1077/06.0TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.

II- O incidente de suspeição (arts. 122 e segs. do CCivil), respeitante à relação entre o juiz e o objecto da causa, visa vedar, designadamente, a intervenção do juiz que já comprometeu a sua opinião com os factos subjacentes à respectiva lide.

III- Não é uma qualquer pronúncia, escrita ou oral, que motiva este impedimento, sendo certo que constitui um procedimento revestido da maior gravidade, para garantir a imparcialidade do juiz e não pode ser usado para sindicar a actividade jurisdicional do juiz.

IV- Pressuposto necessário da sub-rogação ou seu fundamento jurídico base é o cumprimento duma obrigação por terceiro, aferindo-se os direitos do sub-rogado pelo âmbito do cumprimento, ou seja, o sub-rogado adquire os direito que competiam ao credor na medida da satisfação dos interesses deste (art. 593º, nº1 CCivil).

V- Sendo o penhor constituído por terceiro e paga a dívida à custa da venda dos bens dados em penhor, fica o terceiro sub-rogado nos direitos do credor contra o devedor e contra terceiros, nos termos que resultem das relações internas entre eles, conforme o regime instituído no art. 592.° do CC.

VI- Por meio da fiança, o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, assumindo obrigação que é acessória da que recai sobre o principal devedor (art. 627.° n.° 1 do CC).

VII- O fiador não pode invocar o benefício da excussão, recusando o pagamento se, por exemplo, tiver assumido a obrigação de principal pagador, ou seja, se tiver renunciado tacitamente àquele benefício

(sumário da relatora)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- RELATÓRIO

R e J, então casados entre si, intentaram acção declarativa, na forma ordinária, contra C, L.da e P pedindo que as RR sejam condenadas a pagar-lhe a quantia de €139.000 acrescida de juros de mora à taxa anual de 4%.

Para tanto e em resumo, alegam que a A, então casada com o A e na sequência de pedido que lhe foi formulado pela 2.ª R, declarou garantir pessoalmente ao B o financiamento de €125.000 que este concedeu à 1.ª R mediante uma carteira de títulos de que eram titulares os AA, tendo a 2.ª A declarado, perante a A e o Banif, comprometer-se pessoalmente e na qualidade de única sócia e gerente da 1.ª R, a pagar tal quantia. Não tendo as RR cumprido as suas obrigações perante o Banif, veio este a pagar-se por via dos títulos dos AA. As RR não ressarciram os AA do montante de que se viram desapossados.

Regularmente citadas, as RR apresentaram-se a contestar a acção deduzindo a excepção da ilegitimidade da R P. Para tanto, invocam que esta actuou sempre em nome e representação da 1ª R, pelo que nada deve aos AA.

Com vista à total improcedência do pedido, impugnam a factualidade invocada pelos AA, que não se constituíram fiadores da R sociedade, ao que acresce que nunca lhes assistirá o direito a obter o pagamento de juros já que a R sociedade não se obrigou ao respectivo pagamento perante os AA – se bem que as RR tenham efectuado pagamentos de juros aos AA. Mais consideram que não está a R sociedade constituída em mora, já que não foi estipulado qualquer prazo para o pagamento nem sequer teve lugar a interpelação para efeitos de fixação do respectivo prazo.

Os AA apresentaram réplica defendendo ser a R P parte legítima nos autos.

Dispensada a realização de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador que considerou, para além do mais, a R P parte legítima na lide, tendo-se procedido à selecção da factualidade relevante à discussão da causa.

Teve lugar a audiência de discussão e julgamento com observância do ritualismo legal.

Foi proferida sentença que julgou a acção totalmente procedente, por provada e em consequência condenou as RR C, L.da e P a pagar aos AA a quantia de €125.000, acrescida de juros de mora vencidos desde 12.08.2003 até integral pagamento, à taxa anual de 4%.

Inconformada com a sentença, dela recorrem as Rés, tendo, no essencial, formulado as seguintes conclusões:

1. A questão principal é exactamente a de saber se existia obrigação validamente cumprida, em termos substanciais e formais, sendo que as Apelantes consideram que não existia, pois, a alegada relação contratual e a obrigação daí resultante baseava-se num documento falso.

2. Não se poderia ter dado como provado que a Apelante confecções C, Lda. tivesse assumido a obrigação que o tribunal a quo considerou que tinha assumido; nem que a Apelante P tivesse garantido, pessoalmente, a obrigação.

34. Quem intervém na relação jurídica criada pelo penhor é apenas a 1.ª Apelante, sendo que a 2.ª Apelante não intervém, por qualquer modo, nessa relação jurídica, não devendo ser demandada por ser parte ilegítima na acção.

