00554/04.2BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Nos termos do disposto no art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 a escolha dos parâmetros que permitirão concluir que da aposentação do interessado não resulta prejuízo para o serviço pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação -ou ao responsável máximo do serviço- pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta, ou não, ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a operacionalidade eficaz dos mesmos;

II- A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo, por isso, possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável;

III- Assim, os serviços do Ministério recorrido podem e devem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes;

IV- No entanto, e precisamente porque se trata de uma avaliação que implica um grande grau de discricionariedade, não pode deixar a administração de a fazer de forma expressa, quer porque a isso está obrigada nos termos do art. 9º, n.º 1 do CPA, quer porque, só mediante um despacho de concordância ou não concordância devidamente fundamentado é que o Tribunal poderá sindicar, na medida do possível, da sua conformidade com as normas em vigor e aplicáveis ao caso.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Ministro das Finanças e da Administração Pública, Ministério das Finanças e da Administração Pública e Caixa Geral de Aposentações, inconformados vieram recorrer do acórdão do TAF do Porto, datado de 28 de Novembro de 2005 que julgou procedente esta acção administrativa especial que contra ambos havia sido intentada por M..., com sinais nos autos.

Todos apresentaram alegações, tendo concluído o primeiro:

a) O Despacho n.º 867/03/MEF de 5 de Agosto foi emitido ao abrigo do exercício de poder de direcção do Recorrente, limitando-se a transmitir orientações aos serviços sobre a forma de instrução de processos de aposentação antecipada instaurados ao abrigo do DL n.º 116/85;

b) Tal despacho não derroga ou altera qualquer norma do aludido diploma legal, pelo que, não está ferido de vício de usurpação de poder legislativo;

c) O Despacho em causa não é nulo, tendo sido proferido em plena conformidade com a lei.

Termos em que o acórdão recorrido, na parte em que considera nulo o Despacho n.º 867/03/MEF, deve ser revogado e substituído por outro que declare que o referido Despacho é legal, no sentido, aliás da jurisprudência atrás referenciada.

Por sua vez concluiu o segundo:

(Quanto à condenação do Ministério das Finanças a emitir despacho que concorde com a inexistência de prejuízo para o serviço e a enviar o processo do ora recorrido para a Caixa Geral de Aposentações)

1ª Do regime constante do Decreto-Lei nº 116/85 resulta que a aposentação antecipada estava sujeita à verificação de um elemento objectivo - 36 anos de serviço - e outro, de natureza discricionária, sujeito ao crivo de uma avaliação e ponderação, concretas, dos recursos humanos existentes no quadro orgânico a que o funcionário pertencia, na prossecução do interesse público - o despacho de concordância do membro do Governo sobre a informação de serviço do departamento onde o funcionário se encontrava colocado à data do pedido no sentido de que não existia prejuízo para o serviço;

2ª Conforme resulta do nº 2 do art. 3º do Decreto-Lei nº 116/85, apenas se o despacho ministerial fosse de concordância com a informação de serviço é que o processo seria enviado para a Caixa Geral de Aposentações;

3ª Ou seja, ainda que essa informação/parecer dos serviços fosse um elemento instrutório indispensável, não tinha valor vinculativo, constituindo tão só um acto preparatório, que, é certo, poderia, desde logo, inviabilizar a continuidade do procedimento em causa;

4ª A verificação do requisito de não existência de prejuízo para o serviço tem de ser encarada não só na perspectiva, simplista e redutora, do local onde o funcionário se encontra a prestar serviço mas essencialmente, numa óptica mais abrangente de gestão de todo o quadro de pessoal do organismo onde o funcionário se insere;

5ª E esta realidade ganha mais acuidade quando se trata do quadro de pessoal da DGAIEC onde os diferentes serviços estão espacialmente dispersos e os recursos humanos são coordenados pelos serviços centrais;

6ª Aliás, e no que respeita particularmente aos funcionários do quadro da DGAIEC, diga-se até que uma das características específicas deste quadro é exactamente a mobilidade a que os respectivos funcionários estão adstritos e nenhum responsável de um serviço está tão apto a decidir da prescindibilidade ou imprescindibilidade de funcionário, como o seu gestor máximo – o seu Director-Geral – que detinha, à data que releva para os autos, competência delegada para apreciar os pedidos de aposentação antecipada, nos termos do nº 2 do art. 3º do Decreto-Lei nº 116/85;

7ª A prolação deste acto pelo responsável máximo do organismo insere-se na margem discricionária da Administração, resulta de uma ponderação do caso concreto à luz do interesse público a prosseguir em cada momento e só pode ser sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido, e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade;

8ª Igualmente, tal prolação, exactamente porque se insere no poder discricionário e não no poder vinculado, não pode ser praticado por outrem que, obviamente, também não pode pré-determinar o seu conteúdo.

