137/22.5 BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não está controvertido nos autos que, com a sua proposta, a A., ora Recorrente, não juntou um documento exigido pelo art. 9.º, n.º 3, alínea e), do Programa do Procedimento, que contivesse uma «Descrição completa dos serviços que pretende prestar», tendo sido essa a causa da exclusão da sua proposta, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.s 57.º, n.º 1, alínea c) e 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.

II- Nesse pressuposto, de facto e de direito, a não apresentação do referido documento, por se referir ao próprio conteúdo da proposta, não pode ser objeto de suprimento – cfr. art. 72.°, n.° 3, do CCP - ou de esclarecimentos – cfr. art. 72.°, n.° 2, do CCP.

III- Não pode ser objeto de esclarecimentos, porque nada há a esclarecer. A apresentação de tal documento era exigida pelas peças do procedimento e ele não foi apresentado, facto este – o da não apresentação do documento - que não está, sequer, controvertido no procedimento e nos autos;

IV- E não pode ser objeto de suprimento, pois que tal consubstanciaria um verdadeiro aperfeiçoamento da proposta, contrário ao disposto no citado art. 72.°, n.° 3 do CCP;

V- Um ato, em cujo procedimento tenha sido preterida a audiência prévia do interessado, não deixa de poder ser aproveitado, ao abrigo do disposto no art.163.º, n.º 5, alínea a), do CPA.

VI- No caso em apreço, pôde concluir-se, face a todo o exposto, num juízo de prognose, que a solução jurídica do caso sempre seria aquela que veio a ser adotada – a da exclusão da proposta da A., ora Recorrente -, não obstante a preterição dessa formalidade, por se tratar de ato praticado na sequência de uma auto-vinculação administrativa, à qual se deu cumprimento, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.s 5.º, 9.º e 12.º do Programa do Procedimento e art. 70.º, n.º 2, alínea a), 2.ª parte, do CCP.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

A A. L…, S.A., veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos, em 26.09.2022, que julgou totalmente improcedente a ação de contencioso pré-contratual por si intentada contra o Hospital Distrital de Santarém, E.P.E., na qual havia indicado como Contrainteressada a G… Seguros, s.a., peticionando a anulação do ato de homologação do Relatório Final do júri do procedimento que adjudicou o contrato à Contrainteressada, no âmbito do «concurso público internacional n.º 180004/2022 – Prestação Serviços: seguro de acidentes de trabalho Ano 2022»

Em sede de alegações de recurso, concluiu como se segue – cfr. fls. 786 e ss., do SITAF:

«(…)

I. A sentença recorrida enferma de erro na aplicação do Direito quando entendeu que a previsão da alínea c) do nº 1 do artº 57º do CCP, se aplicava à A, mesmo não pretendendo esta vincular-se para além daquilo a que já estava legalmente vinculada.

II. A correcta interpretação da norma plasmada na alínea c) do nº 1 do artº 57º do CCP, conjugada com o que a esse respeito dispõe o Programa do procedimento (no caso o artigo 5º e o artigo 9º do Programa) implica que se um concorrente pretender oferecer coberturas suplementares deve vincular-se documentalmente, mas se um outro concorrente não o pretender fazer, apenas tem de se cingir ao que dispõe a Norma Regulamentar, sem necessidade de se vincular documentalmente a uma obrigação a que já está legalmente vinculado.

III. O vicio de erro na aplicação do Direito gera a anulabilidade da sentença, o que aqui se argui.

IV. Mas, mais do que isso.

V. O Tribunal “a quo” também decidiu que “a entidade adjudicante estatuiu e exigiu ‹‹termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule›› [Cfr. artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP], pelo que a sua consideração em sede de análise das propostas não enferma o ato impugnado de qualquer vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito.” (sublinhado nosso).

VI. Ora, no que à A e Recorrente respeita, a sua proposta não chegou a ser considerada em sede de análise das propostas, pela razão simples de que foi liminarmente excluída.

VII. Mas, o Tribunal volta a errar na aplicação do Direito. Na verdade

VIII. A A, ora Recorrente, alegou que nos termos do nº 3 do artigo 72º do CCP, impendia sobre o Júri a obrigação de solicitar que, no prazo máximo de cinco dias, procedesse ao suprimento da irregularidade causada por preterição de uma formalidade não essencial.

IX. Mais alegando que o suprimento dessa irregularidade não afectaria a concorrência e a igualdade de tratamento, na medida em que respeita a factos que não estavam sujeitos à concorrência.

X. A este respeito, quando o Tribunal “a quo” decidiu que “não se verificam os pressupostos que permitem ao júri mobilizar o poder-dever previsto no artigo 72.º do CCP, pelo que, não o tendo feito, não se verifica qualquer omissão que enferme o ato impugnado de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito.” errou na aplicação do Direito, porquanto

XI. O Tribunal “a quo” confundiu:

a) o poder/dever que para o júri resulta do disposto no artigo 72º, nº 3 do CCP, de solicitar à A e ora Recorrente que, no prazo máximo de cinco dias, procedesse ao suprimento da irregularidade causada por preterição de uma formalidade não essencial, com

b) a aceitação, pelo júri, dos esclarecimentos que esta viesse a prestar.

XII. E, é ao cair na descrita confusão, decidindo que a tese da ora Recorrente viola o disposto no nº 2 do artº 72º do CCP, que o Tribunal “a quo” inquina o seu aresto com o vicio de erro na aplicação do Direito.

XIII. Na verdade, os esclarecimentos que fossem prestados pela ora Recorrente só integrariam a Proposta se não contrariassem os elementos constantes dos documentos que a constituíssem, não alterassem ou não completassem os respectivos atributos, nem visassem suprir omissões que pudessem determinar a sua exclusão.

XIV. Por isso se pode dizer, sem receio de errar, que, ao invés do decidido pelo Tribunal “a quo”, por via da interpretação, essa sim errónea, do nº 2 e do nº 3 do artigo 72º do CCP, que o júri, num primeiro momento, estava obrigado a pedir os esclarecimentos, mas, no momento seguinte, não estava compelido a aceitá-los.

XV. Ou seja – nunca seria o pedido de esclarecimentos, obrigatoriamente a formular pelo júri, que afectaria a concorrência e a igualdade de tratamento, mas sim a aceitação destes, caso violassem o disposto no nº 2 do artigo 72º do CCP.

XVI. O vicio de erro na aplicação do Direito gera a anulabilidade da sentença, o que aqui se argui.

XVII. Uma outra vez o Tribunal erra na aplicação do Direito. Na verdade

XVIII. Constando da Proposta da aqui Recorrente a remissão para Norma Regulamentar do Instituto de Seguros de Portugal n.º 1/2009-R, é forçoso concluir que aquela Proposta não inclui quaisquer outros serviços ou garantias para além das que obrigatoriamente devem constar de um contrato de seguro para cobertura de acidentes de trabalho.

XIX. Ao invés do que se escreve na sentença aqui posta em crise, a entidade adjudicante deve presumir que a Proposta da Concorrente representa o máximo que esta está disponível para contratar e que corresponde às garantias e coberturas simultaneamente mínimas e obrigatórias.

XX. Ora, ao decidir por uma invocada omissão de que enfermaria a Proposta da aqui Recorrente, o Tribunal errou na aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, que deve ser interpretado no sentido de que não há omissão documental quando o Concorrente apenas se vincula às coberturas previstas na Norma Regulamentar aplicável para qui remetendo.

XXI. Verifica-se, ainda, um outro erro na aplicação do Direito ao determinar a inaplicação do efeito anulatório resultante da preterição da formalidade de audiência prévia. Na verdade

XXII. A correcta interpretação da alínea b) do nº 5 do artigo 163º do CPA não permite, nos presentes autos, decidir pela não produção do efeito anulatório, porquanto o que ali se exige é que os valores protegidos pelo instituto da audiência prévia tenham sido assegurados por outra via, de modo a poder afirmar-se que a ilegalidade cometida não teve qualquer efeito sobre a substância da decisão, pelo que não se justifica que tenha relevância invalidante em relação a ela.

XXIII. Ora, a este respeito, não consta (nem poderia constar) do probatório que a Concorrente tenha tido a possibilidade de se pronunciar sobre os novos fundamentos desenvolvidos no Relatório Final.

XXIV. Bem pelo contrário, os novos fundamentos desenvolvidos no Relatório final para sustentar a exclusão da Proposta da Recorrente só foram dela conhecidos no momento em que foi notificada daquele Relatório,

XXV. Não podendo, nem os tendo antecipado quando foi chamada a pronunciar-se sobre o Relatório Preliminar.

XXVI. Por esta razão, os valores protegidos pelo instituto da audiência prévia não foram assegurados por qualquer outra via.

XXVII. Não sendo, por isso, aplicável o regime da alínea b) do nº 5 do artigo 163º do CPA.

XXVIII. O vicio de erro na aplicação do Direito gera a anulabilidade da sentença, o que aqui se argui.

XXIX. Por último, a sentença enferma de vicio consubstanciado em contradição entre os fundamentos e a decisão. Com efeito

XXX. O Tribunal “a quo” para chegar à conclusão de que “[o] fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;” [Cfr. artigo 163.º, n.º 5, alínea b) do CPA, ex vi artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP e artigo 2.º, n.os 1, 3 e 5 do CPA], do que resulta que não deverá produzir-se o respetivo efeito anulatório.”, o Tribunal invoca que “a Autora logrou pronunciar-se no procedimento, ainda que em momento impróprio e num esforço de prognose e perscrutação do sentido e conteúdo do projeto de decisão de exclusão proposto pelo júri [Cfr. ponto 7. do probatório], sobre todas as questões que importavam à decisão; e, por outro, é possível aquilatar da efetiva apreciação e ponderação formuladas pela Entidade Demandada sobre essa pronúncia antes de proferida a decisão final [Cfr. pontos 8. A 11. do probatório].”.