4. A considerar-se que interviria de algum modo, a 2.ª Apelante interviria apenas na relação jurídica criada pelo documento de fls. 71, mas a verdade é que essa relação jurídica não pode considerar-se válida, e não cria quaisquer obrigações para as aqui Apelantes.

5. No doc. de fls.71 , a 2.ª apelante apenas figura como fiadora, mas para o empréstimo que havia sido pedido e negado no ano 2000.

6. Ainda que se tivesse constituído validamente como fiadora, antes de se responsabilizar a 2ª Apelante pelos eventuais incumprimentos da 1.ª Apelante, tinha que se responsabilizar, em primeira linha, a 1ª Apelante

7. Há ainda que ter em conta que, na data da prolação da sentença da qual ora se recorre corria termos um processo crime contra a aqui 2ª Apelante, na 5.ª Secção do DIAP e no qual a Apelante P era arguida e o Tribunal, na pessoa da Magistrada, os ofendidos.

8. Ocorreu uma situação objectiva, que, por fragilizar a independência e a imparcialidade da Mmª juíza visada, minou, justificadamente, a confiança pública na administração da justiça, que deveria, como decorre, por interpretação extensiva, do art. 122º nº 1, alínea g), do código de processo civil, conjugado com o art. 123º nº 1 e com o art. 127º nº 1, alínea c), do CPC, ter-se declarado impedida.

9. A sentença está viciada por duas vias: por um lado, errou no julgamento dos factos e do direito; por outro, como acto jurisdicional, atentou contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada.

10. A sentença violou a lei e violou os direitos constitucionais das Recorrentes, nomeadamente o acesso ao direito e a tutela jurisdicional efectiva, garantia consagrada no art. 20.º da CRP.

11. Por tudo isto considera-se que a sentença ora recorrida não só não é justa, equilibrada e proporcional, como não é conforme ao direito, pelos motivos aduzidos, devendo ser posta em crise e alterada ou considerada totalmente nula, nos termos da primeira parte da al. d) do n.º 1 do art. 608.º do CPC e nos termos do n.º 4 do art. 712.º do CPC.

Contra-alegaram os Recorridos que, no essencial, concluíram:

1. O documento de fls 71 não é falso. Nunca anteriormente foi suscitado o incidente da falsidade, podendo e devendo ter sido, caso houvesse razões para tal.

2. Foi o documento examinado e exibido em audiência e não foi objecto de qualquer reclamação nos termos do art° 653º n 4 do C.P.C, a leitura da matéria dada como provada e não provada.

3. Está bem clara e legível a data aposta junto às assinaturas dos fiadores como sendo 2001.06.04 (data do empréstimo).

4. Não crível que o documento fosse abusivamente usado pelo Banco, pois desde 21.11.06 que o mesmo foi junto aos autos e disso a R teve conhecimento, não havendo prova que a Ré se tivesse insurgido contra tal uso abusivo.

5. Conforme o n° 1 do art. 123° do CPC, podem as partes, até à sentença requerer a declaração do impedimento, o que as Recorrentes não fizeram.

Corridos os Vistos legais,

Cumpre apreciar e decidir.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da recorrente – arts. 684º, n.º 3 e 690º do CPC importa, no essencial, apreciar e decidir das relações contratuais estabelecidas entre as partes e entre estas e o Banco Banif e do subsequente direito dos AA ao ressarcimento pelas RR.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1. A sociedade comercial por quotas, C LDA encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, primeira secção sob o número

2. A 2.a Ré, P é única sócia e gerente da C L.DA.

3. Em Junho de 2001, a C, Lda e o Banco acordaram uma operação de crédito relativa a €125.000.

4. Para o que a 2.a Ré solicitou à Sr.a J, de quem era muito amiga, se esta podia garantir a satisfação do financiamento, ficando a A pessoalmente obrigada perante o Banco B.

5. Em Junho de 2001, a 2.ª Autora deu de garantia ao B, Lda. a carteira de títulos depositada na conta n.° aberta no B no valor total de €125.000, conforme contrato que denominaram de penhor, junto a fls. 17, para garantia do cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pelos titulares da conta de gestão de tesouraria n.° ..... da agência do Banif,

6. Titular dessa conta é C Lda

7. A carteira de títulos da A, no valor de €125.000 em obrigações B, que serviu de caução à conta de gestão de tesouraria em nome de C L.da, foi vendida em 12.8.2003 para liquidação da dívida que entrou em incumprimento.