9ª Este entendimento resulta, aliás, de forma inequívoca do aresto impugnado onde se lê, a fls 8 do mesmo, “Caso o membro do Governo entenda que deve subscrever a informação prestada pelo departamento determina o envio do processo para a Caixa Geral de Aposentações que, se assim, o não entender, ordena o seu arquivamento” e a fls 9, “O prejuízo para o serviço deve ser apreciado, em última análise, pelo membro do Governo competente e, obtida a sua concordância, (“remetido”, presume-se) à Caixa Geral de Aposentações ….”;

10ª Ora, conforme consta da matéria de facto dada como provada no mencionado aresto (Vide alíneas A) a F)), o pedido de aposentação antecipada formulado pelo ora autor não chegou a merecer despacho por parte da entidade competente para o decidir, ou seja, no caso, a Directora-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo;

11ª Temos assim que o processo, iniciado com o pedido do ora recorrido e instruído com a informação/parecer da Directora da Alfândega do Aeroporto do Porto, ficou incompleto porque não foi objecto de decisão final, decisão essa que, repita-se, está inserida na margem discricionária da Administração e depende de uma análise ponderativa e global da gestão dos recursos humanos da DGAIEC;

12ª Por isso, quando o aresto aqui impugnado decidiu condenar o Ministério das Finanças “a emitir despacho (sem considerar o Despacho nº 867/03/MEF) que, concordando com a inexistência de prejuízo para o serviço, determinará o envio do processo do autor para a Caixa Geral de Aposentações…”, fez uma errada aplicação do disposto no nº 2 do art. 3º do Decreto-Lei nº 116/85, porquanto só a Administração é que, no uso de poderes discricionários, pode aferir da inexistência desse prejuízo;

13ª Aliás, o douto acórdão aqui impugnado é contraditório nos seus próprios termos, pois, não obstante acabar por decidir no sentido em crise, discorre em sentido diverso, como referido antecedentemente (10ª Concl.);

14ª Quanto muito, a douta decisão poderia ter condenado a DGAIEC à prolação de um acto final sobre o pedido do ora recorrido, mas, salvo outro e melhor entendimento, não se pode substituir a esta quanto ao conteúdo desse mesmo acto!;

15ª Termos em que, deve, pois, ser declarada nula a decisão em causa, nos termos da al. c) do nº 1 do art. 668º do CPC, porque em si mesma é contraditória, ou, pelo menos, anulada por violação do disposto no nº 2 do art. 3º do Decreto-Lei nº 116/85;

(Quanto à declaração de ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, do Despacho da Ministra das Finanças nº 867/03/MEF, de 05 de Agosto)

16ª Como resulta dos autos, o pedido de aposentação formulado pelo ora recorrido não chegou a ser apreciado e, assim sendo, em rigor, o processo não está inquinado por nenhum vício que possa ser imputado a qualquer ilegalidade do Despacho nº 867/03/MEF;

17ª Depois o citado Despacho, mais não fez, relativamente aos Serviços integrados do Ministério das Finanças, do que dar orientações internas quanto aos critérios que devem balizar o ajuizamento do “não prejuízo para o serviço”, porquanto a ponderação e avaliação desta situação insere-se na margem discricionária da Administração;

18ª A douta decisão está, pois, também por esta via, ferida de ilegalidade.

Também concluiu a terceira:

1.ª Não se vislumbra em que medida é que esta Caixa poderá apreciar o processo do Autor, uma vez que, como muito bem se escreveu na douta sentença recorrida (fls. 16 da sentença) “...o processo do Autor nunca chegou a ser remetido à Caixa Geral de Aposentações...”.

