0861/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A responsabilidade subsidiária de gerentes de sociedades, prevista no art. 13.º do CPT, depende do exercício de facto da gerência.

II- São presunções legais as que estão previstas na própria lei e presunções judiciais as que se fundam em regras práticas da experiência.

III- Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.

IV- No entanto, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu oposição a uma execução fiscal com o n.º ..., que contra ele reverteu na qualidade de responsável subsidiário da empresa B..., LDA.

O Oponente invocou como fundamentos da oposição a falta de fundamentação do despacho de reversão e não ter exercido a gerência de facto da empresa referida.

Aquele Tribunal veio a julgar a oposição procedente por entender que não se demonstrou que o Oponente tivesse exercido de facto a gerência.

Inconformada, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

A. A Ilustre Julgadora, deu como procedente o pedido formulado na oposição e declarou extinta a execução revertida, não se fundando nos argumentos estritamente aduzidos pelo requerente, mas pelo facto de a Administração Fiscal não ter demonstrado que aquele havia exercido a gerência efectiva.

B. Não obstante evidenciar que bastaria estar investido nas funções de gerência ou administração para se pressupor que com tal indigitação resultava o dever de zelar pela saúde financeira da empresa e pagar aos credores, tendo o incumprimento desse dever uma presunção de culpa, o que é certo é que abriu um parêntesis para prefigurar uma gerência de facto que não pode ser presumida porque a lei a não prevê.

C. Começando por dar a impressão, quando diz que a culpa relevante para a imputação da responsabilidade subsidiária, é a que deriva da diligência exigível a um gerente no sentido de cuidar do património da empresa para que esta se mantenha viva, progrida e cumpra com os seus credores, e a não satisfação desse desiderato leva a concluir pela sua omissão aos deveres a que se tinha proposto aquando da sua indigitação, tal faz pressupor que a única presunção que vê no art. 13º, aqui aplicável, é a presunção de culpa.

D. Com efeito, a leitura que se pode fazer do texto desse preceito não parece ser outra, e se a aplicação prática da lei veio a permitir, por uma questão de facilidade probatória, a alegação vulgarizada e recorrente do “não exercício da gerência de facto”, deve-se à circunstância evidente de que, demonstrado o afastamento desta, automaticamente, estaria afastada a culpa como corolário da causalidade adequada ou a conexão entre o comportamento e o resultado.

E. A presunção de gerência efectiva e a culpa que lhe é inerente resultam directamente da lei e são indissociáveis entre si. Para que possa vingar a reversão, a segunda não pode existir sem a primeira, por seu lado, também não vingará a reversão se aquela existir mas esta última vier a ser afastada.

F. A presunção, com o devido respeito, é só uma, a legal, derivada da simples designação estatutária, dela deriva o pressuposto de a exercer efectivamente e de uma forma censurável se os deveres para com os credores não estão cumpridos.

G. Nenhum acréscimo de dificuldade probatória lhe está adicionado, como aliás a profusão de jurisprudência o tem atestado. A prova que pode ser convocada para afastar a presunção de culpa, eclipsa logo esta, “in limine”, se afirmar que nem exerceu a gerência de facto, daí a tendência estes conceitos andarem a par.

H. Mas, mesmo que, por hipótese, se dê como assente que o art. 13º do CPPT contenha na sua previsão a necessidade da prova da gerência de facto para se avançar para a reversão, e se admita pacificamente que a presunção já exista em relação à culpa, não se almeja a diferença, adjectiva ou substantiva, que possa ter ditado, em relação a esta, para o legislador, uma situação de favor que a inversão do ónus de prova constitui. Por outro lado transferir um ónus para a Adm. Fiscal, de uma prova prévia da gerência de facto, esquecendo que tem de lidar com centenas de milhares de empresas, em que a reversão se opera muitos anos volvidos, depois da excussão integral dos bens nas diversas formas em que se pode operar (veja-se o tempo que levam as falências), seria como remeter este instituto para uma espécie de “res nullius”.

1. A decisão sob recurso, sempre com o máximo respeito, apesar de fazer crer que acreditava nas virtudes e convicções firmadas acerca desta matéria na doutrina e na jurisprudência ao longo de anos, diz aderir ao que se postula num recente acórdão sem sequer estabelecer a similitude das situações, nem justificar o porquê da sua eleição, retirando apenas, como factor determinante, a ideia força do que não existe a presunção da gerência de facto e daí que competisse à Administração fazer a prova dela.