8. A 2.ª R comprometeu-se, na qualidade de única sócia e gerente da sociedade, a cumprir os compromissos decorrentes da versada operação de crédito quer perante o B quer perante a A.

9. A 2.a R comprometeu-se pessoalmente a cumprir os compromissos decorrentes da versada operação de crédito quer perante o B – declarando constituir-se fiadora da 1.ª R (doc. de fls. 71) – quer perante a A.

10. A A procurou junto da R C que lhe fosse pago o montante relativo à garantia prestada.

11. Esta foi sempre dizendo que pagaria, «que era uma questão de dias, que o negócio não estava a dar grande coisa».

12. A 1ª R entregou à 2ª A. cheques datados de 23.01.2002, 13.02.2002, 15.03.2002 e 30.05.2002, pelas quantias, respectivamente, de €399,04, €400, €399,04, €400.

13. A 2.ª R entregou à 2.ª A. cheques datados de 30.10.2002, 30.10.2002, 30.10.2002, 03.2003, 30.05.2002, 07.07.2003 e de 30.12.2003, pelas quantias, respectivamente, de €400, €400, €400, €800, €800, €800 e de €1.400.

B) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Cabe referir, desde já, que as Recorrentes não apresentam as conclusões do recurso, de forma sintética, como expressamente consta do disposto no art. 690.º, n.º 1, do CPC. Não se formalizou, contudo, o convite à sua correcção, não por desconhecimento da lei, mas porque tal convite se tem revelado, na prática, inútil, servindo apenas para um acréscimo na morosidade processual.

1. Impugnação da matéria de facto

Afirmam as Recorrentes que o tribunal a quo não conheceu correctamente, nem decidiu correctamente, da questão de saber se existia a obrigação da 1.ª Ré, aqui 1.ª Apelante, concretamente para com o B. As Apelantes consideram que não existia a alegada relação contratual e a obrigação daí resultante, já que baseada em documento falso.

Pretendem a alteração da matéria de facto ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC, pois consideram que a prova foi carreada para os autos, mas foi indevida e insuficientemente valorada, devendo, nos termos do n.º 2 do art. 712.º do CPC, a Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão.

1.1. A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas o art. 712º/1 do CPC, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa.

Importa começar por averiguar se as Recorrentes cumpriram os ónus impostos pelo artº 690º-A do CPC: indicação concreta dos pontos de facto a alterar e dos meios probatórios relevantes para tal alteração. Ficam-se pela alegação que o documento de fls 71 é falso, por nele constar como data aposta junto às assinaturas do Banif no rosto do documento que titula o contrato de abertura de crédito "2000/06/04" e não “2001/06/04”.

Para as Recorrentes o documento em causa sendo falso não pode ser tido em consideração, impondo decisão factual diversa, mas não indicam especificadamente quais desses factos devem ser considerados provados e não provados.

Seja como for, se as Recorrentes pretendem por em crise a matéria constante dos pontos 8 (a 2.ª R comprometeu-se, na qualidade de única sócia e gerente da sociedade, a cumprir os compromissos decorrentes da versada operação de crédito quer perante o Banif quer perante a A.) e 9 (a 2.ª R comprometeu-se pessoalmente a cumprir os compromissos decorrentes da versada operação de crédito quer perante o Banif – declarando constituir-se fiadora da 1.ª R – quer perante a A.), dos factos provados, sempre se dirá que, tal como decorre da fundamentação do despacho decisório da matéria de facto, foram tidos em consideração na motivação, outros elementos probatórios, depoimentos testemunhas e documentos juntos aos autos, para além do dito documento.

1.2. Como é sabido, o uso dos poderes conferidos à Relação, não importando a postergação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação das provas, deve restringir-se aos casos de desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão quanto à matéria de facto, nomeadamente nos concretos pontos impugnados, conforme vem sendo entendimento reiterado da jurisprudência[1].

A garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas, constante do art. 655º do CPC. De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos. Ainda de acordo com este princípio que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Só neste caso está o julgador obrigado a observar a hierarquização legal[2].

Ora, no caso, a prova baseou-se não só no documento de fls. 71 mas, igualmente nos de fls. 68 (cópia certificada do documento que titula o contrato de penhor celebrado entre a A e o Banif, datado de 09.06.2001, tendo por objecto uma carteira de títulos no valor de 25.060.250$00 para garantia do cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pelos titulares da conta de gestão de tesouraria n.° ...., nomeadamente as decorrentes do contrato de abertura de crédito e onde consta que a carteira dos referidos títulos é depositada na conta n.° .... aberta no Banif). Igualmente foi tido em conta a declaração emitida pelo Banif no sentido de que a titular da conta de gestão de tesouraria n.° .... é a 1.ª R. Ou o de fls. 73, que titula o contrato de conta de gestão de tesouraria subscrito pela 1.ª R, em 4.6.2001, aceite pelo Banif a 5.6.2001.

