos britamentos das auguas como dito he
Outrosy seus homes que por elles em esas honrras esteuerem posam çitar os moradores desas honrras quando lhes for pedido que uaão fazer dereito perante o meu Juiz de cuJo Julgado esa honrra for Outrosy mando que se alguuns se acolherem a esas honrras que dellas nom seJam moradores que o meu porteiro entre emellas E os çite perante o Juiz que de dereyto deue conheçer de tall ffeyto E se per uentura Nas enquiriçoees susoditas for achado que alguuns tragiam em esas honrras Juiz E vigairo E as testemunhas nom diserem quall Jurdiçom auyam cada huum delles que o Juiz ouça todo-llos feitos çijujs.
E o vigairo posa çitar per dante ell os moradores desa honrra E nom aJa outra Jurdiçom E esta merçee lhe faço com esta condiçom que elles nom acreçentem has honrras que forom feitas ataa o tempo sobredito nem façom outras de nouo Nem filhem moor Jurdiçom que aquella que lhes per mym he dada nem embarguem aas minhas Justiças a Jurdiçom que em-nos outros feitos ham d'auer de que elles nom deuem conheçer E se contra esto forem em todo ou em alg~ua parte que esas honrras em que for feito seJam logo deuasadas. Demays auerem elles pena per quall o feito for E por esta graça que lhes faço nom entendo de fazer perJuizo aaquelles que nas ditas honrras ou Jurdiçoees dellas ham alguum dereytoOutrosy tenho por bem E mando que todo-llas honrras que foram feytas des xx annos ante que meu padre morese a aca que seJam deuasas Dada em Sanmtarem tres dias de janeiro el Rey o mandou Joham duraez a fez Era de mill E trezentos E oytenta dous annos (1344 da era de Cristo) el Rey a uyo'»
Ordenações de D. Duarte, Lei de D. Afonso IV, de 2 de Janeiro de 1344:
«Como el Rey mandou tornar os filhos d'algo a pose de sas honrras E que uenham ataa tres meses mostrar como as ham
'Dom affonso pella graça de deus Rey de portugall E do algarue A uos uasqu'eanes Corregedor por mym antre doyro E mynho E A todo-los outros corregedores que por mym andarem Na dita comarca Saude sabede que Gonçall'eanes de sousa E uasco martijz zote procuradores dos filhos d'algo uyerom a mym E diserom que uos uasco anes deuasareys muytos coutos que eses filhos d algo auyam por nom uyrem ao Edito que eu fiz per rrazom das Jurdiçõees deses coutos E pediron-me por merçee que teuese por bem de mandar que nom perdesem as Jurdiçoees deses coutos por nom uyrem ao Edito E que os mandase tornar aa pose desas Jurdiçoees como ante estauom E que a huum dia quall eu por bem teuese verryam perante mym mostrar o seu dereito sobre esas jurdiçoees E eu ueendo o que me pediam E querendo-lhes fazer graça E merçee Tenho por bem E mando que nom percam Jurdiçoees deses coutos por nom uyrem a edito
Outrosy tenho por bem E mando-uos que quando perante uos vierem os Senhores deses coutos que deuasates E uos pedirem que os tornedes aa pose desas Jurdiçoees como ante estauam que as mandedes logo entregar com esta condiçom que do dia que lhes mandardes entrega fazer a tres meses uenham per dante mym mostrar o seu dereito sobre esas Jurdiçoees E que uenham aa tall tenpo que ante que os tres meses seJom uos levem meu rrecado Conto vyerom perante mym E que se o asy nom fezerern que seJam logo deuasados eses coutos E filhadas esas Jurdiçoees pera mym
Outrosy tenho por bem E mando em rrazom dos coutos que aJuda nom som deuasados que uenham os Senhores delles ou euyem perante mym seus procuradores do dia que esta carta for feita ataa ires Meses pera mostrarem as Jurdiçoees que traJem en eses coutos E se o asy nom fezerem E os tres meses pasarem sem uos mostrando meu rrecado uos filhade-llres as Jordiçoees deses coutos pera mym En testemunho desto dey aos ditos Gonçall'eanes E uasco maertijz esta minha carta Dante en Santarem dous dias de Janeiro El Rey o mandou Joham duraaez a fez era de mill E trezentos E oytenta E dous annos (1344 da era de Cristo)'»
Ordenações Afonsinas, livro V, título L:
«ElRey Dom Affonso o Quarto, da muito esclarecida e louvada memoria, em seu tempo fez Cortes geraaes na Villa de Santarém, em que lhe foram requeridos pollo povoo certos artigos, antre os quaaes foi hu~u, a que elle respondeo per Conselho de sua Corte, do qual com a resposta a elle dada o theor tal he, como se ao diante segue.
