91/18.8GAVNH.G1-A.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Estipulam os arts. 437.º, n.ºs 1 a 3, e 438.º, n.º s 1 e 2, do CPP, que o recurso para fixação de jurisprudência é um recurso excepcional, com tramitação especial e autónoma, que tem como objectivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando, desta forma, o conflito originado por duas decisões a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação. A lei processual faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, da existência de determinados pressupostos, uns de natureza formal e outros (de natureza) substancial ou material.

Entre os pressupostos de natureza formal, contam-se:

i. a interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido;

ii. a invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso;

iii. a identificação do acórdão fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição;

iv. o trânsito em julgado de ambas as decisões;

v. a legitimidade do recorrente, restrita ao MP, ao arguido, ao assistente e às partes civis.

Constituem pressupostos de natureza substancial:

i. a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência; e,

ii. a verificação de identidade de legislação à luz da qual foram proferidas as decisões.

A exigência de oposição de julgados deve considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação.

A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito. É jurisprudência deste Supremo Tribunal que as soluções opostas relativas à mesma questão de direito exigem que a mesma integre o objecto concreto e directo das duas decisões, naturalmente fundado em circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos.

E, na doutrina, como nota Germano Marques da Silva [Direito Processual Penal Português, Do Procedimento (Marcha do Processo), Universidade Católica Editora, vol. 3, 2015, Lisboa, p. 361], a finalidade específica do recurso para uniformização de jurisprudência é “evitar as contradições entre acórdãos dos tribunais superiores, assegurando assim a uniformização da jurisprudência”, ressaltando Maria João Antunes (Direito Processual Penal, Almedina, 2016, p. 214), que o recurso tem a sua “justificação na unidade do direito”. Pretende-se acautelar a previsibilidade e segurança jurídica, sem com isso colidir com a independência dos tribunais, já que, apesar do valor persuasivo do AFJ, poderão continuar a existir no futuro decisões discrepantes, se apresentarem uma argumentação não sopesada na fixação de jurisprudência. Se quisermos, não constitui “jurisprudência obrigatória”, mas, “tendencialmente vinculativa” ou “quase obrigatória”. Uma jurisprudência que deve ser aplicada pelos tribunais, apenas podendo não o fazer, se for fundamentada a divergência (cf. art. 445.º, n.º 3). Divergência essa, como referimos, que deverá aduzir um discurso argumentativo novo, diverso daquele que foi abrangido na discussão que culminou com o acórdão de fixação de jurisprudência.

Em suma, segundo a jurisprudência seguida por este Supremo Tribunal, a oposição de julgados verifica-se quando:

1. Os 2 acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça e/ou do Tribunal da Relação se refiram à mesma questão de direito;

2. Os 2 acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça e/ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação;

3. Haja entre os 2 acórdãos em conflito “soluções opostas “;

4. A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas;

5. As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.

II- O recorrente sustenta que está em causa o mesmo circunstancialismo fáctico, ou seja, o Acórdão Recorrido julgou válida a prova obtida através de recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, ainda que o sinistrado não tivesse sido informado do fim a que se destinava a colheita, nem consentido na recolha de sangue para efeito de procedimento criminal, ao passo que, o Acórdão Fundamento, no âmbito de circunstancialismo factual idêntico, decidiu-se pela invalidade da prova obtida através daquele meio.

O que, redundou, no Acórdão Recorrido, na confirmação da condenação.

E no Acórdão Fundamento, numa absolvição.

Mais precisamente sustenta que a questão de direito do Acórdão Recorrido e do Acórdão Fundamento é idêntica e prende-se com a “(in) validade da prova obtida através da recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital/estabelecimento de saúde para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, sem que o sinistrado seja informado do fim a que se destina a colheita e tenha consentido na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal.” Mais alega: “Oposição, essa, que abrange, não só, os fundamentos de cada uma das decisões em causa como, também, a solução e decisão jurídica atribuída a cada processo – num caso determinou a absolvição no outro reiterou a decisão do tribunal de primeira instância de condenação do arguido - não obstante a manifesta identidade dos factos em apreço em ambas as situações, Sendo certo que ambas as decisões foram proferidas no domínio do mesmo enquadramento legislativo, já que no lapso temporal que medeia a prolação dos dois acórdãos não se verificou alteração legislativa, estando em causa a aplicação do mesmo quadro normativo”.

A identidade das situações de facto subjacente aos 2 acórdãos, é pressuposto inultrapassável para que se conclua pela oposição de julgados.

No presente caso, como adiante veremos, não é possível concluir por uma coincidência fáctica.

O que, por seu turno, inviabiliza que se considere existir entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento uma solução jurídica, expressamente proferida, que seja conflituante.

Em ambos os acórdãos, está em causa a fiscalização da taxa de alcoolemia no sangue, concretamente a recolha de sangue no hospital ao sinistrado arguido, na sequência de acidente de viação, suscitando-se questões relacionadas com a invalidade da prova.

A legislação chamada à colação nos 2 acórdãos manteve-se imutável.

Consiste, essencialmente, nos arts. 152.º e ss, do CE, arts. 1.º, 2.º, 4.º, da Lei n.º 18/2017, de 17-05 que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, e no regime das proibições de prova (nomeadamente art. 126.º, do CPP e art. 32.º, n.º 8, da CRP).

O motivo especificado como consubstanciando a oposição de julgados prende-se com a diversa solução jurídica que foi dada em 2 acórdãos do Tribunal da Relação relativamente à validade da prova, quando ao sinistrado arguido é extraído sangue no hospital, para fins de quantificação da taxa de alcoolemia, sem consentir, ou disso ser informado.

III- Concretamente, no motivo aduzido pelo ora recorrente como estando na génese da oposição de julgados prende-se com a omissão de informação ao sinistrado do fim da recolha de sangue e ausência de consentimento na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal.

Confrontemos, no entanto, o Acórdão Recorrido com o Acórdão Fundamento, de molde a extrair a ratio decidendi.

No Acórdão Recorrido ao considerar-se o “valor probatório do exame toxicológico” não se sopesou, em momento algum:

i. a questão da autorização ou do consentimento do arguido na realização da recolha de sangue para a realização do exame;

ii. e o valor do exame pericial sob esta perspectiva, focando-se aquele, exclusivamente, na falta de aposição no original do modelo I do procedimento da vinheta do médico que promoveu a colheita de sangue, e na inobservância do prazo de 30 dias para o envio do relatório do exame.

Estes os argumentos aduzidos pelo arguido recorrente para considerar inválida e nula a prova pericial realizada.

Por seu turno, no Acórdão Fundamento, ao invés do que sucedeu no Acórdão Recorrido, ponderou-se:

i. a validade da prova de colheita de sangue numa circunstância em que a arguida tinha capacidade volitiva para recusar ou consentir nessa colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool, e não lhe foi recolhida manifestação de vontade quanto a tal.

Em suma, nos dois acórdãos que o recorrente confronta não foram tratadas as mesmas questões, nem com idêntico descritivo factual, nem de direito.

IV- Resulta da fundamentação do Acórdão Recorrido, em síntese, e com relevo para a presente decisão, que o Colectivo de juízes do Tribunal da Relação entendeu que a prova existente nos autos demonstrava que o recorrente “gravemente ferido”, apesar de “consciente, orientado e colaborante”, tinha “sofrido uma fractura exposta na perna, com grande hemorragia”, sentido “fortes dores”, “reveladoras da impossibilidade, física e psicológica, de sujeitar o arguido a um teste de pesquisa no ar expirado, por implicar algum esforço e colaboração que o mesmo não estava em condições de desenvolver”.

Mais se aduz no Acórdão Recorrido: “é de concluir que, nos casos em que o estado físico do examinando, fruto nomeadamente de ferimentos sofridos em acidente de viação, não lhe permita realizar o teste no ar expirado nem prestar ou recusar o seu consentimento à recolha de sangue, esta diligência de prova, destinada a quantificar a sua taxa de alcoolemia” (…) “não comporta um juízo de desconformidade inconstitucional” (…).

E prossegue, assinalando que, a análise obrigatoriamente realizada no estabelecimento de saúde, “com observância das leges artis médicas, envolve um grau de afetação da integridade corporal muito baixo, tem um alcance intrusivo reduzido e não envolve uma direta violação da vontade do examinando, mas sim, uma impossibilidade de consideração da mesma – dada a circunstância de o examinando não estar em condições de prestar ou recusar o consentimento – correspondendo, assim, a uma forma menos grave de interferência no direito à autodeterminação”.

E quanto à omissão de informação, considera-a o Acórdão Recorrido irrelevante, já que um cidadão comum não poderia desconhecer a “obrigatoriedade de sujeição a exame, por pesquisa no ar expirado e, em caso de impossibilidade, como manifestamente sucedeu, por recolha de sangue”.

Por seu lado, no Acórdão Fundamento exarou-se que a prova que emergiu da recolha de sangue no hospital à arguida, sem esta dar o seu consentimento, ou ter sido informada, consubstancia prova proibida.