Elucidativo é o excerto que aqui se transcreve do despacho decisório da matéria de facto:

“O Tribunal ponderou todos os meios de prova produzidos neste processo.

No que concerne à prova documental, é de salientar o seguinte:

- fls. 68 — cópia certificada do documento que titula o contrato de penhor celebrado entre a A e o B, datado de 09.06.2001, tendo por objecto uma carteira de títulos no valor de 25.060.250$00 para garantia do cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pelos titulares da conta de gestão de tesouraria n.° nomeadamente as decorrentes do contrato de abertura de crédito a ela anexo;

- aí consta que a carteira dos referidos títulos é depositada na conta n.° aberta no B;

- fls. 69 — declaração emitida pelo Banif no sentido de que a titular da conta de gestão de tesouraria n.° é a 1.a R;

- fls. 71 — documento que titula o contrato de abertura de crédito concedido à 1.a R, no valor de 25.000.000$00, subscrito pela 2ª R na data de 2001.06.04, declarando constituir-se fiadora da 1ª R pelo cumprimento das obrigações emergentes do contrato em apreço, que assume como principal pagadora;

- dele consta que para garantia do cumprimento de quaisquer obrigações emergentes do contrato, é oferecido penhor constituído através da conta n.° em nome da A;

- no local onde se mostram apostas as assinaturas do B, encontra-se aposta a data de 2000.06.04, sendo que no verso, no termo do elenco das condições gerais que regem o contrato de abertura de crédito, está aposta a data de 04.06.2001;

- fls. 73 — documento que titula o contrato de conta de gestão de tesouraria subscrito pela 1ª R a 2001.06.04, aceite pelo B a 2001.06.05;

(…)

Compulsados e confrontados todos estes elementos documentais, é de concluir que a data aposta junto às assinaturas do B no rosto do documento que titula o contrato de abertura de crédito enferma de lapso: escreve-se "2000/06/04" quando devia ter-se aposto a data de "2001/06/04", o que se coaduna com as demais datas aposta nesse documento e com a referência à constituição do penhor, declarando-o afecto ao contrato de abertura de crédito.

(…)

Resultou o Tribunal convencido que ambas as RR o fizeram também perante a A. Desde logo, esta subscreveu o contrato de penhor do qual consta expressamente que tem em vista garantir o cumprimento de todas as obrigações decorrentes da conta de gestão de tesouraria, nomeadamente as decorrentes do contrato de abertura de crédito a ela anexo; ora, destes elementos consta expressamente que a 1ª R está adstrita ao cumprimento das obrigações decorrentes daquela operação de crédito assim como que a 2ª R, em nome pessoal, se obrigou a cumprir as mesmas obrigações. Por conseguinte, a A, ao constituir o penhor, teve conhecimento que a 2ª R estava pessoalmente adstrita ao cumprimento dos compromissos decorrentes da dita operação de crédito.

Acresce que foi referido pelas testemunhas inquiridas, não tendo sido posto em causa por qualquer outro meio de prova, que a quantia titulada pela operação de crédito referida nos autos se destinou a custear o pagamento das obras levadas a cabo na fracção autónoma da 2.ª R, de modo a 1.ª R pudesse desenvolver no local a exploração de um estabelecimento de snack-bar. Não alcançando as RR, por si mesmas, a obtenção de crédito para o efeito, a 2.ª R, de quem a A era muita amiga, solicitou à A auxílio financeiro, na sequência do que se celebraram os contratos supra versados. Além do que foi unanimemente referido pelas testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento que a 2.a R sempre se mostrou disposta a alienar a fracção autónoma de que é proprietária com vista a liquidar o crédito dos AA.

(…)

Em suma, de acordo com o já referido princípio da livre apreciação da prova, de nada vale sobrevalorizar determinada desconformidade constante de uma proposta de concessão de abertura de crédito, quando é certo, os restantes dizeres do dito documento concatenados com os restantes elementos probatórios, documentais e testemunhais, permitem concluir que a referência ao ano 2000 resultou de mero lapso. Todos os elementos probatórios apontam no sentido dos factos terem ocorrido no ano de 2001 e não em 2000, não se justificando a alteração da matéria tal como consta do despacho decisório.