XXI. Ao decidir no descrito sentido e com os descritos fundamentos, o Tribunal cai em contradição com o segmento da mesma decisão onde estatuiu que “o júri ao vir indicar que a proposta é excluída porque não integra um documento contendo os ‹‹termos ou condições››, o qual era exigido no artigo 9.º, n.º 3, alínea e) do Programa do procedimento [Cfr. ponto 8. do probatório], sem que o houvesse afirmado em concreto em sede de relatório preliminar, não se limita a desenvolver o fundamento de exclusão, mas sim, e necessariamente, a alterar o teor daquele e consequentemente, nos termos do citado artigo 148.º, n.º 2 do CCP, haveria lugar a nova fase de audiência prévia. Destarte, não tendo havido lugar a nova fase de audiência prévia na sequência da alteração do teor do relatório preliminar, verifica-se a preterição de uma formalidade prevista na lei, que consubstancia um vício de forma, cujo desvalor jurídico é o da anulabilidade nos termos conjugados do artigo 163.º, n.º 1 com o artigo 161.º do CPA.”.

XXII. Ora o Tribunal “a quo” deu por provado o vicio de preterição da formalidade de audiência prévia mas invocando contraditoriamente o Ponto 7 do Probatório, decidiu que “a Autora logrou pronunciar-se no procedimento, ainda que em momento impróprio e num esforço de prognose e perscrutação do sentido e conteúdo do projeto de decisão de exclusão proposto pelo júri [Cfr. ponto 7. do probatório], sobre todas as questões que importavam à decisão; e, por outro, é possível aquilatar da efetiva apreciação e ponderação formuladas pela Entidade Demandada sobre essa pronúncia antes de proferida a decisão final”.

XXIII. O invocado vício gera a nulidade da sentença por força do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo615º do CPC, o que se argui (…)».

O Recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões - cfr. fls. 835 e ss., do SITAF:

«(…)

O recurso a que se responde é manifestamente improcedente, porquanto:

1. A exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, por falta de documento contendo a “descrição completa dos serviços que pretende prestar1’ não padece de quaisquer ilegalidade, atenta a interpretação conjugada dos artigos 5.° e 9.° n,° 3, alínea e), do Programa do Procedimento e do artigo 57.° n.° 1 do CCP;

2. Em especial, cumpre não olvidar que a apresentação de documentos do artigo 57.° n.° 1, alínea c) do CCP estão sujeitos a uma “lógica de tudo ou nada”, como assinala a jurisprudência do Tribunal de Contas (Acórdão n.° 18/2014 de 21.10.2014, proferido no Recurso Ordinário n.° 05/2014-R), razão pela qual a sua omissão determina a exclusão da respetiva proposta, para efeitos do artigo 12.° do Programa do Procedimento e dos artigos 70.° n.° 2, alínea a) e 146.° n.° 2, alínea d) do CCP;

3. Da análise da proposta da Recorrente resulta que não foi apresentado qualquer documento que contenha qualquer tipo de descrição dos serviços, para efeitos dos artigos 5.° n.° 1, alínea a) e 9.° n.° 3, alínea e) do Programa do Procedimento, o que determinava necessariamente a exclusão da sua proposta, em consonância com o disposto no artigo 12.° do Programa do Procedimento e do artigo 70.° n.° 2, alínea a) do CCP;

4. O suposto argumento que a Recorrente mantém da necessária aplicação da Norma Regulamentar do Instituto de Seguros n.° 1/2009-R não convence, face ao regime subsidiário das suas cláusulas relativamente imperativas e supletivas (artigo 2.° n.°/s 2 e 4 da referida Norma Regulamentar); com efeito,

5. Os operadores do setor em causa (as seguradoras, como são a Recorrente e a Contrainteressada), na elaboração das suas condições gerais e condições especiais, podem estabelecer regime diverso (convenção em concreto mais favorável) quanto à matéria das cláusulas com conteúdo relativamente imperativo e supletivo (artigo 2.° n.°/s 2 e 3), como correu com a proposta da Contrainteressada G…;

6. Em especial, o documento ‘‘CG AT Trabalhadores por conta de Outrem - Mod. 185.011 (003).pdf contém diversas especificidades ou diferenças, que decorrem das regras de adaptação previstas nos artigos 2.° e 3.° da Norma Regulamentar do Instituto de Seguros de Portugal n.° 1/2009-R;

7. Podem indicar-se diversos exemplos dessa diferenciação, como as Cláusulas 5.a, 20.a n.° 4, 27.a n.° 4, 29.a n.° 4, Anexo "Sistema de bonificações e agravamentos de prémios por sinistralidade (bonus/malus)”, Condições Especiais n.°/s 4, 5, 6 e 7 da CG AT, por confronto com o respetivo regime decorrente da Norma Regulamentar do Instituto de Seguros de Portugal n.° 1/2009-R;

8. No que respeita à Recorrente, desconhece-se quais seriam as condições de execução da prestação do eventual contrato a celebrar, uma vez que a sua proposta era omissa quanto a esta matéria, em violação nos termos da interpretação conjugada dos artigos 5.° e 9.° n.° 3, alínea e), do Programa do Procedimento e do artigo 57.° n.° 1 do CCP;

9. E a existência da Norma Regulamentar do instituto de Seguros de Portugal n.° 1/2009-R não tem a virtualidade de suprir essa omissão e não há, ao contrário do que a Recorrente pretende, a possibilidade de uma qualquer presunção daquilo que os concorrentes se teriam pretendido vincular no caso dos aspetos exigidos para efeitos da alínea c) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, não bastando apresentar uma declaração genérica de aceitação do Caderno de Encargos, sendo por isso mesmo que a alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP obriga à exclusão de proposta que não apresente tais elementos (pelo que não se presumem);

10. Consequentemente, e conforme bem decidiu a Sentença recorrida, não se verifica o suposto vício de violação de lei invocado pela Recorrente, pois, da análise dos artigos 5.° e 9.° do Programa do Procedimento (em consonância com os artigos 42.° n.°/s 5 e 11 e 57.° n.° 1, alínea c) do CCP), resultava que a proposta da Recorrente devia conter obrigatoriamente a "descrição completa dos serviços a prestar”, sob pena de exclusão da respetiva proposta (artigo 12.° do Programa do Procedimento e artigo 70.° n.° 2, alínea a) do CCP);

11. A proposta da Recorrente não foi, ao contrário do que alega, "liminarmente excluída", e foi analisada (não foi é, natural e logicamente, avaliada de acordo com o critério de adjudicação), pelo que improcede o pretenso erro imputado pela Recorrente à Sentença recorrida por esta ter referido que o fundamento de exclusão em análise foi ponderado em sede de “análise” das propostas;

12. A omissão na proposta da Recorrente, contrariamente ao sustentado por esta, não era passível de esclarecimento/suprimento nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 72.° do CCP, respetivamente, porquanto;

a) A identificação da “descrição completa dos serviços a prestar” não coincide com a Regulamentar da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões n.° 1/2009-R (argumento já analisado anteriormente);

b) A irregularidade da proposta da Recorrente reporta-se quanto ao seu conteúdo e não quanto à sua forma; e

c) Inadmissibilidade de prestação de esclarecimentos; com efeito,

13. Por um lado, não estamos perante uma irregularidade formal, passível de suprimento para efeitos do artigo 72.° n.° 3 do CCP, uma vez que a irregularidade da proposta da Recorrente reporta-se ao seu conteúdo (e não quanto à sua forma), ou seja, reporta-se à omissão de descrição de aspetos da execução do contrato;

14. Por outro lado, não seria admissível o convite da Recorrente para a prestação de esclarecimentos, nos termos do n.° 2 do artigo 72.° do CCP, uma vez que se trataria de um suprimento que serviria para suprir uma omissão da sua proposta que justamente determinava a sua exclusão, ao abrigo do disposto no artigo 70.° n.° 2 al. a) do CCP, o que é vedado pelo disposto na parte final do artigo 72º n.° 2 do CCP;

15. A irregularidade da proposta da Recorrente, em virtude da não apresentação do termo ou condição descrição dos serviços, consubstancia uma irregularidade material da própria proposta (descrição da forma como iria executar o contrato), não meramente formal, ao que acresce que a ausência de tal documento, por essa razão, também constituiu a preterição de uma formalidade essencial, e cuja falta determina a exclusão da sua proposta, afigurando-se inviável o recurso ao suprimento previsto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP;

16. Ao contrário do alegado pela Recorrente, a Sentença recorrida não confundiu os regimes dos esclarecimentos previstos no n.° 2 do artigo 72.° do CCP com o regime do convite ao suprimento previsto no n.° 3 do mesmo artigo, mas sim concluído que não só não era possível tal suprimento, alegado pela Recorrente em primeira instância, como que em qualquer caso também não era possível pedir esclarecimento para efeitos do n.° 2 do artigo 72.° do CCP porque tal teria apenas como intuito suprir, alterando, a omissão em que causa que implicava a exclusão da proposta, não sendo um verdadeiro esclarecimento;