Mas, importa delimitar, concretamente, qual o circunstancialismo fáctico e o enquadramento jurídico que motivou a decisão final de absolvição. Exarou-se, com relevo para os presentes autos, a seguinte na fundamentação: “In casu resulta dos autos que a arguida foi interveniente num acidente de viação (despiste) quando conduzia na via pública um veículo ligeiro de passageiros. Do acidente, resultaram para a arguida, ferimentos ligeiros, tendo sido encaminhada, pelos bombeiros, para o Hospital A, a fim de lhe serem ministrados os cuidados médicos necessários. Como a arguida, no Hospital, se encontrava a receber tratamento médico, foi realizada colheita de sangue para posterior análise e pesquisa de álcool no sangue (fls. 4). (…) “Portanto, resulta do exposto que a arguida, conforme invoca, não deu o seu consentimento para a colheita de sangue e que tal colheita foi realizada sem consulta á sua vontade, e, por outro lado, não estamos perante o quadro fáctico onde a mesma estivesse em situação onde não pudesse decidir face a eventual gravidade de sua saúde (que o seu estado de saúde não permitisse o exame por ar expirado ou que esse exame não fosse possível); O que significa que a arguida tinha, na altura, capacidade volitiva para recusar ou consentir na colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool. De tudo assim decorre que a recolha de amostra de sangue á arguida, no circunstancialismo dos autos, constituiu um meio de obtenção de prova não legal, constituindo o respetivo resultado da pesquisa quantitativa de álcool efetuada nessa amostra um meio de prova não válido”.

VI- Não podemos concluir que os alicerces factuais do Acórdão Recorrido e do Acórdão Fundamento sejam idênticos.

Aliás, é a sua diversidade que terá motivado decisões díspares, numa matéria que se encontra estreitamente conexa com o caso concreto, como é a proibição de prova. Na verdade, o Acórdão Fundamento parte dos seguintes pressupostos:

a) a arguida teve ferimentos ligeiros;

b) o quadro fáctico não permite concluir que o estado de saúde não permitisse o exame por ar expirado ou esse não fosse possível;

c) a arguida tinha capacidade volitiva para consentir/dissentir.

E foi esta a ratio decidendi do provimento do recurso e absolvição da arguida por via da invalidade probatória.

Pelo contrário, o Acórdão Recorrido parte de premissas diversas. A saber:

a) o arguido sofreu ferimentos graves;

b) o estado de saúde impossibilitava o exame por ar expirado;

c) o arguido não estava em condições de prestar ou recusar o consentimento.

E, perante este enquadramento, declarou a prova admissível e reiterou a condenação. Ou seja, o raciocínio jurídico empreendido nos acórdãos parte de premissas não coincidentes.

Ora, a contradição e dissenso do tratamento da questão de direito não é extraível quando se confrontam os dois acórdãos, porque partem de um acervo factual divergente.

O Acórdão Fundamento considera que a arguida sinistrada na sequência de acidente de viação tinha perfeitas condições para emitir a sua vontade em relação à recolha de sangue. O Acórdão Recorrido, pelo contrário, assinala que o arguido não tinha essa capacidade.

O Acórdão Fundamento ressalta que a arguida teve ferimentos ligeiros e nada resulta no sentido de que não pudesse realizar o exame por ar expirado.

O Acórdão Recorrido afirma que existia essa impossibilidade devido aos ferimentos graves do arguido.

Ou seja, não há identidade de factos. Tal implica que o caminho jurídico percorrido não possa ser considerado idêntico. Existiria dissonância jurídica relevante apenas no caso de o Acórdão Recorrido entender que:

i) o arguido tinha ferimentos ligeiros,

ii) estava em condições de (não)consentir, e

iii) existia possibilidade de realizar o exame de ar expirado, se decidisse pela validade da prova.

O que não é o caso.

VII- No Acórdão Recorrido ao considerar-se o “valor probatório do exame toxicológico” não se sopesou, em momento algum, a questão da autorização ou do consentimento do arguido na realização da recolha de sangue para a realização do exame.

Também não se questionou a validade do exame pericial sob esta perspectiva, focando-se o mesmo, exclusivamente, na falta de aposição no original do modelo I do procedimento da vinheta do médico que promoveu a colheita de sangue, e na inobservância do prazo de 30 dias para o envio do relatório do exame.

Foram estes os argumentos aduzidos pelo recorrente para considerar inválida e nula a prova pericial realizada.

No Acórdão Fundamento, ponderou-se a validade da prova de colheita de sangue numa circunstância em que a arguida tinha capacidade volitiva para recusar ou consentir nessa colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool.

Neste caso não foi solicitada em momento algum, autorização para a realização do exame.

Ao invés do que sucedeu no acórdão recorrido.

Pelo que nos dois acórdãos em confronto, não foram tratadas as mesmas questões, nem com idêntico descritivo factual, nem de direito.

VIII- Não se pode, pois, concluir pela verificação da necessária oposição de julgados entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento, pelo que não se verificando o requisito substancial da oposição de julgados exigido pelo art. 437.º, do CPP, redunda na rejeição do recurso de fixação de jurisprudência, nos termos do disposto no art. 441.º, n.º 1, do CPP.

IX- O decaimento total no recurso impõe a condenação do demandante em custas, nos termos e com os critérios fixados no art. 521.º, do CPP, e no art. 8.º e tabela III, estes do RCP.

Processo n.º 91/18.8GAVNH. G1 – A. S1

Recurso Extraordinário

Fixação de Jurisprudência

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

I.

1. O arguido, AA, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos dos artigos 437.º, n.º 2 e 5, e 438.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), sustentando a oposição entre o acórdão proferido no Processo n.º 91/18.8GAVNH.G1, de 09.03.2020, do Tribunal da Relação de Guimarães (TRG), transitado em julgado - doravante Acórdão Recorrido - , e o acórdão do mesmo Tribunal da Relação proferido no Processo n.º 34/17.6GCGMR.G1, de 05.02.2018, também já transitado em julgado – doravante Acórdão Fundamento.

Para tal alega o seguinte que se transcreve:

(…)

No Acórdão recorrido o Douto Tribunal ter julgado válida a prova obtida através da recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, ainda que o sinistrado não tivesse sido informado do fim a que se destinava a colheita nem consentido na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal, ao passo que no Acórdão fundamento - a mesma secção do Tribunal da Relação de Guimarães, resolveu -se pela invalidade da prova obtida através daquele meio – recolha e análise de amostra de sangue - no âmbito de circunstancialismo factual idêntico – condutor sinistrado e internado em hospital.

E a oposição de julgados é tanto mais evidente se atentarmos ao resultado das decisões ora em apreço, pois que o acórdão fundamento, em conformidade com a invalidade da prova, absolveu o arguido enquanto o Acórdão Recorrido julgou improcedente o segmento do recurso que se refere à validade do meio de prova reiterando, por esta via, a condenação do arguido em primeira instância.

Com efeito os Acórdãos ora em confronto apresentam, de forma expressa, interpretações jurídicas opostas sobre a mesma questão de Direito a qual constitui o objecto do presente recurso e que, no concreto, se prende com a (in) validade da prova obtida através da recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital/estabelecimento de saúde para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, sem que o sinistrado seja informado do fim a que se destina a colheita e tenha consentido na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal.

Oposição, essa, que abrange não só os fundamentos de cada uma das decisões em causa como, também, a solução e decisão jurídica atribuída a cada processo – num caso determinou a absolvição no outro reiterou a decisão do tribunal de primeira instância de condenação do arguido - não obstante a manifesta identidade dos factos em apreço em ambas as situações,

Sendo certo que ambas as decisões foram proferidas no domínio do mesmo enquadramento legislativo, já que no lapso temporal que medeia a prolação dos dois Acórdãos não se verificou alteração legislativa, estando em causa a aplicação do mesmo quadro normativo.

Aqui chegados temos por manifesta a oposição de julgados e bem assim a necessidade de fixar, a propósito, jurisprudência, o que expressamente se requer, devendo para tanto, o recurso prosseguir,

Assim, sem prejuízo de posterior apresentação de alegações nos termos do artigo 442º nº 2 C.P.P., o recorrente pugna, desde já e s.m.o, pela revogação do Acórdão recorrido, devendo fixar-se jurisprudência no sentido de considerar inválida a prova obtida através da recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital/estabelecimento de saúde para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, sempre que o sinistrado não tenha sido informado do fim a que se destina a colheita e tenha consentido na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal.

Termos em que, verificado a invocada oposição de julgados que origina o conflito de jurisprudência, porque é admissível (art.º. 437º nº 2 do C.P.P.), está em tempo (art.º. 438.º, n.º 1 do C.P.P.) tem legitimidade (art.º. 437.º, n.º 5 do C.P.P.) e interesse em agir, requer,

a V. Exª. se digne admitir o presente Recurso de Fixação de Jurisprudência, seguindo-se demais tramitação legal, resolvendo, a final, o conflito nos termos supra expostos.

(…).

2. O recurso foi devidamente admitido e certificado.

3. O Magistrado do Ministério Público, junto do TRG, respondeu ao presente recurso, sendo o seu Parecer no sentido de o mesmo não preencher todos os requisitos para que seja decretada a sua admissibilidade.

Alega o seguinte que se transcreve:

(…)

II.