2.ª Tal como prescreve o n.º 6 do art.º 1.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, que revogou o Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, “O disposto nos números anteriores (alterações operadas ao Estatuto da Aposentação) não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações, cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação, incluindo aqueles cuja aposentação depende da incapacidade dos interessados e esta venha a ser declarada pela competente junta médica após aquela data.” (destacado nosso).

-Só nos casos em que o requerimento de aposentação seja enviado à Caixa Geral de Aposentações, pelo subscritor ou entidade a que o subscritor se encontre vinculado, até 1 de Janeiro de 2004 – ou tenha dado entrada na CGA até à mesma data quando se trate de antigos subscritores - é que o pedido pode ser apreciado à luz do Decreto-Lei nº 116/85, de 19 de Abril.

3.ª A regra especial resultante da conjugação do n.º 6 do art.º 1.º e do art.º 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, manda atender apenas aos requerimentos enviados à CGA até 2004-01-01, o que não aconteceu no caso vertente, cujo processo nunca deu entrada na CGA.

4.ª O Decreto-lei n.º 116/85, de 19 de Abril, teve na sua génese o rejuvenescimento da Administração, possibilitando a aposentação, com direito à pensão completa, aos seus funcionários logo que completassem 36 anos de serviço e desde que não houvesse prejuízo para o serviço.

5.ª Conferia-se, assim, aos funcionários, não o direito, mas a mera possibilidade de aposentação antecipada, uma vez que esta não dependia apenas da sua vontade, mas da verificação, da avaliação, em cada momento, pelo dirigente máximo do serviço da (in)existência de prejuízo para o serviço (situação dificilmente antecipável)

6.ª O Despacho n.º 867/03/MEF, de 2003-08-05, que tem por destinatária a CGA, veio alertar para a necessidade de ser mais exigente na verificação do requisito «inexistência de prejuízo para o serviço», no sentido de a apreciação não prescindir da fundamentação de tal conclusão, a prestar pelo serviço de origem, indicando para o efeito determinados elementos a ser cumpridos.

7.ª O citado Despacho limitou-se a definir, dentro dos parâmetros legais previstos no n.º 1 do artigo 1.º daquele diploma, uma série de orientações genéricas conformadoras do conceito de “inexistência de prejuízo para o serviço”, que a CGA deverá verificar antes de proferir qualquer resolução final (cfr. n.º 6 do Despacho - como se sabe, a CGA é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, com património próprio, que tem por escopo a gestão do regime de segurança social do funcionalismo público em matéria de pensões, sujeita à tutela e superintendência do Ministério das Finanças – cfr. artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 277/93, de 10 de Agosto, alínea a) do n.º 1 do art.º 6.º e artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 47/2005, de 24 de Fevereiro [diploma que veio revogar o Decreto-Lei n.º 158/96, de 3 de Setembro, que continha norma idêntica no artigo 8.º], e ainda o artigo 199.º da CRP), não tendo produzido qualquer alteração ou efectuado qualquer interpretação autêntica do regime de aposentação antecipada previsto no Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04.

8.ª As directivas ou orientações genéricas contidas no Despacho n.º 867/03/MEF têm por fim apenas a exigência de uma avaliação criteriosa da existência ou não de prejuízo para o serviço, o que é imposto pelo princípio da prossecução do interesse público previsto no artigo 4.º do CPA.

9.ª Aquele Despacho Ministerial nada inovou, pois o que pretende já devia cumprir-se, uma vez que toda a conclusão deve fazer-se acompanhar das respectivas premissas, o que é dizer, revelar o iter cognoscitivo e valorativo percorrido para a ela se chegar, ou seja, cumprir o dever de fundamentação determinado pelo CPA (artigos 124.º e 125.º), aplicável a todos os órgãos da Administração Pública.

10.ª Resulta da mera leitura do Despacho n.º 867/03/MEF, de 2003-08-05, que os seus efeitos se produzem apenas no âmbito das relações interorgânicas da Administração Pública (directa e indirecta), ou seja, trata-se de um mero acto interno, admissível à luz do princípio genérico de admissibilidade de emissão de normas de auto-vinculação administrativa, isto é, a Administração no livre exercício de actuação administrativa tem a liberdade de se auto conformar com directivas e orientações destinadas a definir os critérios das resoluções a tomar – neste sentido vide a lição de Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Vol. I, págs. 441 e 442.