J. Ressalta claramente a impressão de que, por um lado, se abdicou da sua independência jurisprudencial, e da sua única filiação à lei como estabelece o art. 203º da CRP; por outro lado não teve na devida consideração os comandos que emanam do princípio do inquisitório e da verdade material consagrados no art. 99º da LGT.

K. Muito embora tivesse havido algum esboço legislativo no sentido de instituir neste ramo do direito administrativo o regime de força obrigatória geral ou da uniformização de jurisprudência, vinculando as decisões dos tribunais inferiores, o que é certo é que tal não foi plasmado no actual CPPT, assim a jurisprudência produzida nos recursos de oposição de acórdãos na área administrativa e fiscal apenas têm como missão a igualdade de tratamento dos litigantes e, quando muito, um efeito persuasivo de aderência às posições aí firmadas.

L. Mesmo que, por hipótese, as diligências sobre uma prévia comprovação da gerência de facto fossem exigíveis, porque se não está em presença de um puro processo de partes, atentos os bens públicos em jogo, impunha-se alguma iniciativa instrutória por parte do julgador e não se quedar pela sua inércia probatória daquelas.

M. Ter-se-ão portanto violado, entre outros, o art. 13º do CPT, o art. 99º da LGT e 203º da CRP.

Nos termos vindos de expor e nos que Vª s. Exas, sempre mui doutamente, poderão suprir, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, substituir a decisão por outra que julgue a oposição de todo improcedente, como se nos afigura estar mais consentâneo com o Direito e a Justiça.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

O julgado deve ser confirmado por nele se ter feito boa interpretação e aplicação da lei.

Uma vez que o gerente revertido alega que não exerceu a gerência de facto e Mma. Juíza a quo deu como não provada adita gerência de facto, na sentença recorrida fez-se boa interpretação, na linha da jurisprudência deste STA.

Este entendimento está plasmado no Acórdão do STA de 28-2-07, do Pleno da Secção do C.T., no processo n.º 1132/09.

Termos em que sou de parecer que o recurso não merece provimento.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

A) A execução fiscal nº ..., foi instaurada no Serviço de Finanças da Feira – 2, contra a B..., Lda., por dívidas de IRC, IVA, juros compensatórios e remuneração de perito independente;

B) Em 2005.02.02, o Chefe de Finanças proferiu projecto de despacho do qual se extracta:

a. Face à inexistência de bens penhoráveis do devedor principal (...) a execução reverterá contra os administradores ou gerentes A... (...) gerente entre 1997.03.06 e 1998.04.03, (...) que exerceu de facto funções de administração ou gerência, no período em que se verificaram os factos tributários e/ou no prazo de cobrança voluntária das contribuições, como responsável subsidiário, tendo em consideração o disposto no artigo 13º CPT; assim, atendendo ao princípio da participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito (...), notifique os administradores ou gerentes acima identificados para, no prazo de 10 dias, virem ao processo, querendo, dizer por escrito o que entenderem por conveniente quanto ao presente projecto de decisão;

C) O Oponente foi notificado em 2005.02.03;

D) E, em 2005.02.24, o Chefe de Finanças proferiu despacho convertendo em definitivo o projecto de despacho e ordenou a citação dos responsáveis subsidiários;

E) O Oponente foi citado por carta registada enviada no dia 2005.02.25;

F) Em 2005.03.30, a oposição deu entrada no Serviço de Finanças da Feira;

Na sentença indicam-se ainda os seguintes «Factos não provados»:

A administração ou gerência efectiva por parte do revertido da empresa de B..., por não ter sido apresentada prova pela Administração Fiscal desta circunstância apenas afirmada, sem mais no despacho de reversão.

Dos demais factos constantes da oposição nenhuns outros têm interesse para a boa decisão da causa.

3- O Oponente invocou dois fundamentos de oposição à execução fiscal:

- não ter exercido a gerência de facto;

- o despacho de reversão não está fundamentado.

Na sentença recorrida apreciou-se apenas aquele primeiro fundamento, tendo-se concluído que ele se verificou, o que justificou a procedência da oposição.

A Meritíssima Juíza fundamentou a sua decisão sobre a falta de prova da gerência de facto, num acórdão do Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo (( ) De 28-2-2007, processo n.º 1131/06.) que, na sua leitura, terá definido a orientação de «provada a gerência de direito não se presume a gerência de facto».

No presente recurso jurisdicional, a Fazenda Pública defende, em primeira linha, que, pelo facto de o Oponente estar investido de direito nas funções de gerência, é de presumir a gerência efectiva e a sua culpa, resultando da lei essas presunções, censurando a adesão à jurisprudência do referido acórdão.

