586/08.1TBSTC.E1 - Tribunal da Relação de Évora

- O proprietário de fracção autónoma tem legitimidade para exigir do construtor/vendedor a reparação dos defeitos verificados na mesma e dos que se verificam nas partes comuns do edifício e que estão na origem daqueles.

- O reconhecimento dos defeitos e o compromisso de os eliminar por parte do construtor vendedor impede a verificação da caducidade do direito de accionar.

- Até à entrada em vigor do DL 34/2008 de 26/02 que instituiu um novo regime de custas, aplicável aos processos instaurados após 1 de Setembro de 2008, a parte vencedora não tem direito a uma indemnização autónoma pelos honorários de advogado despendidos com o processo, cabendo essa função à procuradoria, só havendo lugar àquela indemnização autónoma nos casos expressamente previstos na lei: má-fé (artº 457º do CPC) e de inexigibilidade da obrigação (artº 662º nº 3 do CPC)

- Não obstante o artº 496º do CC se referir à responsabilidade extracontratual, o mesmo é aplicável à responsabilidade contratual, não havendo motivos para não ser extensível a esta o princípio da reparabilidade de danos não patrimoniais, sendo que os artºs 798º e 804º do CC ao referirem-se ao domínio da responsabilidade contratual, e sucessivamente, à ressarcibilidade do prejuízo causado ao credor não distingue entre uma e outra classe de danos.

Sumário da relatora

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

M… intentou contra B…, LDª, a presente acção declarativa com processo sumário pedindo a condenação da Ré:

- Na realização, no prazo máximo de 90 dias, de obras com vista a reparar as seguintes anomalias e deficiências existentes nos terraços que ficam por cima dos terceiros andares, no telhado, na caleira e no tubo, do prédio referido no artº 1º da petição inicial: (i) refazer o revestimento impermeabilizante executado no terraço e respectivos muretes confinantes; (ii) recolocação do ralo de pavimento e respectiva consolidação ao pavimento/tubo de queda de forma a garantir uma boa selagem; (iii) e a refazer a impermeabilização da caleira que recolhe/encaminha as águas pluviais da cobertura em telha e respectivos remates com platibanda;

- Na realização, no mesmo prazo, das obras necessárias e indispensáveis a eliminar todas as deficiências existentes na sala comum da fracção de que a A. é proprietária;

- No pagamento de indemnização de todas as despesas com obtenção de documentos necessários a instruir a acção e honorários a advogados, em valor a liquidar em execução de sentença;

- No pagamento de indemnização pelos danos não patrimoniais no valor de € 5.000,00.

Alega, para tanto e em síntese que é proprietária da fracção autónoma que identifica, que adquiriu à Ré, sua construtora, sendo que em Dezembro de 2005 começaram a ocorrer infiltrações na fracção que provocaram danos na mesma.

Constatando, conjuntamente com a administração do condomínio que tais danos se deviam a defeitos de construção do edifício, denunciaram tais defeitos à Ré.

Em Julho de 2007 a Ré interveio no prédio, mas no Inverno de 2007/2008 a água da chuva continuou a infiltrar-se na fracção autónoma da A

A A. tem sentido desconforto e embaraço perante familiares e amigos que a visitam.

Citada, contestou a Ré nos termos de fls. 96 e segs., excepcionando a ilegitimidade da A. por desacompanhada dos restantes comproprietários e a caducidade do direito invocado por extemporânea a propositura da acção. Impugnando a factualidade alegada pela A. contrapõe, em síntese, que as infiltrações não têm origem em quaisquer defeitos de construção, mas sim na falta de manutenção, esta a cargo dos condóminos, que os honorários de advogados e as despesas inerentes ao mandato não são atendíveis como danos civis indemnizáveis e que os danos não patrimoniais alegados não merecem a tutela do direito.

A A. respondeu nos termos de fls. 141 e segs., concluindo pela improcedência das excepções invocadas.

Foi proferido o despacho saneador onde foram julgadas improcedentes as excepções invocadas mas, em sede de recurso dessa decisão, que apenas foi admitido em relação à excepção da caducidade, foi determinado que se relegasse o seu conhecimento para final e a ampliação da base instrutória elaborada.

Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal respondeu à matéria de facto pela forma constante de fls. 403 e segs., que foi objecto de reclamação e decisão nos termos constantes de fls. 422 e segs

Foi, por fim, proferida a sentença de fls. 428 e segs. que julgando a acção totalmente procedente, condenou a Ré no pedido formulado.

Inconformada, apelou a Ré, alegando e formulando as seguintes conclusões:

1- A legitimidade judiciária é uma qualidade ou posição da parte em relação ao objecto do processo e deve ser averiguada em face da relação jurídica controvertida, tal como a desenha o autor, salvo indicação da lei em contrário (artº 26º nº 3 do CPC)

2- A acção em que foi proferido o despacho saneador recorrido é uma acção sumária em que a A. intitulando-se “proprietária exclusiva da fracção que lhe pertence e comproprietária das partes comuns do edifício” (artº 3º da p.i.) efectua diversos pedidos de condenação da Ré, identificados pelas alíneas a) a d) da conclusão da p.i., sendo que o pedido id. pela al. a) reporta-se a defeitos e reparações relativos às partes comuns do edifício.

3- Atento o teor do pedido id. na al. a) da conclusão da p.i., uma vez que tal pedido tem a ver com alegados defeitos de partes comuns do prédio, existe ilegitimidade activa pois a A. está em juízo desacompanhada dos restantes donos das fracções.

4- Nos termos do artº 1405º nº 1 do C.C. os direitos que pertencem ao proprietário singular são exercidos, no tocante às partes comuns, em conjunto pelos comproprietários, com a excepção do disposto no nº 2 do mesmo preceito.

5- O nº 1 do artº 1405º do CC estabelece um caso de litisconsórcio legal.

6- Na resposta à arguição de ilegitimidade activa, a A. mais não fez que confirmar que requer a eliminação dos alegados defeitos das partes comuns.

7- O despacho recorrido considerou que a A. só requereu a reparação da sua fracção, independentemente das obras que a Ré tenha de levar a cabo para tal finalidade, o que torna nulo por violação do artº 668º nº 1 do al. c) do CPC, uma vez que os factos desmentem tal asserção.

8- Este é um dos casos previstos no artº 26º nº 3 do CPC em que a lei expressamente exige a intervenção de todos os titulares do interesse relevante, que no caso de existência de defeitos nas partes comuns são obviamente os restantes comproprietários, para assegurar a legitimidade judiciária.

9- Ao decidir que a A. é parte legítima, o despacho recorrido interpretou erradamente o artº 26º/3 do CPC e o artº 1405º do CC, pois que a apelada não tem legitimidade para efectuar o pedido identificado sob a al. a) da conclusão da p.i

10- O direito da A. pedir a eliminação dos alegados vícios e uma indemnização caducou, o mais tardar em 31 de Dezembro de 2006, uma vez que a denúncia dos alegados defeitos foi efectuada em Dezembro de 2005, o que resulta do previsto no artº 1225º do CC, designadamente nos nºs 2 e 3 do referido preceito, ao passo que decorre dos autos que a presente acção foi proposta em 09/06/2008.

11- Concorda-se com a sentença quando afirma que frustrada uma tentativa de eliminação dos defeitos, verifica-se um segundo incumprimento, sujeito às mesmas regras do primeiro, designadamente no tocante a prazos, restringindo-se no entanto, em nossa opinião, a identidade de regras aos prazos de denúncia e de caducidade do direito de acção, uma vez que o prazo de cinco anos é um prazo de garantia.

12- As obras de reparação do tecto e pintura do tecto e das paredes da sala da A. que a Ré efectuou não constituem um reconhecimento do direito da A.

13- E as obras de reparação do tecto e de pintura do tecto e das paredes da sala da A. nunca teriam por efeito impedir a caducidade, ao abrigo do disposto no artº 331º do CC, uma vez que a caducidade já tinha operado, pois que o decurso do prazo de uma ano após a denúncia dos defeitos sem que a A. propusesse a acção a isso conduziu.

14- De facto, o momento a partir do qual começa a contar o prazo de caducidade de um ano para a propositura da acção não pode estar dependente de quantas vezes e por que meios a denúncia é feita e no caso dos autos conta-se a partir da denúncia efectuada em Dezembro de 2005.

15- Para além de o prazo de caducidade do direito de exercício da acção ser de um ano a contar da denúncia do defeito, o direito terá de ser exercitado, em qualquer caso, dentro do prazo de cinco anos a partir da entrega da fracção.

16- O alegado no artº 22º da contestação não foi impugnado na resposta, apesar de tal facto se inserir claramente na defesa por excepção, pelo que deve ser considerado provado por acordo, o que desde logo tem como consequência que sendo a acção proposta em 09/06/2008, a propositura da mesma foi intempestiva por já se estar fora do prazo de garantia.