11.ª Consequentemente, não se tratando de acto normativo, não se lhe aplicam as normas de publicação obrigatória prescritas para os decretos regulamentares, nem se viola qualquer princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade legislativa – cfr. art.ºs 112.º, n.º s 1 e 6, e 119.º, n.º 3, da CRP.

12.ª Acresce que o despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação projecta-se e gera – objectivamente – encargos para o regime da CGA, sendo que o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente (em proporção que se aproxima hoje dos 60% - cfr. relatório e contas da CGA em www.cga.pt) pelo Estado (artigo 139.º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-lei n.º 498/72, de 9/12), sendo essa a razão de ser o membro do Governo (o das Finanças – é pelo orçamento de despesas deste Ministério que são pagas as pensões) a ter a última palavra nesta matéria.

O Recorrido contra-alegou, para o que apresentou as seguintes conclusões:

a) O despacho ministerial 867/03/MEF, de 5 de Agosto da ex-Ministra de Estado e das Finanças – 3ª R. é ilegal e nulo – incorrendo pelas razões supra aduzidas e já melhor explanadas em sede de p.i., em vício de violação de lei, ao omitir e/ou preterir a aplicação das regras do Decreto – Lei nº 116/85, de 19 de Abril;

b) A Caixa Geral de Aposentações, enquanto órgão da Administração Pública que é, só podia agir, em obediência ao primado da lei (com fundamento na lei), dentro dos limites por esta impostos, e com obediência à hierarquia das fontes de direito, pelo que deveria ter decidido, favoravelmente, o pedido de aposentação antecipada, nos termos em que foi requerido pelo A., ou indeferi-lo para abrir a via contenciosa;

c) Ao não tê-lo feito oportunamente, terá de o fazer agora e nos termos fixados pela sentença de 28 de Novembro de 2005.

d) Com o referido despacho ministerial 867/03/MEF, ilegal e nulo, a ex-Ministra de Estado e das Finanças, foi a responsável pelos danos sofridos pelo A., desde logo, pelo tempo jamais recuperável de serviço que teve de prestar ao Estado;

Termos em que, deverá ser negado provimento ao recurso interposto, verificando-se todavia a necessidade de declarar a nulidade do despacho 867/03/MEF (além da sua ilegalidade), bem como a fixação de uma justa indemnização ao autor pelas sobre expostas razões, assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

No acórdão recorreu escolheu-se com interesse a seguinte factualidade concreta, que não vem impugnada pelas partes:

A) Por requerimento, datado de 19-08-2003, apresentado nos serviços administrativos da Alfândega do Aeroporto do Porto, o aqui autor requereu a sua aposentação antecipada, no âmbito do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04 – cfr. processo administrativo apenso aos presentes autos (apenas ordenado cronologicamente, mas não numerado), cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

B) Em 25-08-2003, a Directora da Alfândega do Aeroporto do Porto exarou o seguinte despacho sobre este requerimento: “Visto. Parecer favorável. Não há inconveniente para o serviço.” – cfr. processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

C) Em 26-08-2003, a mesma directora enviou ao Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo o pedido de aposentação que o autor havia apresentado – cfr. documento sob o n.º 2 junto aos autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

D) Não tendo, entretanto, obtido qualquer indicação acerca do seu pedido de aposentação, o autor, em 11-12-2003, requereu informação acerca do mesmo junto do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo – cfr. processo administrativo apenso aos presentes autos.

E) Não tendo obtido qualquer resposta, solicitou ao Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, em 20-01-2004, certidão do teor do despacho que terá recaído sobre o seu requerimento de aposentação – cfr. processo administrativo apenso aos presentes autos.

F) A Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, em 23-01-2004, respondeu ao autor esclarecendo que o seu processo de aposentação não teve seguimento face ao disposto no Despacho (n.º 867/03/MEF, da Ministra de Estado e das Finanças), informando que, caso mantivesse intenção de se aposentar, deveria apresentar novo pedido ao abrigo da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, que estabelece as condições a que obedece a aposentação antecipada – cfr. ofício n.º 0400 junto ao processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

G) Em 28-01-2004, o autor reclamou do conteúdo deste ofício n.º 0400, nos termos que aqui se dão por inteiramente reproduzidos – cfr. documento n.º 5 junto aos autos.

