03551/11.8BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A anulação jurisdicional de acto que determinou a cessação de pagamento de subsídio de desemprego à Recorrida, com base em falta de audiência prévia e de fundamentação, não legitima a condenação do Instituto Recorrente a retomar o pagamento das prestações vencidas, antes implica, entre outros efeitos resultantes da anulação, o dever de a Administração aquando da substituição do acto ilegal, não reincidir nas ilegalidades (formais) consideradas cometidas.

II- O que, na prática, significa que caso a Administração decida renovar o conteúdo do acto impugnados deve, em sintonia com a sentença anulatória, realizar a audiência prévia da visada e explanar as razões de facto e de direito do acto renovado.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. interpõe recurso da sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou procedente a acção administrativa especial proposta por A. e, em consequência, anulou os actos administrativos impugnados com fundamento em vício de forma, decorrente da preterição de audiência prévia e de insuficiente fundamentação, e condenou o demandado a pagar à autora as prestações de subsídio de desemprego em falta.

Em alegações, o Recorrente apresenta as seguintes Conclusões:

“1ª Ao condenar a administração, como o fez, no pagamento do subsídio de desemprego à A. sem se preocupar em averiguar dos pressupostos de facto desse acto, o acórdão violou de forma flagrante o art. 95 do C.P.T.A., que só permite a condenação à pratica do acto quando esse for a única acção possível depois de analisada toda a situação. (SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA nesse mesmo processo 03534/11.8BEPRT, notificado em 9 de Junho de 2016, recurso 1074/15, e em que foi relator o EX Conselheiro José Veloso).

2ª Neste caso, como não se tomou conhecimento dos pressupostos do acto, o tribunal nem sequer sabia se o acto de cessação foi materialmente válido, ou se a A. reunia todas as condições de atribuição, e muito menos que era a única decisão possível a tomar pela Administração.

3- Ao condenar a Administração, como o fez, no pagamento do subsídio, sem ter esses elementos, como admite, o acórdão violou de forma grosseira o princípio da separação de poderes, já que se imiscuiu numa actividade puramente executiva e administrativa sem qualquer legitimação e sem qualquer justificação para tal, já que nem sequer apurou os pressupostos de facto do acto e, portanto, não respeitou os limites da vinculação que podia dar ao acórdão, violando assim o princípio da separação dos poderes dos artos 2 e 111.º da C.R.P.

Assim,

-Deverá ser admitido o presente recurso de apelação nos termos dos art 140 do CPTA.

- Julgando-se procedente o recurso e revogando-se o Acórdão recorrido proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na parte em que condena a administração ao pagamento do subsídio, devendo manter-se apenas a decisão na parte em que anula os actos impugnados pelos motivos formais apontados.

A Recorrida não contra-alegou.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu douto parecer, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR:

As questões colocadas pelo Recorrente, delimitadas pelas conclusões das alegações apresentadas a partir da respectiva motivação – cfr. artigos 5.º, *-608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, 1.º e 149.º do CPTA – resumem-se a determinar se ocorre erro de julgamento na parte em que a sentença “condenou a administração (...) no pagamento do subsídio de desemprego à A. sem se preocupar em averiguar dos pressupostos de facto desse acto” e se tal pagamento “era a única decisão possível a tomar pela Administração”, em violação do disposto no artigo 95.º do CPTA e do princípio da separação de poderes (artºs 2 e 111.º da CRP).

Cumpre apreciar e decidir:

II- FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assente o seguinte quadro factual:

“1. Foi atribuído subsídio de desemprego, para trabalhadores com salários em atraso, à Autora, no valor de €314,40, pelo período de 1140 dias, entre 27 de Novembro de 2009 e 26 de Janeiro de 2013 – cfr. fls. 5 do PA apensado aos autos físicos;

2. Depois de Setembro de 2010, o subsídio referido em 1 deixou de ser pago, sem que a Autora fosse informada da motivação de tal decisão;

3. Em 14 de Janeiro de 2011, a autora endereçou um pedido de informações ao director do núcleo de prestações de desemprego do centro distrital do porto do Réu – cfr. documento 2 junto com a petição inicial, a fls. 24 dos autos físicos;