17- Como os defeitos cuja reparação a A. pretende e identifica no pedido al. a) da p.i. se situam nas partes comuns do prédio, o prazo de cinco anos – em relação a tais defeitos e caso se considere improcedente a invocada ilegitimidade activa – tem de se contar do momento em que se verifica a entrega das partes comuns do prédio a terceiro distinto do construtor.

18- Ao considerar não verificada a caducidade o despacho recorrido interpretou erradamente e violou o disposto nos artºs 1225º nºs 2 e 3 do CC, 331º CC e 493º do CPC.

19- Os factos alegados sob os artºs 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 17º, 18º, 19º, 21º e 22º da contestação devem ser considerados assentes pois contêm matéria de facto relevante para a decisão da causa, matéria essa que em parte está provada por documento autêntico e não foi impugnada pela A. como poderia ter sido na resposta, pois que também sustenta as excepções dilatórias de ilegitimidade e caducidade.

20- Tais factos têm óbvio interesse para a decisão da causa pois que por um lado são necessários para a decisão da legitimidade e da caducidade em sede de recurso e por outro lado é relevante saber quais são as partes comuns, visto que na sua p.i. a A. se intitula dona da sua fracção e comproprietária das partes comuns do módulo 2 onde a mesma se insere, e existem quesitos que se prendem com alegadas denúncias efectuadas por uma alegada administração do condomínio.

21- Por despacho de 04/12/2008, decidiu a Mmª Juíza deferir parcialmente a reclamação apresentada pela apelante, mas indeferiu-a no tocante aos artºs 5º a 10º, 17º a 19º, 21º e 22º da contestação, por a defesa por excepção já ter sido decidida e como tal ser tal matéria considerada por ora irrelevante para a decisão da causa.

22- É óbvio que interessa à legitimidade activa saber se o ou os pedidos respeitam à fracção da A. e/ou às partes comuns e consequentemente é importante seleccionar aquela matéria de facto, que aliás interessa também à excepção de caducidade.

23- O despacho indeferiu também, mal, a pretensão relativa à matéria do artº 22º da contestação, quando é certo que a data de entrega da fracção é relevante desde logo para a contagem do prazo de garantia de cinco anos, em relação aos defeitos próprios da fracção de que a apelada é dona.

24- Também os factos alegados nos artºs 63º in fine, 45º, 72º, 73º, 74º (2ª parte), 75º, 76º, 77º, da contestação, que constituem defesa por excepção, embora por excepções inominadas, pois que a verificação de tais factos impede ou modifica o direito que a A. pretende fazer valer, não foram impugnados pela A. e devem, consequentemente, ser considerados assentes, o que se requereu, mas foi indeferido, pelo que se requer a revogação do despacho nesta parte.

25- A al. K) deve ser eliminada dos factos assentes, pois que no artº 79º da contestação a Ré impugnou que a carta subscrita pela ilustre mandatária forense da A., e que efectivamente a Ré recebeu, fosse subscrita por alguém devidamente mandatado.

26- A carta em questão foi assinada pela Dr.ª Ana Leocádio, que é de facto mandatária da A., mas por procuração forense posterior à data da carta, mais exactamente outorgada em 28/04/2008.

27- A procuração forense não se confunde com a procuração ad negotia e a verdade é que a não existir esta não existem poderes de representação daquela que viria a ser mandatária judicial da A. para fazer denúncias de alegados vícios ou para fazer interpelações.

28- Só no caso previsto no artº 74º/1 do EOA ou aquando da prática de actos de advogado é que é dispensável a procuração, e da Lei 49/2004 de 24 de Agosto não resulta que a elaboração da carta em questão seja um acto próprio de advogado.

29- A comunicação efectuada por quem viria a ser mandatária da apelada não pode ser eficaz perante a Ré, razão que deveria ter levado à eliminação requerida da al. K) dos factos assentes.

30- O despacho intercalar que decidiu a reclamação é nulo por omissão de pronúncia acerca de parte da reclamação relativa ao quesito 7º e erra acerca da outra parte pois o conceito de partes comuns é um conceito de facto.

31- Na dúvida sobre a categoria de facto ou de direito de determinado conceito relevante se deve optar pela quesitação (ou pela inserção em factos assentes).

32- Se se entender que o conceito de partes comuns é jurídico, então deverão ser dadas como não escritas todas as respostas aos quesitos e eliminados todos os factos assentes que contenham a menção ao conceito fracção.

33- A pretensão da apelante relativamente à matéria alegada nos artºs 46º, 50º, 51º, 52º, 53º, 55º, 57º (2ª parte) da contestação foi indeferida com fundamento em se tratar de matéria conclusiva e meramente impugnatória e de direito, e bem assim, mais uma vez, porque já fora decidida a legitimidade da A. para a propositura da acção.

34- Ora sendo esta legitimidade posta em causa, em sede de recurso, a matéria de facto constante daqueles artigos da contestação ganha toda a sua relevância.

35- Face ao parcial deferimento da reclamação constante de fls. 422 a 424 e face ainda às limitações desse Venerando Tribunal na apreciação da matéria de facto quando dos autos não constam todos os elementos que levaram à decisão invoca-se o erro de julgamento quanto à resposta dada aos artºs 13º e 14º, pois que na fundamentação da decisão é bem exposta a discrepância existente entre os depoimentos de várias testemunhas da A., entre as testemunhas da A. e da Ré, e entre os depoimentos das testemunhas da A. e uma carta subscrita por José Martins, testemunha da A., seu marido.

36- Face à discrepância de depoimentos, o Mmº Juiz ainda assim, dá como provado o que consta da resposta aos quesitos 13º e 14º, quando se entende que as respostas à matéria de facto, para além de afirmativas, negativas e restritivas, podem ser também explicativas, mas que a explicação não pode integrar matéria que extravasa claramente o âmbito da pergunta.

37- Existe excesso de resposta quando o tribunal dá como provado mais do que é objecto de prova, ou algo diverso do que se perguntava, e é o que o Mmº Juiz fez na resposta dada aos quesitos 13º e 14º.

38- Cabia à A. provar o que alegou no artº 17, entre outros factos o momento em que se teria verificado tal ocorrência, e não o tendo conseguido, a única decisão conforme com o princípio do ónus da prova seria responder “não provado”, em vez de dar como provado um facto não alegado por nenhuma das partes.

39- Como tem sido entendimento dos tribunais superiores e da doutrina, a resposta excessiva deve ser considerada não escrita, por aplicação analógica do artº 646º nº 4 do CPC, pelo que deve ser considerada não escrita a resposta aos quesitos 13º e 14º - correspondente ao que na fundamentação de facto da sentença é identificado como facto Z.

40- A consequência da ilegitimidade activa da A. para fazer o pedido identificado na al. a) da p.i. só pode ser a absolvição do R. do mesmo.

41- A sentença violou o artº 471º do CPC e 378º do CPC, substituindo-se à parte, o que faz incorrer em nulidade nos termos do disposto no artº 668º nº 1 e) do CPC.

42- Os honorários dos mandatários judiciais não são atendíveis como danos cíveis indemnizáveis, fora dos casos em que houve litigância de má fé.

43- Pela sua localização sistemática o princípio da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais consagrado no artº 496º do CC é limitado à responsabilidade civil extracontratual, e não deve ser aplicado à responsabilidade contratual, por não haver analogia entre os dois tipos de situações.

44- Ainda que assim se não entendesse, os factos alegados e dados como provados com relevância para o apuramento de danos não patrimoniais não são suficientes para merecer a tutela do direito.

45- A sentença é nula (artº 668º nº 1 c) e d) do CPC) por invocar factos não alegados para fundamentar a condenação da Ré.

46- E caso assim se não entenda, sempre será inquestionável que a sentença recorrida errou na fixação do montante da indemnização.

47- A disposição fundamental em sede de apuramento do quantum indemnizatório é o artº 496º nº 3 e o artº 494º, ambos do CC., por remissão daquele, e os mesmos não foram respeitados no caso sub júdice, com o que ocorreu um erro de julgamento por violação dos artºs 494º e 496º/3 do CC.

48- Sempre se dirá à cautela, que a quantia de € 5.000,00 é claramente exagerada para indemnizar os únicos danos patrimoniais provados (aqueles que constam em LL), admitindo apenas por necessidade de raciocínio mas sem conceder que os mesmos fossem indemnizáveis.

Os apelados contra-alegaram nos termos de fls. 502 e segs., concluindo ela confirmação da sentença recorrida.

Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação do recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do CPC) verifica-se das alegações da recorrente que são as seguintes as questões a apreciar:

- A questão da alegada ilegitimidade da A. relativamente ao pedido por esta formulado sob a alínea a) da p.i.;

- A questão da caducidade do direito invocado pela A.

