05P2103 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Se o arguido era portador de quatro embalagens com um total de 2.499,942 gramas de cocaína, sem nada mais de relevante se ter provado em sede de ilicitude, a qualificação do artigo 25 do DL 15/93 - reportada a «tráfico de menor gravidade» - está liminarmente afastada do caso, já que a avaliação complexiva que pressupõe não é compatível com a elevada quantidade do produto encontrado ao arguido e, muito menos, com a qualidade do mesmo, traduzida em droga dura.

II- Consequentemente é rejeitar, por manifesta improcedência, o recurso que interpôs com esse objectivo, assim se confirmando a pena de 5 anos e 6 meses que lhe foi aplicada na 1.ª instância por prática do crime do artigo 21 do DL n.º 15/93, de 22/1.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público deduziu acusação, em processo comum, com intervenção de tribunal colectivo, contra LMAQ, devidamente identificado imputando-lhe a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º1 do Dec. Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B anexa a esse diploma.

Efectuado o julgamento, veio a ser proferida sentença em que, além do mais, foi decidido condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º1 do Código Penal, do Dec. Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Inconformado, recorre agora o condenado ao Supremo Tribunal de Justiça, assim delimitando conclusivamente o objecto do seu recurso [transcrição]:

1- O ora recorrente foi condenado pelo acórdão que aqui se recorre, pela pratica de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21° do D/L n.º 15/93 de 22 de Janeiro, sem que haja havido lugar à aplicação do artigo 24° do mesmo diploma legal.

I- Subsunção da matéria fáctica à tipologia penal:

2- O D/L 15/93 de 22 de Janeiro, tal como a lei anterior, pressupõe uma certa tipologia de traficantes:

a) Os grandes traficantes (art.º 21° e 22° em conjugação com algumas das circunstancias agravantes do art. 24°).

b) Os médios traficantes (art.º 25°).

e) Os traficantes consumidores (art.º 26°).

3- No acórdão que aqui se recorre, foi dado como provado que a situação de insuficiência económica contribuiu para que o arguido tenha cometido os factos dos autos.

4- O enquadramento dos elementos de facto com o tipo de crime e neste caso com as circunstâncias da acção, não pode ser subsumido ao disposto no art. 21 do D/L supra, mas sim ao art.º 25° do mesmo diploma legal.

5- Do acórdão recorrido, não parecem suscitar dúvidas quanto à qualificação do arguido como "correio". Porém este foi tratado como grande traficante e, como tal, condenado pelo art. 21°.

6- Existe assim uma ilegal subsunção da matéria fáctica à tipificação criminal.

7- Ao condenar o recorrente nos termos do art.º 21° do supra DL, ao invés de a condenar pelo art.º 25° do mesmo diploma legal, como parece ser a solução correcta, há uma clara violação da lei.

II- Medida concreta da pena

8- Um dos princípios lapidares do CP reside na compreensão de que toda pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.

9- Por outro lado, o nosso Código Penal "aderiu" à denominada teoria da margem de liberdade pela qual a pena concreta da é fixada entre um limite mínimo (já adequado a culpa) e um limite máximo (ainda adequado a culpa), intervindo os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e, sobretudo, da prevenção especial), dentro desses limites.

10- Nas palavras do autor do projecto de 1963, é claro que, em absoluto, a medida da pena é uma certa; simplesmente, qual ela seja exactamente é coisa que não poderá determinar-se, tendo, pois, o aplicador que remeter-se a uma aproximação que, só ela justifica aquele "Spielraum", dentro do qual podem ser decisivas considerações derivadas da pura prevenção.

11- E a mesma decisão traduzem os actuais art.ºs 70 e 71 do CP, ou seja, na determinação da pena, deve o juiz atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, deponham a favor ou contra o agente.

12- Como elementos de individualização da pena temos:

Primeiro a ilicitude.

Em segundo lugar a culpa.

Em terceiro e último, há que atender à influência da pena sobre o agente, tendo em atenção as condições pessoais e situação económica deste.

13- É da aplicação destas regras e dos seus elementos que se constrói o percurso que leva à determinação da pena concretamente aplicável.