4. Por ofício de 29 de Abril de 2011, foi comunicado à Autora que:

«Nos termos do disposto no art.º 100.º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, fica V. Ex.ª notificada da proposta de decisão infra, por despacho de 2011/03/28, do Exmo. Sr. Director do Centro Distrital do Porto, do ISS, IP, no uso de subdelegação de competências por Despacho n.º 2310/2008, publicado no DR 2ª série n.º 163, de 25/08/2008, para que, querendo, se pronuncie, por escrito, no prazo de 10 dias úteis contados da recepção do presente ofício:

Do apuramento efectuado pelos Serviços de Fiscalização do Norte, do ISS,IP, no âmbito do processo n.º 200900117208, vertido em relatório final remetido a estes serviços, resulta que “(…)

I. A empresária C. foi clara ao dizer que nunca teve trabalhadoras ao seu serviço.

II. A empresária C., quando ouvida em auto de declarações diz nunca ter tido ao seu serviço (…) nem outra qualquer trabalhadora.

III. Não foram detectados indícios da prestação de trabalho por qualquer trabalhadora.

IV. Não foram detectados quaisquer pagamentos efectuados a qualquer trabalhadora.

V. As afirmações da empresária quanto ao facto de nunca ter tido trabalhadores ao seu serviço são corroboradas na íntegra pelo seu contabilista, o qual confirma nunca ter efectuado qualquer acto relativo a qualquer trabalhadora da empresária” (…)

Acrescentando, ainda, (…) Que sejam anuladas todas as declarações de remunerações da contribuinte C.” (…)

Face ao exposto, e por não resultar efectivamente comprovado o exercício de actividade como trabalhador por conta de outrem por parte da Beneficiária A. – NISS (…), declara-se a nulidade do acto administrativo de enquadramento no Regime Geral dos Trabalhadores por Conta de Outrem da citada beneficiária na PS/EE NISS 11165794255 – C. - , nos termos do disposto no art. 78.º da Lei 4/2007, de 16 de Janeiro, em conjugação com o disposto nos art. 133º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, com fundamento na prestação de informações falsas prestadas dolosamente e com má-fé, consubstanciadas na comunicação de admissão das trabalhadores bem como na entrega das respectivas declarações de remunerações, atendendo a que, conforme resulta do citado relatório dos Serviços de Fiscalização, não existiu qualquer prestação efectiva de trabalho subordinado, bem como, nos termos do disposto nos artigo 1.º e 2.º do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12/02, artigos 1.º, 4.º e 5.º do DL 103/80, de 09/05 e artigo 3.º do DL 199/99, de 08/06, a contrario, e face ao preceituado nos art. 9.º, 24.º n.º 1, 37.º, n.º 1 do artigo 40º do Código contributivo e art. 14.º do Decreto Regulamentar n.º 1-A/2001, de 3 de Janeiro, a contrario, a consequente anulação do registo de remunerações que derivou de tal enquadramento.» – cfr. “ofício n.º 88913”, junto como documento 3 com a petição inicial, a fls. 28 dos autos físicos;

5. Por requerimento datado de 18 de Maio de 2011, a Autora respondeu ao ofício referido em 4), rebatendo as conclusões do Réu e indicando 5 testemunhas para a prova do alegado – cfr. requerimento, junto como documento 4 com a petição inicial, a fls. 30 dos autos físicos;

6. Por despacho de 02 de Setembro de 2011, foi determinado pela Procuradora-Adjunta Dra. Teresa Paula Marques Rainho, do Ministério Público de Vila Nova de Gaia, que os serviços do Réu “não podem prestar qualquer informação aos “beneficiários” das EE identificadas” porque o inquérito 5544/11.6TAVNG iria ficar em segredo de justiça – cfr. ofício 13975621, junto aos autos com a contestação, como documento 1;

7. O segredo de justiça do inquérito referido em 6) cessou em abril de 2014 – cfr. ofício 19987528, a fls. 130 dos autos físicos;

8. O inquérito referido em 6) foi arquivado, quanto à Autora, uma vez que «Dos autos resulta que esta denunciada foi falsamente enquadrada como trabalhadora por conta de outrem da entidade empregadora arguida C., pois não exerceu funções como trabalhadora dependente daquela, não havendo subjacente a tal enquadramento qualquer relação laboral verdadeira. Não obstante, aquela beneficiária não requereu subsídio de desemprego, de doença ou parentalidade, em cujo prazo de garantia ou remuneração de referência tenha sito tido em conta, no seu apuramento, remunerações declaradas por aquela entidade empregadora.» – cfr. ofício 20647169 do Ministério Público de Vila Nova de Gaia, juntos aos autos a fls. 136.