- As questões relativas à matéria de facto (aditamento de diversos factos que considera provados e relevantes para a decisão da causa e do invocado erro de julgamento quanto à resposta do tribunal aos quesitos 13º e 14º).

- A nulidade da sentença nos termos do disposto no artº 668 nº 1 al. c), d) e e) do CPC.

- A questão relativa aos honorários da ilustre mandatária da A. e o quantum indemnizatório fixado na sentença.

São os seguintes os factos que foram tidos por provados na 1ª instância:

A- Por escritura pública celebrada em 28/02/2003, na Cartório Notarial de Santiago do Cacém, constante do Livro 209-F, fls. 2 a 5, a Ré declarou vender à A. e esta, no estado de divorciada, declarou aceitar a venda, livre de quaisquer ónus e encargos, a fracção autónoma, destinada a habitação, designada pelas letras “CE”, correspondente ao 3º andar esquerdo, do módulo 2, do prédio situado no Largo… e concelho de Santiago do Cacém, inscrito na matriz sob o artigo 5217.

B- A fracção referida em A), sita no denominado Edifício Plaza, está descrita na Conservatória do Registo Predial de Santiago do Cacém sob a ficha nº 2179/19990924, da freguesia e concelho de Santiago do Cacém e na mesma inscrito a favor da A. através da inscrição G-1 de 27/01/03.

C- O prédio referido em A) foi construído pela Ré.

D- Após a aquisição da fracção referida em A), no início de 2003 a A. comunicou à Ré que a sua fracção apresentava infiltrações de água no tecto e na parede poente, próxima da lareira, da respectiva sala comum.

E- Em consequência dessa comunicação, a Ré realizou novamente a impermeabilização do terraço de cobertura na frente do edifício, que cobre parcialmente a sala da fracção da A., mantendo o mesmo terraço a primeira camada de impermeabilizante, seguida de mosaicos, seguidos de nova camada de produto impermeabilizante.

F- Em Dezembro de 2005, começaram a ocorrer na fracção da A. infiltrações de água da chuva na sala comum, uma no tecto sobre a mesa de refeições e outra na parede do alçado poente, próxima à lareira.

G- Em Dezembro de 2005 a A. comunicou à Ré os factos referidos em F) e solicitou que a mesma tomasse as providências necessárias, com vista à correcção e eliminação de tal situação.

H- A A. e o seu marido J…, contactaram variadas vezes com funcionários da Ré, que inclusive se deslocaram à fracção da A. para se inteirar da situação descrita em F).

I- Por carta com A/R datada de 13/09/06, recepcionada pela Ré no dia seguinte, a A. e o seu marido comunicaram à Ré “Em Dezembro último verificámos uma infiltração no tecto da nossa sala de jantar que provocou a queda de estuque numa área significativa. Contactámos o vosso escritório que enviou o Sr. A… para se inteirar da situação. A resolução do problema ficou diferida para este verão.

A evolução provocou alguns estragos porque, quando chove, passado pouco tempo, cai água no interior da nossa casa.

Com a aproximação do fim do verão e a não resolução das nossas legítimas aspirações em vermos a nossa casa condignamente habitável, apelamos à gerência da firma B… se digne dar provimento à resolução deste problema, que muito nos angustia e preocupa”.

J- No dia 25/02/2008 foi efectuada vistoria camarária à fracção da A

K- Por carta registada com A/R datada de 28/01/2008, a A. através da sua mandatária comunicou à Ré o reaparecimento de infiltrações de água da chuva pelo tecto e paredes da sala de jantar na sua fracção e solicitou à Ré que procedesse em definitivo às obras necessárias para que tal deixasse de ocorrer.

L- O alvará de licença de utilização da CMSC nº 289/2002, respeitante ao módulo 2 em que se insere a fracção da A., foi emitido para habitação e ocupação por despacho de 18/11/2002.

M- A Ré procedeu em Julho de 2007 à reparação do estuque do tecto da sala de que a A. é dona, estuque esse que, numa pequena área tinha caído.

N- Essa reparação abrangeu a reparação e pintura, também da parede poente que tinha sofrido os efeitos da infiltração.

O- A A. começou a habitar a fracção CE em meados de Novembro de 2003.

P- As infiltrações referidas em F) provocaram diversas manchas de humidade no tecto e nas paredes da sala.

Q- Tal facto originou a queda de estuque e de água no mesmo compartimento sempre que chovia.

R- A chuva que ali caiu estragou a pintura e o chão.

S- A chuva provocou o surgimento de manchas de bolor, obrigando a lavagens frequentes das paredes com lixívia diluída em água.

T- Tais infiltrações ocorreram em razão da deficiente impermeabilização dos terraços do prédio, sitos por cima dos terceiros andares e respectivos muretes.

U- No telhado, as telhas permitiam a entrada de água no prédio.

V- Foi remetida à Ré uma carta com o seguinte teor:

“Cruz de Pau, 24 de Novembro de 2006.

Assunto: Defeitos de construção no Condomínio do Largo… Santiago do Cacém.

Exmos Senhores,

Fui mandatado pela Administração do prédio em epígrafe, a fim de resolver a situação que se prende com os defeitos graves provenientes da construção.

Desta forma e na sequência de anteriores contactos efectuados pela empresa administradora do condomínio dos referidos prédios, venho mencionar as reclamações registadas e solicitar a V.Exas a resolução rápida e eficaz das mesmas.

Como, por certo, é do v/conhecimento, não só por indicação da m/cliente, mas também porque V.Exas estiveram presentes em vistoria conjunta aos edifícios em questão, os principais defeitos de construção/deficiências que se verificam nas paredes comuns do edifício são:

MÓDULO 2:

- Colunas verticais da fachada frontal (em forma de meia lua) com ferragens oxidadas provocando danos na pintura e a descolar da parede.

- Pintura da fachada frontal com zonas a empolar.

- Deficiente isolamento dos mosaicos no terraço traseiro, o que provoca infiltrações.

- Deficientes acabamentos no terraço traseiro.

- Deficiente isolamento do terraço frontal

- Telhas permitem a entrada de água, provocando humidades nos terceiros andares.

- Muretes porosos e revelando falta de tinta.

- Falta de caleira à volta do telhado na traseira, de forma a recepcionar as águas das chuvas, a não existência da mesma provoca a queda de água nas janelas e varandas.

MÓDULO 4

- A fachada traseira apresenta humidade ascendente, junto ao chão.

- Colunas na fachada traseira (meia lua) desligadas ente secções.

- Porosidade da pintura.

- Falta de caleira à volta do telhado, na traseira, de forma a recepcionar as águas da chuva, a não existência da mesma provoca a queda de água nas janelas e varandas.

- Fachada frontal apresenta-se porosa e com remendos de tinta.

- Colunas da fachada frontal (em forma de meia lua) com ferragens oxidadas provocando danos na pintura e a desligar entre secções.

- Muretes do telhado porosos e com falta de tinta, indiciando falta de acabamentos finais.

- Terraço frontal, com pendente de água sem escoamento.

GARAGEM (Módulo 4)

- Corrimão de acesso à garagem apresenta-se danificado.

- Parede de acesso à garagem apresenta-se com humidade.

- Porta de acesso continua a arrastar pelo chão.

- Ausência total de meios de combate a incêndio.

- Juntas de dilatação abertas com gravíssimos problemas de infiltração.

Os supra descritos defeitos foram já reclamados pela administração do condomínio em Janeiro de 2006.

Desde então, os mencionados defeitos têm vindo a agravar-se, pelo que urge repará-los.

Não obstante até à presente data, mais de dez meses volvidos sobre tal carta, tais reparações continuam por realizar.

Pelo exposto, solicita-se a V.Exas a pronta regularização da presente situação, com reparação dos defeitos apresentados, devendo as obras serem iniciadas no prazo máximo de 30 dias, a contar da recepção desta carta.

Relembro ainda que o prédio se encontra dentro da garantia dada pela lei para construções de longa duração, sendo neste âmbito que denunciamos os defeitos e pedimos a sua eliminação.

Caso assim não o entenda, seremos forçados a recorrer à via judicial, com elevados custos para V.Exas, que de todo não desejamos, mas que não enjeitamos fazer.

Ciente da vossa melhor atenção e colaboração,

Atentamente”.

X- A referida carta foi efectuada na sequência de uma vistoria conjunta ao prédio entre a administração do condomínio e uma funcionária da Ré.

Y- Foi remetida à Ré uma carta com o seguinte teor, subscrita por G…, Ldª:

“Cruz de Pau, 18 de Janeiro de 2006

Ass: Danos e Defeitos.

REF: Condomínios Largo… Santiago do Cacém.

Exmos Senhores.

Serve a presente, para os devidos efeitos, e na qualidade de entidade administradora do prédio expor e solicitar a V.Exas o seguinte:

A administração levou a efeito uma vistoria aos condomínios acima referenciados e verificou algumas situações, as quais suscitam algumas preocupações a nível da construção.