17. Quanto ao último pretenso vício invocado pela Recorrente (alegado erro sobre os pressupostos de facto), o mesmo improcede uma vez que a exigência concursal da “descrição completa dos serviços que pretende prestar” não se identifica ou coincide com a Norma Regulamentar do Instituto de Seguros de Portugal n,° 1/2009-R, como bem decidiu a Sentença recorrida, sendo que a Recorrente nada diz de novo a este respeito;

18. Ao contrário do que a Sentença recorrida concluiu, não ocorreu qualquer alegada preterição de audiência prévia aquando da elaboração do Relatório Final do Júri do procedimento, para efeitos do artigo 148.° n.°/s 1 e 2 do CCP;

19. Confrontando o teor dos Relatórios Preliminar e Final, elaborados pelo Júri do procedimento, este último não contém qualquer proposta de exclusão inovadora, uma vez que apenas mantém e reitera uma proposta de exclusão anterior (a exclusão da proposta da Recorrente) e acrescenta a análise e refutação dos argumentos expendidos pela Recorrente a esse propósito na sua pronúncia apresentada em sede de audiência prévia;

20. Acresce que o fundamento de exclusão da proposta da Recorrente foi manifestamente identificado e percecionado por esta, como decorre do teor da sua pronúncia, apresentada em sede de audiência prévia de interessados; em qualquer caso,

21. Ainda que não se concorde com a conclusão da Sentença recorrida de que terá ocorrido preterição de fase de audiência prévia, a solução nunca poderia ser, no caso em análise, mais grave do que aquela a que chegou a Sentença recorrida de considerar que o fim visado pela exigência da audiência prévia foi alcançado no procedimento, verificando-se o disposto na alínea b) do n.° 5 do artigo 163.°, n.° 5 do CPA e afastando-se por isso o efeito anulatório; e

22. A análise do caso concreto permite igualmente concluir que também se verificaram as condições das alíneas a) e c) do mesmo n.° 5 do artigo 163.°, não valendo também aqui o que a Recorrente alega no seu recurso, porquanto o conteúdo do ato que excluiu a sua proposta não poderia ter sido outro se a Recorrente tivesse tido nova oportunidade para se pronunciar em audiência prévia e não é impossível concluir que o Júri teria decidido da mesma forma se tivesse havido nova pronúncia porque - e isso é demonstrado pelos argumentos que a Recorrente trouxe aos presente autos - a Recorrente não traria “novos argumentos em função dos novos fundamentos desenvolvidos no Relatório Final”, tanto que a sua linha de argumentação nos presentes autos é essencialmente a mesma da sua pronúncia apresentada em audiência prévia; e

23. Estamos perante a ausência na proposta da Recorrente de um documento exigido nos termos do disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, o que configura uma causa de exclusão material da proposta, insuscetível de ser suprida por esclarecimento ou convite a suprimento (n.°s 2 e 3 do artigo 72.° do CCP, respetivamente), como bem decidiu a Sentença recorrida, peio que não poderia ter sido proferida outra decisão se não essa, ou seja, o conteúdo do ato que excluiu a proposta da Recorrente seria sempre o mesmo, por ser o único legalmente possível nessa situação;

24. A repetição de uma fase de audiência prévia redundaria na mesma decisão final de exclusão da sua proposta que é contestada pela Recorrente nos presentes autos, decisão essa que a Sentença recorrida decidiu, e bem, que era a decisão legalmente correta a praticar neste caso concreto.

25. Improcede a forma como a Recorrente coloca a questão no seu recurso quando tenta demonstrar que assim não foi, alegando que "10. Ora, a este respeito, não consta (nem poderia constar) do probatório que a Concorrente tenha tido a possibilidade de se pronunciar sobre os novos fundamentos desenvolvidos no Relatório Final.” porquanto os “novos” fundamentos “desenvolvidos” no Relatório Final são a resposta/refutação dos argumentos que a Recorrente invocou na sua pronúncia em sede de audiência prévia a propósito da causa de exclusão da sua proposta;

26. Não ocorre a contradição que a Recorrente tenta imputar à Sentença recorrida porquanto a aceitar-se a existência de um pretenso vício de preterição de audiência prévia, o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio, havia que analisar no caso concreto se outras circunstâncias não teriam ocorrido que justificassem que tal pretenso vício não produzisse efeitos, o que fez a Sentença recorrida, sem entrar em contradição; (…)»

O DMMP junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art. 146.º e do n.º 2 do art. 147.º, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso - cfr. fls. 896 e ss., do SITAF.

Com dispensa dos vistos, atenta a natureza urgente dos autos, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I.1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar e decidir se a sentença recorrida:

i) é nula, por contradição entre os seus fundamentos e a decisão proferida relativamente à aplicação do art. 163.º, n.º 5, do CPA, por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 615.º, do CPC ex vi art. 1.º do CPTA- cfr. conclusões XXIX a XXXIII;

ii) incorreu em erro de julgamento de direito, ao ter considerado que a previsão da alínea c) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, se aplicava à A., ora Recorrente, sendo causa de exclusão da sua proposta, «mesmo não pretendendo esta vincular-se para além daquilo a que já estava legalmente vinculada» – cfr. conclusões I a VI;

iii) incorreu em erro de julgamento de direito na interpretação que fez do nº 2 e do nº 3 do art. 72º do CCP – cfr. conclusões VII a XVI;

iv) incorreu em erro de julgamento de direito, na parte em que aplicou o art. 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, «que deve ser interpretado no sentido de que não há omissão documental quando o Concorrente apenas se vincula às coberturas previstas na Norma Regulamentar aplicável para qui remetendo» - cfr. conclusões XVIII a XX;

v) incorreu em erro de julgamento de direito, ao não ter aplicado o efeito anulatório resultante da preterição da formalidade de audiência prévia, por errada interpretação e aplicação do art. 163.º, n.º 5, do CPA - cfr. conclusões XXI a XXVIII.

II. Fundamentação

II.1. De Facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis - cfr. fls. 749 e ss., do SITAF:

«(…)

1. Em 07/10/2021, por deliberação do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Santarém, E.P.E., exarada na informação n.º 1580, de 07/10/2021, do Serviço de Aprovisionamento, subordinada ao assunto: «Concurso Público Internacional CP180004/2022 Prestação serviços: Seguro de acidentes de trabalho Ano 2022 HDS, EPE», “[a]utoriza-se a abertura do procedimento. Peças procedimentais aprovadas. Júri proposto aprovado e nomeado.”. [Cfr. folhas 1 do Processo Administrativo – folhas 250-299 do SITAF]

2. Do Programa do procedimento, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta, além do mais, que:

“(...)

Artigo 1°

Objeto e definições

1. O presente concurso público internacional, identificado pelo número 180004/2022, tem por finalidade a aquisição de seguro de acidentes de trabalho pelo HDS, EPE, para os profissionais com contrato trabalho em funções públicas e contrato individual trabalho, nos termos indicados no Art.º 9 do presente programa.

(...)

Artigo 5º

Documentos constitutivos da proposta

1. A proposta é constituída pelos documentos enunciados no nº1 do Art. 57° do CCP com as especialidades indicadas nos números seguintes:

a) Documentos relativos aos atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

b) Documento Europeu Único de Contratação Pública: DEUCP;

(...)

Artigo 9º

Conteúdo e requisitos das propostas

1. Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.

2. No caso de a proposta ser apresentada por um agrupamento de concorrentes, deve a mesma ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, devendo ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.

3. A proposta integra também, um plano de trabalhos e catálogos quando aplicável, onde o concorrente deve indicar, obrigatoriamente, os seguintes elementos:

a) Cobertura Legal de Acidentes de Trabalho Conta Outrem:

b) No âmbito indicado em a), em sede de ampliação de garantias, consideram-se garantidos os custos dos Acidentes com Exposição ao Sangue e/ou Outros Fluidos Corporais, a seguir designado por AES;

c) Por AES consideram-se os acidentes sofridos por colaboradores do HDS,EPE no exercício das suas funções, estando abrangidas as pessoas seguras na Apólice de Acidentes de Trabalho, assim como o doente fonte;

d) Garantia de todos os custos associados a AES - taxa moderadora, análises ao sinistrado e doente fonte à data do sinistro, bem como todas as análises posteriores de despiste de seroconversão (contaminação) “

e) Descrição completa dos serviços que pretende prestar;

f) Preço global da proposta e preço unitário mensal;

g) Fórmula clara de cálculo do preço a pagar, que englobe todos os encargos, nomeadamente taxas e descontos para o INEM ou outros, e a margem aplicada pelo concorrente;

h) Na proposta o concorrente pode especificar aspetos que considere relevantes para apreciação da mesma e integrar quaisquer documentos adequados a caracterizar os seus atributos;

i) O preço, que não deve incluir o IVA, é indicado em algarismos e por extenso, prevalecendo este último em caso de divergência com a indicação em algarismos.

4. A proposta deve mencionar expressamente que ao preço total acresce o IVA, indicando-se o respectivo valor e a taxa legal aplicável.