Pressupostos próprios

a) A decisão proferida no âmbito destes autos do Tribunal da Relação de Guimarães – acórdão de 09/03/2020 – passou em julgado, não admitindo recurso ordinário.

b) Tal decisão que reduziu a condenação do recorrente para uma pena de 60 dias de multa à taxa diária de 5,50 euros e que modificou concreta matéria de facto provada, ficando dela a constar que o arguido “conduzia o motociclo, matrícula 45…., na EM …, ao km 6,380, em ….…, nesta comarca, com a taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,86 g/l sangue”, tendo, em apreciação ao “valor probatório do exame toxicológico” realizado, decidido que “não se vê que a falta de aposição no original do modelo I da vinheta do médico que promoveu a colheita de sangue (que aliás está identificado com a respectiva assinatura e número da cédula profissional), bem como a inobservância do prazo de 30 dias para envio do relatório do exame possam afectar a inviolabilidade da cadeia da custódia do sangue e a fidedignidade na atribuição do resultado do exame.”, pelo que “a recolha de amostra de sangue efectuada ao arguido, destinada ao apuramento do estado de influenciado pelo álcool no exercício da condução, constituiu um meio de obtenção de prova legal, pelo que o tribunal a quo se socorreu de prova válida para dar como provada a taxa de álcool no sangue por ele apresentada, não tendo violado os preceitos legais e constitucionais invocados pelo mesmo.”;

c) . Diz o recorrente que esta decisão está em oposição com o acórdão deste Tribunal da Relação de Guimarães, de 05/02/2018, processo 34/17.6GCGMR.G1, já transitado em julgado, sendo sua relatora a desembargadora Ana Teixeira.

d) Diz o recorrente, expressamente, que no acórdão recorrido se julgou “válida a prova obtida através da recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, ainda que o sinistrado não tivesse sido informado do fim a que se destinava a colheita nem consentido na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal, ao passo que no Acórdão fundamento - a mesma secção do Tribunal da Relação de Guimarães, resolveu -se pela invalidade da prova obtida através daquele meio – recolha e analise de amostra de sangue - no âmbito de circunstancialismo factual idêntico – condutor sinistrado e internado em hospital.”

e) Todavia, no acórdão fundamento julgou-se “… que a arguida, conforme invoca, não deu o seu consentimento para a colheita de sangue e que tal colheita foi realizada sem consulta á sua vontade, e, por outro lado, não estamos perante o quadro fáctico onde a mesma estivesse em situação onde não pudesse decidir face a eventual gravidade de sua saúde (que o seu estado de saúde não permitisse o exame por ar expirado ou que esse exame não fosse possível); O que significa que a arguida tinha, na altura, capacidade volitiva para recusar ou consentir na colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool.

De tudo assim decorre que a recolha de amostra de sangue á arguida, no circunstancialismo dos autos, constituiu um meio de obtenção de prova não legal, constituindo o respetivo resultado da pesquisa quantitativa de álcool efetuada nessa amostra um meio de prova não válido.

Nestes termos, a concreta recolha de sangue á arguida recorrente que serviu de base à análise para apurar o seu grau de alcoolémia, constitui prova ilegal, inválida ou nula, que não pode produzir efeitos em juízo”;

f) Pergunta-se, então, se se está perante “oposição de julgamentos relativamente à mesma questão de direito” [1].

g) A resposta surge para nós com meridiana clareza: não se está diante dum tratamento díspar da mesma questão ou questões de direito.

Com efeito:

1. No acórdão recorrido ao considerar-se o “valor probatório do exame toxicológico” não se sopesou, em momento algum, a questão da autorização ou do consentimento do arguido na realização da recolha de sangue para a realização do exame, não se questionou o valimento do exame pericial sob esta perspectiva, focando-se aquele, exclusivamente, na falta de aposição no original do modelo I do procedimento da vinheta do médico que promoveu a colheita de sangue, e na inobservância do prazo de 30 dias para o envio do relatório do exame, argumentos aduzidos pelo arguido recorrente para considerar inválida e nula a prova pericial realizada;

2. No acórdão fundamento, ao invés do que sucedeu no acórdão recorrido, ponderou-se a validade da prova de colheita de sangue numa circunstância em que uma arguida tinha capacidade volitiva para recusar ou consentir nessa colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool, e não lhe foi recolhida manifestação de vontade quanto a tal;

h) . Nos dois acórdãos que o recorrente confronta, afinal, não foram tratadas as mesmas questões, nem com idêntico descritivo factual, nem de direito.

Nitidamente!

(…).

5. Os autos foram remetidos a este Supremo Tribunal de Justiça.

6. Nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 440.º, do CPP (sendo doravante deste Diploma as normas sem menção de origem), o então Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer dissonante do exarado pelo Ministério Público junto do TRG. Em suma, entende que estão verificados todos os requisitos formais e substanciais respectivos, pelo que é de parecer que o recurso extraordinário deve prosseguir, nos termos do disposto nos artigos 440º e 441º.

7. Foi dado conhecimento deste Parecer ao recorrente, que nada veio dizer.

8. Nos termos do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 440.º, foram os autos remetidos para conferência.

II.

9. Estipulam os artigos 437.º, n.ºs 1 a 3, e 438.º, n.º s 1 e 2, que o recurso para fixação de jurisprudência é um recurso excepcional, com tramitação especial e autónoma, que tem como objectivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando, desta forma, o conflito originado por duas decisões a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.

A lei processual faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, da existência de determinados pressupostos, uns de natureza formal e outros (de natureza) substancial ou material.

Entre os pressupostos de natureza formal, contam-se:

i. a interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido;

ii. a invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso;

iii. a identificação do acórdão fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição;

iv. o trânsito em julgado de ambas as decisões;

v. a legitimidade do recorrente, restrita ao MP, ao arguido, ao assistente e às partes civis.

Constituem pressupostos de natureza substancial:

i. a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência; e,

ii. a verificação de identidade de legislação à luz da qual foram proferidas as decisões.

A exigência de oposição de julgados deve considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação.

A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito É jurisprudência deste Supremo Tribunal que as soluções opostas relativas à mesma questão de direito exigem que a mesma integre o objecto concreto e directo das duas decisões, naturalmente fundado em circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos.[2]

E, na doutrina, como nota Germano Marques da Silva [Direito Processual Penal Português, Do Procedimento (Marcha do Processo), Universidade Católica Editora, vol. 3, 2015, Lisboa, p. 361], a finalidade específica do recurso para uniformização de jurisprudência é “evitar as contradições entre acórdãos dos tribunais superiores, assegurando assim a uniformização da jurisprudência”, ressaltando Maria João Antunes (Direito Processual Penal, Almedina, 2016, p. 214), que o recurso tem a sua “justificação na unidade do direito”. Pretende-se acautelar a previsibilidade e segurança jurídica, sem com isso colidir com a independência dos tribunais, já que, apesar do valor persuasivo do AFJ, poderão continuar a existir no futuro decisões discrepantes, se apresentarem uma argumentação não sopesada na fixação de jurisprudência. Se quisermos, não constitui “jurisprudência obrigatória”, mas, “tendencialmente vinculativa” ou “quase obrigatória”. Uma jurisprudência que deve ser aplicada pelos tribunais, apenas podendo não o fazer, se for fundamentada a divergência (cf. artigo 445.º, n.º 3). Divergência essa, como referimos, que deverá aduzir um discurso argumentativo novo, diverso daquele que foi abrangido na discussão que culminou com o acórdão de fixação de jurisprudência.

Em suma, segundo a jurisprudência seguida por este Supremo Tribunal, a oposição de julgados verifica-se quando:

1. Os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça e/ou do Tribunal da Relação se refiram à mesma questão de direito;

2. Os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça e/ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação;

3. Haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas “;

4. A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas;

5. As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.

10. No caso concreto.

10.1. Entre os pressupostos de natureza formal, e como se disse em sede de exame preliminar, verifica-se que todos se mostram preenchidos. Recordemos:

i. Da tempestividade do recurso.

Importa apreciar mais atentamente, a tempestividade deste recurso considerando as alterações à contagem de prazos que foram introduzidas neste período de pandemia.

O recurso tem de ser interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido (acórdão proferido em último lugar), conforme impõe o n.º 1, do artigo 438.º.

O Acórdão Recorrido foi proferido no dia 09.03.2020, notificado electrónicamente ao Ministério Público e ao arguido no dia 10.03.2020 (cfr. resulta da certidão emitida pelo TRG de fls. 7 destes autos), presumindo-se a notificação feita no terceiro dia posterior ao do seu envio, quando seja útil, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja (artigos 6.º, n.º 1, al. i), 21.º, 25.º da Portaria n.º 280/2013, de 26/08, com a última alteração introduzida pela Portaria n.º 267/2018, de 20/09, 113.º, n.º 11 e n.º 12).

Contudo, conforme decorre do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, com a redação conferida pela Lei n.º 4-A/2020, os prazos para a prática de atos processuais suspenderam-se em 09.03.2020. Ou seja, na pureza dos princípios, deveria ter-se aguardado, e não ter efectivado a notificação electrónica, já que, tratando-se de processo não urgente, teria de aguardar o retomar dos prazos entretanto suspensos. Tendo-o sido, todos os prazos, inclusive da presunção de notificação suspenderam-se.

Entretanto, a Lei n.º 16/2020, de 29.05 revogou o artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020 (artigo 8.º), deixando de estar em vigor a norma que suspendia os prazos. Uma vez que o referido diploma entrou em vigor em 30.05.2020 (artigo 10.º), passaram a correr os prazos processuais.

Ora, tendo sido o acórdão recorrido notificado em 10.03.2020, data em que os prazos estavam suspensos, deverá presumir-se o arguido notificado em 2.06.2020. Considerando que o acórdão era irrecorrível [cf. artigo 400.º, n.º 1, al. e), na medida em que se trata de um acórdão proferido, em recurso, pela Relação que aplicou pena não privativa da liberdade [(situação – de irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação - que o próprio arguido assume no requerimento de interposição de recurso para fixação de jurisprudência, ao ali referir, inclusive, que o mesmo transitou em julgado o dia em que foi proferido – 09.03.2020)], o trânsito decorreu 10 dias após o prazo legal para arguir nulidades, bem como pedido de correção de erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade que não importasse modificação essencial da decisão, ou interpor recurso para o Tribunal Constitucional [artigos 105.º, n.º 1, 379.º, 380.º, n.º 1, al. b), 425.º. n.º 4), e artigo 75.º, n.º 1 da Lei n.º 28/82, de 15.11, e 628.º do CPC ex vi artigo 4.º].