Feito o levantamento dessas referidas situações, passamos a declarar as que de momento nos foi possível registar, conforme abaixo se indica:

MÓDULO 4

Exterior – Fachada traseira – apresenta humidade capilar ascendente na sua parte inferior, junto ao chão.

- Colunas verticais (meia lua) a desligar entre secções;

- Estado da pintura apresenta deficiente isolamento indiciando porosidade;

- Falta de caleiras em volta do prédio a fim de corrigir queda de águas pluviais.

- Fachada da frente – Apresenta-se porosa e com remendos de tinta, o que não abona em nada, tendo em conta que é uma construção recente.

- Colunas verticais (meia lua) a desligar entre secções e com as ferragens de fixação das mesmas oxidadas, provocando danos na pintura.

Garagem – porta de acesso à garagem, pelo interior, arrasta no chão.

- Corrimão necessita de acesso está com deficiências;

- Paredes da escada de acesso à garagem apresentam vestígios de humidade.

- Cabo eléctrico desligado e solto junto ao portão.

- Boca de incêndios não tem mangueira ligada.

- Ausência de extintores instalados.

- Juntas de dilatação abertas, com gravidade, permitindo entrada de águas sempre que chove, provocando alagamento.

Interiores – Porta de acesso ao telhado com pintura deficiente, tinta a descolar.

Telhado – Muretes porosos com falta de tinta.

- Terraço virado para a frente do prédio com pendente de escoamento de água invertido.

MÓDULO 2

Exterior – Juntas de dilatação a abrir.

Interiores – Peças de revestimento a descolarem do suporte.

- Deficiente polimento nas escadas;

- Danos nas paredes no patamar do 4º andar.

- Falta de caleira à volta do prédio, provoca queda de águas nas varandas e janelas, produzindo ressonância.

Todas estas situações estão a provocar preocupações aos proprietários dos referidos edifícios, razão porque esta administração se dirige a V.Exas no sentido de se encontrar uma forma de resolver estes problemas.

A Globalgest, entidade administradora destes condomínios, encontra-se disponível para estar presente numa visita aos edifícios, em conjunto com V.Exas, sugerindo, desde já, o próximo dia 2 de Fevereiro do corrente ano para o efeito.

Assim, solicitamos a V.Exas a confirmação da data por nós sugerida, a fim de darmos seguimento à resolução dos problemas acima mencionados.

Sem outro assunto de momento, com os melhores cumprimentos,

Globalgest.”

Z- Pelo menos durante o ano de 2006 a Ré efectuou algumas obras e impermeabilização nos terraços do edifício que se encontram por cima do terceiro andar e ao nível dos muretes e na cobertura em telha, no tubo de queda e na caleira que recolhe as águas pluviais da cobertura da telha.

AA- No verão de 2007 a Ré procedeu à reparação do estuque da sala da A. e pintura desse compartimento na totalidade.

BB- No Inverno de 2007/2008 a água da chuva continuou a infiltrar-se pelo tecto e paredes da sala comum e de jantar da A

CC- Na fracção da A., em 25 de Fevereiro de 2008, continuava a verificar-se infiltração na sala comum, uma no tecto sobre a mesa de refeições e outra na parede comum ao alçado poente próxima à lareira.

DD- Verifica-se perigo iminente de curto-circuito eléctrico na fracção da A., devido à infiltração junto ao candeeiro da sala.

EE- A sala está insalubre, o que pode agravar as afecções respiratórias, designadamente ao filho da A. que sofre de asma.

FF- A pintura da sala comum e do apartamento da A. apresenta-se com cor denegrida.

GG- As paredes estão escurecidas, bem como o tecto.

HH- As infiltrações na fracção da A. estão relacionadas com a construção do edifício.

II- Para solucionar o problema das infiltrações é necessário refazer o revestimento impermeabilizante no terraço e muretes confinantes do prédio.

JJ- É ainda necessário recolocar o raio do pavimento, consolidando-o ao tubo de queda, para garantir uma boa selagem e evitar pontos de fuga de águas pluviais.

KK- E proceder a impermeabilização da caleira que recolhe as águas pluviais da cobertura em telha e respectivos remates com platibanda.

LL- A A. tem tido desconforto com a situação descrita da sua fracção, sentindo-se embaraçada perante familiares e amigos que a visitam, pelo aspecto que a sala comum do apartamento apresenta.

MM- A A. para intentar a presente acção teve de pagar emolumentos com a obtenção de documentos, de suportar despesas várias com fotocópias e honorários de advogados.

NN- Após intervenção da Ré foi efectuado um teste de estanquicidade.

OO- A Ré reimpermeabilizou o terraço, procurou prevenir a entrada de água e verificou o telhado, procedendo à aplicação de telhas especiais para ventilação do mesmo.

Estes os factos.

Quanto à invocada ilegitimidade da A. para formular o pedido identificado na al. a) do seu petitório.

Pretende a Recorrente que a A. é parte ilegítima para formular o referido pedido porquanto reportando-se a pedida intervenção da Ré a áreas situadas nas partes comuns do edifício em que se integra a fracção da A., é necessária a intervenção de todos os comproprietários para assegurar a sua legitimidade.

É do seguinte teor o pedido em causa:

- Ser a Ré condenada a proceder, no prazo máximo de 90 dias, às seguintes obras consideradas necessárias e indispensáveis pela comissão de vistorias da CMSC, para eliminar definitivamente todas as anomalias e deficiências existentes nos terraços que ficam por cima dos terceiros andares, no telhado, na caleira e no tubo, e que são as seguintes: refazer o revestimento impermeabilizante executado no terraço e respectivos muretes confinantes, recolocação do raio de pavimento e respectiva consolidação ao pavimento/tubo de queda de forma a garantir uma boa selagem, e a refazer a impermeabilização da caleira que recolhe/encaminha as águas pluviais da cobertura em telha e respectivos remates com platibanda;

Vejamos.

Conforme resulta do disposto no artº 467º do CPC, na petição com que propõe a acção deve o autor expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção e formular o pedido (als. d) e e)).

O pedido corresponde ao efeito jurídico que o autor pretende retirar da acção interposta, traduzindo-se na providência que solicita ao tribunal - cfr. artº 498º nº 3 do CPC -, representando a causa de pedir na acção o substrato material a que o juiz reconhecerá ou não força bastante para desencadear as consequências jurídicas adequadas, em função da situação jurídica em causa.

A causa de pedir exerce função individualizadora do pedido para o efeito da conformação do objecto do processo.

“Sendo o objecto inicial do processo constituído pelo pedido deduzido pelo autor e pela respectiva fundamentação, mas conferindo-se a esta, em sede de objecto do processo, apenas uma função individualizadora daquele, será aquele pedido a realidade aferidora da legitimidade de ambas as partes. Assim, a ilegitimidade de qualquer das partes só se verificará quando em juízo se não encontrar o titular da alegada relação material controvertida ou quando legalmente não for permitida a titularidade daquela relação” – (cfr. M. Teixeira de Sousa “A legitimidade singular em processo declarativo”, in BMJ 292, 102)

Face ao disposto no artº 26º nº 3 do CPC a legitimidade processual afere-se pela utilidade (ou prejuízo) que da procedência (ou improcedência) da acção possa advir para as partes, face aos termos em que o autor configura o direito invocado e a posição que as partes – “vis” a “vis” o pedido formulado e a causa de pedir enunciada – possuem na relação material controvertida (conf. M. Teixeira de Sousa ob. cit. p.105)

Ora, dos próprios termos em que a acção vem proposta, logo ressalta que perante o pedido deduzido e a causa de pedir enunciada, A. e Ré, são os sujeitos da relação jurídica controvertida.

Compulsada a petição inicial é manifesto que a A. invocando o contrato de compra e venda celebrado com a Ré, o que pretende, é ver solucionado o problema dos defeitos que se manifestaram na sua fracção, mais concretamente na sala da sua fracção, sendo que, porém, a resolução do problema, a seu ver, não se confina a uma reparação localizada exigindo a reparação da causa dos defeitos/deficiências de construção “que por virtude da má execução dos trabalhos de reparação/correcção efectuados no verão de 2007 acabaram por não ser efectivamente eliminados, porque as obras de reparação, ao não solucionarem as infiltrações, foram deficientemente executadas” (artº 21 da p.i.).