5. Quando o preço global da proposta seja superior ao preço base máximo indicado no artigo 11° a mesma será excluída.

6. A proposta deve ser assinada pelo concorrente ou seus representantes, com poderes para o obrigar.

7. Os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas durante um período mínimo de 66 dias, a contar da data limite para a sua entrega, considerando-se prorrogado por iguais períodos, para os concorrentes que nada requererem em contrário.

8. Não é admitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do caderno de encargos.

9. Os concorrentes obrigam-se a prestar os esclarecimentos que o júri do concurso considere necessários, relativamente às suas propostas e documentos.

10. Todos os encargos inerentes à elaboração e apresentação das candidaturas e propostas constituem encargo dos concorrentes.

11. Os concorrentes aceitam o mediador de seguros que lhe for designado pelo HDS,EPE para a gestão e apoio ã execução do contrato, sem que este fato implique alteração ao valor da proposta adjudicada.

(...)

Artigo 11º

Parâmetros e preço base

1. Só serão admitidas propostas de concorrentes Seguradoras titulares das licenças e autorizações para o exercício da atividade seguradora em território português, emitida pela Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões. Banco de Portugal ou outra entidade legalmente habilitada para o efeito.

2. Só serão admitidas propostas de concorrentes que detenham certificado de qualidade válido emitido por entidade reconhecida em Portugal, para o sector de atividade objeto do contrato, competindo aos concorrentes provarem a validade dos certificados que apresentarem.

3. Só serão admitidas propostas de concorrentes que disponham de serviços médicos localizados na área de influência do HDS, num raio de 100 Km, capazes de garantir o acompanhamento médico dos colaboradores deste em caso de sinistro.

4. O preço base do Procedimento é de 218.503,75 €, sendo excluídas as propostas que ultrapassem o preço base do procedimento, sem incluir IVA:

(...)

Artigo 14°

Critério de adjudicação

1. O critério de adjudicação é o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator, pela avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar.

(...)

4. Só são admitidas as propostas que respeitem os requisitos das Especificações Técnicas.

(...)” [Cfr. folhas 5-14 do Processo Administrativo – folhas 250-299 do SITAF]

3. Do Caderno de Encargos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta, além do mais, que:

“(...)

Cláusula 1.ª

Objetivo

O presente documento tem por objetivo estabelecer as condições específicas para a Prestação de Serviços de Seguros, Ramo acidentes de trabalho para o HDS, EPE, no período previsto de Ano 2022.

(...)

Cláusula 3.ª

Tipo de Seguro

1. A prestação compreende os serviços de seguros, Ramo:

a) Acidentes de Trabalho para o número de colaboradores, indicado no Mapa 1-Listagem de

Colaboradores HDS, EPE. Ressalve-se que a cada valor individual deve acrescer-se os subsídios de natal, férias e de alimentação (valor de referência - 2021).

2. O número de colaboradores do HDS, EPE, podem variar em qualquer momento por diversos motivos, não podendo ser invocados como motivo para qualquer alteração dos preços ou denúncia de contrato, posteriormente à apresentação das propostas pelos concorrentes.

(...)” [Cfr. folhas 15-20 do Processo Administrativo – folhas 250-299 do SITAF]

4. Em 15/10/2021, é publicado no Diário da República, n.º 201, 2.ª série, o Anúncio de procedimento n.º 13023/2021, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, que:

“(...)

2- OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: CP 180004/2022 Prestação Serviços: seguro de acidentes de trabalho

Ano 2022

Descrição sucinta do objeto do contrato: CP 180004/2022 Prestação Serviços: seguro de acidentes de trabalho Ano 2022

Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços

Preço base do procedimento: Sim

Valor do preço base do procedimento: 218503.75 EUR

Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)

Objeto principal

Vocabulário principal: 66510000

(...)” [Cfr. folhas 21-24 do Processo Administrativo – folhas 250-299 do SITAF]

5. Em 13/11/2022, a proposta da Autora, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, é constituída por documento designado “PROPOSTA (Atributos)”, do qual consta, além do mais, que:

“(...)

(...)” [Cfr. folhas 126 do Processo Administrativo – folhas 356-405 do SITAF]

6. Em 03/12/2021, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, que:

“(...)

4. Propostas Globais Recebidas:

O prazo de entrega das propostas expirou às 18.00 horas do dia 15/11/2021.

Dando cumprimento ao disposto no art.º 138.º do CCP, o Júri procedeu à abertura do procedimento às 09.00 horas do dia 16/11/2021, tendo procedido à publicação da lista de concorrentes:

«imagem no original»

5. Propostas Excluídas:

«Imagem no original»

Apresentaram declaração de não submissão de proposta as firmas:

• F… Companhia de Seguros, SA

• C… Companhia de Seguros, SA

As firma M… Seguros, SA e W… Seguros, SA são excluídas nos termos da alínea a) do nº2 do Art. 70° do CCP, não apresentam proposta ao procedimento.

A firma L… Companhia Seguros, SA é excluída nos termos da alínea a) do nº2 do Art. 70° do CCP, por incumprimento dos documentos constitutivos da proposta.

6. Propostas Admitidas:

«Imagem no original»

7. Avaliação e ordenação da proposta:

De acordo com os critérios de adjudicação definidos nas peças do procedimento, foram avaliadas as propostas admitidas, tendo sido obtido o seguinte resultado:

«Imagem no original»

8. Decisão:

De acordo com os critérios de adjudicação definidos nas peças do procedimento, foram avaliadas as propostas admitidas, tendo sido obtido o seguinte resultado:

«Imagem no original»

Se as propostas aqui formuladas merecerem a aprovação superior, serão, nos termos do art.º 147° do

CCP, V. Ex.ª. S. notificados para, querendo, se pronunciarem por escrito, no prazo de 5 dias úteis, sobre o presente relatório. (...)” [Cfr. folhas 162-164 do Processo Administrativo – folhas 409-459 do SITAF]

7. Em 22/12/2021, a Autora apresentou uma pronúncia em sede de audiência prévia, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, que:

“(...)

Com efeito, foi invocado que a Proposta da Requerente foi “excluída nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, por incumprimento dos documentos constitutivos da proposta.", sem que, para tanto, seja devidamente fundamentado pelo Júri do Procedimento quais os documentos em falta aquando da apresentação da Proposta, conforme estão obrigados, nos termos do n.º 1 e alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.

iv. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO JÚRI NA EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS

Conforme se referiu anteriormente, o Júri do Procedimento considerou, no Relatório Preliminar, excluída a Proposta da Requerente, com base no n.º 2 do artigo 70.º do CCP, o qual, por sua vez remete para as alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, que tem como epígrafe "Documentos da proposta".

Das alíneas referidas anteriormente resulta que a Proposta é constituída pelos seguintes documentos: “b) Documentos que, em função do objeta do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos li concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”.

Em face do teor das alíneas transcritas e do ponto 5 constante do Relatório Preliminar, a Requerente entende que a justificação apresentada pelo Júri do Procedimento para exclusão da sua Proposta é demasiado lata e manifestamente pouco esclarecedora, tanto mais quando a Proposta e documentos apresentados pela Requerente coincidem com a Proposta e documentos apresentados pela concorrente G…, que foi colocada em primeiro lugar.

Com efeito, analisada a Proposta apresentada pela concorrente G…, bem como os documentos constitutivos daquela, foi possível confirmar que a Requerente apresentou uma Proposta materialmente semelhante à da concorrente G…, com exceção, naturalmente, do layout e wording próprio de cada concorrente, a qual tem em consideração, na sua formulação, o teor do artigo 9.º com a epígrafe “Conteúdo e Requisitos das Propostas” do Programa do Concurso.

Para além do mais, à exceção das Condições Gerais do Seguro de Acidentes de Trabalho juntas pela concorrente G…, todos os restantes documentos apresentados por esta, foram, igualmente, apresentados pela Requerente com a Proposta, razão pela qual não poderá a Requerente concordar com a proposta de deliberação tomada no âmbito do Relatório Preliminar quanto à exclusão da sua Proposta.

Sendo certo que, no que concerne à “falta” de apresentação das Condições Gerais do Seguro de Acidentes de Trabalho pela Requerente, sempre se dirá que, tanto o Programa, como o Caderno de Encargos é omisso quanto à sua junção, não existindo, assim, uma exigência na sua junção, mas apenas e só dos documentos constantes do artigos 5.º, com a epígrafe "Documentos constitutivos da proposta", constante do Programa do Concurso, os quais foram, devidamente, apresentados com a Proposta.

Sem prescindir, sempre se dirá, que, as Condições Gerais de Acidentes de Trabalho resultam da Apólice Uniforme de Seguro de Acidentes de Trabalho para Trabalhadores por Conta de Outrem, aprovada pela Norma regulamentar da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões n.º 1/2009-R, pelo que, tanto as Condições Gerais de Acidentes de Trabalho da Requerente, como da concorrente G… têm, do ponto de vista legal, natureza e conteúdo similar no mercado. Salientando-se, como acima se disse, que, não haver, na opinião da Requerente, necessidade da sua apresentação, uma vez que, não resulta das peças do Procedimento essa obrigatoriedade, pelo que também não nunca poderia ser este um fundamento para a exclusão da L….

A junção das Condições Gerais de Acidentes de Trabalho pela concorrente G… foi opcional, não podendo a Requerente concordar com a sua exclusão do presente Procedimento, no caso hipotético da exclusão da sua Proposta se dever à não apresentação de tal documento, por falta manifesta de fundamento legal para o efeito.