14- A favor do recorrente militam:

Quanto à culpa

- O facto do arguido ser delinquente primário, nunca esteve preso ou respondeu em tribunal, não tendo pois antecedentes criminais;

- O facto de mostrar-se arrependido;

- O facto de estar desempregado há 4 meses;

- O facto de que confessou integralmente e sem reservas os factos constantes da acusação;

- Tem a sua família em Espanha, onde pretende continuar a viver;

- O facto de ter bom comportamento no E.P;

Quanto a influência da pena sobre o agente

- O D.L. n.º 401/82, de 23 de Setembro, criou um regime especial, aplicável aos agentes que tendo completado, na data dos factos, 16 anos sem ter atingido os 21 anos de idade e que não sendo imputáveis, tenham praticado um facto qualificado como crime, estatuindo o art. 40, do citado diploma legal, o dever do juiz atenuar especialmente a pena, na hipótese de ao caso ser aplicável pena de prisão.

- O ora recorrente nunca cometeu qualquer crime e está perante o seu primeiro encarceramento.

15- Face este quadro, mesmo a entender-se a aplicação do art.º 21 do D/L supra e consequente moldura penal, afigura-se a pena concretamente aplicada, 5 anos e seis meses de prisão, manifestamente excessiva.

16- Ao ser aplicada a pena de cinco anos e seis meses de prisão, tendo o ora recorrente a seu favor as referidas circunstâncias atenuantes, como tem, há uma clara violação das regras do art.º 71.º do CP.

17- E caso assim não se entenda, o que se admite por mera hipótese académica, sempre deveria ser diminuída a pena de prisão aplicada para o limite mínimo previsto para o tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes, art. 21°, n.º 1 do DL 15/93, de 22-01, ou reduzida a medida da pena aplicada ou seja a pena aplicada deve ser mais benévola.

18- Dando-se assim relevo à função de socialização do arguido.

Termina pedindo, no provimento do recurso, a revogação do acórdão recorrido e sua substituição por outro que faça subsumir a matéria fáctica à tipificação penal do artigo 25° do D/L 15193 de 22 de Janeiro e subsequente aplicação concreta da pena.

«Ou, caso assim se não entenda, deve ser aplicada a atenuação especial da pena conforme o regime do D/L 401/82, de 23 de Setembro, ou deve a pena concretamente aplicada ser reduzida, ou seja a pena aplicada mais benévola. »

Respondeu o Ministério Público em defesa do julgado.

Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto promoveu a designação de data para julgamento.

No despacho preliminar, o relator entendeu que o recurso é de rejeita por manifesta improcedência.

Daí que os autos tenham vindo à conferência.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Factos provados

No dia 14 de Agosto de 2004, pelas 13H30, o arguido, acabado de chegar ao Aeroporto de Lisboa, proveniente de São Salvador, Brasil, no voo TP 156, foi sujeito, enquanto passageiro em trânsito, na sala de controlo e de bagagem da Alfândega do Aeroporto de Lisboa, a uma revista tendo-lhe sido encontradas, dissimuladas no fundo de uma mala de viagem, por onde se encontravam distribuídas e envoltas em fita cola preta, quatro embalagens com um total de 2.499,942 gramas de cocaína, que lhe foram apreendidas por lhe pertencerem, bem como a mala.

O arguido trazia ainda consigo, que igualmente lhe foram apreendidos, um talão de venda da passagem aérea efectuada, uma etiqueta de bagagem, talões justificativos de bilhetes de avião, cartões de embarque, recibos e facturas de estadias em hotéis, talão referente a um câmbio, um telemóvel de marca Siemens, modelo A52, com cartão da operadora espanhola Amena, um telemóvel de marca Nokia, modelo 1100, com cartão da operadora brasileira Tim, dois carregadores de telemóvel, uma agenda electrónica e a quantia monetária de 70 euros e 3 dólares dos EUA.

A cocaína fora-lhe entregue, no Brasil, por indivíduo de identidade desconhecida, e era destinada a pessoa também não identificada.

A mala, os documentos, os telemóveis e carregadores, a agenda electrónica e a quantia monetária apreendidos destinavam-se a ser utilizados e eram fruto dessa actividade.

O arguido conhecia a natureza estupefaciente do produto que trazia e que lhe foi apreendido, destinando-o a ser introduzido, para venda, no mercado.

Agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Nada consta do CRC do arguido.

O arguido estava desentendido com o seu pai e a sua mãe já tinha falecido na altura dos factos descritos; em consequência desta situação o arguido esteve internado numa instituição de protecção de menores.

O arguido praticou os factos numa altura em que tinha dificuldades económicas, estando desempregado há cerca de 4 meses.

Em contrapartida pela prática destes factos seriam pagas as suas dívidas a uma instituição bancária e de rendas de casa num total de cerca de 7.000 €.