Factos não provados

Não se deram como não provados quaisquer factos relevantes para a decisão da causa.

Motivação da decisão sobre a matéria de facto

Ao declarar quais os factos que considera provados, o juiz deve proceder a uma análise crítica das provas, especificar os fundamentos que foram decisivos para radicar a sua convicção e indicar as ilações inferidas dos factos instrumentais.

Na determinação do elenco dos factos provados, foi considerado e analisado pelo tribunal o conjunto de documentos que se encontram juntos aos autos.

Para melhor elucidação ficou identificado, a propósito de cada facto, o documento que em concreto alicerçou a conclusão do tribunal.

O PA apenso teve pouca relevância para a determinação do probatório, uma vez que a sua elaboração esteve coarctada pelo segredo de justiça que, à data da sua junção aos autos, impendia sobre os factos em causa. No entanto, o referido segredo de justiça já foi levantado há vários anos, sem que tenham sido trazidos aos autos quaisquer outras informações.

O facto provado sob o número 2 decorre do acordo das partes.

B- DE DIREITO

Do alegado erro de julgamento:

Na acção dos autos, a Recorrida pediu a anulação dos seguintes despachos do Centro Distrital do Porto do ISS: o 1.º datado de 28.04.2011 que declara a nulidade do enquadramento da Autora no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem e, em consequência, elimina a totalidade dos registos de remunerações com base na inscrição efectuada, manda restituir as contribuições pagas e cessar as que estejam a ser pagas; o 2.º, de 29.04.2011, que declara a nulidade do acto administrativo de enquadramento da Autora enquanto trabalhadora por conta de outrem e procede à anulação dos registos de remuneração feitos, em seu nome, pela entidade patronal C

Bem como a condenação do Réu ora Recorrente ao pagamento de “todos os montantes devidos a título de subsídio de desemprego, desde a data de em que o mesmo deixou de ser prestado”.

Para tanto, imputou aos despachos impugnados – justificados por alegadas informações falsas e falta de prestação efectiva de trabalho subordinado – vícios de forma e erro nos pressupostos de facto.

A sentença recorrida julgou a acção totalmente procedente com fundamento na invalidade dos actos administrativos impugnados, decorrente da preterição de audiência prévia e de insuficiente fundamentação.

Dela discordando o Recorrente, na parte em que o condenou no pagamento do subsídio de desemprego à A., alegando, para o efeito, que tal condenação se baseou apenas na mera procedência dos vícios formais imputados aos actos impugnados, sem que tenham sido averiguados os respectivos pressupostos de facto, nem se era a única decisão possível a tomar pela Administração, violando, dessa forma, o disposto no artigo 95.º do CPTA e o princípio da separação de poderes (artºs 2 e 111.º da C.R.P).

Vejamos se lhe assiste razão, transcrevendo, para melhor compreensão, a parte da sentença posta em causa:

“A Autora imputa ainda aos referidos actos o vício de violação de lei decorrente de erro nos pressupostos de facto, afirmando que houve prestação efectiva de trabalho entre si e a entidade empregadora, vício que o Tribunal não está em condições de conhecer atenta a insuficiente fundamentação dos actos impugnados.

A este respeito, a Entidade Demandada, refere que “para se poder apurar se o ato administrativo impugnado enferma do erro de facto nos pressupostos, importará saber se efectivamente houve ou não prestação de trabalho entre a A. e a alegada entidade patronal” (cfr. ponto 32.º da contestação) e que “os factos considerados provados ou não provados no processo crime, irão condicionar de forma absoluta a validade da decisão administrativa” (cfr. ponto 34.º da contestação), sendo que “o aguardar do resultado do inquérito poderá até levar à inutilidade da lide, uma vez que o Réu irá, naturalmente rever as suas decisões em função do que vier a ser o despacho do Ministério Público nestes processo” (cfr. ponto 41.º da contestação).