O Júri do Procedimento deve, assim, fundamentar e concretizar as motivações para a exclusão da Proposta da Requerente no presente Procedimento, uma vez que, a tal se encontra obrigado nos termos do disposto no artigo 146.º do CCP, o qual vem, no fundo, consagrar o dever de fundamentação e correspondente direito dos administrados à fundamentação, decorrente do n.º 3 do artigo 268.º da CRP, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos administrados a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente na sua esfera jurídica.

O dever de fundamentação não se mostra cabalmente cumprido com a simples citação do preceito legal constante do ponto 5 do Relatório Preliminar, sem nunca mencionar quais os documentos/atributos em falta. O Júri do Procedimento deve mencionar todos os motivos determinantes para o conteúdo resolutório dessa decisão de exclusão.

Não deve, por isso, aceitar-se como válida aquela fundamentação por ser genérica, não habilitando minimamente a Requerente sequer com o conhecimento necessário sobre a documentação, alegadamente, em falta.

Tal desconhecimento impede, inclusive, uma eventual defesa da Requerente, nomeadamente apreciação se poderia ter tido condições de sanar a invocada falta.

Mais acresce que a Requerente está convicta que juntou todos os documentos exigidos e que Proposta foi devidamente apresentada.

Termos em que se requer a V. Exa., se digne levarem consideração os argumentos aduzidos no texto da presente exposição, com todas as devidas e legais consequências, designadamente a de proceder à alteração da proposta de deliberação constante do Relatório Preliminar, no sentido de reordenação das Propostas, passando a L… a ser classificada em 1.º lugar.

(...)” [Cfr. folhas 166-169 do Processo Administrativo – folhas 409-459 do SITAF]

8. Em 03/01/2022, reuniu o júri do procedimento, sob o assunto «Análise e resposta à objeção apresentada pela firma L…, SA», tendo lavrado a «ATA N.º 1», , cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, que:

“(...)

Assim, na medida em que o único aspeto da execução contrato submetido à concorrência no âmbito do critério de adjudicação é o preço, relativamente aos documentos contendo os atributos da proposta exigidos pelo Artigo 5° do Programa de procedimento, e previstos na al. b) do artigo 57° n.º 1 do CCP, o concorrente L… juntou o respetivo documento, sob a epigrafe “Atributos da proposta.”.

Nos termos da al. c) n.º 1 do artigo 57° do CCP, a proposta é ainda constituída por:

Ø Documentos exigidos pelo programa de procedimento ou convite que contenham os ternos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

No caso concreto, estes documentos e elementos são exigidos no Artigo 5° por remissão para o artigo 57° n.º 1 do CCP, sendo concretizados no Artigo 9° do Programa de procedimento “Conteúdo e requisitos das propostas”.

Entre o elenco de elementos, exige-se na al. e) do n.º 3 do Artigo 9º do Programa de procedimento uma

“Descrição completa dos serviços a prestar.”

Analisada a proposta do concorrente G…, verifica-se que o concorrente juntou o documento “CG

Trabalhadores por conta de outrem – Mod. 185.011.pdf.”. Este documento contem as condições gerais, onde consta uma descrição dos serviços a prestar.

(...)

Através deste documento é possível o HDS saber o modo proposto para a prestação dos serviços. Este documento contem uma descrição dos serviços, relativamente aos quais o concorrente G… se vinculou na proposta que apresentou e esclarece o modo concreto como pretende dar cumprimento à execução desses serviços.

(...)

Não sendo especificado na al. e) do n.º 3 do Artigo 9° do Programa de procedimento qual a forma de apresentação da descrição dos serviços, é admissível qualquer forma de apresentação. Tanto poderá ser através da junção de um documento contendo as condições gerais, como através da elaboração de um documento contendo um texto com a descrição dos serviços.

Com a certeza, porém, que é obrigatória a apresentação com a proposta de um documento que contenha a descrição dos serviços relativamente aos quais o HDS pretendeu que os concorrentes se vinculem e esclareçam o modo concreto como pretendem dar cumprimento à execução dos mesmo através da proposta que apresentaram. (nos termos conjugados do disposto no Artigo 5° e Artigo 9° n.º 3 al. e) do Programa de procedimento, e artigo 57° n.º 1 do CCP, por remissão.)

(...)

Relativamente à proposta da concorrente L…, verifica-se que não apresentou nenhum documento que contenha qualquer tipo de descrição dos serviços. A proposta é totalmente omissa quanto à descrição dos serviços. Ou seja, não apresenta qualquer documento que contenha os termos e condições exigidos pelo disposto nos Artigos 5° e Artigo 9° n.º 3 al. e) ambos do Programa de procedimento, conjugados com o disposto no artigo 57° n.º 1 do CCP para onde remete o Artigo 5° do Programa.

É dizer, a concorrente não esclarece, nem indica, o modo concreto como pretende dar cumprimento à execução desses serviços, algo que a entidade adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculem nas suas propostas através do documento solicitado na al. e) do n. Neste contexto e enquadramento, nos ternos constantes do Relatório preliminar, foi proposta exclusão da proposta do concorrente L… “Nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, por incumprimento dos documentos constitutivos da proposta.”

De acordo com disposto na al. a) do n.º 2 artigo 70º, ex vi artigo 146° n.º 2 al. o), ambos do CCP, devem ser excluídas as propostas que: “a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do do n.º 1 do artigo 57°.”

(...)

Em face do que, é entendimento do Júri manter o teor e conclusões constantes do Relatório Preliminar, mantendo proposta de exclusão da concorrente L…, nos termos e com os fundamentos acima aduzidos.

(...)” [Cfr. folhas 181-189 do Processo Administrativo – folhas 409-459 do SITAF]

9. Em 03/01/2022, o júri do procedimento preparou o relatório final, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, que:

“(...)

2. Audiência Prévia: Em cumprimento do disposto no art.º 147° do CCP, o Júri enviou a todos os concorrentes o Relatório Preliminar, tendo fixado o prazo de 5 dias úteis para se pronunciarem por escrito ao abrigo do direito de audiência prévia.

Em sede de audiência prévia foi apresentada em Vortal pronúncia pela firma L…, SA.

A 03 de Janeiro de 2022 reuniu o júri do procedimento para analise e resposta às pronúncias apresentadas, tendo sido elaborado a Ata nº1.

3. Decisão:

Analisada a pronuncia e de acordo com a Ata n°1, o Júri decidiu manter o teor e as conclusões do relatório preliminar, propondo a seguinte adjudicação:

«Imagem no original»

(...)” [Cfr. folhas 179-180 do Processo Administrativo – folhas 409-459 do SITAF]

10. Em 04/01/2022, da informação n.º 30, de 04/01/2022, do Serviço de Aprovisionamento, subordinada ao assunto:

“PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO

Concurso Público Internacional CP180004/2022 Prestação serviços: Seguro de acidentes

de trabalho Ano 2022 HDS, EPE

Aprovação do Relatório Final

Nomeação do Gestor do Contrato

Aprovação da minuta”

cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta, além do mais, que:

“(...)

5. O júri procedeu à avaliação das propostas apresentadas e elaborou o relatório preliminar, tendo sido o mesmo colocado em audiência prévia, nos termos do art° 147°, do já citado diploma legal (CCP);

Propostas excluídas:

«Imagem no original»

Apresentaram declaração de não submissão de proposta as firmas:

• F… Companhia de Seguros, SA

• C… Companhia de Seguros, SA

As firma M… Seguros, SA e W… Seguros, SA são excluídas nos termos da alínea a) do nº 2 do Art. 70º do CCP, não apresentam proposta ao procedimento.

A firma L… Companhia Seguros, SA é excluída nos termos da alínea a) do n°2 do Art. 70º do CCP, por incumprimento dos documentos constitutivos da proposta.

Proposta admitida:

«Imagem no original»

6. Em período de audiência prévia, apresentou objeção ao relatório preliminar a firma Lusitânia, SA.

O Júri reuniu para analisar a pronúncia, tendo elaborado a ata nº1 que junto se anexa.

Deliberou o Júri manter o teor e as conclusões do relatório preliminar, elaborando assim o relatório final, propondo a seguinte adjudicação:

«Imagem no original»

7. O valor proposto para adjudicação e autorização da despesa é de 211.292 ,88 €,a acrescer lva à taxa de 23%, o q ue totaliza o valor de 259.890,24€.

8. Valor previsto na conta 6263 em cabimento orçamental na proposta de orçamento do Ano 2022;

9. O contrato irá vigorar no ano de 2022, com início previsto a 01 de Fevereiro de 2022 e "término a 31 de Dezembro de 2022;

10. Como condições de pagamento a firma apresenta:

«Imagem no original»

11. Nos termos do art.º 290º-A, propõe-se a nomeação do Diretor do Serviço de Recursos Humanos, Dr. A…, para gestor de contrato. (...)” [Cfr. folhas 176-178 do Processo Administrativo – folhas 409-459 do SITAF]

11. Em 06/01/2022, por deliberação do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Santarém, E.P.E., exarada na informação n.º 30, de 04/01/2022, do Serviço de Aprovisionamento, subordinada ao assunto:

“PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO

Concurso Público Internacional CP180004/2022 Prestação serviços: Seguro de acidentes de trabalho Ano 2022 HDS, EPE

Aprovação do Relatório Final

Nomeação do Gestor do Contrato

Aprovação da minuta”

“[a] utoriza-se a adjudicação. Nomeia-se o Sr. Dr. A… como gestor do contrato.”.