Por último diga-se, ainda, que a falsidade documentária, que consiste na adulteração do documento com o intuito de representar alguma coisa que, na realidade, se não verificou, só está prevista quanto a tipos de documentos que tenham os requisitos legais para terem eficácia probatória plena[3], o que certamente, não ocorre no caso dos autos.

Improcede, assim, totalmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, mantendo-se inalterável o acervo factual oportunamente descrito.

2. Do princípio da preclusão/questão nova

Ademais, compulsados os autos, em momento algum as Rés/Recorrentes invocaram o uso indevido do documento de fls 71 dos autos, a sua “falsidade” ou a “rasura” da data, sendo certo que tiveram oportunidade de se pronunciar quanto ao mesmo aquando da sua junção.

Aliás, a data aposta junto à assinatura da Recorrente Cidália não tem qualquer rasura e é bem legível. Aí se pode ler “2001-06-04”, tal como no verso do documento, onde também consta a mesma data de 04-06-01, junto à assinatura da Recorrente Cidália. É apenas no local onde foi aposta a assinatura do Banco que se constata a indicação da data de “2000-06-04” (em vez de 2001-06-04). À excepção desta, quer neste documento quer nos restantes que com o mesmo se relacionam, a data é sempre a mesma: 2001-06-04. Mas, repete-se, a data aposta pela Recorrente Cidália, no documento de fls 71 – proposta de concessão de abertura de crédito -, quando faz a sua assinatura como fiadora, é a de 2001-04-06, em consonância, portanto, com as datas constantes da restante documentação (2001-04-06).

2.1. É verdade que na conclusões de recurso vem também referido que a 2.ª Apelante figura como fiadora, mas para o empréstimo que havia sido pedido e negado no ano 2000 e que tal financiamento acabou por não ser concedido à Apelante C, ficando sem efeito o documento que estava assinado.

Trata-se de argumento utilizado no processo pela primeira vez. Se o documento não era referente a este empréstimo, mas uma proposta que saiu gorada, por que não alegaram as Recorrentes esta matéria, oportunamente, em contestação ou quando foram notificadas da junção do documento?

Seja como for, o “princípio da preclusão, que se refere essencialmente às deduções das partes, visa evitar que elas as não façam tão cedo quanto possível para disso obter vantagens não razoáveis. Uma das concretizações deste princípio, que aqui releva essencialmente, tem a ver com a oportunidade de dedução da defesa, do que resulta, por um lado, que toda ela deve ser deduzida na contestação, exceptuados os incidentes que a lei manda deduzir em separado (artigo 489º, nº 1, do Código de Processo Civil). E, por outro, em limitação ao mencionado princípio, que depois da contestação podem ser deduzidas as excepções, os incidentes e os meios de defesa supervenientes ou que a lei expressamente admita passado esse momento ou de que se deva conhecer oficiosamente (artigo 489º, nº 2, do Código de Processo Civil). Assim, o que é atingido pela preclusão são os factos que podiam ter sido invocados em contestação e os conexos efeitos jurídicos não requeridos no quadro de defesa apresentada e apreciada pelo tribunal[4].

Tratando-se, em sede das presentes alegações de facto/questão nova, importa ainda ter presente que no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento[5]. São meios para obter o reexame de questões já eficazmente submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida – em termos processuais idóneos, ou como tal acolhidos – ao exame do tribunal de que se recorre[6]. Deles se dizendo, por isso, que são recursos de revisão ou reponderação.

Não é, por isso, admissível, a invocação de factos ou questões novas, sem sede de recurso, tal como a invocação da falsidade de documento com fundamento na alegação, nova, de que a data que dele consta não corresponde ao momento em que o contrato foi assinado.

3. Da suspeição/impedimento

Aduzem, ainda, as Recorrentes, com vista à procedência do recurso, a falta de imparcialidade da juíza que proferiu a decisão, isto porque, à data de prolação da mesma, corria termos um processo crime contra a 2ª Apelante, na 5.ª Secção do DIAP e no qual a Apelante P era arguida e o Tribunal, na pessoa da Magistrada, os ofendido.

Para as Recorrentes a Mmª Juíza deveria ter-se declarado impedida, já que sai minada a confiança na administração da justiça.

A isenção do juiz, significa estar descomprometido, por um lado, com a sua própria subjectividade, por outro, com a sociedade em que se integra, vinculando-se apenas à lei.

Para garantir a imparcialidade, a lei processual previu o impedimento, a escusa e a suspeição, cada qual com o seu regime específico, de acordo com o disposto nos arts. 122º e segs. do CPCivil. Este impedimento, respeitante à relação entre o juiz e o objecto da causa, visa vedar, designadamente, a intervenção do juiz que já comprometeu a sua opinião com os factos subjacentes à respectiva lide[7].