Assim, o recurso deve considerar-se transitado em julgado no dia 12.06.2020. Consequentemente, os 30 dias a que alude o artigo 438º, n.º 1, para a interposição de recurso para fixação de jurisprudência, decorreram desde 13.06.2020 a 13.7.2020 (sendo o dia 12.7.2020, domingo).

Dado que o termo do prazo para interposição do presente recurso era 13.07.2020 e o arguido interpôs o recurso no dia 26.06.2020, considera-se que o recurso foi interposto tempestivamente.

ii. Da invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso; da identificação do acórdão fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição.

O arguido AA veio interpor o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos dos artigos 437.º, n.ºs 2 e 5, e 438.º, n.º 1, sustentando a oposição entre o acórdão proferido no Processo n.º 91/18.8GAVNH.G1, de 09.03.2020, do TRG, transitado em julgado - Acórdão Recorrido -, e o acórdão do mesmo Tribunal da Relação proferido no Processo n.º 34/17.6GCGMR.G1, em 05.02.2018, também transitado em julgado – Acórdão Fundamento.

iii. Da legitimidade do recorrente.

O recorrente tem a qualidade de arguido, pelo que tem legitimidade para a interposição de recurso.

Também tem interesse em agir. Este pressuposto, conforme salienta Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, 2008, Universidade Católica, p. 1182), traduz-se “na possibilidade de a decisão que resolver o conflito ter uma repercussão favorável ao recorrente no processo em que o recurso foi interposto”.

Ora, o acórdão recorrido foi proferido contra o recorrente, condenando-o na prática de um crime, e a fixação da jurisprudência, no sentido por si propugnado, poderá culminar na sua absolvição. Tanto o Acórdão Recorrido, como o Acórdão Fundamento transitaram em julgado, encontrando-se este último publicado e acessível na internet, na localização devidamente identificada pelo recorrente. Este também explicitou, de forma compreensível, o motivo pelo que, no seu entendimento, os acórdãos são conflituantes.

Pelo que o recurso foi interposto por quem tem legitimidade para tal, nos termos dos artigos 401.º e 437.º, n.º 5, tendo sido fixado o devido efeito (devolutivo), nos termos dos artigos 438.º, n.º 3.

iv. O trânsito em julgado de ambas as decisões.

A instrução do recurso satisfaz o exigido nos artigos 438.º e 439.º. Tanto o acórdão do TRG proferido nos presentes autos- Acórdão Recorrido -, como o acórdão do TRG, proferido no processo Acórdão Fundamento, transitaram em julgado.

10.2.

Da leitura do recurso e do que resulta do atrás dito quanto à observância dos pressupostos de natureza substancial - a oposição de julgados, digamos, desde já, que falta o requisito substancial (ou material), como analisaremos em seguida.

11. Do fundamento do recurso.

11.1. Do Acórdão Recorrido.

No Acórdão Recorrido proferido no Processo n.º 91/18.8GAVNH.G1, de 09.03.2020, no TRG, decorre a seguinte matéria de facto[3]:

(…)

2. DA SENTENÇA RECORRIDA

2.1- É do seguinte teor da fundamentação de facto da sentença recorrida (transcrição):

«Matéria de Facto Provada

Da audiência de julgamento resultaram provados, os seguintes factos:

1. No dia 25 de Abril de 2018, cerca das 23h00m, o arguido conduzia o motociclo, matrícula 45…, na EM …, ao km 6,380, em ….…, nesta comarca, com a taxa de álcool no sangue de 2,13 g/l sangue;

2. Ocorreu, nessa sequência, embate do motociclo, com o ligeiro de passageiros matrícula …-…-BA;

3. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que conduzia veículo por via de circulação terrestre, afeta ao trânsito público, com a referida taxa de alcoolémia;

4. Ao assim proceder bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se apurou que,

5. Na sequência do embate o Arguido sofreu fratura exposta na perna, com grande hemorragia;

6. Após a chegada do INEM, o Arguido foi imobilizado com tala e colar cervical;

7. O Arguido tinha dores, mas estava consciente, orientado e colaborante;

8. Foi transportado para o hospital .…., onde lhe foi retirado sangue pelas, 00:53 horas, para análise e despistagem da presença de álcool, sendo para o efeito usada a bolsa n.º ….;

9. O Arguido não foi informado da finalidade da mencionada colheita;

(…)

Matéria de Facto Não Provada

Da audiência de julgamento não resultaram provados, os seguintes factos:

a) o tubo de colheita utilizado não contém anticoagulante;

Inexistem outros factos que relevem para a decisão da causa.

Motivação da Decisão de Facto

(…)

Especificamente quanto à taxa de álcool no sangue, consta dos autos o exame sanguíneo de fls. 6, que é concludente e fidedigno.

Ademais, o Arguido confirmou ter bebido um a dois copos de vinho ao almoço e um a dois copos de vinho ao jantar, mais confidenciando que não costuma beber.

É certo que o Arguido juntou aos autos uma declaração do hospital a informar que não tem auditoria externa (nem tal se afigura como necessário para este tipo de efeito) e que o tubo de colheita não contém anticoagulante (fls. 96).

Ora, esta informação do hospital, em resposta a questões do Arguido, não tem o condão de surtir o efeito pretendido pelo Arguido. Pois o exame efetuado no hospital foi-o mediante a bolsa n.º … (conforme referido no auto de notícia de fls. 10 e na própria informação do hospital de fls. 8).

Ou seja, o tubo de colheita utilizado, tal como resulta dos documentos atrás citados, vem numa bolsa fornecida pela ANSR às autoridades policiais (prevista em 5.º da portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Abril) que estas autoridades entregam na Unidade de Saúde (como efetivamente ocorreu face aos elementos constantes dos autos), e a que os estabelecimentos hospitalares são alheios (pelo que nunca a declaração emitida pode significar o que o Arguido conclui).

A hora do exame consta de fls. 8.

Relativamente aos elementos subjetivos (descritos a 3. e 4.), os mesmos resultam da conjugação dos restantes elementos de facto, mais se inferindo das declarações do Arguido que sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas e que se encontrava sob a sua influência, não desconhecendo que tal conduta era proibida e punida.

No tocante ao exame efetuado em ambiente hospitalar, o Arguido reconheceu que o mesmo foi efetuado, sendo certo que não o informaram da finalidade de tal exame, designadamente, que o mesmo se destinava a apurar a taxa de álcool no sangue.

(…).

E, mais adiante diz-se no Acórdão Recorrido:

(…)

3. APRECIAÇÃO DO RECURSO

3.1- Da invalidade da prova obtida através da recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia

Ao longo das conclusões 10ª a 35ª, o recorrente põe em causa a validade da colheita de sangue a que foi sujeito e que serviu para, mediante análise toxicológica, quantificar a taxa de álcool no sangue que apresentava no exercício da condução, pretendendo dessa forma obter a sua absolvição do crime pelo qual foi condenado, para o que invoca vários fundamentos:

- Por um lado, que a determinação da taxa de alcoolemia não foi feita em conformidade com o disposto no art. 156º do Código da Estrada e no art. 4 º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, por a recolha da amostra sanguínea não ter sido precedida de qualquer tentativa de pesquisa de álcool no sangue através de teste ao ar expirado, sem que houvesse motivo para a não realização desta (conclusões 13ª a 19ª).

- Por outro lado, alega o recorrente que não prestou qualquer consentimento à recolha de sangue, o que torna o meio de prova proibido, não podendo ser valorado, nos termos dos arts. 1º, 2º, 18º, 25º, n.º 1, 26º, n.º 1, e 32º, n.º 8, da Constituição e 126º, n.º 1, do Código de Processo Penal (conclusões 26ª e 27ª) e que, independentemente desse consentimento, não foi informado do fim a que a recolha se destinava, designadamente a instruir eventual processo de natureza criminal contra si, impedindo-o de se pronunciar sobre o exame e, se bem entendesse, de se lhe opor, o que viola as garantias de defesa e o direito a um processo justo e equitativo (conclusões 28ª a 33ª).

- Por último, invoca o recorrente não ter sido seguido o procedimento técnico estabelecido na lei, o que põe em causa a integridade da amostra e inquina o valor probatório do relatório de exame sanguíneo, por, concretamente: - o modelo do anexo i) não indicar a medicação ministrada antes da recolha de sangue e bem assim nas 48 horas anteriores, o original não conter a vinheta do profissional de saúde, desconhecendo-se quem fez a recolha, e o duplicado do impresso não ter sido entregue ao arguido nem ao seu representante legal, contrariando o disposto no art. 9º, als. a), b) e c), respetivamente, da Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de abril; - e o resultado do exame toxicológico não ter sido enviado à entidade fiscalizadora no prazo máximo de 30 dias a contar da data da receção, mas antes passados dois meses da mesma, em violação do disposto no n.º 3 do art. 6º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (conclusões 20ª a 25ª).

O Ministério Público, em ambas as instâncias, discorda desta argumentação em toda a linha, concluindo, em suma, pela plena validade do meio de prova em apreço.

(…)

3.1.2- No caso dos autos, foi dado como provado que, na sequência do embate entre o motociclo conduzido pelo arguido e um veículo ligeiro de passageiros, aquele sofreu fratura exposta na perna, com grande hemorragia, que após a chegada do INEM foi imobilizado com tala e colar cervical e que tinha dores (cf. pontos 5, 6 e 7).

(…)

Por fim, consta do auto de notícia junto a fls. 4 a 5, cujo teor foi confirmado em audiência pelo referido militar da GNR que o elaborou, que quando chegou ao local já o condutor do motociclo se encontrava no interior da ambulância a receber tratamento, não sendo possível efetuar teste de despistagem de álcool, em virtude das lesões que apresentava.