E tal sentido do pedido em apreço é manifesto no alegado no artº 31º da p.i., ao invocar o parecer da comissão de vistorias para esclarecer que “o solucionar das infiltrações que se verificam no tecto, sobre a mesa de refeições, depende do refazer do revestimento impermeabilizante executado no terraço e respectivos muretes confinantes, assim como a recolocação do ralo de pavimento e respectiva consolidação ao pavimento/tubo de queda, de forma a garantir uma boa selagem, a fim de evitar pontos de fuga de águas pluviais que por ele se escoam e as infiltrações e as manchas verificadas na parede comum com o alçado poente, solucionar-se-ão com o refazer da impermeabilização da caleira que recolhe/encaminha as águas pluviais da cobertura em telha e respectivos remates com platibanda”

Daqui resulta, como aliás de toda a factualidade alegada na p.i., que o que a A. apelada pretende é a eliminação dos defeitos verificados na sua fracção, que adquiriu à Ré, sendo que o meio de execução, a seu ver, será através da realização das obras que peticiona, isto é, com intervenção nas partes comuns.

Ora, cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício. (artº 1420º do CC)

Assim, se estiver em causa a eliminação de defeitos de fracções autónomas apenas o proprietário/condómino terá legitimidade para exigir à construtora a sua reparação ou indemnização e pode fazê-lo ao abrigo do disposto no artº 1225º do CC.

Aplica-se aqui os artºs 913º e 914º do CC, da venda de coisa defeituosa, aplicável tanto a móveis como a imóveis e na qual apenas ao comprador é lícito exigir do vendedor a reparação da coisa vendida.

E tal solução não se altera quando ocorre a circunstância, como in casu, de os defeitos poderem ter origem nas partes comuns e se repercutirem no interior da fracção da A.

Nos termos do artº 1422º nº 1 do CC, as relações entre os condóminos estão sujeitas à disciplina das relações entre vizinhos, e quanto às partes comuns, ao regime da compropriedade.

Assim, como refere Sandra Passinhas (in “Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal”, 3ª ed. p. 348) a “existência de um órgão com poderes de representação do condomínio, como o administrador, não exclui o poder de agir do condómino para tutela dos seus direitos inerentes às partes comuns do edifício” podendo “agir, mesmo sozinho, para tutela do seu direito sobre as coisas comuns” –( cfr. Ac. desta Relação de Évora de 17/01/2008, in www.dgsi.pt)

E como se pondera no Ac. da RC de 20/01/2004 “Assim se for afectado o seu direito de compropriedade sobre parte comum, nada obsta a qualquer condómino possa pleitear sozinho em juízo em defesa desse seu direito (artºs 1405 nº 2, 1406º nº 1 e 1422º nº 1 do CC).

Como se diz no Ac. desta relação de 4/05/99 (CJ1999 – III, p. 10) “não se torna necessária a intervenção de todos os condóminos para legitimarem a acção que alguns deles instauraram contra o réu, construtor do prédio constituído em propriedade horizontal, com vista à eliminação de defeitos de construção nas partes comuns desse prédio”” (in www.dgsi.pt)

A A. tem legitimidade para exigir a reparação dos defeitos verificados na sua fracção e bem assim daqueles que localizando-se nas partes comuns do edifício, estão na origem dos que se manifestam no interior da fracção de que é proprietária.

Neste sentido cfr. ainda Ac. desta Relação de 18/12/2007 acessível in www.dgsi.pt.

Por todo o exposto a A. apelada é, pois, parte legítima na presente acção, improcedendo as conclusões da alegação da recorrente no que a esta questão se refere.

- A questão da caducidade do direito invocado pela A.

Pretende a apelante que o direito da A. pedir a eliminação dos alegados vícios e uma indemnização caducou, o mais tardar em 31 de Dezembro de 2006, uma vez que a denúncia dos alegados defeitos foi efectuada em Dezembro de 2005, o que resulta do previsto no artº 1225º do CC, designadamente nos nºs 2 e 3 do referido preceito, ao passo que decorre dos autos que a presente acção foi proposta em 09/06/2008.

Na sentença recorrida entendeu o Exmº Juiz, face à factualidade provada, que constatando-se que os defeitos se verificaram em 2003 (al. D) dos f.p.), a mesma circunstância em 2005, após intervenção da Ré (al. F) dos f.p.) e a mesma situação no Inverno de 2007/2008 após intervenção da Ré (al. BB) dos f.p.), estarmos perante defeitos ocorridos no prazo que a lei prevê para o efeito.

Isto, porque nas intervenções executadas, a Ré não procedeu à resolução do problema da A., isto é, não procedeu, como deveria, à eliminação dos defeitos da coisa por ela construída e vendida.

Assim, concluiu que tendo o direito de acção sido exercido dentro do prazo de um ano a contar da ocorrência do facto reconhecido pela Ré em 2006, denunciado em 2008 e a acção sido proposta em 2008, julgou improcedente a invocada excepção de caducidade.

Conforme decorre do disposto no artº 1225º do C.C. o comprador de imóvel destinado a longa duração tem, no decurso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, direito a ser indemnizado pelo vendedor-construtor relativamente a prejuízos que sofra devido a ruína total ou parcial, bem como a defeitos da obra, por vícios do solo ou da construção ou por erros na execução dos trabalhos.

E no caso dos autos estão em causa alegados vícios de construção.

Aplicando-se as regras da empreitada, temos que a garantia legal conferida é, pois, de cinco anos a contar da entrega do imóvel subsequente à celebração do contrato de compra e venda (nº1 do referido preceito); a denúncia dos defeitos deverá ser feita dentro do prazo de um ano a contar do conhecimento do vício (nº 2), sendo o prazo de caducidade do direito de acção de um ano subsequente à denúncia (nºs 2 e 3)

O comprador está obrigado a denunciar (i.e. comunicar, notificar) ao vendedor os defeitos da coisa; trata-se de uma obrigação acessória ou lateral que sobre ele recai emergente do contrato de compra e venda.

Tal obrigação serve para alertar o vendedor e possibilitar a este uma segunda oportunidade de cumprimento perfeito (cfr. Paulo Mota Pinto, “Cumprimento Defeituoso do Contrato de Compra e Venda”, 2002, p. 44)

Equivale à denúncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da existência do defeito – nº 2 do artº 1220º do CC.

O prazo para interpor a acção judicial conta-se, pois, a partir da denúncia, mas tendo havido impedimento da caducidade (artº 331º nº 2 do CC), o prazo inicia-se a partir desse momento.

Com efeito, “Tendo havido uma tentativa frustrada de eliminação do defeito, não se justifica que o prazo de garantia continue a contar-se desde a data da entrega. (…) Por outro lado, não sendo eficaz a tentativa de eliminação do defeito, ou mantendo-se a prestação substitutiva desconforme, há um segundo cumprimento defeituoso ao qual se devem aplicar as mesmas regras do primeiro, designadamente as respeitantes a prazos. Todavia, no decurso deste novo prazo só se podem fazer valer os direitos derivados de defeitos da eliminação ou da prestação substitutiva e não quaisquer outros de que padecesse o cumprimento originário” (Cfr. Pedro Romano Martinez, “Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e na Venda”Almedina, p. 379)

Como supra se referiu, a caducidade pode ser impedida nos termos do artº 331 nº 2 do CC sempre que haja um “(…) reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido”.

Como refere noutro passo P. Romano Martinez “(…) o reconhecimento do defeito, com promessa de solucionar o diferendo, constitui um impedimento da caducidade, pois (…) permite evitar que se considerem como válidas situações violadoras do princípio da boa fé, designadamente da regra do não venire contra factum proprium.” (ob. cit. p. 381)

Feitos estes considerandos, e contrariamente ao decidido em face da factualidade tida por provada, defende a apelante que se verificou a caducidade do direito da A., afastando desde logo, os factos tidos por provados sob as als. K) e Z) sobre os quais entende ter havido erro de julgamento.

Mas em abono da sua pretensão, alega ainda que existem diversos factos relevantes para a decisão da causa que foram omitidos e que deveriam ter sido dados por provados, alguns objecto de reclamação mas que foi indeferida.

Afigura-se-nos, assim, que deverão ser analisadas desde já as questões sobre a matéria de facto com vista à posterior subsunção da factualidade que for tida por provada no direito aplicável.

Assim quanto à matéria de facto.

No que respeita à decisão sobre a matéria de facto pretende a apelante que o alegado no artº 22º da contestação não foi impugnado na resposta pelo que deve ser considerado provado por acordo.

Do mesmo modo a matéria constante dos artº 5º a 10º, 17º, 18º, 19º, 21º e 22º da contestação devem ser considerados assentes, matéria que considera provada por documento e não foi impugnada.

Tal matéria foi objecto de oportuna reclamação, tendo sido indeferida nos termos do despacho de fls. 220 e segs.

Refere-se no artº 22º que “A Ré entregou à A. a fracção autónoma identificada pelas letras “CE” na data da escritura da compra e venda da mesma fracção, ou seja, 28 de Fevereiro de 2003, mediante a entrega das respectivas chaves”.

Ora, conforme consta da p.i. a A. alegou ali que tendo, efectivamente, a escritura sido celebrada em 28/02/2003, só “começou a habitar na fracção supra identificada em meados de Novembro de 2003” (artº 5º).