Fazendo uma reaproximação ao caso sub judice, frise-se que não tendo este Tribunal tido acesso ao processo administrativo completo e, por conseguinte, aos actos de instrução e a todo o procedimento de formação dos actos impugnados, e não se encontrando os atos impugnados fundamentados de forma cabal, ou seja, clara e suficiente, desconhecendo o Tribunal, em consequência, a completa e real motivação dos atos em crise, torna-se impossível conhecer da procedência ou improcedência do presente vício.

O presente processo não pode servir de oportunidade para que a Entidade Demandada demonstre, a posteriori, os pressupostos de facto de uma decisão que proferiu em momento anterior e que nesse momento não logrou demonstrar. Pelo contrário, de acordo com a decisão de arquivamento, “aquela beneficiária não requereu subsídio de desemprego, de doença ou parentalidade, em cujo prazo de garantia ou remuneração de referência tenha sito tido em conta, no seu apuramento, remunerações declaradas por aquela entidade empregadora”, pelo que a Entidade demandada nem assim lograria fazer prova dos pressupostos de facto.

Não tendo a Entidade Demandada revelado a fundamentação completa dos actos impugnados, nem a completa motivação dos mesmos e não tendo fornecido o competente processo administrativo que instruiu a prática dos atos em causa, o Tribunal não está em condições de aferir do presente vício, encontrando-se prejudicado o seu conhecimento – em apoio de tal entendimento, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22 de Maio de 2015, proferido no processo 03534/11.8BEPR, em tudo similar com a presente causa.

Por fim, importa considerar que a pretensão essencial que a Autora pretende ver reconhecida com a presente acção, é a de ver a Entidade Demandada condenada a pagar-lhe as prestações de subsídio de desemprego cujo pagamento cessou a contar do mês de Setembro de 2010, até perfazer o limite de prestações que lhe foram concedidas, isto é, até 26 de Janeiro de 2013.

Tendo em conta o supra exposto, de que os actos que cessaram o pagamento do subsídio de desemprego se mostram inválidos, devendo ser anulados, impende sobre a entidade demandada a obrigação de pagar as prestações em falta.”.

Resulta com efeito da sentença recorrida que a mesma julgou procedente o pedido condenatório em causa, apoiando-se apenas na invalidade formal dos actos impugnados, uma vez que considerou impossível o conhecimento do erro nos pressupostos de facto por, entre outros aspectos, desconhecimento da real motivação dos actos em crise.

Ponto é se o podia fazer ou se, ao invés, apenas lhe cabia anular os actos impugnados e condenar o Recorrente a proferir nova decisão, sem reincidir nas ilegalidades formais em causa, devolvendo-lhe assim o poder/função administrativo de reanalisar os actos considerados formalmente inválidos, alterando ou mantendo o respectivo conteúdo após cumprimento da audiência prévia e do dever de fundamentação, de acordo com a margem de liberdade que a lei lhe confere.

Ora, o STA no Acórdão de 07-06-2016, proferido no Pº 01074/15 pronunciou-se – em recurso de revista do Acórdão do TCAN, de 22.05.2015, proferido no Pº 03534/11.8BEPR01074/15 e referido na sentença – sobre caso em tudo similar à presente causa, com fundamentos que acompanhamos integralmente e que, assim, se têm como aplicáveis mutatis mutandis ao caso vertente, conforme transcrição parcial que segue:

“(...)

3. O que se passou, a montante deste processo judicial, foi que os competentes serviços do actual ISS, perante um «relatório dos serviços de fiscalização», feito no âmbito de processo de averiguação, que apontava para que a atribuição do subsídio de desemprego, feita à autora em Maio de 2009, se terá baseado em declarações falsas sobre a existência da sua relação laboral com as 2 entidades empregadoras aqui em causa [B……….. e C…………], decidiu, por força do artigo 78º da Lei nº4/2007, de 16.01, «declarar a nulidade do enquadramento» da autora «no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem» e «cessar o pagamento da prestação do subsídio de desemprego» que lhe vinha fazendo.