Todo este quadro não pode deixar de ser reconduzido a uma situação de impossibilidade de realização do teste no ar expirado, por o examinando ter ficado gravemente ferido no acidente de viação em que interveio.

Contrariamente ao pretendido pelo recorrente, a tal conclusão não obsta o facto, dado como provado no ponto 7º, de, na altura, estar consciente, orientado e colaborante, porquanto, independentemente deste estado, as circunstâncias de ter sofrido uma fratura exposta na perna, com grande hemorragia, sentir fortes dores, a ponto de dizer que ia morrer ali, e de lhe ter sido aplicado um colar cervical, devido à necessidade de imobilização por suspeita de lesão grave a nível da coluna, por si só, são reveladoras da impossibilidade, física e psicológica, de sujeitar o arguido a um teste de pesquisa no ar expirado, por implicar algum esforço e colaboração que o mesmo não estava em condições de desenvolver.

A impossibilidade de realização do teste de pesquisa de álcool no ar expirado reporta-se não apenas à hipótese de o examinando não poder, por razões de saúde, efetuar o teste, porque fisicamente não consegue soprar, mas também às situações em que há necessidade de o transportar ao hospital para receber tratamento médico de que careça.

Consequentemente, verifica-se a previsão dos arts. 153º, n.º 8, do Código da Estrada e 4º, n.º 1, da Lei n.º 18/2007, justificadora do recurso à colheita de amostra sanguínea, sem necessidade de a mesma ser precedida de qualquer tentativa de pesquisa de álcool no sangue através de teste ao ar expirado, assim improcedendo esse primeiro segmento da argumentação do recorrente para demonstrar a invalidade do meio de prova utilizado para quantificar a taxa de alcoolemia que apresentava.

Por outro lado, defende o recorrente que a colheita de sangue efetuada constitui um método proibido de prova, nos termos do art. 32º, n.º 8, da Constituição e do art. 126º do Código de Processo Penal, por não a ter consentido nem ter tido a possibilidade de a recusar, tratando-se, pois, de um ato que viola a integridade física e moral (art. 25º, n.º 1, da Constituição) e que tem como objetivo uma possível incriminação, bem como a reserva da intimidade da vida privada (art. 26º, n.º 1, da Constituição).

Todavia, tal questão tem sido objeto de decisão pelos tribunais superiores na matéria, se encontram apenas excluídos os exames coercivos sentido da legalidade desse meio de prova,(…) “em momento algum a lei impõe ou exige o consentimento expresso do visado para a recolha de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, pelo que, nesta matéria, se encontram apenas excluídos os exames coercivos, aos quais o titular do interesse manifestou oposição, através de recusa em sujeitar-se ao exame”.

(…)

Posto isto, é de concluir que, nos casos em que o estado físico do examinando, fruto nomeadamente de ferimentos graves sofridos em acidente de viação, não lhe permita realizar o teste no ar expirado nem prestar ou recusar o seu consentimento à recolha de sangue, esta diligência de prova, destinada a quantificar a sua taxa de alcoolemia, apesar de contender com o direito à integridade pessoal e o direito à reserva da vida privada do examinando, não comporta um juízo de desconformidade constitucional.

Com efeito, a intervenção em análise é obrigatoriamente realizada em estabelecimento de saúde, com observância das leges artis médicas, envolve um grau de afetação da integridade corporal muito baixo, tem um alcance intrusivo reduzido e não envolve uma direta violação da vontade do examinando, mas sim uma impossibilidade de consideração da mesma - dada a circunstância de o examinando não estar em condições de prestar ou recusar o consentimento - correspondendo, assim, a uma forma menos grave de interferência no direito à autodeterminação.

Trata-se, pois, de uma restrição adequada, por corresponder ao meio idóneo à prossecução do objetivo de proteção dos direitos fundamentais em análise, esta necessária, por corresponder ao único meio, face ao caráter perecível da prova, que ainda permite a satisfação da pretensão punitiva do Estado, e proporcional, por ser equilibrada e correspondente à justa medida imposta pela proteção dos direitos que cumpre acautelar.

É certo que, no caso vertente, apesar da gravidade dos ferimentos sofridos pelo arguido (fratura exposta na perna, com forte hemorragia, e lesões na coluna, que justificaram a aplicação de um colar cervical), foi dado como provado que o mesmo estava consciente, orientado e colaborante (ponto 7º) e que não foi informado da finalidade da mencionada colheita de sangue (ponto 9º), circunstância esta invocada pelo recorrente para fundar a alegação de que não teve oportunidade de se opor à realização do exame, ainda que sob pena de incorrer num crime de desobediência, devendo, por isso, o mesmo ser considerado inválido e de nenhum valor probatório, chamando à colação o acórdão desta Relação de 02-05-2018, em cujo sumário se pode ler que: «I) Se ao ser submetido ao teste de pesquisa do álcool no ar expirado, qualquer condutor sabe a que se destina, o mesmo já não se pode dizer quando se internado num Hospital ou estabelecimento de saúde e um médico faz uma colheita de sangue ao sinistrado. Aqui, o sinistrado adquire a qualidade e é tratado como doente. E deve ser nesta qualidade que se deve interpretar e presumir qualquer consentimento seu, ainda que tácito quanto aos atos médicos. II) A colheita de sangue para análise do álcool do condutor sinistrado, embora praticado por um médico, não tem a natureza de ato médico em sentido estrito mas sim de um ato ou diligência de prova para efeitos de procedimento criminal. III) E tratando-se de um ato que viola a integridade física e tem como objetivo, uma possível incriminação da doente/sinistrada, a mesma deve ser informada ou estar devidamente esclarecida do fim a que se destina a recolha do sangue. IV). No caso dos autos, verifica-se que a recolha de sangue à arguida, constitui um meio de obtenção de prova não legal, constituindo o respetivo resultado da pesquisa quantitativa de álcool efetuada nessa amostra um meio de prova não válido.».

Porém, para além da já explicitada irrelevância de o arguido não ter manifestado o seu consentimento, afigura-se-nos ser igualmente irrelevante que não tenha sido previamente informado da finalidade da colheita de sangue.

Com efeito, como condutor encartado e até como cidadão comum, não podia desconhecer o regime legal da proibição de condução sob o efeito de álcool, nem a obrigatoriedade de sujeição a exame, por pesquisa no ar expirado e, em caso de impossibilidade, como manifestamente sucedeu, por recolha de sangue.

Não obstante, em momento algum o arguido manifestou a vontade de se recusar à realização do exame toxicológico de sangue, para o que sabia ser necessária a respetiva colheita.

Acresce que não consta dos autos qualquer circunstância que permita inferir que pretenderia opor-se a esse exame com fundamento em o mesmo violar a sua integridade física, da mesma forma que, naturalmente, não se opôs à colheita efetuada no mesmo circunstancialismo, quiçá até através da mesma extração de sangue ou com utilização do mesmo cateter, para efeito das análises clínicas cujos resultados foram juntos a fls. 97 a 99, com vista ao tratamento médico dos graves ferimentos que apresentava (fratura exposta da perna, com forte hemorragia).

O que significa que a eventual recusa que o recorrente agora sustenta não lhe ter sido permitido manifestar, por desconhecer o fim a que se destinava a recolha de sangue, nunca poderia ter como fundamento a ofensa à sua integridade física, mas sim um nítido propósito de obstar à descoberta da verdade e à sua consequente responsabilização pelo crime de condução em estado de embriaguez.

Por último, nas conclusões 20ª a 25ª, o recorrente invoca não terem sido observados os procedimentos legalmente previstos no art. 9º, als. a), b) e c), da Portaria n.º 902-B/2007, e no art. 6º, n.º 3, do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, o que, em seu entender, põe em causa a integridade da amostra sanguínea que lhe foi colhida e inquina o valor probatório do relatório do respetivo exame.

A referida Portaria fixa, nomeadamente, o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises laboratoriais, bem como os procedimentos a aplicar na realização das análises para deteção do estado de influenciado por álcool, prevendo no seu n.º 5, como já referimos, que, para a realização da colheita de sangue destinado à realização das análises para quantificação da taxa de álcool, o agente de autoridade deve entregar no estabelecimento da rede pública de saúde um impresso do modelo do anexo I, acompanhado de uma bolsa devidamente selada de modelo aprovado pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR), contendo o material destinado à recolha e acondicionamento da amostra.

(…)

Alega o recorrente que, in casu, não foram respeitados os procedimentos previstos nas referidas als. a), b) e c), uma vez que o modelo do anexo I não indica a medicação ministrada antes da recolha de sangue e nas 48 horas anteriores, o original não contém a vinheta do profissional de saúde e o duplicado do impresso não foi entregue ao arguido nem ao seu representante legal.

Por seu turno, de acordo com o disposto no Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, o exame para quantificação da taxa de álcool no sangue é sempre efetuado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal (n.º 2), preceituando o seu n.º 3 que "no prazo máximo de 30 dias a contar da data da receção da amostra, a delegação do Instituto Nacional de Medicina Legal que proceder ao exame envia o resultado obtido à entidade fiscalizadora que o requereu, em relatório de modelo aprovado em regulamentação".

Mais invoca o recorrente a inobservância deste procedimento, uma vez que o resultado do exame toxicológico apenas foi enviado passados dois meses após a receção da amostra.

Efetivamente, como resulta do teor do próprio relatório elaborado pela delegação ….. do INML, junto a fls. 6, o mesmo foi elaborado em 25-06-2018, tendo a amostra sido recebida no dia 26-04-2018, não tendo, pois, sido observado o referido prazo de 30 dias.