H) Dá-se aqui por integralmente reproduzido, para todos os efeitos, o teor do Despacho n.º 867/03/MEF, da Ministra do Estado e das Finanças, datado de 05/08/2003, e cuja cópia consta destes autos.

I) O autor, após apresentação de requerimento solicitando a sua aposentação, tem continuado a exercer funções efectivas na Alfândega do Aeroporto do Porto, enquanto verificador auxiliar aduaneiro especialista.

J) O facto de o seu pedido de aposentação antecipada não ter sido objecto de decisão favorável provocou no autor um sentimento de frustração.

Nada mais se deu como assente.

Veio o Ministério das Finanças suscitar a nulidade do acórdão recorrido nos termos do disposto no art. 668º, n.º 1, al. c) do CPC por os fundamentos estarem em contradição com a decisão.

Na verdade não existe qualquer contradição no acórdão recorrido, o que existe é um erro de julgamento que inquina toda a argumentação que serve de fundamento à decisão condenatória e por consequência também esta se mostra errada pelas mesmas razões.

No acórdão recorrido, após fazer-se a análise do disposto no art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 concluiu-se que o órgão competente do Ministério das Finanças estava obrigado a proferir decisão favorável de concordância relativamente à pretensão do Recorrido. No entanto não é isso que resulta daquele normativo. O que dali resulta é que o membro do Governo competente, se no exercício das suas funções próprias e em respeito dos princípios da legalidade, igualdade e proporcionalidade concordar com a informação do inferior hierárquico relativamente à inexistência de prejuízo para o serviço, ordena a remessa do processo de aposentação à CGA.

Pode, no entanto, e se assim o entender, justificando a sua decisão, discordar de tal informação e recusar a prática do acto positivo, antes optando por um despacho de não concordância e consequente arquivamento do processo.

No entanto, o entendimento expresso no acórdão quanto a esta questão não se consubstancia numa nulidade, mas sim num erro de julgamento.

Improcede, assim, a nulidade invocada.

A questão principal que se coloca nos presentes autos, comum a todas as alegações dos recorrentes, consiste em saber se os serviços do Ministério das Finanças e da Administração Pública poderiam ou não para efeitos do disposto no art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 de 19 de Abril seguir os critérios estabelecidos no Despacho n.º 867/03/MEF de 5 de Agosto.

No entanto, existe uma questão prévia a esta e que consiste em saber se poderia o processo de aposentação do Recorrido ter sido arquivado sem que tivesse sido proferido o despacho do membro do Governo competente a que se refere aquela norma, que como resulta da matéria de facto e bem assim das alegações das partes não existiu.

Estas questões já foram por nós debatidas, enquanto Relator, entre outros, no Acórdão de 18/01/2007, proferido nos autos de Recurso n.º 00660/04.3BECBR, pelo que se seguirá de perto a solução aí encontrada.

Dispunha o art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 que, no prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

“Está suficientemente debatido na jurisprudência que o Despacho 867/03/MEF consubstancia um regulamento ilegal se tiver como destinatários todos e quaisquer órgãos da administração, central e local, e bem assim a CGA, quando esta pretender sindicar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que é feita pelo departamento onde o funcionário se encontra inserido, à luz dos critérios plasmados em tal Despacho (vejam-se os acórdãos deste Tribunal de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 -Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04).

Importa agora saber é se determinado serviço da administração poderá ou não seguir os critérios estabelecidos por tal Despacho, desde que o faça de forma livre e espontânea sem o mesmo lhe ser imposto ou sem que a sua actuação seja sindicada em momento posterior por uma entidade diferente.

Já se decidiu no Ac. deste Tribunal proferido no recurso n.º 1113/04.5BEPRT datado de 4 de Janeiro de 2007 que “…a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo…sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência para os interesses dos serviços.”.

Ou seja, as razões, os motivos, os parâmetros que hão-de servir de referência para concluir pela inexistência de prejuízo para o serviço devem ser encontrados por cada um dos departamentos (da Administração) que haja de emitir decisão sobre tal matéria, não podem ser impostos do exterior por uma entidade alheia.