Mas não é uma qualquer pronúncia, escrita ou oral, que motiva tal impedimento, sendo certo que este constitui um procedimento revestido da maior gravidade, para garantir a imparcialidade do juiz, que, a verificar-se, existe o dever de ser declarado e não pode ser usado para sindicar a actividade jurisdicional do juiz.

No caso, mal se compreende a relevância e/ou o propósito da argumentação, sendo certo que, de acordo com o art. 123º do CPC, na falta de declaração de impedimento por banda do juiz, cabia à parte, no caso às Rés/Recorrentes, verificada alguma das causas de impedimento previstas no art. 122 do CPC, requerer a declaração de impedimento, até à sentença, podendo a parte recorrer da decisão de indeferimento. Só que, no caso, a parte não deu cumprimento ao iter processual referido.

Ademais, a tramitação processual e a análise da decisão recorrida não autorizam a especular sobre a imparcialidade e isenção do juiz e não será porque a sentença não agrada às Recorrentes que podem por em causa a imparcialidade e isenção do juiz.

Já o comportamento das Recorrentes, quando, sem fundamento, afirmam que a sentença põe em causa o acesso ao direito e a tutela jurisdicional efectiva, com violação dos arts. 20º e 22º da CRP, se não roça a má fé está nos limites.

Com efeito podia, até, colocar-se a hipótese de estarmos perante uma situação de litigância de má fé, não fora o caso de se entender que os juízes devem usar de parcimónia na condenação das partes/respectivos mandatários, em sede de litigância de má fé.

Não ocorre qualquer situação enquadrável no disposto no art. 122º do CPCivil. Tão pouco foi violado qualquer preceito constitucional.

Improcedem, também nesta parte, as conclusões do recurso.

4. Da responsabilidade das Rés

Afirmam, ainda, as Recorrentes que quem intervém na relação jurídica criada pelo penhor é a 1.ª Apelante, sendo que a 2.ª Apelante não intervém nessa relação jurídica, não devendo ser demandada por ser parte ilegítima na acção.

Cabe, desde logo, referir que já foi apreciada e decidida a arguida excepção de ilegitimidade, em sede de despacho saneador, decisão essa que não foi objecto de recurso, pelo que transitou em julgado.

4.1. Do penhor

Alega, por outro lado as Recorrentes que antes de se responsabilizar a 2ª Apelante, como fiador, pelos eventuais incumprimentos da 1.ª Apelante, tinha que se responsabilizar, em primeira linha, a 1ª Apelante

Tal como decorre dos factos provados, a Ré/Recorrente P, com vista à viabilização da concessão de crédito de €125.000 pelo B à Ré/Recorrente sociedade, da qual aquela é única sócia e gerente, solicitou à A/Recorrida que garantisse a satisfação de tal financiamento. Na sequência, a A deu de garantia ao referido Banco a carteira de títulos identificada nos autos, no valor total de €125.000 para garantia do cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pela Ré sociedade. Assim a A. deu em penhor ao Banco Banif uma carteira de títulos para que a Ré sociedade obtivesse deste a concessão do referido crédito.

Com efeito, o penhor é “uma garantia real completa que confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito com preferência sobre os demais credores, pelo valor da coisa ou do direito empenhado”[8], sendo oponível erga omnes e com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro (arts. 666º, nº 1 e 749º, ambos do Código Civil).

Vencida a obrigação, sendo certo que o financiamento não foi pago pela mutuária, veio o Banco satisfazer o seu crédito por via do valor da coisa dada em penhor em execução deste, isto é à custa do penhor constituído sobre a carteira de títulos da A./Recorrida.

4.2. Da sub-rogação

A sub-rogação traduz-se numa forma de transferência de créditos, correspondentemente regulada no Código Civil no capítulo relativo à "transmissão de créditos e dívidas".

Pressuposto necessário da sub-rogação ou seu fundamento jurídico base é o cumprimento duma obrigação por terceiro, aferindo-se os direitos do sub-rogado pelo âmbito do cumprimento, ou seja, o sub-rogado adquire os direito que competiam ao credor na medida da satisfação dos interesses deste (art. 593º, nº1 CCivil).

Sendo o penhor constituído por terceiro e paga a dívida à custa da venda dos bens dados em penhor, fica o terceiro sub-rogado nos direitos do credor contra o devedor e contra terceiros, nos termos que resultem das relações internas entre eles, conforme o regime instituído no art. 592.° do CC.