O que terá eventual justificação no pedido de suspensão/anulação da realização do exame, mencionado no campo das observações desse relatório, embora, em face dos elementos constantes dos autos, não se alcance o que terá sucedido e motivado tal pedido.

Com efeito, aí consta que "em 21.05.2018 foi emitido Auto de Ocorrência que suspendia/anulava o pedido de realização de exame(s) toxicológico(s). Em face da resposta do Comandante do Posto Territorial .…. (GNR), recebida em 15.06.2018, foi dado seguimento aos procedimentos para concretização das análises solicitadas".

Por outro lado, da observação do original do anexo I resulta que as linhas destinadas ao preenchimento com a "Medicação efetuada antes da realização da colheita e após a entrada no hospital" e com os "Medicamentos e dosagens administradas nas últimas 48 horas" se encontram em branco, bem como que não lhe foi aposta a vinheta de identificação profissional do médico que promoveu a colheita de sangue.

Já em relação à alegada não entrega do duplicado do impresso ao arguido ou ao seu representante legal, nada consta dos autos que a comprove.

A questão relativa à inobservância dos referidos procedimentos foi analisada na sentença recorrida, sob a epígrafe "Questão prévia - Análise sanguínea", por haver sido suscitada pelo arguido em sede de alegações orais, tendo o Mmº. Juiz entendido que «(…) no tocante ao prazo máximo de envio do resultado, o mesmo não foi, objetivamente, respeitado. Mas daí não se pode retirar qualquer consequência processual nestes autos. Tal não tem o condão de invalidar o resultado alcançado, nem tal resulta de qualquer norma ou princípio legal. O mesmo se diga quanto às falhas no preenchimento do anexo I da Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Abril.».

Não podemos deixar de concordar com o decidido, apenas se nos afigurando útil acrescentar o seguinte:

O não preenchimento dos referidos espaços do anexo I comporta o significado de que o examinando não foi medicado antes da realização da colheita de sangue e após a entrada no hospital nem lhe foram administrados quaisquer medicamentos nas últimas 48 horas, facto este que o próprio em momento algum alega, do mesmo modo que está completamente por demonstrar que não lhe foi entregue o duplicado do impresso.

Resta, assim, a não aposição da vinheta no original do anexo I e a inobservância do prazo de 30 dias para remessa do relatório.

Todavia, pese embora a ausência de vinheta, o certo é que o impresso contém a assinatura do médico que promoveu a colheita, seguida do n.º …, elementos que permitem a sua identificação, porquanto, como refere o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, tal número corresponde à cédula profissional do médico ortopedista Dr. BB.

(…)

Ora, no caso dos autos, não se vê que a falta de aposição no original do modelo I da vinheta do médico que promoveu a colheita de sangue (que aliás está identificado com a respetiva assinatura e número da cédula profissional), bem como a inobservância do prazo de 30 dias para envio do relatório do exame possam afetar a inviolabilidade da cadeia da custódia do sangue e a fidedignidade na atribuição do resultado do exame.

Assim, improcedem as objeções agora em apreço, colocadas pelo recorrente em relação ao valor probatório do exame toxicológico.

Por tudo quanto fica exposto, conclui-se que a recolha de amostra de sangue efetuada ao arguido, destinada ao apuramento do estado de influenciado pelo álcool no exercício da condução, constituiu um meio de obtenção de prova legal, pelo que o tribunal a quo se socorreu de prova válida para dar como provada a taxa de álcool no sangue por ele apresentada, não tendo violado os preceitos legais e constitucionais invocados pelo mesmo.

Termos em que improcede este segmento do recurso.

(…).

E, o Acórdão Recorrido concluiu que:

“(…) Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo arguido, AA, e, em consequência, decidem:

A) - Alterar a decisão sobre a matéria de facto, passando o ponto 1º dos factos provados a ter a seguinte redação:

«1. No dia 25 de Abril de 2018, cerca das 23h00m, o arguido conduzia o motociclo, matrícula 45…., na EM …, ao km 6,380, em … – …, nesta comarca, com a taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,86 g/l sangue;».

B) - Reduzir a pena principal para 60 (sessenta) dias de multa, mantendo-se a taxa diária de € 5,50, perfazendo a multa de € 330 (trezentos e trinta euros), e reduzir a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor para 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias.

C) - Confirmar, quanto ao mais, a sentença recorrida.”. (…).

11.2. Do Acórdão-Fundamento.

No Acórdão Fundamento, proferido em 05.02.2018, pelo TRG, no âmbito do Proc. nº 34/17.6GCGMR.G1, consta o seguinte:

“(…) A sentença/acórdão recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls.]:

(…) FUNDAMENTAÇÃO:

1) . No dia 18/12/2016, cerca das 01.00 horas, a arguida conduziu na Rua da …, freguesia de …, em …, o veículo de matrícula …..-ZZ, tendo sido interveniente em acidente de viação (despiste).

2) . Submetida a exame de pesquisa ao álcool no sangue apresentou uma taxa de álcool no sangue (TAS) registada de 1,52 g/l, correspondente a uma TAS de 1,32 g/l, deduzido o valor máximo de erro admissível.

3) A arguida agiu consciente e livremente e querendo conduzir, sabendo que se tratava de via destinada ao trânsito público, o veículo que ostentava a matrícula ZZ, sabendo que o não podia fazer por ter ingerido bebidas alcoólicas que lhe determinaram a TAS com que foi encontrada.

4) . Tinha perfeito conhecimento que o seu comportamento era legalmente proibido.

(…)

III MOTIVAÇÃO:

A convicção do Tribunal fundou-se nas declarações da arguida que confessou de forma integral e sem reservas os factos imputados, tendo a mesma esclarecido o Tribunal quanto à sua condição económico-social.

Foi ainda valorado o resultado da perícia de fls. 12 para determinação da TAS.

(…)”

E no enquadramento legal dos factos provados, diz-se neste Acórdão Fundamento:

“(…) Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto do recurso, importa decidir as seguintes questões:

· Nulidade da prova obtida através de análise sanguínea à arguida para determinação da taxa de alcoolemia.

· A sentença violou os artigos 152º, nºs 1 e 2 e156º do Código da Estrada (doravante CE), artigos 1º, nºs 1 e 3 e 4º, nº 1, da Lei 18/2007, 358º, 359º e 379º, do Código de Processo Penal;

Analisemos a questão.

A este propósito a recorrente invoca que a acusação tinha obrigatória e expressamente de referir, os motivos pelos quais não foi possível realizar o exame de ar expirado, designadamente, que o mesmo não teria sido possível atento o estado de saúde incapacitante da arguida.

O tribunal, a título de questão prévia proferiu decisão a propósito que passamos a transcrever:

Invocou a arguida, em sede de alegações, a nulidade da prova obtida através do exame de pesquisa de álcool no sangue mediante exame sanguíneo, uma vez que não lhe foi solicitado o consentimento para a recolha de sangue. Foi, pois, levantada questão de saber se a colheita de sangue a foi sujeita, constitui ou não um método proibido de prova, nos termos do artigo 32º, nº 8, da CRP e 126º, do CPP, determinante da nulidade da prova através desse meio obtida.

Os artigos 152º, nº 1, alínea a), 153º e 156º, do Código da Estrada, estabelecem que os condutores devem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas. Sendo que, em caso de acidente, quando o estado de saúde do condutor não permitir a realização de exame de pesquisa de álcool no ar expirado, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool e, se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, deve então proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool. Assim, o exame de sangue constitui a via excecional para a recolha de prova admitida na lei para os indicados fins, apenas admissível em casos expressamente tipificados. In casu resulta dos autos que a arguida foi interveniente num acidente de viação (despiste) quando conduzia na via pública um veículo ligeiro de passageiros. Do acidente, resultaram para a arguida ferimentos ligeiros, tendo sido encaminhada, pelos bombeiros, para o Hospital ……, a fim de lhe serem ministrados os cuidados médicos necessários. Como a arguida, no Hospital, se encontrava a receber tratamento médico, foi realizada colheita de sangue para posterior análise e pesquisa de álcool no sangue (fls. 4). Ora, perante este afigura-se-nos que estão preenchidos os pressupostos previstos no artigo 156º, nº 2, do Código da Estrada para realização do exame através de recolha de sangue.

A questão neste âmbito suscitada pela recorrente prende-se com a alegada violação pelo Tribunal a quo de normas legais relativas à validade dos meios de prova para a deteção do estado de influenciado pelo álcool, ao fundamentar a decisão de facto no resultado da perícia ao teor de álcool realizada com base em amostra de sangue, sem que se tenha assegurado da excecionalidade que pudesse justificar o afastamento da determinação da TAS através do método de pesquisa no ar expirado. Sendo que, a ser considerado inválida a perícia efetuada à amostra de sangue recolhida ao recorrente, não poderia com base nela fundamentar-se e consequentemente dar-se como provada a TAS que ele apresentava nas circunstâncias de tempo e lugar em causa nos autos, o que conduziria à sua absolvição.

A verdadeira questão levantada é a de saber se a colheita ao sangue a que foi sujeita constituiu, ou não, um método proibido de prova, nos termos dos artigos 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa e 126.º do Código de Processo Penal, determinante da nulidade da prova através desse meio obtida.

O exame de pesquisa de álcool encontra-se minuciosamente previsto e regulado por lei, nos artigos 152.º, n.º 1, a), 153.º e 156.º do Código da Estrada e no Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (Lei n.º 18/2007, de 17 de maio), de onde decorre a obrigatoriedade da fiscalização para os condutores, os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito, e as pessoas que se propuserem iniciar a condução. Cominando inclusive a lei, com o crime de desobediência, a recusa de submissão às provas estabelecidas na lei para a deteção de álcool, por parte das pessoas que integram os dois primeiros grupos e com o impedimento de iniciarem a condução no caso das últimas.