Daí que, sendo apenas relevante o momento a partir do qual a A. podia tomar conhecimento dos defeitos, foi esse o facto seleccionado e levado à base instrutória. (cfr. artº 511º nº 1 al. do CPC).

No que respeita à matéria alegada nos artº 5º a 10º da contestação referindo-se à descrição do edifício e fracções nele inseridas e respectivas áreas comuns, nenhum interesse tem para a decisão da causa, desde logo, porque nenhuma controvérsia existe sobre a identificação das partes comuns do prédio em apreço.

Do mesmo modo a matéria constante dos artº 17º a 19º e 21º relativa à escritura de constituição da propriedade horizontal, escrituras celebradas com outros condóminos e data da entrega das mesmas nenhuma relevância tem para a questão aqui em causa e que se refere aos defeitos da fracção autónoma adquirida pela A., não obstante a sua origem nas partes comuns.

Pretende ainda a apelante que “Também os factos alegados nos artºs 63º in fine, 45º, 72º, 73º, 74º (2ª parte), 75º, 76º, 77º, da contestação, que constituem defesa por excepção, embora por excepções inominadas, pois que a verificação de tais factos impede ou modifica o direito que a A. pretende fazer valer, não foram impugnados pela A. e devem, consequentemente, ser considerados assentes, o que se requereu, mas foi indeferido, pelo que se requer a revogação do despacho nesta parte.”

Também quanto a esta matéria afigura-se-nos não ter razão a recorrente.

Com efeito, trata-se, a nosso ver, de matéria de impugnação indirecta e não matéria de excepção inominada como pretende a Recorrente.

A defesa por impugnação, sendo aquela em que o réu contradiz os factos articulados na petição ou em que afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor (artº 487º nº 2 do CPC), pode ter por base uma negação directa ou uma negação indirecta ou motivada.

Na negação directa o réu ataca de frente o pedido contradizendo os factos aduzidos pelo autor como constitutivos do seu direito ou o efeito jurídico que deles pretende tirar o autor.

A negação indirecta ou motivada, como ensina o prof. Manuel de Andrade “traduz-se na afirmação de que as coisas se passaram de modo parcialmente diverso e com outra significação jurídica; numa versão diferente do facto visado – aceitando-se, porém, algum elemento dele – e tal que daí não pode ter resultado o efeito jurídico pretendido pelo autor; numa contraversão ou contraexposição do mesmo facto (gegendarstellung). É uma negatio per positionem (sc. alterius); uma exceptio rei non sic sed aliter gestae. Ex.: o réu declara ter recebido a título de liberalidade ou de pagamento e não de empréstimo a soma pedida pelo autor. O conceito de negação indirecta pode compreender a negação rotunda e genérica mas não sem qualquer motivação (negação pura e simples), antes justificada pela afirmação (per positionem) de um facto incompatível com o negado (exclusivo da realidade deste)” (“Noções Elementares de Proc. Civil” Coimbra Editora, 1993, p. 127).

Ora, os factos em apreço que a Recorrente pretende sejam considerados assentes, mais não representam do que a sua versão relativamente aos factos alegados pela A., por exemplo, no artº 45º, a sua posição quanto à alegada utilização pela A. de lixívia para lavar as manchas de bolor; no artº 63º in fine a sua “explicação” a um facto constante da carta enviada à Ré parcialmente reproduzida no seu artº 13º; nos artºs 72º a 77º a sua posição perante as “recomendações” constantes do auto de vistoria da CMSC relativamente à “recolocação do ralo de pavimento”, invocadas no artº 31º da p.i. defendendo que o mesmo fora lá colocado e, em suma, que não é responsável pelo seu desaparecimento e consequências daí derivadas.

Assim sendo, constituindo tal matéria mera impugnação indirecta ou motivada da alegação da A. e não matéria de excepção não tinham de ser considerados assentes como pretende a recorrente.

Na conclusão 25º da sua alegação pretende a recorrente que a al. K) deve ser eliminada dos factos provados pois no artº 79º da contestação impugnou que a carta escrita pela ilustre mandatária forense da A., e que efectivamente recebeu, fosse subscrita por alguém devidamente mandatado.

Também aqui não tem razão a Recorrente.

Com efeito, é do seguinte teor a matéria constante da al. K): “– Por carta registada com A/R datada de 28/01/2008, a A. através da sua mandatária comunicou à Ré o reaparecimento de infiltrações de água da chuva pelo tecto e paredes da sala de jantar na sua fracção e solicitou à Ré que procedesse em definitivo às obras necessárias para que tal deixasse de ocorrer.”.

Compulsado o documento que serviu de fundamento a tal factualidade, verifica-se que a mesma foi escrita em papel timbrado daquela Exmª advogada ali começando por referir que se dirigia à Ré “na qualidade de advogada da Exmª Sr. D.ª M…”.

Como é sabido a denúncia em apreço não está sujeita a qualquer forma, podendo ser efectuada por qualquer meio (verbal, escrito, telefone, fax, mail, etç).

Facto é que para ser eficaz tem que chegar a poder da contraparte ou ser dela conhecida (artºs 219º e 224º nº 1 do CC).

“A denúncia foi estabelecida em favor do vendedor e do empreiteiro para eles se certificarem da existência dos defeitos e poderem agir prontamente, substituindo a prestação ou eliminado as desconformidades. Está, por conseguinte em causa uma razão de celeridade e de segurança jurídica” (P. Romano Martines, ob. cit., pág. 331.)

Ora, sendo um acto informal, nada obsta a que a carta seja subscrita por advogado em que seja invocada essa qualidade, não obstante a falta de exibição para o efeito de procuração, ou documento comprovativo da mesma.

Em caso de dúvida, sobre a qualidade invocada, sempre poderia o destinatário, in casu, a Ré exigir a prova da referida qualidade (artº 260º do CC)

A Exmª advogada subscritora da carta estava mandatada para o acto embora a procuração forense viesse a ser outorgada em momento posterior tendo em vista a propositura da acção.

Como se referiu, atenta a natureza informal do acto, nada obstava à forma como foi feita a comunicação e sendo certo que a Ré a recebeu, foi correctamente tido por assente o facto que a referida carta documentava.

Na conclusão 30 da sua alegação invoca a recorrente a nulidade do despacho que decidiu as reclamações “por omissão de pronúncia acerca de parte da reclamação relativa ao quesito 7º e erra acerca da outra parte pois que o conceito de partes comuns é um conceito de facto”.

Refere a recorrente no corpo da sua alegação que tal quesito pretende indicar como matéria a provar o alegado no artº 9º da p.i. de que “as infiltrações se ficavam a dever a defeitos de construção/deficiências nas partes comuns do edifício, designadamente na deficiente impermeabilização dos terraços que se encontram por cima dos terceiros andares e respectivos muretes, na falta de caleira à volta do telhado cujas telhas permitiam a entrada da água”, peca por defeito e por excesso, o que tempestivamente reclamou.

Ora, compulsada a base instrutória verifica-se que a matéria em causa correspondente ao artº 9º da p.i. foi levada à B.I., não apenas no artº 7º, mas sob os artºs 6º, 7º e 8º, referindo-se o artº 9º à comunicação dos factos neles referidos à Ré, pela administração do condomínio do prédio da A

No que respeita ao quesito 7º ali se pergunta apenas, na sequência do quesito anterior, se as infiltrações também se deveram “à falta de caleira em todo o perímetro do telhado?”.

A recorrente reclamou, efectivamente, de tal matéria alegando que tal quesito peca por defeito porque “não faz referência a que as partes em que a A. alega haver defeitos de construção/deficiência são partes comuns do prédio”, e por excesso, “porque a A. apenas alega que as infiltrações se devem a “falta da caleira à volta do telhado na traseira” e o quesito fala na falta de caleira em todo o perímetro do telhado”.

Tal reclamação foi indeferida conforme fls. 227 (al. I) no que respeita à pretendida menção no quesito de que os defeitos da construção/deficiências são partes comuns do prédio.

Ora, no que respeita à invocada nulidade, cabe referir que a entender que se verificava tal vício por omissão de pronúncia no despacho que decidiu as reclamações (artºs 511º nº 2 e 668º nº 4 do CPC), deveria a recorrente ter arguido a mesma no prazo legal, pelo que não o tendo feito mostra-se sanada qualquer eventual nulidade.

Por outro lado, sempre se dirá que além de a A. não ter alegado no artº 9º da p.i. que as partes em que alega haver defeitos são partes comuns, mas sim que “(…) a empresa que entretanto foi eleita administradora do condomínio do edifício, isto é, das partes comuns do edifício constataram que tais infiltrações se ficavam a dever (…)”, o certo é que também tal matéria não tinha cabimento neste específico quesito que se reporta apenas “à falta de caleira em todo o perímetro do telhado” pelo que também não seria de deferir a reclamação formulada.

De todo o modo, tendo tal matéria (artº 7º) sido declarada não provada, em sede de julgamento não tem qualquer relevância, para a decisão da causa, a forma como foi quesitada.

Nas conclusões 33ª e 34ª da sua alegação, suscita também a recorrente a questão do indeferimento em sede de reclamação do despacho que seleccionou a matéria de facto, relativamente à sua pretensão de aditamento à base instrutória dos artºs 46º, 50º, 51º, 52º, 53º, 55º, 56º, 57º (2ª parte) da contestação, que a seu ver são relevantes para a decisão do recurso quanto à ilegitimidade da A

Compulsada a contestação, verifica-se que efectivamente tal matéria reporta-se à posição da Ré relativamente à existência ou não de administração eleita para o condomínio do prédio onde se situa a fracção da A

Ora, como supra se decidiu, a legitimidade da A. para o exercício do direito que pretende fazer valer através desta acção foi reconhecida, tendo sido, consequentemente, julgada improcedente a invocada excepção de ilegitimidade activa suscitada pela recorrente na contestação.

A referida matéria, face à posição jurídica assumida na decisão quanto à invocada ilegitimidade da A., não apresentou qualquer relevância para a mesma, pelo que improcedem também as conclusões em apreço.

Nas conclusões 35ª a 37ª, invoca a recorrente erro de julgamento quanto à resposta dada aos quesitos 13º e 14º da B.I., invocando a fundamentação de facto do Exmº julgador e as referências que naquela decisão são feitas à prova produzida, para concluir pela “discrepância existente entre os depoimentos de várias testemunhas da A. e da Ré e entre os depoimentos das testemunhas da A. e uma carta subscrita por J…, testemunha da A. e do seu marido”, pelo que tal matéria deve ser considerada não escrita, por excessiva.

No corpo da sua alegação, para fundamentar as alegadas “discrepâncias” faz apelo aos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência, R…, M…, J…, J… e A…, aduzindo ainda que cabia à A. provar o que alegou no artº 17º da p.i

É manifestamente infundada a pretensão da recorrente.

É que, como bem sabe, e refere na sua alegação, a prova produzida em audiência não foi gravada pelo que não estão ao alcance deste Tribunal todos os elementos de prova que presidiram à decisão sobre a matéria de facto, pelo que, não se verificando nenhuma das situações previstas no nº 1 do artº 712º do CPC, tal decisão é insindicável.

Como é manifesto, não pode o tribunal aferir da correcção do julgamento efectuado, unicamente com base nas referências que são feitas no despacho de fundamentação aos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência pois a averiguação sobre a correcção do veredicto alcançado pelo tribunal recorrido tem por base a análise das provas gravadas e demais provas existentes nos autos, procedendo-se ao confronto do resultado desta análise com aquela decisão e fundamentos.

Não constando dos autos todos os elementos de prova que fundamentaram aquela decisão, não pode esta Relação sindicar o julgamento da matéria de facto efectuado.

De resto sempre caberá dizer que tendo o tribunal respondido conjuntamente à matéria dos quesitos em apreço, a resposta não se afigura excessiva, mas apenas explicativa ao considerar “provado apenas que pelo menos durante o ano de 2006 a ré efectuou algumas obras de impermeabilização (…)”.

Improcedem pois, as conclusões da alegação da recorrente relativamente à questão em apreço.

Improcedem, pois, as conclusões da alegação da recorrente quanto às questões suscitadas relativamente à matéria de facto.

Tendo-se, assim, por assente a factualidade que vem provada da 1ª instância, designadamente a constante das alíneas D) a I), K), M), a Q), T), U), Z, AA) a CC), II), OO), JJ) e KK) dos factos provados e tendo presente os considerandos acima expostos no que concerne à alegada caducidade do direito da A., subscreve-se inteiramente a decisão recorrida, cujos fundamentos proficientemente explanados nos dispensamos de repetir, ao concluir que o direito de acção da A. foi exercido atempadamente improcedendo, consequentemente, a invocada excepção de caducidade.

Invocou ainda a recorrente a nulidade da sentença nos termos do disposto no artº 668º nº 1 al. e) por violação do disposto nos artºs 471º e 378º do CPC.

Isto porque tendo a Ré formulado um pedido genérico “al. b) – Ser a Ré condenada, dentro do mesmo prazo, a proceder às obras necessárias e indispensáveis a eliminar todas as deficiências existentes na sala comum da fracção de que a A. é proprietária” não podia a sentença recorrida substituir-se à parte e condená-la “na realização, no mesmo prazo, da pintura das paredes e tecto da sala comum da fracção A) e substituição do chão desta mesma assoalhada”.

Com efeito, resulta do referido artº 668º nº 1 al. e) do CPC que a sentença é nula quando o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.

Tal nulidade da sentença colhe o seu fundamento na violação do princípio do dispositivo que atribui às partes a iniciativa e o impulso processual e no princípio do contraditório, segundo o qual o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição (cfr. AC. RP de 3/05/90, BMJ 397,566)

Efectivamente, o juiz limitado pelos pedidos das partes não pode na sentença, deles extravasar: a decisão não pode pronunciar-se sobre mais do que foi pedido ou sobre coisa diversa daquela que foi pedida (artº 661º nº 1 do CPC).

Porém, não lhe é vedado, antes lhe é imposto, pela necessária precedência da substância sobre a forma, que interprete o conteúdo do pedido tendo em vista as finalidades prosseguidas pela parte autora, mas também o objecto processual que, durante todo o iter decorrido em primeira instância, sempre foi correctamente percebido e entendido pelas partes litigantes (cfr. Ac. RG 17/11/2004, in www.dgsi.pt)

Assim sendo, nada obsta a que, como sucede in casu, sendo provada factualidade alegada pela A. que permite concretizar os actos necessários com vista a assegurar o direito já definido, o julgador possa, interpretando o pedido formulado, restringi-lo e indicar quais os concretos actos a praticar pela Ré.

Improcede pois, a invocada nulidade da sentença com este fundamento.

Na conclusão 42ª da sua alegação diz a recorrente que os honorários dos mandatários judiciais não são atendíveis como danos cíveis indemnizáveis, fora dos casos em que houve litigância de má fé.

Efectivamente, a sentença recorrida condenou a Ré no pagamento de indemnização de todas as despesas com a obtenção de documentos necessários a instruir a acção e honorários a advogados em valor a liquidar em execução de sentença.

Defende a recorrente que os honorários dos mandatários judiciais não são atendíveis como danos cíveis indemnizáveis, fora dos casos de litigância de má fé.

A questão em apreço tem vindo a ser recorrentemente colocada perante os tribunais judiciais, sendo a orientação dominante no sentido negativo. – cfr. entre outros, Acs. do STJ de 15/03/2007; de 2/07/2009; da RL de 21/11/2006 e de 19/11/2009; da RC de 16/10/2004 e de 11/01/2011.

Também é esta a posição que defendemos aderindo aos argumentos explanados no Ac. do STJ de 15/03/2007 onde se ponderou o seguinte:

“De qualquer modo, o regime de pagamento das despesas com honorários a advogado que move e/ou acompanha uma acção judicial tem um regime específico bem afastado do geral da responsabilidade civil no que à parte contrária respeita.

Pensando na especificidade da situação o legislador criou a figura da procuradoria. Como o seu nome inculca a procuradoria destinava-se a reembolsar o vencedor do dispêndio com o mandato judicial.

Depois, veio consignar que a procuradoria tinha destino, em grande parte, alheio a este, alteração que se manteve até à entrada em vigor do DL 324/2003 de 27/12 (cfr. artº 42º do CCJ, na redacção que nos interessa – vista a data da instauração da acção e atento o disposto no artº 14º nº 1 deste DL – de 1996)

Mas, malgrado este derivar do destino da procuradoria, não deve entender-se que reverteu para o regime geral esta questão dos honorários ao mandatário judicial.

Já em 28/03/1930 este Tribunal lavrou o seguinte Assento (transcrito na Colecção Oficial dos Acórdãos Doutrinais do STJ, Vol. XXVIII, 74): “Na indemnização por perdas e danos em que as partes vencidas sejam condenadas não podem ser incluídos os honorários dos advogados das partes vencedoras, salvo estipulação expressa em contrário”.

Posteriormente, manteve-se sempre em vigor, com ligeiríssimas alterações, o artº 454º do CPC, no qual se consigna que os mandatários judiciais (além do mais) podem requerer que o seu crédito por honorários, despesas e adiantamentos seja, total ou parcialmente, satisfeito pelas custas que o seu constituinte tem direito a receber da parte vencida. Está aqui não só um privilégio – perfeitamente compreensível, aliás – como a ideia de que o mandatário judicial não tem crédito sobre a contraparte e, corolariamente, que esta não fica vinculada, mesmo que perca, ao pagamento àquele. O crédito dele tem como sujeito passivo o seu próprio constituinte, de acordo com o que resulta da relação de mandato oneroso que criaram e só através do direito deste aquele alcança o que o preceito lhe confere.

E, no que respeita ao ressarcimento do mandante pela contraparte relativamente aos honorários despendidos, temos os casos contados em que a própria lei contempla especificamente e por razões bem determinadoras, que uma das partes possa ser responsabilizada pelos honorários do advogado da outra. São os casos da litigância de má fé (artº 457º nºs 1 a) e 3 e de demanda quando a obrigação ainda não era exigível (artº 662º nº 3, sempre do CPC).

Não vemos pois razão para não seguirmos a orientação que vem sendo assumida por este Tribunal, plasmada nomeadamente nos Acórdãos de 15/06/1993 (BMJ 428,530) e de 3/12/1998, Revista nº 1136/98 1ª Secção)”

E tanto assim é que, na Lei de autorização legislativa nº 26/2007 (com sequência no artº 25º do Regulamento das Custas Judiciais) se concede autorização para que o governo altere “as regras relativas à responsabilidade da parte vencida, prevendo-se a possibilidade de suportar os encargos da parte da parte vencedora, entre estes, parte dos honorários aos mandatários (nº 2 al. g)”

Quanto às despesas com a acção, elas entram também nas custas do processo.

É, porém, de salientar que com as alterações legislativas decorrentes do DL 34/2008 de 26/02, que introduziu, entre outros, o artº 447-D ao CPC e criou uma nova disciplina no regime das custas com o “Regulamento das Custas Processuais”, a posição acima defendida deixa de ter suporte legal.

Os honorários com mandatário passaram agora a integrar expressamente o conceito de “custas de parte” – artº 447º-D nº 2 al. d) – e devem constar de nota justificativa a apresentar até cinco dias após o trânsito em julgado da decisão, conforme se prevê no artº 25º nº 1 e 2 al. d) do Regulamento citado.

Porém, este regime, não é aplicável ao caso dos autos pois, com algumas excepções que aqui não relevam, só aplicável aos processos instaurados após 1/09/2008 (artº 26 do D.L. 34/2008)

Assim sendo, entendendo que o pedido formulado carece, neste ponto, de fundamento legal, procedem quanto a esta questão as conclusões da apelação da recorrente, não sendo assim devida à A. qualquer quantia a título de ressarcimento de despesas e honorários, impondo-se, na mesma medida, a revogação da sentença recorrida.

Por fim, quanto aos danos não patrimoniais.

Insurge-se a recorrente contra a sentença recorrida na parte em que a condenou a pagar à A a quantia de € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais, defendendo:

- A inaplicabilidade do artº 496º do CC à responsabilidade civil contratual;

- Os factos alegados e dados por provados não são suficientes para merecer a tutela do direito.

- A nulidade da sentença nos termos do artº 668º nº 1 als. c) e d) do CPC) porquanto a Exmª Juíza serve-se de factos que não foram alegados nem estão dados por provados.

- Caso assim se não entenda, o montante fixado é claramente exagerado para indemnizar os únicos danos provados, os constantes da al. LL) dos factos provados.

Quanto à primeira questão – saber se a reparação dos danos não patrimoniais se deve circunscrever ao domínio da responsabilidade extracontratual, como defende o prof. A. Varela (RLJ 119, p. 127), e em que se apoia a recorrente, cabe referir que estamos com a doutrina e jurisprudência dominantes de que a reparação cobre igualmente os danos não patrimoniais de natureza contratual (cfr. Vaz Serra, RLJ 108º, 122; Galvão Telles, Obrigações, 6ª ed., p. 383; Almeida Costa, Obrigações, 6ª ed., p. 465 e segs.; entre outros, Acs. do STJ de 25/05/85, BMJ 347,398; de 9/12/92, CJSTJ, T. 2, p. 174: de 4/04/2002 in www.dgsi.pt).

Com efeito, não obstante o artº 496º do CC se referir à responsabilidade extracontratual, o mesmo é aplicável à responsabilidade contratual, não havendo motivos para não ser extensível a esta o princípio da reparabilidade de danos não patrimoniais.

É que, os artºs 798º e 804º do CC, ao referirem-se ao domínio da responsabilidade contratual, e sucessivamente, à ressarcibilidade do prejuízo causado ao credor, não distingue entre uma e outra classe de danos, não se limitando a responsabilidade do devedor aos danos patrimoniais.

A questão está em saber se os danos apurados têm a gravidade suficiente para merecerem a tutela do direito.

In casu, verifica-se que a Exmª Juíza atendendo à factualidade tida por provada nas als. DD), EE) e LL) concluiu que os invocados danos não patrimoniais são graves e merecem a tutela do direito.

E assim entendemos também.

Com efeito, tal factualidade – verifica-se perigo iminente de curto-circuito eléctrico na fracção da A., devido à infiltração junto ao candeeiro da sala; a sala está insalubre, o que pode agravar as afecções respiratórias, designadamente ao filho da A. que sofre de asma; a A. tem tido desconforto com a situação descrita da sua fracção, sentindo-se embaraçada perante familiares e amigos que a visitam, pelo aspecto que a sala comum do apartamento apresenta – não pode deixar de ser tida como causadora de dano grave e como tal merecedor da tutela do direito.

Pretende a Recorrente que o Tribunal se serviu de factos não alegados nem provados para concluir pela ressarcibilidade do dano invocado, pelo que a sentença é nula nos termos do artº 668º nº 1 als. c) e d) do CPC.

Ora, compulsada a sentença recorrida, não se vislumbra a verificação dos apontados vícios de oposição entre os fundamentos e a decisão e de excesso pronúncia.

Na verdade, o que o Exmº Juiz faz é servir-se não só dos factos que ali indica, expressamente (acima referidos), como de outros que não indica expressamente nesta sede mas que resultaram provados, deles retirando as naturais ilações relativamente à situação que chama de “instabilidade” em que “viveu a A. e respectivo agregado familiar durante cerca de cinco anos”.

Com efeito, dos factos declarados provados nas als. D), F), G), H), K), P) a S), BB) e CC) decorre, efectivamente, a referida instabilidade em que viveu a A. e seu agregado familiar, pois é manifesto o sofrimento e angústia que resulta para quem adquire uma casa para habitação própria e se vê, desde logo, confrontada com defeitos que perturbam a sua normal utilização, situação que se arrasta no tempo durante cerca de cinco anos, sem que tais defeitos sejam correcta e definitivamente resolvidos, acabando por ter que recorrer a tribunal para a sua resolução. Na verdade, tal preocupação e angústia foram até manifestados à Ré na carta especificada em I) dos factos provados.

De resto, objectivamente, qualquer pessoa na situação da A. se sentiria justificadamente desconsolada, desanimada, desalentada (estados em que se traduz o sentido de “desconforto”) mas também intranquila e angustiada.

É certo que na subsunção a Exmª Juíza refere “o agravamento do estado de saúde do filho da A. que sofre de asma” quando o que ficou provado foi que “a sala está insalubre, o que pode agravar as afecções respiratórias, designadamente ao filho da A. que sofre de asma”, mas tal alusão em nada altera a real situação em que vive a A. pois é do conhecimento geral que uma casa insalubre (perpassada de humidades no tecto e nas paredes da sala, com o tecto escurecido, queda de estuque e de água no mesmo compartimento sempre que chovia, com pintura e chão estragados, infiltrações no tecto sobre a mesa de refeições junto ao candeeiro (de que resulta efectivamente o risco de curto-circuito) e na parede comum ao alçado poente) é manifestamente prejudicial para a saúde, agravando as crises de quem sofre de asma.

Enfim, a factualidade provada revela bem a via sacra vivida pela A. ao longo destes anos para que se possa duvidar da justeza da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais por ela invocados.

Não se verifica, pois, qualquer contradição entre a factualidade provada e a decisão, nem qualquer utilização de factualidade não alegada nem provada pelo que improcede a invocada nulidade da sentença.

E de resto, tendo presente aquela factualidade, apenas cumpre referir que se tem por adequada, de acordo com critérios de equidade, a quantia indemnizatória fixada de € 5.000,00 a esse título.

Improcedem, pois, quanto a esta questão as conclusões da alegação da Recorrente.

DECISÃO

Nesta conformidade acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso e, consequentemente, decidem:

- Revogar a sentença na parte em que condena a Ré no pagamento de indemnização de todas as despesas com obtenção de documentos necessários a instruir a acção e honorários a advogados, em valor a liquidar em execução de sentença e, em consequência, absolvem-na do respectivo pedido.

- Confirmar, no mais, a sentença recorrida.

Custas pela A. e Ré na proporção do respectivo decaimento que se fixa em 1/4 e 3/4 respectivamente.

Évora, 21.02.2013

Maria Alexandra A. Moura Santos

Eduardo José Caetano Tenazinha

António Manuel Ribeiro Cardoso