1. Item. Dizem, que vosso Padre defendeo, que os Prelados, nem as Horde~s, nem os Fidalgo nom fezessem coutos, nem honras novamente, nem acrecentassem nas antiguas; e que ora contra esta defesa fazem coutos novamente, e acrescentam nas antiguas, y colhem hy degradados, e malfeitores, e nom leixam hy entrar as vossas Justiças, que os filhem, nem os querem elles prender, nem entregar aas Justiças; e desto se segue a elles muito mal e muito dampno, e que os maaos tomam atrivimento de fazere mal: outro sy lhes filham a sua jurdiçom, ca nom leixam de vir os daquelles lugares perante elles, pero som da sua jurdiçom: porem vos pedem, que lhes corregades esto, e lho nom leixedes fazer.
A este artigo diz ElRey, que já mandado ha, que Filhos dalgo nom fezessem coutos, nem honras contra defesa de seu padre, nem acrescentassem nas antiguas; e as honras, e coutos, que novamente forom feitos, ou acrescentados, que fossem devassos; nom colhessem a elles degradados, ou malfeitores; e quando os as Justiças podessem prender nos coutos, ou os quisessem tomar nas honras, que o Senhor do couto lhos entregasse logo, ou lhos leixasse prender, e o Senhor da honra outro sy lhos leixasse prender, e lhes nom posesse hy embargo nenhu~u. E per esta guisa manda ora que se guarde daqui en diante; e se contra esto forem em alguã cousa, façam-no as Justiças saber a ElRey, e elle o estranhará ccomo for sua mercee; e todavia prendam os malfeitores, se poderem, se lhos nom quizerem leixar pela guisa que dito he; e pois se assy ha-de guardar, como ElRey manda, nenhu~u Corregedor nom perderá nada da sua jurdiçom: e esto mesmo manda, que se guarde nos coutos, que os Prelados, ou Hordens novamente fezerom, ou acrecentaram, outro sy nas antiguas, se nom guardarem cada huuã das cousas suso ditas.
- 2.E despois desto ElRey Dom Fernando, da muito louvada e famosa memoria, em seu tempo fez Cortes geraaes na Cidade de Lisboa, em que lhe forom requeridos pelo povoo certos artigos, antre os quaes foi hu~u, a que elle respondeo per Conselho de sua Corte; do qual a resposta a elle dada o theor he este, que se adiante segue.
- 3.O que dizem no noventa e tres artigo, que muitos grandes home~es, e Senhores de nossa mercee, nos Lugares e Villas, honde teem suas pousadas, e nos outros lugares, honde pousadas nom teem, fazem bairros coutados, nos quaees se colhem muitos malfeitores, e muitos home~es, que vaaõ contra as posturas das Cidades e Villas, assy de regatães de carnes, como d'outras cousas, de guisa que som per elles coutados, e as Justiças dos lugars nom os ousam de prender, nem fazer delles direito; pela qual razom as nossas defesas com as posturas das Cidades, e Villas, nom som guardadas, nem se faz direito, nem justiça, e a terra he dapnada, e perdida: e pediam-nos, que fosse nossa mercee de nom haver hy bairros coutados, e que as nossas Justiças ajam lugar em cada huum lugar de fazer direito.
A este artigo respondemos, e mandamos aas nossas Justiças, que lhes nom consintam esto, e que os prendam em esses bairros quaeesquer que sejam, e façam delles direito e justiça; e defendemos, que nom seja nenhuum tam ousado, sob pena da nossa mercee, que os defenda em elles, nem embargue a eixecuçom da justiça.