Quando o arguido sair da prisão tem facilidade na obtenção de emprego, tendo trabalho desde 2000 numa empresa de trabalho temporário.

Não existem factos não provados.

Perante estes factos, o tribunal recorrido discorreu quanto ao respectivo enquadramento jurídico-penal:

«Comete o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n°1 do DL n.º 15/93, de 22/1, quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, anexas ao mesmo DL.

Uma vez que o arguido transportava consigo cocaína, para a entregar a pessoa desconhecida, servindo de intermediário na compra e venda desse produto, está preenchido o tipo objectivo desta incriminação

Conhecendo o arguido as características psicotrópicas das substâncias que detinha e querendo actuar pela forma descrita, actuando com dolo directo (art. 14.º, n.º1 do Código Penal), pelo que praticou o crime de que vem acusado.

Por conseguinte, cometeu o arguido um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º1 do DL n.º15/93 de 22/1.»

Nada a censurar a tal enquadramento.

A qualificação do artigo 25.º do DL 15/93 - reportada a «tráfico de menor gravidade» - está liminarmente afastada do caso, já que a avaliação complexiva que pressupõe não é compatível com a elevada quantidade do produto encontrado ao arguido e, muito menos, com a qualidade do mesmo, traduzida em droga dura.

De resto, não é certo que o citado DL 15/93, proceda à arrumação dos traficantes em «grandes, pequenos e consumidores» como defende o recorrente.

O diploma pune o tráfico. Nada mais.

Evidentemente que a quantidade da droga pode ser um elemento importante para distinguir um acto de tráfico de outro de menor gravidade. Mas não é decisivo, como da própria letra da lei resulta, sendo certo até que na enunciação das circunstâncias do artigo 25.º a quantidade é a última a ser contemplada.

Em sede de medida da pena, prosseguiu o tribunal recorrido:

«A prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, n.º1 do DL n.º 15/93 de 22/1 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.

Tendo o direito penal uma função exclusiva de preservação de bens jurídicos, as finalidades das penas serão sempre de carácter preventivo.

Tal resulta igualmente do art. 40.º n.º 1 do Código Penal ao afirmar-se que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Assim, por referência àquele normativo, a determinação da medida da pena deve ser feita em função das exigências de prevenção geral e especial que a situação concreta oferece.

Neste caso as exigências de prevenção geral revelam-se elevadas, atendendo ao alarme social que geram, o que implica uma particular necessidade de afirmação da norma violada.

As consequências criminosas têm mediana intensidade, uma vez que o produto estupefaciente não chegou a ser distribuído.

Relativamente às exigências de prevenção especial, constata-se que as mesmas se revelam medianas porquanto o arguido nunca foi condenado por qualquer prática criminosa, e confessou integralmente os factos por que estava acusado.

Na determinação da medida da pena deve ser tido em conta, de acordo com o disposto no art. 71.º n.º 1 do Código Penal, a culpa do agente e as exigências de prevenção, não podendo, em caso algum, a pena ultrapassar a culpa do agente (art. 40.º n.º 2 do Código Penal).

No presente caso, verifica-se que a culpa da agente é moderada pois o dolo é directo, e o arguido detinha uma quantidade de cocaína já apreciável.

Assim, ponderando todos os aspectos, e face à jurisprudência sobre esta matéria do STJ, considera-se adequada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

Tendo em conta a quantidade de produto estupefaciente transportado, e a consciência de que o arguido dispunha sobre o seu papel no tráfico de estupefacientes entende o tribunal não ser de aplicar o regime dos jovens adultos, constante do DL n.º 401/82 de 23 de Setembro, por não existirem razões para crer que a atenuação especial da pena possa contribuir para a reinserção social deste arguido (art. 4.º do mencionado diploma).»

Também, aqui não vislumbra o Supremo Tribunal qualquer motivo de censura.

Não apenas porque esta medida concreta está dentro dos parâmetros legais de aplicação que este Supremo Tribunal tem seguido para casos semelhantes, como não foi adiantada motivação capaz de convencer da bondade de aplicação ao recorrente da legislação especial referente a jovens adultos - DL 401/82.

O recurso improcede assim manifestamente.

3. Termos em que, por manifesta improcedência - art.º 420.º, n.º 1, do Código de Processo Penal - rejeitam o recurso.

O recorrente pagará taxa de justiça de 5 unidades de conta, a que se somam outras tantas a título de sanção processual - n.º 4 do mesmo artigo.

Lisboa,16 de Junho de 2005

Pereira Madeira,

Simas Santos,

Santos Carvalho.