A fiscalização da condução sob influência de álcool destina-se à recolha de uma prova rapidamente perecível e por isso de natureza urgente, que assegure o fim da descoberta da verdade no processo penal, bem como, ainda, a salvaguardar bens fundamentais, ao impedir que um condutor influenciado pelo álcool persista numa condução suscetível de fazer perigar a sua vida e integridade física, assim como as dos demais utentes da estrada.

Recolha de álcool no sangue do condutor interveniente em acidente de viação. Em caso de acidente, regula o artigo 156º, do C. Estrada:

2.2.1. Se o estado de saúde do condutor o permitir, realiza-se o exame através do ar expirado, com o respetivo aparelho, tal como dispõe o artigo 153º - nº 1, daquele preceito.

Mas se, em consequência do acidente, não for possível realizar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado através de aparelho – alcoolímetro -, entra-se na previsão do nº 2, do artigo 156º, do CE:

- O médico do estabelecimento oficial de saúde a que o interveniente no acidente seja conduzido, deve proceder à colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.

E se, ainda por qualquer outro motivo, esta pesquisa de álcool no sangue não puder ser feita, então procede-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool – nº 3, do artigo 156º.

O exame de sangue é a via excecional para a recolha de prova admitida na lei para tal efeito, apenas admissível em casos expressamente tipificados, designadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado ou esse exame não for possível - Cfr. artigos 153.º n.º 8 e 156.º n.º 2 do Código da Estrada.

Revertendo agora ao caso em apreço, resulta dos autos – designadamente do teor do auto de notícia de fls. 3 e 4, da participação de acidente de fls. 5 – que a arguida foi interveniente num acidente de viação, quando conduzia na via pública um veículo, tendo sofrido ferimentos ligeiros e, por causa deles, sido conduzida pelos bombeiros ….. ao Hospital …

Temos assim recolha de amostra de sangue para análise, a condutora sinistrada, transportada a um estabelecimento de saúde, ao qual desconhecemos se foi diagnosticada a impossibilidade de realizar teste de pesquisa de álcool no ar expirado, que se encontrava consciente, mas que não é informada do fim da colheita nem lhe é solicitado qualquer consentimento para a sua recolha.

É que, se ao ser submetido ao teste de pesquisa do álcool no ar expirado, qualquer condutor sabe a que se destina esse teste, o mesmo já não se pode dizer quando se está internado num hospital ou estabelecimento de saúde e um médico faz uma colheita de sangue ao sinistrado. Aqui, o sinistrado adquire a qualidade e é tratado como doente. E deve ser nesta qualidade que se deve interpretar e presumir qualquer consentimento seu, ainda que tácito, quanto aos atos médicos.

Ora, a colheita de sangue para análise do álcool no sangue do condutor sinistrado, embora praticado por um médico, não tem, em nosso entender, a natureza de ato médico em sentido estrito, mas sim de um ato ou diligência de prova para efeitos de procedimento criminal.

E tratando-se de um ato que viola a integridade física e tem como objetivo, uma possível incriminação da doente/sinistrada, é nosso entendimento de que a mesma deve ser informada ou estar devidamente esclarecida do fim a que se destina a recolha do sangue.

Portanto, resulta do exposto que a arguida, conforme invoca, não deu o seu consentimento para a colheita de sangue e que tal colheita foi realizada sem consulta á sua vontade, e, por outro lado, não estamos perante o quadro fáctico onde a mesma estivesse em situação onde não pudesse decidir face a eventual gravidade de sua saúde (que o seu estado de saúde não permitisse o exame por ar expirado ou que esse exame não fosse possível); O que significa que a arguida tinha, na altura, capacidade volitiva para recusar ou consentir na colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool.

De tudo assim decorre que a recolha de amostra de sangue á arguida, no circunstancialismo dos autos, constituiu um meio de obtenção de prova não legal, constituindo o respetivo resultado da pesquisa quantitativa de álcool efetuada nessa amostra um meio de prova não válido.

Nestes termos, a concreta recolha de sangue á arguida recorrente que serviu de base à análise para apurar o seu grau de alcoolémia, constitui prova ilegal, inválida ou nula, que não pode produzir efeitos em juízo “no mesmo sentido o proc.1421/08.6PTPRT.P1 da Relação do Porto tendo como Relator o desembargador LUÍS TEIXEIRA”.

Acresce que no caso em apreço as circunstâncias de onde decorre a invalidade de um meio de prova, se bem que tenham que emanar dos autos, não têm que ser alegadas na acusação nem de constar do elenco dos factos que, a final, são dados como provados e não provados na sentença.

Note-se que o n.º 2 do artigo 368.º do Código de Processo Penal, onde são expressa e taxativamente enunciados os factos, de entre os alegados pela acusação, pela defesa e resultantes da discussão da causa, a incluir na fundamentação factual da sentença, entre eles manifestamente não inclui aqueles de onde decorram os pressupostos da validade de cada meio de obtenção de prova que for considerado Artigo 368.º, n.º 2 do Código de Processo Penal: «2 - Em seguida, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada, o presidente enumera discriminada e especificamente e submete a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa e, bem assim, os que resultarem da discussão da causa, relevantes para as questões de saber:

a) . Se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime;

b) . Se o arguido praticou o crime ou nele participou;

c) . Se o arguido atuou com culpa;

d) . Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa;

e) . Se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança; …

(…)”

E, conclui o Acórdão Fundamento que:

“(…)

Conceder provimento ao recurso interposto pela recorrente CC e, consequentemente absolve-se a recorrente quer do crime quer da pena acessória de inibição de conduzir em que foi condenada. (…)”.

12. Enquadramento.

Elaborada a síntese que entendemos necessária para o julgamento deste Recurso de Fixação de Jurisprudência, cumpre realçar o seguinte:

O recorrente sustenta que está em causa o mesmo circunstancialismo fáctico, ou seja, o Acórdão Recorrido julgou válida a prova obtida através de recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, ainda que o sinistrado não tivesse sido informado do fim a que se destinava a colheita, nem consentido na recolha de sangue para efeito de procedimento criminal, ao passo que, o Acórdão Fundamento, no âmbito de circunstancialismo factual idêntico, decidiu-se pela invalidade da prova obtida através daquele meio.

O que, redundou, no Acórdão Recorrido, na confirmação da condenação.

E no Acórdão Fundamento, numa absolvição.

Mais precisamente sustenta que a questão de direito do Acórdão Recorrido e do Acórdão Fundamento é idêntica e prende-se com a “(in) validade da prova obtida através da recolha e análise da amostra de sangue para quantificação da taxa de alcoolemia de condutor sinistrado e internado em hospital/estabelecimento de saúde para receber cuidados médicos no seguimento do sinistro, sem que o sinistrado seja informado do fim a que se destina a colheita e tenha consentido na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal.” Mais alega: “Oposição, essa, que abrange, não só, os fundamentos de cada uma das decisões em causa como, também, a solução e decisão jurídica atribuída a cada processo – num caso determinou a absolvição no outro reiterou a decisão do tribunal de primeira instância de condenação do arguido - não obstante a manifesta identidade dos factos em apreço em ambas as situações, Sendo certo que ambas as decisões foram proferidas no domínio do mesmo enquadramento legislativo, já que no lapso temporal que medeia a prolação dos dois acórdãos não se verificou alteração legislativa, estando em causa a aplicação do mesmo quadro normativo”.

A identidade das situações de facto subjacente aos dois acórdãos, é pressuposto inultrapassável para que se conclua pela oposição de julgados.

No presente caso, como adiante veremos, não é possível concluir por uma coincidência fáctica.

O que, por seu turno, inviabiliza que se considere existir entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento uma solução jurídica, expressamente proferida, que seja conflituante.

Em ambos os acórdãos, está em causa a fiscalização da taxa de alcoolemia no sangue, concretamente a recolha de sangue no hospital ao sinistrado arguido, na sequência de acidente de viação, suscitando-se questões relacionadas com a invalidade da prova.

A legislação chamada à colação nos dois acórdãos manteve-se imutável.

Consiste, essencialmente, nos artigos 152.º e seguintes do CE, artigos 1º, 2.º, 4.º da Lei 18/2017, de 17.05 que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, e no regime das proibições de prova (nomeadamente artigo 126.º, do CPP e artigo 32.º, n.º 8, da CRP).

O motivo especificado como consubstanciando a oposição de julgados prende-se com a diversa solução jurídica que foi dada em dois acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães relativamente à validade da prova, quando ao sinistrado arguido é extraído sangue no hospital, para fins de quantificação da taxa de alcoolemia, sem consentir, ou disso ser informado.

13. Centremo-nos, pois, no objecto do recurso.

Concretamente, no motivo aduzido pelo ora recorrente como estando na génese da oposição de julgados prende-se com a omissão de informação ao sinistrado do fim da recolha de sangue e ausência de consentimento na recolha de sangue para efeitos de procedimento criminal.

Confrontemos, no entanto, o Acórdão Recorrido com o Acórdão Fundamento, de molde a extrair a ratio decidendi.

No Acórdão Recorrido ao considerar-se o “valor probatório do exame toxicológico” não se sopesou, em momento algum:

i. a questão da autorização ou do consentimento do arguido na realização da recolha de sangue para a realização do exame;

ii. e o valor do exame pericial sob esta perspectiva, focando-se aquele, exclusivamente, na falta de aposição no original do modelo I do procedimento da vinheta do médico que promoveu a colheita de sangue, e na inobservância do prazo de 30 dias para o envio do relatório do exame.