Efectivamente, estipulava esse artigo 78º que «Os actos administrativos de atribuição de direitos ou de reconhecimento de situações jurídicas, baseados em informações falsas, prestadas dolosamente ou com má-fé pelos beneficiários, são nulos e punidos nos termos da legislação aplicável». E, continuava o artigo seguinte, o 79º, esclarecendo que «1- Os actos administrativos de atribuição de direitos ou de pagamento de prestações inválidos são revogados nos termos e nos prazos previstos na lei, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 2- Os actos administrativos de atribuição de prestações continuadas inválidos podem, ultrapassado o prazo da lei geral, ser revogados com eficácia para o futuro».

Só que o «Director do Centro Distrital do Porto» determinou a referida cessação de pagamentos sem ouvir a interessada - ora recorrida - e declarou a dita nulidade sem a necessária e devida fundamentação. Isso foi reconhecido pelas instâncias e constitui já «caso julgado».

Mas fê-lo, sempre o disse, e muito embora isso não tenha relevado para efeitos de arredar essas ilegalidades formais, porque a audiência prévia da interessada e a fundamentação efectiva dos seus despachos, tendo, necessariamente, de se louvar no conteúdo do referido relatório dos serviços de fiscalização, que tinha dado origem a um processo-crime, era susceptível de pôr em causa o «segredo de justiça» a que o mesmo estava sujeito.

E foi esse deficit relevante de contraditório e de fundamentação que conduziu à anulação judicial dos despachos impugnados, mas de cuja justificação o réu ISS nunca desistiu, pois que, não obstante se ter conformado com a ocorrência dos vícios formais julgados procedentes, insiste na «tese» de que o tribunal «não podia» condená-lo na realização dos pagamentos das prestações de subsídio de desemprego sem lhe ter dado a oportunidade de corrigir os «vícios formais que levaram à anulação» dos despachos impugnados, e de demonstrar a ocorrência dos pressupostos da cessação de pagamentos da prestação social em causa.

4. São as seguintes, em nosso entender, as normas jurídicas, «constitucionais e legais», pertinentes para o enquadramento da questão colocada nestes autos:

- Artigo 2º da CRP, no qual se estipula que «A República Portuguesa é um Estado de direito democrático», baseado, para além do mais, “na separação e interdependência de poderes».

- Artigo 4º, nº2 alínea a), do CPTA, que, situado na «parte geral» do código, e sobre a «cumulação de pedidos», refere que «É, designadamente, possível cumular o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado».

- Artigo 46º, nº2 alínea a), do CPTA, situado nas «disposições gerais» relativas à «acção administrativa especial», diz que nesta poderá ser formulado, além do mais, como pedido principal, o de «Anulação de um acto administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica». E no nº2, alínea b) do artigo seguinte, o 47º, diz que com esse pedido principal pode ser cumulado «O pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado» [redacção aqui aplicável, anterior ao DL nº214-G/2015, de 02.10].

- Artigo 173º, nº1, do CPTA, quanto à «execução de sentenças de anulação de actos administrativos», diz que «Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.»

- Artigo 95º nº3 do CPTA, que, sobre o «objecto e limites da decisão» a proferir no âmbito da acção administrativa especial, prescreve que «Quando, com o pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo, tenha sido cumulado pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, mas a adopção da conduta devida envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração» [redacção aqui aplicável, anterior ao DL nº214-G/2015, de 02.10].

5. Conforme o acórdão recorrido, acima parcialmente transcrito, a «condenação do ISS» no pagamento das prestações em causa surge como uma consequência directa da decisão de anulação, pois «consubstancia a execução do efeito repristinatório emergente dessa anulação, ou seja, a determinação dos actos e operações necessários à reposição do “status quo ante”, pronúncia que, como é sabido, deixou de estar reservada à fase de execução da sentença anulatória, podendo ser peticionada e decidida, como o foi, na acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos [artigo 47º, nº2 alínea b), do CPTA]».