Contudo, a escolha de tais parâmetros pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação -ou ao responsável máximo do serviço- pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta ou não ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a operacionalidade eficaz dos mesmos.

Daqui resulta, assim, que se no Ministério recorrente se entender que os tais parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço.

A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável…

Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços do Ministério recorrido podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes; independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço.”.

No entanto, e precisamente porque se rata de uma avaliação que implica um grande grau de discricionariedade, não pode deixar a administração de a fazer de forma expressa, quer porque a isso está obrigada nos termos do art. 9º, n.º 1 do CPA, quer porque, só mediante um despacho de concordância ou não concordância devidamente fundamentado é que o Tribunal poderá sindicar, na medida do possível, da sua conformidade com as normas em vigor e aplicáveis ao caso. Ou seja, só mediante um despacho expresso é que o Tribunal poderá analisar se existe ou não um erro grosseiro na escolha dos critérios pré-determinados que condicionam a prolação desse mesmo despacho a que alude o art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85.

Assim, não poderia o acórdão recorrido, neste caso concreto, ter concluído pela ilegalidade do dito Despacho n.º 867/03/MEF uma vez que se tratavam de definições oriundas do próprio Ministro e portanto estavam dentro das suas competências nos termos do disposto naquele art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 e também não poderia ter ordenado a prolação de um despacho com determinado sentido, uma vez que se assim o fizer está a imiscuir-se na formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e por isso incorre na violação do disposto no art. 71º, n.º 2 do CPTA.

No caso dos autos, apenas resta ao Tribunal condenar o Ministério das Finanças e da Administração Pública que, por intermédio do seu Ministro (ou qualquer outro órgão ou ente com competências delegadas), profira o despacho a que alude o art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 como condição essencial e indispensável para que o processo de aposentação do Recorrido possa ser enviado à CGA e se abra a fase própria que se desenvolve sob a égide deste organismo, ou seja tal despacho apreciado contenciosamente pelo Tribunal competente no caso de o mesmo não conduzir à remessa do processo de aposentação à CGA.

É certo, no entanto, que este pedido não foi expressamente formulado pelo Recorrido na sua petição inicial, no entanto o Tribunal apenas está impedido de condenar em mais do que aquilo que é pedido, nada obsta a que o Tribunal condene em menos e em coisa que se enquadre de forma natural no pedido mais amplo formulado pelo Autor da acção, cfr. art. 95º do CPTA.

Ora, e concluindo-se nestes termos, não há que conhecer das restantes questões que vinham suscitadas pelas partes nos seus recursos uma vez que perdem qualquer relevância face à solução que se encontrou para as questões analisadas, sendo certo que nem há que conhecer do recurso da CGA uma vez que o pedido e condenação contra si formulados perdem qualquer utilidade.

E igualmente, face ao que se deixou dito é manifesto que não podem proceder os pedidos tal como foram formulados na petição inicial uma vez que a procedência ou não dos mesmos depende da decisão que venha a ser proferida pela Administração.

Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em:

- Conceder provimento parcial aos recursos do Ministro e do Ministério das Finanças e da Administração Pública;

- Não conhecer do recurso da Caixa Geral de Aposentações;

- Revogar o acórdão recorrido com os fundamentos atrás expostos;

- Julgar a acção administrativa especial parcialmente procedente e em consequência condenar o Ministério das Finanças e da Administração Pública a que, por intermédio do seu Ministro (ou qualquer outro órgão ou ente com competências delegadas), profira no prazo de 10 dias após a notificação deste acórdão, o despacho a que alude o art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 no processo de aposentação do Recorrido e do mesmo lhe dê conhecimento;

- Absolver todos os RR. dos demais pedidos que contra si foram formulados;

- Condenar o Recorrido e o Recorrente Ministério das Finanças e da Administração Pública nas custas em ambas as instâncias na proporção de ¾ para o primeiro e ¼ para o segundo, devendo ter-se em conta o beneficio de apoio judiciário que foi concedido ao Recorrido.

D. N.

Porto, 21 de Junho de 2007

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. José Luís Paulo Escudeiro