Estes os argumentos aduzidos pelo arguido recorrente para considerar inválida e nula a prova pericial realizada.

Por seu turno, no Acórdão Fundamento, ao invés do que sucedeu no Acórdão Recorrido, ponderou-se:

i. a validade da prova de colheita de sangue numa circunstância em que a arguida tinha capacidade volitiva para recusar ou consentir nessa colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool, e não lhe foi recolhida manifestação de vontade quanto a tal.

Em suma, nos dois acórdãos que o recorrente confronta não foram tratadas as mesmas questões, nem com idêntico descritivo factual, nem de direito.

Mais concretamente:

Resulta da fundamentação do Acórdão Recorrido, em síntese, e com relevo para a presente decisão, que o Colectivo de juízes do TRG entendeu que a prova existente nos autos demonstrava que o recorrente “gravemente ferido”, apesar de “consciente, orientado e colaborante”, tinha “sofrido uma fractura exposta na perna, com grande hemorragia”, sentido “fortes dores”, “reveladoras da impossibilidade, física e psicológica, de sujeitar o arguido a um teste de pesquisa no ar expirado, por implicar algum esforço e colaboração que o mesmo não estava em condições de desenvolver” (fls. 14 dos autos).

Mais se aduz no Acórdão Recorrido (fls. 16 dos autos): “é de concluir que, nos casos em que o estado físico do examinando, fruto nomeadamente de ferimentos sofridos em acidente de viação, não lhe permita realizar o teste no ar expirado nem prestar ou recusar o seu consentimento à recolha de sangue, esta diligência de prova, destinada a quantificar a sua taxa de alcoolemia” (…) “não comporta um juízo de desconformidade inconstitucional” (…).

E prossegue, assinalando que, a análise obrigatoriamente realizada no estabelecimento de saúde, “com observância das leges artis médicas, envolve um grau de afetação da integridade corporal muito baixo, tem um alcance intrusivo reduzido e não envolve uma direta violação da vontade do examinando, mas sim, uma impossibilidade de consideração da mesma – dada a circunstância de o examinando não estar em condições de prestar ou recusar o consentimento – correspondendo, assim, a uma forma menos grave de interferência no direito à autodeterminação”.

E quanto à omissão de informação, considera-a o Acórdão Recorrido irrelevante (fls. 16 dos autos), já que um cidadão comum não poderia desconhecer a “obrigatoriedade de sujeição a exame, por pesquisa no ar expirado e, em caso de impossibilidade, como manifestamente sucedeu, por recolha de sangue”.

Por seu lado, no Acórdão Fundamento exarou-se que a prova que emergiu da recolha de sangue no hospital à arguida, sem esta dar o seu consentimento, ou ter sido informada, consubstancia prova proibida.

Mas, importa delimitar, concretamente, qual o circunstancialismo fáctico e o enquadramento jurídico que motivou a decisão final de absolvição. Exarou-se, com relevo para os presentes autos, a seguinte na fundamentação: “In casu resulta dos autos que a arguida foi interveniente num acidente de viação (despiste) quando conduzia na via pública um veículo ligeiro de passageiros. Do acidente, resultaram para a arguida, ferimentos ligeiros, tendo sido encaminhada, pelos bombeiros, para o Hospital A, a fim de lhe serem ministrados os cuidados médicos necessários. Como a arguida, no Hospital, se encontrava a receber tratamento médico, foi realizada colheita de sangue para posterior análise e pesquisa de álcool no sangue (fls. 4). (…) “Portanto, resulta do exposto que a arguida, conforme invoca, não deu o seu consentimento para a colheita de sangue e que tal colheita foi realizada sem consulta á sua vontade, e, por outro lado, não estamos perante o quadro fáctico onde a mesma estivesse em situação onde não pudesse decidir face a eventual gravidade de sua saúde (que o seu estado de saúde não permitisse o exame por ar expirado ou que esse exame não fosse possível); O que significa que a arguida tinha, na altura, capacidade volitiva para recusar ou consentir na colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool. De tudo assim decorre que a recolha de amostra de sangue á arguida, no circunstancialismo dos autos, constituiu um meio de obtenção de prova não legal, constituindo o respetivo resultado da pesquisa quantitativa de álcool efetuada nessa amostra um meio de prova não válido”.

Dito isto,

Não podemos concluir que os alicerces factuais do Acórdão Recorrido e do Acórdão Fundamento sejam idênticos.

Aliás, é a sua diversidade que terá motivado decisões díspares, numa matéria que se encontra estreitamente conexa com o caso concreto, como é a proibição de prova. Na verdade, o Acórdão Fundamento parte dos seguintes pressupostos:

a) a arguida teve ferimentos ligeiros;

b) o quadro fáctico não permite concluir que o estado de saúde não permitisse o exame por ar expirado ou esse não fosse possível;

c) a arguida tinha capacidade volitiva para consentir/dissentir.

E foi esta a ratio decidendi do provimento do recurso e absolvição da arguida por via da invalidade probatória.

Pelo contrário, o Acórdão Recorrido parte de premissas diversas. A saber:

a) o arguido sofreu ferimentos graves;

b) o estado de saúde impossibilitava o exame por ar expirado;

c) o arguido não estava em condições de prestar ou recusar o consentimento.

E, perante este enquadramento, declarou a prova admissível e reiterou a condenação. Ou seja, o raciocínio jurídico empreendido nos acórdãos parte de premissas não coincidentes.

Ora, a contradição e dissenso do tratamento da questão de direito não é extraível quando se confrontam os dois acórdãos, porque partem de um acervo factual divergente.

O Acórdão Fundamento considera que a arguida sinistrada na sequência de acidente de viação tinha perfeitas condições para emitir a sua vontade em relação à recolha de sangue. O Acórdão Recorrido, pelo contrário, assinala que o arguido não tinha essa capacidade.

O Acórdão Fundamento ressalta que a arguida teve ferimentos ligeiros e nada resulta no sentido de que não pudesse realizar o exame por ar expirado.

O Acórdão Recorrido afirma que existia essa impossibilidade devido aos ferimentos graves do arguido.

Ou seja, não há identidade de factos. Tal implica que o caminho jurídico percorrido não possa ser considerado idêntico. Existiria dissonância jurídica relevante apenas no caso de o Acórdão Recorrido entender que:

i) o arguido tinha ferimentos ligeiros,

ii) estava em condições de (não)consentir, e

iii) existia possibilidade de realizar o exame de ar expirado, se decidisse pela validade da prova.

O que não é o caso.

14.

Por último:

No Acórdão Recorrido ao considerar-se o “valor probatório do exame toxicológico” não se sopesou, em momento algum, a questão da autorização ou do consentimento do arguido na realização da recolha de sangue para a realização do exame.

Também não se questionou a validade do exame pericial sob esta perspectiva, focando-se o mesmo, exclusivamente, na falta de aposição no original do modelo I do procedimento da vinheta do médico que promoveu a colheita de sangue, e na inobservância do prazo de 30 dias para o envio do relatório do exame.

Foram estes os argumentos aduzidos pelo recorrente para considerar inválida e nula a prova pericial realizada.

No Acórdão Fundamento, ponderou-se a validade da prova de colheita de sangue numa circunstância em que a arguida tinha capacidade volitiva para recusar ou consentir nessa colheita de sangue para efeitos de análise ao álcool.

Neste caso não foi solicitada em momento algum, autorização para a realização do exame.

Ao invés do que sucedeu no acórdão recorrido.

Pelo que nos dois acórdãos em confronto, não foram tratadas as mesmas questões, nem com idêntico descritivo factual, nem de direito.

15. Não se pode, pois, concluir pela verificação da necessária oposição de julgados entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento, o que redunda na rejeição do recurso de fixação de jurisprudência, nos termos do disposto no artigo 441.º, n.º 1 do CPP.

16. Destarte,

Tudo visto, e como resulta do exposto, não se verifica o requisito substancial da oposição de julgados exigido pelo artigo 437.º do CPP.

A não oposição de julgados é fundamento de rejeição do recurso, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 441.º.

Razão esta em que, e por se não se verificar o requisito substancial previsto no artigo 437.º - oposição de julgados - nos leva a rejeitar o presente recurso para fixação de jurisprudência, nos termos dos artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441. °, n° 1, do CPP.

17. O decaimento total no recurso impõe a condenação do demandante em custas, nos termos e com os critérios fixados no artigo 521.º, do CPP, e no artigo 8.º e tabela III, estes do Regulamento das Custas Processuais.

III.

18. Pelo exposto,

a) rejeita-se o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido AA;

b) condena-se o arguido nas custas com a taxa de justiça em 1 (uma) unidade de conta (UC).

17 de Dezembro de 2020

Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP, e assinado eletronicamente pelos Senhores Juízes Conselheiros signatários.

Margarida Blasco (Relatora)

António Gama

[1] “Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas” – Prof. Alberto dos Reis in Breve Estudo Sobre a Reforma do Processo Civil, 2ª Ed., pág. 666.

[2] Proc. n.º 1986/10.2TXCBR-M. P1-C. S1 - 3.ª Secção, de 27.02.2019; Proc. n.º 251/18.1T8VIS.C1-A. S1 - 3.ª Secção, de 13.02.2019; Proc. n.º 137/16.4YUSTR.L1-A. S1 – 5.ª Secção, de 28.09.2017; Proc. n.º 170/05.1PQLSB.L1-A. S1 - 5.ª Secção, de 23.02.2012.

[3] Sublinhamos a negrito os factos invocados pelo recorrente, que no seu entender estão na origem deste RFJ.