Deste modo, o crédito anteriormente pertencente ao credor pago ou indemnizado transmite-se para o sub-rogado que, assim, ingressa e fica colocado na posição jurídica que o credor inicial antes detinha.

Pode ler-se na fundamentação da sentença recorrida:

“No caso de o terceiro ter garantido o cumprimento por via do penhor (entre outras garantias e a par de outras circunstâncias), operando-se o cumprimento por execução da dita garantia, o terceiro fica sub-rogado nos direitos do credor, adquirindo, na medida da satisfação 1 V. CC Anotado, Pires de Lima e Antunes Varela, 4ª edição, vol. 1, pág. 695”. “A sub-rogação constitui uma forma de transmissão das obrigações que coloca o sub-rogado na titularidade do mesmo direito de crédito (conquanto limitado pelos termos do cumprimento) que pertencia ao credor primitivo. Tem, pois, por efeito a transmissão do crédito assim como das garantias e outros acessórios do mesmo crédito. Na verdade, adquirida que seja a posição de credor pelo terceiro, fica este com as garantias (nomeadamente fianças) e acessórios do seu direito, tal como se houvesse cessão de créditos, conforme estatui o art.° 582.° do CC, aplicável ex vi art.° 594.° do CC”.

O crédito do sub-rogado continua, assim, a ser o mesmo que pertencia ao primitivo credor.

Pois bem, no caso sub judice, foi a A. que, à custa da venda dos títulos de que era titular, entregues em penhor e como garantia do financiamento do Banco à sociedade Ré, permitiu a satisfação da obrigação que impendia sobre a Ré sociedade de pagar ao Banco o montante correspondente ao financiamento que obteve. Logo, transferiu-se para a A./Apelada o crédito que o Banco detinha sobre as aqui Apelantes que assim, ingressou e ficou colocada na posição jurídica que o Banco antes detinha.

4.3. Da fiança

A Ré P constitui-se fiadora da Ré sociedade, perante o Banco, tal como consta do documento de fls. 71 dos autos, que se comprometeu, quer pessoalmente quer na qualidade de sócia gerente da R sociedade, a cumprir os compromissos decorrentes da versada operação de crédito perante o B e perante a A.

Assim, por via da execução do penhor, a A. adquiriu a posição de credora perante a R sociedade no montante de €125.000, assistindo-lhe o direito a executar as garantias que perante o Banco foram prestadas aquando a concessão do crédito, nomeadamente a fiança prestada pela R P.

Ora, nos termos do disposto no art.° 627.° n.° 1 do CC, por meio da fiança, o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, assumindo obrigação que é acessória da que recai sobre o principal devedor[9].

Trata-se de uma obrigação acessória, de garantia (arts. 631º, nºs. 1 e 2 e 627º, nº. 1 do CC) prestada voluntariamente pelo fiador, que a garante com a universidade do seu património. Por outro lado, e formalmente, a fiança segue a forma da obrigação principal, por força do disposto no artigo 628º nº. 1, in fine, havendo de ser prestada de forma expressa e inequívoca[10].

Pretende a Ré P que sendo a sua obrigação acessória da que recai sobre a Ré sociedade, pode recusar o pagamento.

Vejamos.

No caso dos autos, no documento de fls. 71, que titula o contrato de abertura de crédito concedido à 1ª Ré no valor de 25.000.000$00, vem a Ré P declarar que se constitui fiadora da Ré sociedade, pelo cumprimento das obrigações emergentes do contrato em apreço, que assume como principal pagadora.

É usual os Bancos, ao exigirem a prestação de fiança, utilizarem um formulário em que alguém declara que se constitui fiador e principal pagador da divida contraída por outrem, com renúncia expressa ao benefício da excussão prévia.

No documento de fls. 71 consta uma fórmula ligeiramente diferente já que aí se refere que a Ré P se constitui fiadora da Ré sociedade e principal pagadora, sem alusão ao benefício da excussão.

Como refere Menezes Leitão, o facto de terem assumido a condição de principais pagadores implica renúncia ao benefício da excussão prévia, não podendo ser invocar o carácter acessório da garantia. O benefício da excussão visa evitar a execução judicial dos bens do fiador enquanto a garantia concedida pelo património do devedor ou por outras garantias reais prestadas por terceiro anteriormente à fiança não se mostre insuficiente para assegurar o cumprimento da obriga obrigação. “O benefício é, porém, excluído se o devedor a ele tiver renunciado, o que acontece designadamente se assumir a obrigação de principal pagador (art. 640° a)”[11].