Mas não é bem assim.

Como se sabe, a decisão de anulação dos despachos impugnados «produziu um efeito constitutivo» que se traduz na eliminação directa e imediata desses actos administrativos do mundo jurídico, repristinando automaticamente, e ex tunc, o status quo ante, sem que para tal seja necessária qualquer intervenção do ISS.

A decisão de anulação, transitada em julgado, assume, portanto, dois aspectos, um destrutivo e outro repristinatório, sendo que este último se confina a repor, como ficou dito, o respectivo status quo ante, coisa diferente da «reconstituição da situação actual hipotética» [Diogo Freitas do Amaral, «A Reconstituição Da Situação Actual Hipotética Em Caso De Anulação De Indeferimento Irrenovável», in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda, FDL, 2012, volume IV, paginas 295 a 310; Mário Aroso de Almeida, Anulação De Actos Administrativos E Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, páginas 215 a 309].

Tal efeito repristinatório traduz-se em as qualificações jurídicas anteriores à que foi feita pelo acto anulado readquirirem eficácia. Isto é, a anulação, na medida em que elimina a definição decorrente do acto, restabelece automaticamente a situação jurídica que existia no momento em que o mesmo foi praticado. É isso que decorre da circunstância da pronúncia anulatória produzir efeitos ex tunc, tudo se passando tendencialmente como «se o acto anulado nunca tivesse sido praticado», e da própria natureza das decisões anulatórias, enquanto «factores de transformação da ordem jurídica».

Coisa diferente é, dissemos, a «reconstituição da situação actual hipotética», ou seja, a reconstituição da situação que existiria, no momento da execução, «se o acto anulado não tivesse sido praticado».

Enquanto o dito efeito repristinatório decorre, automaticamente, da decisão de anulação, sem necessidade de intervenção da Administração, já a reconstituição da situação actual hipotética exige conduta proactiva da entidade administrativa que fica constituída no eventual dever de praticar os actos e cumprir os deveres necessários para colocar o interessado em situação tendencialmente indemne.

Ora, enquanto a «reposição da situação actual hipotética» se imporá sempre à entidade administrativa como decorrência executiva da anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de acto administrativo «irrenovável», o mesmo não acontece se o acto anulado for «renovável».

De facto, se o acto não pode ser repetido sem reincidir no vício que levou à sua anulação ou declaração de invalidade, não resta senão procurar «reconstituir a situação actual» da forma que ela existiria se ele não tivesse sido praticado.

Mas se o acto administrativo pode ser repetido, desde que depurado do vício ou vícios que levaram à sua anulação, a entidade administrativa competente pode, conforme os casos, «reconstituir a situação actual hipotética» ou «praticar novo acto administrativo», no respeito pelo caso julgado.

Uma coisa é certa, a entidade administrativa competente fica constituída «num dever de agir», optando pela solução imposta por um correcto exercício da sua função, e com o princípio da legalidade omnipresente [ver artigos 158º, nº1, 160º e 162º, do CPTA].

Quando o artigo 4º, nº2 alínea a), do CPTA, permite a «cumulação de pedidos» que refere, e quando os artigos 46º e 47º do mesmo diploma, na redacção que foi citada, repete essa possibilidade geral no âmbito específico, agora, da acção administrativa especial, estão a referir-se a casos de anulação ou de declaração de invalidade de actos administrativos irrenováveis, uma vez que os renováveis, são, por natureza, passíveis de repetição dentro dos «limites referidos no artigo 173º, nº1, do CPTA».

6. Isto significa que a questão de saber se numa acção anulatória, como a que nos ocupa, a procedência de vícios formais do acto de «cessação de pagamento de prestações sociais» [falta de audiência prévia e de fundamentação], poderá, sem mais, levar à condenação da entidade demandada à efectivação desse pagamento, terá, e necessariamente, de obter resposta negativa.

Essa condenação não poderá ocorrer, porque ela retira do efeito repristinatório da decisão de anulação mais do que ele pode dar, confundindo repristinação do status quo ante com reconstituição da situação actual hipotética. E a verdade é que, no caso, nada impedirá o ISS de proferir novo despacho, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, e até eventualmente no mesmo sentido dos despachos anulados.