(...)” [Cfr. folhas 176 do Processo Administrativo – folhas 250-299 do SITAF]

12. Em 29/01/2022 é aposta ao contrato a assinatura da representante do Contraente Público, e em 31/01/2022 são apostas ao contrato as assinaturas dos representantes da empresa adjudicatária encontrando-se aquele datado de 24/01/2022. [Cfr. folhas 196-201 do Processo, Administrativo – folhas 250-299 do SITAF]

Matéria de facto não provada

Com relevo para a decisão da presente causa, inexistem factos não provados.

Motivação

Os factos que foram julgados provados resultaram do exame dos documentos identificados supra, constantes dos autos, cujo teor não foi impugnado, nos termos expressamente referidos no final de cada facto. À restante matéria alegada não se respondeu, uma vez que a mesma não reveste qualquer interesse para a decisão a proferir ou constitui matéria conclusiva ou de direito.»

II.2. De Direito

i) Da nulidade da sentença recorrida por contradição entre os seus fundamentos e a decisão proferida, por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 615.º, do CPC ex vi art. 1.º do CPTA - cfr. conclusões XXIX a XXXIII.

Alega o Recorrente que o tribunal a quo, na aplicação que fez do art. 163.º, n.º 5, alínea b) do CPA, para chegar à conclusão de que o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida – in casu, audiência prévia – havia sido alcançado por outra via, entrou em contradição, pois que invoca, para tal que «a Autora logrou pronunciar-se no procedimento, ainda que em momento impróprio e num esforço de prognose e perscrutação do sentido e conteúdo do projeto de decisão de exclusão proposto pelo júri [Cfr. ponto 7. do probatório], sobre todas as questões que importavam à decisão; e, por outro, é possível aquilatar da efetiva apreciação e ponderação formuladas pela Entidade Demandada sobre essa pronúncia antes de proferida a decisão final [Cfr. pontos 8. A 11. do probatório].» caindo em contradição com o segmento da mesma decisão onde aduz que «o júri ao vir indicar que a proposta é excluída porque não integra um documento contendo os ‹‹termos ou condições››, o qual era exigido no artigo 9.º, n.º 3, alínea e) do Programa do procedimento [Cfr. ponto 8. do probatório], sem que o houvesse afirmado em concreto em sede de relatório preliminar, não se limita a desenvolver o fundamento de exclusão, mas sim, e necessariamente, a alterar o teor daquele e consequentemente, nos termos do citado artigo 148.º, n.º 2 do CCP, haveria lugar a nova fase de audiência prévia. Destarte, não tendo havido lugar a nova fase de audiência prévia na sequência da alteração do teor do relatório preliminar, verifica-se a preterição de uma formalidade prevista na lei, que consubstancia um vício de forma, cujo desvalor jurídico é o da anulabilidade nos termos conjugados do artigo 163.º, n.º 1 com o artigo 161.º do CPA.» – cfr. conclusões XXX e XXXII

Mas sem razão.

A aplicação do disposto no art. 163.º, n.º 5, do CPA, sob a epígrafe, « Atos anuláveis e regime da anulabilidade», na parte em que prevê as situações de não produção do efeito anulatório, pressupõe, precisamente, na referida alínea b), que tenha havido uma exigência procedimental ou formal incumprida, mas que, dos factos se retire, precisamente, que o fim visado por esta exigência, foi alcançado por outra via, designadamente, como parece decorrer da decisão recorrida, através de pronúncia da A., ora Recorrente, «em momento impróprio», o que pode determinar, como determinou na decisão recorrida, que o juiz tenha decidido pela não produção do respetivo efeito anulatório, não incorrendo, por isso, o tribunal a quo, em qualquer contradição invalidante do seu raciocínio e juízo.

Razão pela qual, e sem necessidade de mais amplas considerações, se julga improcedente a invocada nulidade.

ii) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida ao ter considerado que a previsão da alínea c) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, se aplicava à A., ora Recorrente, sendo causa de exclusão da sua proposta, por via do disposto no art. 70.º. n.º 2, alínea a), 2.ª parte, do CCP , «mesmo não pretendendo esta vincular-se para além daquilo a que já estava legalmente vinculada» – cfr. conclusões I a VI.

Vejamos.

Resulta dos autos que do Programa do Procedimento (PP) constava o seguinte – cfr, facto n.º2 da matéria de facto supra:

«Artigo 5°

Documentos constitutivos da proposta

1. A proposta é constituída pelos documentos enunciados no n.º 1 do Art. 57° do CCP com as especialidades indicadas nos números seguintes:

a) Documentos relativos aos atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

b) Documento Europeu Único de Contratação Pública: DEUCP;

(...)

Artigo 9°

Conteúdo e requisitos das propostas

1. Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe afazê-lo.

2. (…).

3. A proposta integra também, um plano de trabalhos e catálogos quando aplicável, onde o concorrente deve indicar, obrigatoriamente, os seguintes elementos:

a) Cobertura Legal de Acidentes de Trabalho Conta Outrém;

b) No âmbito indicado em a), em sede de ampliação de garantias, consideram-se garantidos os custos dos Acidentes com Exposição ao Sangue e/ou Outros Fluidos Corporais, a seguir designado por AES;

c) Por AES consideram-se os acidentes sofridos por colaboradores do HDS,EPE no exercício das suas funções, estando abrangidas as pessoas seguras na Apólice de Acidentes de Trabalho, assim como o doente fonte;

d) Garantia de todos os custos associados a AES - taxa moderadora, análises ao sinistrado e doente fonte à data do sinistro, bem como todas as análises posteriores de despiste de seroconversão (contaminação) “

e) Descrição completa dos serviços que pretende prestar;

f) Preço global da proposta e preço unitário mensal;

g) Fórmula clara de cálculo do preço a pagar, que englobe todos os encargos, nomeadamente taxas e descontos para o INEM ou outros, e a margem aplicada pelo concorrente;

h) (…);

i) (…).

4. (…).

5. (…).

6. (…).

7. Os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas durante um período mínimo de 66 dias, a contar da data limite para a sua entrega, considerando-se prorrogado por iguais períodos, para os concorrentes que nada requererem em contrário.

8. Não é admitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do caderno de encargos.

9. Os concorrentes obrigam-se a prestar os esclarecimentos que o júri do concurso considere necessários, relativamente às suas propostas e documentos.

10. (…).

11. (…).» (sublinhados nossos).

Acresce que, não está controvertido nos autos que, com a sua proposta, a Recorrente não juntou o documento exigido pelo art. 9.º, n.º 3, alínea e), do PP, que contivesse uma «Descrição completa dos serviços que pretende prestar», tendo sido essa a causa da exclusão da sua proposta – cfr. factos n.º 5 e 9 da matéria de facto supra.

Neste pressuposto, alega a Recorrente que uma «correcta interpretação da norma plasmada na alínea c) do n° 1 do art° 57° do CCP, conjugada com o que a esse respeito dispõe o Programa do procedimento (no caso o artigo 5° e o artigo 9° do Programa) implica[va] que se um concorrente pretende[sse] oferecer coberturas suplementares deve vincular- se documentalmente, mas se um outro concorrente não o pretende[sse] fazer, apenas tem de se cingir ao que dispõe a Norma Regulamentar, sem necessidade de se vincular documentalmente a uma obrigação a que já está legalmente vinculado», mas aqui também sem razão. Vejamos porquê.

A invocada alínea c) do n.° 1 do art. 57.° do CCP, sob a epígrafe «[d]ocumentos da proposta» rege sobre os documentos que devem constituir a proposta, nos seguintes termos «[d]ocumentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule» (sublinhados nossos), cuja aplicação exige ser conjugada, no caso em apreço, não só com as supra citadas e transcritas disposições constantes dos art.s 5.º e 9.º, n.º 3, alínea e), do PP, mas também como o disposto no art. 70.º. n.º 2, alínea a), 2.ª parte do CCP.

Sendo a exigência, no Programa do Procedimento, de apresentação de um documento que contivesse uma «[d]Descrição completa dos serviços que pretende prestar» - cfr. art. 9.º, n.º 3, alínea e), do PP – uma questão aqui incontornável e inegável.

Exigência esta da qual decorre que as propostas deveriam integrar tal descrição, reportando-se esta, no caso, a aspetos não submetidos à concorrência, mas que, para o caso, irreleva.

Sobre este aspeto Pedro Sánchez (1) in Direito da Contratação Pública, volume II, AAFDL, 2020, pg. 77. aduz cristalinamente que «esta lista de documentos tem o objetivo de refletir cada um dos elementos essenciais da proposta: (…) os documento previstos na alínea c) do n.º 1 do art. 57.º destinam-se a permitir que o concorrente concretizes o modo como se propõe executar certas condições expressamente indicadas pela entidade adjudicante como requerendo uma especial densificação na proposta.»

A Recorrente, não só não apresentou qualquer documento que contivesse a exigida «descrição completa dos serviços» que pretendia prestar, como veio dizer que tal não era exigível «para quem pretendia vincular-se apenas ao que dispõe a Norma Regulamentar» que cita.