Assim, o fiador não pode invocar o benefício da excussão, ou seja recusar o pagamento em causa, por exemplo, se tiver assumido a obrigação de principal pagador, ou seja, se tiver renunciado tacitamente àquele benefício, pelo que, não obstante não ter havido expressa renúncia ao benefício da excussão prévia, ela resulta do facto de a Apelante fiadora ter assumido a condição de principal pagadora.

Ficou, como se referiu, a A./Apelada sub-rogada nos direitos do Banco contra o devedor, nos termos que resultam das relações internas entre eles, conforme o regime instituído no art. 592.° do CC. Logo, não gozando a fiadora do benefício da excussão, ao assumir a obrigação de principal pagadora (art. 640º a) do Código Civil), equipara-se, do ponto de vista do credor, a um verdadeiro devedor solidário, sendo a Recorrente Cidália responsável, tal como a Ré mutuária, pelo incumprimento da obrigação.

Por tudo isto considera-se que a sentença ora recorrida não só é justa, equilibrada e proporcional, como conforme ao direito, pelos motivos aduzidos, não enfermando de qualquer vício maxime de nulidade.

Concluindo:

I- Os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.

II- O incidente de suspeição (arts. 122 e segs. do CCivil), respeitante à relação entre o juiz e o objecto da causa, visa vedar, designadamente, a intervenção do juiz que já comprometeu a sua opinião com os factos subjacentes à respectiva lide.

III- Não é uma qualquer pronúncia, escrita ou oral, que motiva este impedimento, sendo certo que constitui um procedimento revestido da maior gravidade, para garantir a imparcialidade do juiz e não pode ser usado para sindicar a actividade jurisdicional do juiz.

IV- Pressuposto necessário da sub-rogação ou seu fundamento jurídico base é o cumprimento duma obrigação por terceiro, aferindo-se os direitos do sub-rogado pelo âmbito do cumprimento, ou seja, o sub-rogado adquire os direito que competiam ao credor na medida da satisfação dos interesses deste (art. 593º, nº1 CCivil).

V- Sendo o penhor constituído por terceiro e paga a dívida à custa da venda dos bens dados em penhor, fica o terceiro sub-rogado nos direitos do credor contra o devedor e contra terceiros, nos termos que resultem das relações internas entre eles, conforme o regime instituído no art. 592.° do CC.

VI- Por meio da fiança, o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, assumindo obrigação que é acessória da que recai sobre o principal devedor (art. 627.° n.° 1 do CC).

VII- O fiador não pode invocar o benefício da excussão, recusando o pagamento se, por exemplo, tiver assumido a obrigação de principal pagador, ou seja, se tiver renunciado tacitamente àquele benefício.

III- DECISÃO

Termos em que se acorda em julgar a apelação improcedente, conformando-se a sentença recorrida.

Custas pelas Recorrentes.

Lisboa, 2 de Julho de 2009.

(Fátima Galante)

(Ferreira Lopes)

(Manuel Gonçalves)

[1] Entre muitos, o Ac. RP de 19.9.2000, CJ, ano XXV, 4º-186. Ac. RC de 3/10/2002, tomo 4, pág. 27; Ac. RL de 21.4.2005 (Granja da Fonseca) ou de 21.04.2005 (Manuela Gomes), www.dgsi.pt/jtrl.

[2] Vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pags. 544 e segs

[3] Ac. RP de 20-06-94 Bessa Pacheco, www

[4] Ac. STJ de Lisboa, 10 de Julho de 2007, (Salvador da Costa), www.dgsi.pt

[5] Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, pág. 395.

[6] [11] Vide, por todos os Acs. do STJ de 03/11/2005 (relator Ferreira Girão) e de 15/12/2005 (relator Salvador da Costa), consultáveis em www.dgsi.pt/jstj e desta Relação, de 28.2.2008 ((Ezagüy Martins), www.dgsi.pt/jtrl

[7] Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, pág. 222).

[8] Antunes Varela e Pires de Lima in Código Civil Anotado, vol. I, pag. 685,

[9] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 4. edição, pág. 465.)

[10] Antunes Varela, obra e volume citados, pág. 470 e Vaz Serra, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 106, pág. 202, em anotação ao acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/06/1972, publicado no Boletim do MJ n. 218, pág. 222

[11] Menezes Leitão, in “Garantias das Obrigações” – 2006 – pág. 121. No mesmo sentido, Mónica Jardim, in “A Garantia Autónoma” -págs. 173-176. Cfr. Ac. STJ de 13 de Maio de 2008 Fonseca Ramos, www.dgsi.pt/jstj.