O tribunal apenas podia avançar para essa condenação, se o dever de efectuar o pagamento das prestações de subsídio de desemprego surgisse como dever estritamente vinculado, seja por a lei o impor como única solução possível, seja por ele resultar, no caso, de uma eventual redução da discricionariedade do ISS a zero.

A verdade é que, uma vez cumprido o dever de «audiência prévia» infringido, e «fundamentados» os actos anulados, nada permite concluir, face ao conteúdo dos autos, que o sentido decisório não venha a ser o mesmo.

E esta possibilidade, legal, da entidade administrativa poder optar, em face dos dados de que dispõe, e no cumprimento legal e correcto das suas funções, por partir para a reconstituição da situação actual hipotética da recorrida, ou para a renovação válida da decisão de invalidade e cessação de pagamentos, impede o tribunal, por respeito ao «princípio da separação de poderes» [artigo 2º da CRP] e por respeito aos «limites da decisão» [artigo 95º, nº3, do CPTA] de condenar a entidade ora recorrente nos termos em que o fez.

7. No sentido desta apreciação jurídica milita, ainda, outra razão não espúria, e que tem a ver com a motivação invocada, e reiterada, pela entidade recorrente, demandada na AAE, para justificar o não cumprimento das «formalidades» que deram azo à anulação dos despachos impugnados.

De forma assaz consistente, ela sempre disse não o ter feito porque a utilização do conteúdo do «relatório dos serviços de fiscalização», realizado no âmbito de processo de averiguação, e entretanto integrador de processo criminal, poderia desrespeitar o «segredo de justiça». Foi o respeito por este valor, instrumental, que levou os serviços do ISS a «facilitar» no cumprimento do contraditório e da fundamentação.

Ora, sendo certo que a anulação de actos administrativos se pauta por critérios de estrita legalidade, e não atende, em princípio, a «outros valores ou a outras circunstâncias» que não contendam com o imperativo de eliminar a ilegalidade, a verdade é que o conflito com outros valores jurídicos poderá ocorrer.

No presente caso, pelo menos no entender da entidade recorrente, o dever de «ouvir e de fundamentar» conflituava com o dever de respeitar o «segredo de justiça». Esta justificação, não sendo decisiva para o desfecho deste recurso de revista, vai pelo menos no sentido de apoiar a solução legal que foi encontrada, pois que parece desproporcionado avançar para a «condenação no pagamento» num caso em que a ilegalidade, formal, se louva no cumprimento da legalidade, substantiva, e em que se poderá estar a impor pagamento emergente de ilícito criminal.

8. De acordo com o que ficou dito, impõe-se «conceder provimento» ao recurso de revista, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido «na parte em que mantém o julgamento condenatório da primeira instância».”.

Assim, com os fundamentos atrás explanados, concluímos que também no caso vertente a anulação jurisdicional dos actos impugnados que determinaram a “cessação de pagamento” de subsídio de desemprego à Recorrida, com base em falta de audiência prévia e de falta de fundamentação, não legitima a condenação do Instituto Recorrente a retomar o pagamento das prestações vencidas, mas apenas, entre outros efeitos resultantes da anulação, o dever de substituir o acto ilegal sem reincidir nas ilegalidades (formais) consideradas cometidas. O que, na prática, significa que caso o Recorrente decida renovar o conteúdo dos actos impugnados tem de, em sintonia com a sentença e a lei, realizar a prévia audiência da Recorrida e explanar as razões de facto e de direito que os sustentam.

Procedem assim os fundamentos de impugnação da sentença e em consequência, concede-se provimento ao recurso, revogando-se a sentença, na parte em que condena “a Entidade Demandada a pagar à A. as prestações de subsídio de desemprego em falta, a contar do mês de Outubro de 2010” “até perfazer o limite de prestações que lhe foram concedidas”.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida no segmento condenatório impugnado.

Sem custas, uma vez que a Recorrida não contra-alegou.

Notifique.

Porto, 15 de Junho de 2018

Alexandra Alendouro

Fernanda Brandão

Frederico Branco