Mas isto, como é bom de ver, não só não é o que decorre das peças do procedimento, que não distinguem, para o efeito, qualquer nuance na exigência que decorre da citada alínea e) do n.º 3 do art. 9.º do PP, como se trata, tão só, da interpretação que a Recorrente fez/faz das peça do procedimento, sem qualquer correspondência na letra das mesmas, razão pela qual sibi imputet.

Efetivamente, as peças do procedimento comportam em si as condições nas quais se deve reger o procedimento em causa, detendo a entidade adjudicante, uma ampla margem de conformação, podendo conter, designadamente, cláusulas relativas aos documentos a apresentar pelos concorrentes, as consequências que decorrem da sua não apresentação, prazos a cumprir e critérios para apreciação das propostas.

No caso, a entidade adjudicante, ora Recorrida, autovinculou-se – cfr. art.s 5.º, 9.º e 12.º PP –, não oferecendo quaisquer dúvidas, exigindo a apresentação de documento que contivesse uma «[d]Descrição completa dos serviços que pretende prestar» - cfr. art. 9.º, n.º 3, alínea e), do PP - mal se compreendendo como se pode vir defender, como faz a Recorrente, de que tal exigência seria dispensável, atento o exposto no citado art. 12.º do mesmo PP, que, sob a epígrafe «Exclusão das propostas», remete expressamente para o n.º 2 do art. 70.º do CCP.

Uma vez que tal documento era exigido pelo Programa do Procedimento, por referência a termos ou condições (2) Sobre este tipo de exigência, acrescida, enquanto compromisso adicional passível de ser exigido pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, v. Pedro Sánchez, op. cit., designadamente, pgs. 242, 243 e 244, nota de rodapé n.º 363, 245 e 246., relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, é manifesto que a sua não apresentação sempre teria como consequência a sua exclusão, ao abrigo do art. 70.º, n.º 2, alínea a) e art. 57.º, n.º 1, alínea c), 2.ª parte, do CCP.

Razões pelas quais, se julga improcedente o invocado erro de julgamento.

iii) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida na interpretação que fez do n.º 2 e do n.º 3 do art. 72º do CCP – cfr. conclusões VII a XVI.

Nos pressupostos de facto e de direito a que se fez apelo na fundamentação que antecede, é óbvio que a não apresentação de um documento que se refere ao próprio conteúdo da proposta, exigido pelas peças do procedimento, porquanto deveria conter uma «[d]Descrição completa dos serviços que pretende prestar» - cfr. art. 9.º, n.º 3, alínea e), do PP – não pode ser objeto de suprimento – cfr. art. 72.°, n.° 3 do CCP - ou de esclarecimentos – cfr. art. 72.°, n.° 2 CCP.

Não pode ser objeto de esclarecimentos, porque nada há a esclarecer. A apresentação de tal documento era exigida pelas peças do procedimento e ele não foi apresentado, facto este – o da não apresentação do documento - que não está, sequer, controvertido no procedimento e nos autos.

E não pode ser objeto de suprimento, pois que tal consubstanciaria um verdadeiro aperfeiçoamento da proposta, contrário ao disposto no citado art. 72.°, n.° 3 do CCP, no sentido de que «[c]om a retificação/correção efetuada/admitida, (…) se permiti[ria] (…) que a proposta se tornasse mais forte ou mais fraca, ou mais ou menos conforme os parâmetros vinculativos constantes nas peças do procedimento, pois que a proposta apresentada antes e depois da correção, [não] esteve sempre conforme tais parâmetros e, por fim, também (…) se permiti[ria] colmatar qualquer omissão, pois que a proposta (…) foi omissa quanto a quaisquer atributos, termos ou condições exigidos pelas peças do procedimento» (3) Neste sentido e pressuposto, mas aplicando-se a situação distinta, v. ac. TCA Sul de 01.08.2022, P. 402/21.9BELRA, disponível em www.dgsi.pt .

Ao contrário do alegado pela Recorrente, o tribunal a quo não confundiu os regimes dos esclarecimentos previstos no n.° 2 do art. 72.° do CCP com o regime do convite ao suprimento previsto no n.° 3 do mesmo artigo, tendo concluído, outrossim, que não só não era possível tal suprimento, como também não era possível pedir esclarecimento para efeitos do n.° 2 do art. 72.° do CCP, porque tal teria apenas como intuito suprir, alterando, a omissão em que causa que implicava a exclusão da proposta, não sendo um verdadeiro esclarecimento. Razão pela qual, esta decisão, se deve também manter.

iv) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida, na parte em que aplicou o art. 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, por considerar «que deve ser interpretado no sentido de que não há omissão documental quando o Concorrente apenas se vincula às coberturas previstas na Norma Regulamentar aplicável para qui remetendo» - cfr. conclusões XVIII a XX.

O conhecimento deste erro de julgamento decorre já da fundamentação aduzida nas alíneas ii) e iii) supra, para as quais se remete e que impõe a sua improcedência sem necessidade de mais amplas considerações, reiterando-se aqui, e apenas, que «estamos perante uma exigência do procedimento à qual a entidade adjudicante se vinculou aquando da aprovação das peças do procedimento» pelo que, «o concorrente que queira apresentar proposta é obrigado a juntar um documento no qual conste aquela descrição, que tem necessariamente de respeitar e conformar-se dentro do previsto na Portaria, mas que traduz uma vontade e sentido de contratar que com aquela não se confunde, motivo pelo qual a sua mera enunciação não substitui esta exigência procedimental», tal como oportuna e acertadamente o tribunal a quo aduziu na decisão recorrida.

v) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida, ao não ter aplicado o efeito anulatório resultante da preterição da formalidade de audiência prévia, por errada interpretação e aplicação do art. 163.º, n.º 5 do CPA - cfr. conclusões XXI a XXVIII.

Atentemos, quanto a este aspeto, ao discurso fundamentador da sentença recorrida:

«(…) Recorde-se que o direito de audiência prévia dos interessados é comummente identificado na doutrina e jurisprudência quer como garantia constitucional do princípio da participação dos particulares no procedimento administrativo, quer na vertente da concretização do princípio da colaboração da Administração com os particulares [Cfr. artigo 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e artigos 11.º e 12.º do CPA ex vi artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP].

Com vista a dar cumprimento a esta exigência determina o legislador nos artigos 147.º e 148.º, n.º 2 CCP, o direito de audiência dos interessados antes da decisão final, dispondo o artigo 148.º, n.º 2 do CCP, que apenas há lugar a nova audiência prévia quando o júri modifique “(...) o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º” [Cfr. artigo 146.º, n.º 1, in fine do CCP] ou “(...) quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar (...)”.

Ora, como vimos, no caso em apreço, o júri ao vir indicar que a proposta é excluída porque não integra um documento contendo os ‹‹termos ou condições››, o qual era exigido no artigo 9.º, n.º 3, alínea e) do Programa do procedimento [Cfr. ponto 8. do probatório], sem que o houvesse afirmado em concreto em sede de relatório preliminar, não se limita a desenvolver o fundamento de exclusão, mas sim, e necessariamente, a alterar o teor daquele e consequentemente, nos termos do citado artigo 148.º, n.º 2 do CCP, haveria lugar a nova fase de audiência prévia.

Destarte, não tendo havido lugar a nova fase de audiência prévia na sequência da alteração do teor do relatório preliminar, verifica-se a preterição de uma formalidade prevista na lei, que consubstancia um vício de forma, cujo desvalor jurídico é o da anulabilidade nos termos conjugados do artigo 163.º, n.º 1 como artigo 161.º do CPA.

Termos em que procede o alegado vício de forma por preterição de audiência prévia pelo que o ato impugnado é suscetível de ser anulado com esse fundamento.

(…)

Procedendo o vício de forma por preterição de formalidade essencial de audiência prévia do interessado, cujo desvalor regra é o da anulabilidade, impõe-se verificar se se deve produzir o efeito anulatório ou se a situação dos autos determina que, não obstante, o desvalor da anulabilidade o ato impugnado ainda assim não deve sofrer a produção desse efeito anulatório, tal como previsto no artigo 163.º, n.º 5 do CPA.

Para tanto dispõe o artigo 163.º, n.º 5 do CPA que “[n]ão se produz o efeito anulatório quando: a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”.

Revertendo ao caso do autos, conclui-se que, por um lado, a Autora logrou pronunciar-se no procedimento, ainda que em momento impróprio e num esforço de prognose e perscrutação do sentido e conteúdo do projeto de decisão de exclusão proposto pelo júri [Cfr. ponto 7. do probatório], sobre todas as questões que importavam à decisão; e, por outro, é possível aquilatar da efetiva apreciação e ponderação formuladas pela Entidade Demandada sobre essa pronúncia antes de proferida a decisão final [Cfr. pontos 8. A 11. do probatório].

Ora, observando o citado preceito legal em cada uma das suas alíneas e cotejando o seu teor com o caso nos autos, observa-se que o que vimos de assinalar consubstancia um fundamento de dispensa de audiência dos interessados [Cfr. artigo 124.º, n.º 1, alínea e) do CPA, ex vi artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP e artigo 2.º, n.os 1, 3 e 5 do CPA], pelo que é possível afirmar que “[o] fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;” [Cfr. artigo 163.º, n.º 5, alínea b) do CPA, ex vi artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP e artigo 2.º, n.os 1, 3 e 5 do CPA], do que resulta que não deverá produzir-se o respetivo efeito anulatório.