4- Desde logo, quanto à questão da adesão que no acórdão recorrido se pretendeu fazer à referida jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, a Fazenda Pública não tem qualquer razão.

O Tribunal é livre na aplicação do direito (art. 664.º do CPC) e, por isso, pode aderir às correntes jurisprudenciais ou doutrinais que entender, desde que com elas concorde. E, decerto, em relação à jurisprudência do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, como órgão máximo da definição jurisprudencial do direito tributário, sempre será normal e compreensível que, apesar de a jurisprudência não ser obrigatória, os Tribunais inferiores a sigam, sendo precisamente por essa razão que se prevêem recursos com a finalidade de uniformização de jurisprudência.

5- No entanto, a interpretação do acórdão referido que foi feita na sentença recorrida não é correcta.

Está em causa a responsabilidade subsidiária do Oponente por ter sido gerente da sociedade devedora originária, nos anos de 1997 e 1998.

Assim, a responsabilidade subsidiária do Oponente tem de ser apreciada à face do regime que então vigorava, previsto no art. 13.º, n.º 1, do CPT, de harmonia com a regra que se extrai do n.º 2 do art. 12.º do CC de que aos efeitos de factos aplica-se a lei vigente no momento em que eles ocorreram.

O n.º 1 do art. 13.º do CPT estabelece o seguinte:

Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

Como se conclui da inclusão nesta disposição das expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», não basta para responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções, ponto este que é pacífico, a nível da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Ao contrário do que se pressupõe na sentença recorrida, no aresto referido não se afirma que não se pode presumir o exercício da gerência de facto a partir da prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente, dizendo-se apenas, em suma, que não há uma disposição legal que estabeleça que a titularidade da qualidade de gerente faz presumir o exercício efectivo do respectivo cargo.

Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).

As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.

As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». ( ( ) ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486.

Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.

)

O que se entendeu no acórdão referido, sobre esta matéria, é que não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto. E, de facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte («certeza jurídica») de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido. ( ( ) Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192. )

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.

Assim, é de concluir que no acórdão recorrido há um erro de direito ao partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o Oponente tinha não se pode presumir a gerência de facto, pois é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há a tal forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Para além disso, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há, num processo judicial, apenas a ter em conta o facto de o gerente ter essa qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não no processo e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.

6- A Recorrente Fazenda Pública defende ainda que se impunha ao Tribunal alguma iniciativa instrutória, considerando violado o princípio do inquisitório enunciado no art. 99.º da LGT, em que se estabelece que «o tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer».

É insólito o facto de a Fazenda Pública, que não requereu a realização de qualquer diligência probatória nem alegou qualquer facto material praticado pelo Oponente que consubstancie exercício de facto da gerência, venha censurar ao Tribunal não ter feito diligências, para mais sem indicar qual ou quais as diligências cuja realização não requereu que entende que poderiam e deveriam ter sido efectuadas por iniciativa do Tribunal.

De qualquer modo, a questão de saber se há ou não diligências úteis para averiguação dos factos que são objecto do processo é uma actividade que se insere no âmbito da fixação da matéria de facto e, por isso, está fora dos poderes de cognição deste Supremo Tribunal Administrativo que se restringem a matéria de direito (art. 12.º, n.º 5, do ETAF de 2002).

Por isso, não se pode considerar demonstrada violação do princípio do inquisitório.

7- De harmonia com o referido no ponto 5, a sentença recorrida terá de ser revogada e apreciada a situação processual tendo como pressuposto que não é legalmente inviável presumir, com base num juízo de facto, que o Oponente exerceu efectivamente a gerência.

Saber se esse juízo deve ou não ser formulado, no circunstancialismo concreto dos autos, é questão que caberá ao Tribunal a quo decidir, no âmbito dos seus poderes para fixação da matéria de facto.

Termos em que acordam em

- revogar a sentença recorrida;

- conceder provimento ao recurso quanto à questão referida no ponto 5, com a fundamentação aí indicada;

- ordenar a baixa do processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, a fim de proferir nova decisão que não tenha como pressuposto a inviabilidade legal de presumir o exercício da gerência de facto.

Sem custas, por Oponente não ter contra-alegado [art. 2.º, n.º 1, alínea g), do CCJ].

Lisboa, 10 de Dezembro de 2008. – Jorge de Sousa (relator) – António Calhau – Pimenta do Vale.