Termos em que não deverá produzir-se o efeito anulatório e, em consequência, não deve o ato impugnado ser anulado com fundamento em vício de forma por preterição de formalidade essencial de audiência dos interessados.(…)».

Contra o assim decidido insurge-se a Recorrente em virtude de uma «correcta interpretação da alínea b) do nº 5 do artigo 163º do CPA não permite, nos presentes autos, decidir pela não produção do efeito anulatório, porquanto o que ali se exige é que os valores protegidos pelo instituto da audiência prévia tenham sido assegurados por outra via, de modo a poder afirmar-se que a ilegalidade cometida não teve qualquer efeito sobre a substância da decisão, pelo que não se justifica que tenha relevância invalidante em relação a ela.»

Desde já se adianta que sem razão, mas vejamos porquê.

O n.º 5 do art. 163.º do CPA, nas suas diversas alíneas, veio consagrar em termos legais o princípio do aproveitamento do ato administrativo, dando expressão normativa a diversos critérios jurisprudenciais que vinham já sendo aplicados pelos tribunais administrativos.

Alguma doutrina (4)VIEIRA DE ANDRADE, in O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Coimbra, Almedina, 1992, pgs. 333 e 334; PAULO OTERO, in Legalidade e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2003 pgs. 969 e 970; ANDRÉ SALGADO DE MATOS, in A invalidade do acto administrativo no projecto de revisão do Código do Procedimento Administrativo, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 100, 2013, pg. 61. identifica a ratio deste princípio noutros três princípios gerais da atividade administrativa, como sendo, o princípio da economia dos atos públicos - na medida em que se devem evitar tomar decisões que, globalmente consideradas, se manifestem como desnecessárias; o princípio da boa administração, previsto no art. 5.º do CPA, e o princípio da prossecução do interesse público, como fim último de qualquer atuação administrativa, estes, por confronto com o princípio da legalidade administrativa, que impõe, na sua vertente negativa, a proibição de a Administração Pública atuar em contrariedade ao bloco de legalidade (5)Sobre este princípio v. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, in Direito Administrativo Geral, tomo I, D. Quixote, 3.ª Edição, 2014, pgs. 159 e ss

Com o CPA de 2015 o legislador optou por dar força de lei a esta dialética, daqui resultando que, nos termos do n.º 5 do art. 163.º do CPA, não se produzirá o efeito anulatório quando: (a) o conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; (b) o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; ou (c) se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Sobre este regime de aproveitamento do ato administrativo anulável, Carlos Alberto Cadilha (6) In Implicações do novo regime do Código do Procedimento Administrativo no Direito Processual Administrativo, Revista JULGAR n.º 26, Coimbra Editora, 2015, pgs 11 e ss., aduz cristalinamente, que «[a] previsão da alínea a) refere-se ao aproveitamento do ato administrativo vinculado, abrangendo as situações de estrita vinculação legal quanto ao conteúdo do ato a praticar, nos casos em que a lei confere ao interessado o direito a um ato administrativo com um determinado conteúdo, mas também aquelas situações que se enquadram no domínio da discricionariedade administrativa, mas em que a apreciação do caso concreto permita «identificar apenas uma solução como legalmente admissível», em consonância com a possibilidade também admitida pelo n.º 2 do artigo 71.º do CPTA. Esta última hipótese, implicando uma redução da discricionariedade a zero, ocorre quando os limites que resultam das vinculações a observar pela Administração, nas circunstâncias do caso concreto, não deixam campo a decisões alternativas, de tal modo que a margem de livre apreciação se encontra confinada a uma única solução jurídica válida ou, estando em causa o preenchimento de conceitos indeterminados, é apenas admissível uma única subsunção jurídica (7) (1) no texto original: «Integram a hipótese de redução de discricionariedade a zero, num primeiro grupo, as situações em que a Administração se autovinculou por uma decisão anterior, quer através da definição prévia dos critérios a adotar, quer mediante a criação de uma expectativa jurídica ou a constituição de um precedente, e aquelas outras em que, havendo embora uma liberdade de escolha por parte da Administração, se configure, em face da situação de facto, o preenchimento particularmente intenso da norma que concede o poder discricionário (…)» (sublinhados nossos).(1). O aproveitamento do ato resulta, em qualquer dessas situações, da inoperância do vício e é aplicável quando se possa afirmar que a ilegalidade não poderá influir no sentido da decisão e que o novo ato a praticar em execução do julgado anulatório teria necessariamente o mesmo conteúdo (8) (2) no texto original: «É a situação versada no acórdão do STA de 23 de fevereiro de 2012 (Processo n.º 66/10), em que se considerou justificada a manutenção na ordem jurídica de um ato de indeferimento de construção, não obstante a preterição de audiência do interessado, por se tratar de decisão vinculada quanto aos fundamentos. (…)» (sublinhados nossos).(2).

A alínea b) contempla uma forma de descaracterização do vício por efeito da degradação de formalidade essencial em formalidade não essencial, e, como resulta expressamente do preceito, apenas respeita a vícios de forma ou de procedimento que, por sua natureza, possuam uma função meramente instrumental em relação à finalidade do procedimento 3. Trata-se de situações em que a violação de uma regra legalmente prevista não tenha chegado a afetar ou restringir as garantias procedimentais ou processuais que se pretendiam tutelar ou em que a realização da formalidade se tenha tornado inútil por a sua finalidade ter sido satisfeita por uma outra via. E que não se confundem, por outro lado, com o aproveitamento do ato administrativo vinculado, visto que o que está em causa não é a possibilidade, num juízo de prognose, de vir a ser praticado um ato com idêntico conteúdo decisório, na sequência de um julgado anulatório, mas antes a desnecessidade de dar cumprimento ao requisito formal que tenha sido preterido por virtude de, nas circunstâncias concretas, o vício se ter transformado em mera irregularidade insuscetível de afetar a definição jurídica do caso, independentemente de estar aí em causa um ato praticado no exercício de poderes vinculados ou discricionários (9) No texto original também como nota de rodapé n.º 5: « Poderá ser elucidativa, a este propósito, a discussão travada no STA quanto a saber se a falta de audiência do interessado se pode considerar suprida pela ulterior interposição de recurso hierárquico pelo qual seja possível aduzir todas as razões que poderão influenciar o sentido da decisão a proferir por banda da autoridade ad quem. No acórdão de 26 de setembro de 2006 (Processo n.º 1273/06) entendeu-se que a falta de audiência do interessado no procedimento inicial não podia considerar-se suprida pela intervenção subsequente em recurso hierárquico, ao passo que no acórdão de 15 de fevereiro de 2007 (Processo n.º 1054/06) decidiu-se que a possibilidade de alegação, na impugnação administrativa, de novos argumentos que terão de ser objeto de ponderação pelo superior hierárquico e poderão conduzir à anulação da decisão primária satisfaz as finalidades da audiência prévia (…)». (5).»

À luz da doutrina e da jurisprudência citada, é também (10) Seguindo a posição de Carlos Cadilha, op. cit. nota de rodapé n.º 5 no texto original. para nós claro, que a audiência prévia, como formalidade essencial do procedimento de primeiro grau, destina-se a associar o interessado à tomada da decisão primária, concretizando o princípio constitucional da participação dos cidadãos nas decisões que lhes disserem respeito – cfr. art. 267.º, n.º 5 da CRP – razão pela qual entende este tribunal de recurso que a sua omissão não pode considerar-se sanada por via de uma pronúncia «em momento impróprio», como julgou o tribunal a quo, pois que decorre, desde logo, do seu nomen iuris, que esta está indelevelmente ligada a um momento, próprio, prévio, em que deve ocorrer.

Porém, um ato, em cujo procedimento tenha sido preterida a audiência prévia do interessado, não deixa de poder ser aproveitado, no âmbito deste mesmo art.163.º, n.º 5, mas ao abrigo da alínea a), e não, como decidiu o tribunal a quo, da alínea b), pois que, «o aproveitamento do ato administrativo, no quadro do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 163.º, é determinado em função da instrumentalidade da regra procedimental ou formal legalmente prevista, a preterição da regra apenas pode considerar-se inócua se os objetivos tidos em vista pela sua previsão tiverem ficado assegurados por uma outra via.», situação que afastamos no caso em apreço, perante uma situação de intempestividade, que gera a sua inoperacionalidade, da audiência prévia realizada, mas que se enquadra na alínea a), pois que, no caso em apreço, pode concluir-se, face a todo o exposto, num juízo de prognose, que a solução jurídica do caso sempre seria aquela que veio a ser adotada – a da exclusão da proposta da A., ora Recorrente -, não obstante a preterição de formalidade, por se tratar de ato praticado na sequência de uma auto-vinculação administrativa, à qual se deu cumprimento, ao excluir a proposta da A., ora Recorrente, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.s 5.º, 9.º e 12.º do Programa do Procedimento e art. 70.º, n.º 2, alínea a), 2.ª parte, do CCP.

No caso em apreço, será de validar a aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do art. 163.º, do CPA, assim improcedendo o invocado erro de julgamento, sendo de manter a decisão recorrida também quanto a este aspeto, embora com fundamentação distinta, não estando o tribunal limitado pela alegação das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – cfr. art. 5.º do CPC.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recuso e em manter a decisão recorrida, embora com fundamentação distinta.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 23.02.2023

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira