275/21.1T8TMR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- É sobre o trabalhador que peticiona o pagamento de trabalho suplementar por si prestado que recai o ónus de alegação e prova dos períodos de tempo em que prestou a atividade para além do horário normal e em dias feriados, por determinação expressa do empregador ou de forma a não ser previsível a oposição deste.

II- Não se verifica omissão de pronúncia pelo facto de o tribunal não ter extraído dos documentos juntos pela ré, a prestação de trabalho suplementar, não pago, para além do que foi concretizado no articulado do autor.

III- É sobre o trabalhador que reclama o pagamento de diuturnidades, não liquidadas, que incide o ónus de alegar que diuturnidades tinha direito a auferir desde o início da relação laboral.

IV- Tendo o tribunal se pronunciado sobre a única factualidade alegada relativamente às diuturnidades (valor da diuturnidade que era paga) e tendo absolvido a ré do pedido relativo ao pagamento de diuturnidades, não se verifica omissão de pronúncia sobre a questão suscitada.

V- O recorrente que impugne a decisão da matéria de facto, tem de esclarecer a parte contrária e o tribunal de recurso, sobre as específicas razões porque considera que a prova que convoca constitui suporte probatório para alterar a materialidade abrangida pela impugnação, não competindo ao recorrido nem ao tribunal de recurso tentarem adivinhar ou pressupor as razões que justificam a impugnação.

VI- Verifica-se a caducidade do direito de aplicação da sanção disciplinar se entre a conclusão do último ato instrutório e a prolação da decisão disciplinar de despedimento, decorreram mais de 30 dias.

VII- Tendo a empregadora alterado unilateralmente o horário de trabalho que anteriormente havia acordado com a trabalhadora, tal alteração é ilegal (artigo 217.º, n.º 4 do Código do Trabalho), pelo que a trabalhadora não está obrigada a descansar nos dias de semana estipulados no novo horário como sendo dias de descanso.

VIII- Tendo o equilíbrio emocional e o bem-estar psicológico da trabalhadora sofrido prejuízos que afetaram negativamente e de modo relevante, a sua qualidade de vida, devido a um comportamento prepotente e ilegal assumido pela empregadora, os danos não patrimoniais sofridos merecem a tutela do direito.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]

I. Relatório

Na presente ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento que M.L.J.R. intentou contra Templazul – Organização Hoteleira do Centro, S.A. foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo:

«4.1. Pelo exposto, decido:

a) Julgar procedente a exceção de caducidade e declarar ilícito o despedimento da autora M.L.J.R. promovido pela sua entidade empregadora e aqui ré Templazul- Organização Hoteleira do Centro, S.A.,

b) Igualmente, na parcial procedência da reconvenção, condenar a R. a pagar à A.:

- A indemnização de € 26.655,50 pelo despedimento;

- A indemnização correspondente às retribuições que esta deixou de auferir desde a data do seu despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que se relega para liquidação;

- As retribuições devidas pelo comprovado trabalho suplementar prestado nos anos de 2016 a 2019, com dedução das 6 horas já pagas, que se relega para liquidação;

- A compensação de € 388,50 devida pela formação profissional;

- A indemnização de € 5.000 pelos danos não patrimoniais;

- Os juros de mora vencidos desde as datas em que lhe deviam ter sido pagas as remunerações e os juros de mora vincendos sobre as restantes quantias acima indicadas desde a presente data e até integral pagamento, à taxa legal que estiver em vigor;

c) Absolver a ré de tudo o mais o que foi peticionado pelo autor;

d) Condenar a autora e a ré a suportarem o pagamento das custas na proporção do respetivo decaimento e sem prejuízo do decidido em sede de benefício de apoio judiciário; e,

e) Fixar o valor da causa no montante peticionado de € 86.307,75 – art.º 98.º-P, do Código de Processo do Trabalho.

4.2. Notifique.

4.3. Uma vez que se desconhece se a autora auferiu subsídio de desemprego no período em causa, comunique com cópia ao I.S.S., para os fins tidos por convenientes.»

A autora veio interpor recurso desta decisão, extraindo das suas alegações as seguintes conclusões:

«1. O presente recurso restringe-se a dois segmentos da decisão, a saber:

Que o Dano existencial sofrido pela recorrente, decorreu de assédio moral; e

Que o Trabalho suplementar, diuturnidades e descanso compensatório a liquidar em execução de sentença, tal como foi peticionado, não foi declarado na decisão recorrida;

2. Quanto ao primeiro, entendemos – salvo melhor opinião – que os factos dados como provados, são suscetíveis de integrar o assédio moral, destacando-se os seguintes:

• Autora foi admitida ao serviço da ré, por meio de contrato de trabalho a termo certo, no dia 20 de maio de 1991, com a categoria de aprendiz de hotelaria, com horário de trabalho das 8h às 17h, almoço das 12h às 13h e folga de meio-dia de terça e quarta-feira todo o dia;

• Em maio de 1992, passou a exercer as funções inerentes à categoria profissional de empregada de mesa de 2.ª;

• A partir daí, passou a ter o seguinte horário: das 7h às 12h; das 12h30m às 14h30m e das 19h30m às 22h30m, com folga ao domingo e segunda.

• Em fevereiro de 2003, A. e R., acordaram um novo horário de trabalho, a saber: terça a sábado, entre as 7h e as 15h30m, com folga ao domingo e à segunda-feira;

• Em fevereiro de 2003, A. e R., acordaram um novo horário de trabalho, a saber: terça a sábado, entre as 7h e as 15h30m, com folga ao domingo e à segunda-feira;

• No dia 25 de julho de 2019, o Diretor do Hotel disse aos trabalhadores, entre os quais a autora, que ou faziam o que ele queria ou estavam todos fodidos (SIC) consigo, pois punha os trabalhadores todos na rua e fazia como no Lago Azul que foi despedir a prima da patroa;

• No dia 12 de setembro de 2019, o Diretor do Hotel voltou a convocar uma nova reunião de trabalhadores, para falar sobre alteração dos horários de trabalho, folgas e outros assuntos, e disse aos trabalhadores “têm que fazer o eu quero e como eu quero” e “só folgam consoante o trabalho”;

• O Diretor do Hotel perguntou à autora se aceitava trabalhar com horários semanais;

• Esta respondeu-lhe que não, porque tem família, e necessita de saber antecipadamente o seu horário e a as suas folgas, para poder planificar a sua vida;

• Como resposta ouviu daquele, que a “punha na rua” com três processos disciplinares, por faltas injustificadas;

• O Diretor disse-lhe que, a partir desse dia, tinha que cumprir o horário que nele constava, passando a folgar à terça e quarta-feira;

• No dia 5 de outubro de 2019, a ré colocou uma carta timbrada do hotel, por baixo da porta da casa da autora, que esta não abriu, por entender não ser esta a forma adequada de comunicar, devolvendo-a;

• A autora esteve baixa médica desde o dia 5 de outubro de 2019 até ao dia 24 de agosto de 2020;

• No dia 8 de setembro de 2020, o Conselho de Administração da ré Templazul, S.A., decidiu instaurar procedimento disciplinar à autora M.L.J.R., com intenção de despedimento;

3. A este propósito o Senhor Juiz escreveu: “Não há dúvida que tal comportamento por parte de uma pessoa com funções de grande responsabilidade na ré – além de incompreensível no âmbito laboral, é de lastimar num sector que deveria primar pelo profissionalismo e pelas boas práticas – revela o início do comprometimento da subsistência da relação laboral.

4. “No caso dos autos, tendo a ré acordado individualmente com a autora o horário de trabalho, não podia haver lugar à sua alteração unilateral. Aliás, só assim se percebe a postura do novo Diretor do Hotel a propósito da questão dos horários de trabalho: a força do direito deve ceder ao direito da força. O que desde logo provoca o desmoronamento da argumentação da empregadora sobre incumprimento dos tempos de trabalho e faltas.”

5. “(…) É necessariamente desvalorizado pela própria conduta da ré que já andava há muito tempo a pressionar, condicionar e, possivelmente, provocar este tipo de incidentes, nomeadamente com a referida conduta do seu Diretor de Hotel.”

6. “Não há dúvida que tal comportamento por parte de uma pessoa com funções de grande responsabilidade na ré – além de incompreensível no âmbito laboral, é de lastimar num sector que deveria primar pelo profissionalismo e pelas boas práticas – revela o início do comprometimento da subsistência da relação laboral. Além disso, tal comportamento, também é apto e idóneo a condicionar e a perturbar a vida e as decisões dos trabalhadores, como é o caso da autora.”

A autora não demonstrou que os factos ocorridos em 2019 tenham sido a causa da doença que motivou a baixa. Aliás, os factos extraordinários sempre exigiriam provas extraordinários.”

7. “Os factos ocorridos em 2019, apesar de inquestionavelmente sérios e deploráveis, muito dificilmente seriam aptos a casuar um extensíssimo período de doença, particularmente porque que ocorreram num contexto de litígio eminentemente laboral e não pessoal.”

No caso dos autos, encontram-se demonstrados factos suficientes para a atribuição à A. de uma indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos.”

8. “Basta atentarmos na conduta da ré ao longo do tempo em que manteve o litígio laboral para se reconhecer a sua relevância, sendo de destacar a persistência e repetição do comportamento abusivo por parte da empregadora.”

9. “São incómodos e perturbações que, pela sua natureza, extensão e duração, merecem a tutela do direito.”

10. “Na verdade, os factos apurados não podem ser considerados isoladamente, mas sim em função da sua interdependência.”

11. “Por conseguinte, tendo presente as disposições legais em sede de obrigação de indemnização (art.º 562.º a 564.º e 496.º, do Código Civil), o circunstancialismo evidenciado pela matéria de facto, decido arbitrar à A. a compensação global de €5.000 pelos danos não patrimoniais sofridos.”.

12. Na verdade, a prova não evidencia comportamentos isolados, pelo contrário, foram repetidos, e tiveram a capacidade de hostilizar o ambiente de trabalho da autora, alterando-lhe as relações com os colegas e principalmente depreciaram a perceção que ela tem de si, como trabalhadora e como pessoa.

13. A recorrente começou a perceber a malicia e a maldade do seu superior hierárquico e de que estava a ser alvo, a partir da famigerada reunião de 25 de julho de 2019.

14. Humilhada e vexada, por tal comunicação, sentiu-se afetada psicologicamente, pois percebeu que o Diretor a quis magoar e prejudicar.

15. E quando no dia 29 de setembro de 2019, o Diretor lhe disse, que a partir desse dia, teria de cumprir o horário que nele constava, passando a folgar à terça e quarta-feira e não ao domingo e 2ª feira como sempre acontecera, “mostrou quem manda”, caindo por terra a feliz expressão do Senhor Juiz.

16. Afinal a força do direito cedeu ao direito da força!

17. Não conseguindo “quebrar-lhe a espinha”, o Diretor ordenou que colocassem uma carta timbrada do hotel, com o seu “novo horário”, por baixo da porta da sua casa, que não abriu, devolvendo-a.

18. Não nos esqueçamos, que estamos a falar do Hotel dos Templários, prestigiada unidade hoteleira, que mereceu na sua inauguração há muitos e muitos anos, o presidente da nação.

19. E como bem escreveu o Meritíssimo Juiz, a autora não revelou um perfil facilmente impressionável ou particularmente suscetível às desmandas do empregador.

20. De facto, foi a sua força e raça, que permitiu que o primado da força não prevalecesse sobre a sua dignidade de mulher e a sua condição de trabalhadora.

21. Mas pagou um preço elevado: “não lhe partiram a espinha”, mas chegou o momento em que as suas forças soçobraram e então caiu na fragilidade inerente à sua condição, adoecendo!

22. No dia 5 de outubro de 2019, entrou de baixa médica, que manteve até 24 de agosto de 2020, conforme documentos que foram juntos à P.I., sob os nºs 4;

23. Os relatórios médicos, juntos sob os docs. nº 13º a 16º, estabelecem o nexo de causalidade, entra a conduta da empregadora e a doença da trabalhadora, ao declararem “perturbação depressiva, relativa a problemas laborais”

24. O Senhor Juiz não se pronunciou sobre eles, afirmando “(…) a autora não demonstrou que os factos ocorridos em 2019 tenham sido a causa da doença que motivou a baixa. Aliás, os factos extraordinários sempre exigiriam provas extraordinários.”

25. Surpreendentemente, o Meritíssimo juiz deixou “cair das mãos”, a gravidade desta conduta – que o próprio diz que é – ao minimizar as suas consequências na esfera jurídica da recorrente.

26. Efetivamente, ao considerar como fez, que os factos ocorridos em 2019, muito dificilmente seriam aptos a causar um extensíssimo período de doença - minimizando-os - afastou a sua causalidade e dessa forma, fez soçobrar o assédio moral, com reflexos evidentes na determinação do quantum indemnizatório para a recorrente.

27. A nossa mais alta instância, ensina-nos que, “o assédio moral implica comportamentos, real e manifestamente, humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador, aos quais estão em regra associados mais dois elementos: certa duração; e determinadas consequências.”

28. Não foi assim, porém, que o Senhor Juiz entendeu.

29. A lei fundamental no seu nº 2 do Art. 25º, dá-nos o respaldo do conceito: “Ninguém pode ser submetido a tortura, nem a maus-tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos.”

30. Esta norma constitucional, delimita o âmbito do direito negativo.

31. O assédio moral é a conduta humilhante, degradante e vexatória.

32. A consagração deste direito no Direito do Trabalho é feita no art.15º do C.T.

33. De acordo com o disposto no artigo 29.º, n.º 1, do CT, no assédio não tem de estar presente o “objetivo” de afetar a vítima, bastando que este resultado seja “efeito” do comportamento adotado pelo “assediante”.

34. Esta atuação está intimamente ligada à alteração unilateral do horário de trabalho, que a lei proíbe expressamente.

35. Na verdade, estipula o artigo 217.º, n.º 4 do CT, que é proibido ao empregador alterar unilateralmente o horário individualmente acordado.

36. A alteração do Horário de trabalho da A., foi delineado e prosseguido com vista ao seu afastamento da R. através do seu despedimento por faltas injustificadas.

37. O Senhor juiz, fez uma errada interpretação da lei, designadamente, do artigo 29º, nº 1 do Código do Trabalho, devendo por isso mesmo, considerar-se que a recorrente foi vítima de assédio moral, e consequentemente deverá a recorrida ser condenada na indemnização peticionada, por se mostrar adequada aos danos que sofreu;

38. A autora peticionou, na al. d) das conclusões da sua P.I.: “ser a R. condenada a pagar à autora os valores relativos ao trabalho suplementar prestado e diuturnidades não pagos, que viessem a apurar-se em sede de execução de sentença;”

39. Isto, na sequência dos factos que alegou nos artigos 160º a 172º e 188ª da sua petição, designadamente, que:

• A autora auferia à data do seu despedimento a quantia de 867,00€, acrescida de 31,50€ a título de diuturnidades – docs. n.º 18 (recibos de vencimento de 2019, 2020 e 2021).

• Para além destes, apenas lhe foram entregues os recibos mensais desde o início do contrato até 1995, data esta, em que os deixou de receber- doc. n.º 19 (recibos de 1991 a 1995).

• Nos termos do art. 276º, nº 3 do CT “Até ao pagamento da retribuição, o empregador deve entregar ao trabalhador documento (…)”.

• Ora, não tendo a autora os respetivos recibos, desconhecia a que índices retributivos se reportavam os valores que mensalmente ia recebendo, não conseguindo por isso, identificá-los.

• Efetivamente, tinha dúvidas, se era contabilizado ou não o trabalho suplementar ou se o número e pagamento de diuturnidades estava a ser assegurado pela forma correta.

• Na verdade, inúmeras vezes, prestou trabalho suplementar em dias normais, fins de semana e feriados sem nunca lhe ser pago.

• Só pelo registo do trabalho suplementar, se pode determinar o seu valor.

• A autora não tendo acesso a tal registo, está impossibilitada de o fazer.

• Nos termos da lei (art. 231º do CT), a R. deve ter um registo de trabalho suplementar, sendo que, a violação deste normativo, acarreta a consequência prevista no seu nº 5 “(…) o direito a retribuição correspondente a duas horas de trabalho suplementar”.

• É fundamental para o exercício dos seus direitos, aceder, quer aos recibos que não lhe foram entregues, quer ao registo do trabalho suplementar, para em sede de liquidação de sentença, determinar as quantias que lhe são devidas.

• Desconhece também, desde quando é que recebe diuturnidades e quantas recebe, face à sua antiguidade, pois sem os recibos não lhe é possível aferir a existência dos pagamentos.

• Note-se a título de exemplo, que nos recibos juntos - os únicos que tem desde 1995 (doc. nº 18) - consta o pagamento de uma diuturnidade, quando na verdade, autora tem direito a mais.

• Só através da análise dos recibos, se poderá determinar o valor em divida no pagamento das diuturnidades, pelo que, nesta parte, se relega para execução de sentença, tal determinação, por absoluta impossibilidade de o fazer agora:

• (…) requer a V. Exa. se digne ordenar a notificação da ré para juntar aos autos o registo, do trabalho prestado em dia feriado após 01 de janeiro de 2015, com um acréscimo de 200% e gozo dos descansos compensatórios, sob pena da cominação prevista n.º 5 do art.º 231.º CT, a liquidar em incidente de execução de sentença.

40. Neste contexto, a autora requereu a notificação da recorrida, nos termos dos artigos 432º e 7º, nº 4, 542º, 430º e 417º do C. P. Civil, para juntar aos autos, o registo do relógio de ponto (picagem manual de cartão e impressão digital), de 3 de junho de 2019 até 6 de outubro de 2019, e de 24 de agosto de 2020 até 23 de setembro de 2020, para prova dos artigos 47º, 48º, 50º, 51º, 56º, 57º, 58º, 70º, 72º, 78º e 80º;

41. Bem como o registo do trabalho suplementar prestado pela recorrente, de pelo menos, os últimos cinco anos, para prova dos artigos 164º, 166º, 167º, 168º, 169º, 170º, 172º, 173º e 175º da Petição.

42. A recorrida veio a juntá-los em 22.06.2021, através do requerimento ref.ª 39247896, com a designação “listagem de horas/restaurante/a recuperar de 2010 a 2019.”

43. Nesta mesma data, mas através do requerimento ref.ª 39247971, com a designação “ponto do pessoal/restaurante, relativa a feriados sábados e domingos de maio de 2010 a junho de 2019”, junta um apuramento interno de feriados trabalhados e períodos gozados, e um apuramento de horas a recuperar em regime de banco de horas, diga-se, indevidamente implantado.

44. Nesta prossecução e após ter analisado os documentos, a autora manifestou o seu repudio, em 04.10.2021, com o requerimento ref.ª 40032994: “(…) vem impugnar o seu teor e simultaneamente arguir a sua falsidade, ao abrigo do disposto nos artigos 415º, nº 2 e 444º, nº 1 e seguintes do CPC”.

45. O Senhor Juiz ao motivar a sua decisão, considerou apenas, que a autora demonstrou ter prestado, com o conhecimento e no interesse da ré, o seguinte trabalho suplementar: 2016, 54,5 horas, 2017 66,5 horas, 2018 69,5 horas, 2019 59,5 horas.

46. Afirmando: “Por outro lado, a ré não trouxe a juízo um regime de banco de horas, mas apenas uma ideia de banco de horas. O regime regulado no artigo 208.º, do Código do Trabalho, pressupõe uma série de formalidades para que se possa estabelecer e contabilizar essa forma de prestação de trabalho. Não havendo uma forma segura e conscienciosa de comprovar a sua legalidade e regularidade, não basta esgrimir com a ideia de que havia um banco de horas, que está tudo saldado e pacificamente resolvido.

A única conclusão possível nestes casos será a de considerar que a própria ré inviabilizou o conhecimento dessa questão e não se pode prevalecer das suas graves omissões para defraudar o direito da trabalhadora.”

47. Há centenas de horas, que face à decisão recorrida, ficaram por apurar, o que entendemos, que só por mero lapso, tal aconteceu.

48. Na verdade, ao decidir como decidiu, o Senhor Juiz, impediu o apuramento do trabalho suplementar, para além do peticionado, do qual a autora não tinha registo, mas que consta nos registos manuais efetuados – ilegalmente – pela recorrida, que juntou aos autos.

49. Tudo foi peticionado no artigo 188º e na alínea d) das conclusões.

50. Mas o Senhor Juiz, não se pronunciou sobre esta questão.

51. Pelo contrário, deveria – salvo melhor opinião – relegar para liquidação de sentença, o que lhe foi peticionado.

52. Esta decisão, é suscetível de causar prejuízos avultadas à autora, pois o fruto do seu trabalho não lhe será reconhecido, ao ver-se impossibilitada de fazer tal apuramento.

53. E uma vez mais, a prepotência da recorrida, passará “ao lado” do direito.

54. Ao decidir como decidiu, o Meritíssimo Juiz, apenas reconheceu o trabalho suplementar apurado pela autora e que foi aduzido da petição, que aliás, não foi pago com os acréscimos fixados no Contrato Coletivo de Trabalho, fixado no B.T.E. nº 33/1981, nas cláusulas 51º, 61º e 62º, como é exigido.

55. Sendo certo que, são pelos registos de ponto de pessoal, que a recorrida juntou, que ter-se-á de apurar o trabalho suplementar, a cruzar com os do relógio de ponto, tudo em sede de liquidação.

56. E bem assim, os descansos compensatórios, não proporcionados e não pagos.

57. Para além das folgas, domingos e feriados descritos na P.I., muitos outros houve, cujo apuramento se relegou para execução de sentença.

58. Não podemos esquecer, que a recorrida juntou registos manuais, pouco idóneos quando cruzados com os do relógio de ponto.

59. Por isso, é nosso entendimento, que tal omissão, é causa da nulidade da sentença, no que a esta questão respeita, ao abrigo do disposto no artigo nº 615, nº1, al. d), primeira parte do CPC.

Nestes termos e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, porquanto O Senhor Juiz, fez uma errada interpretação da lei, designadamente, do artigo 29º, nº 1 do Código do Trabalho, devendo, considerar-se que a recorrente foi vítima de assédio moral, e consequentemente a recorrida ser condenada na indemnização peticionada, por se mostrar adequada aos danos que causou.

Por outro lado, deve a douta sentença ser declarada nula, nos termos do artigo nº 615, nº1, al. d), primeira parte do CPC, por omissão de pronúncia, apenas no que respeita ao trabalho suplementar, às diuturnidades e aos descansos compensatórios não gozados e não pagos, remetendo-se para liquidação de sentença o apuramento desses créditos, tal como foi peticionado.»

A ré interpôs, igualmente, recurso da sentença, rematando as suas alegações com as conclusões que, seguidamente, se transcrevem:

«A) A matéria de facto apurada e que serviu de base ao julgamento da ação não teve em consideração algumas das provas constantes dos autos, designadamente o processo disciplinar, o depoimento e declarações de parte e os depoimentos prestados em audiência de julgamento;

B) Por isso se solicita que, nos termos do disposto no art. 662º do CPC, a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto seja censurada, alterando-se em conformidade alguns dos factos incluídos nos Factos Não Provados;

C) O teor dos depoimentos, e a consideração coerente de todos os meios de prova, vai permitir alterar a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto, devendo ser acrescentados à fundamentação de facto, os seguintes:

- no dia 16 de dezembro de 2020, o instrutor procedeu à inquirição da testemunha R.F.;

- no dia 7 de janeiro de 2021, o instrutor solicitou por mail à Ilustre Mandatária da arguida o envio do auto de acareação, onde refere “para que possa dar por finalizada a instrução em curso”;

- no mesmo dia 7 de Janeiro de 2021, a Ilustre Mandatária da arguida responde, também por mail, ao instrutor referindo o seguinte: “…, em segundo gostaria de lhe apresentar as minhas desculpas pelo facto de não lhe ter remetido a acareação, mas fiz uma cirurgia de urgência à coluna cervical no dia 30 e estou de isolamento profilático, porque a nossa colaboradora testou positivo.

Tenho uma colega desde ontem no escritório e vou fazer o que me for possível. Desde já agradeço a sua compreensão.”;

- no dia 10 de Janeiro de 2021, o instrutor responde à Ilustre Mandatária da arguida, ainda por mail, onde refere “Vou então aguardar que me envie o documento para que possa dar por finalizada a instrução do processo disciplinar”;

- no dia 19 de Janeiro de 2021, a Ilustre Mandatária da arguida enviou ao instrutor, por mail, o auto de acareação, com alterações, e no dia 21 entregou o original do mesmo, assinado pela arguida, no Hotel dos Templários, tendo sido assinado nessa data pelo Senhor J.M. e só então remetido ao instrutor;

D) Quem não comparece ao trabalho tem falta e esta terá que ser qualificada como justificada ou injustificada, e a A. Não tinha justificação para faltar;

E) As alíneas Y), HH), LL) e OO) da matéria de facto assente, devem passar a ter o seguinte teor:

- Y) No dia 31 de Agosto de 2020 a A. Faltou injustificadamente ao trabalho;

- HH) Nos dias 6 e 7 de Setembro de 2020 a A. Faltou injustificadamente ao trabalho;

- LL) Nos dias 13 e 14 de Setembro de 2020 a A. Faltou injustificadamente ao trabalho;

- OO) Nos dias 20 e 21 de Setembro de 2020 a A. Faltou injustificadamente ao trabalho;

F) O teor das alíneas CCC), DDD), EEE) e FFF) a III) dos factos não provados deve transitar para o elenco dos factos provados, uma vez que se demonstrou estarem em conformidade com a prova produzida e com a verdade, de acordo com os depoimentos supra transcritos, não havendo razão para não terem sido dados como provados;

G) Há factos, com manifesta relevância para a decisão, que constaram da Nota de Culpa e da Motivação do Despedimento, mas que não foram levados em consideração na decisão sob recurso, e deviam ter sido, como é o caso dos seguintes:

- No dia 25 de Agosto de 2020, cerca das 6h45, a A. compareceu no exterior do Hotel dos Templários, onde foi interpelada pelo Diretor do Restaurante, R.M., que lhe perguntou pelo seu estado de saúde e se a porta de entrada dos colaboradores estava fechada, pois estranhou encontrar a A. na rua;

- A A. respondeu que a porta estava aberta, ao que o R.M. retorquiu que sendo terça-feira estava de folga, pelo que não teria que trabalhar, nem o poderia fazer em virtude do sistema de trabalho implementado, por motivos de segurança face à Covid-19;

- Nesse momento, surgem 6 pessoas desconhecidas, que estavam escondidas nas imediações do Hotel dos Templários, que interpelaram e intimidaram o Senhor R.M., que respondeu não ter nada que falar com estranhos, entrando para o Hotel;

- Naquele mesmo dia, pelas 08h00, o Senhor C., empregado de mesa de 1ª e, portanto, superior hierárquico da A. pede a esta para ir para casa por estar de folga, ao que aquela respondeu que não aceitava ordens daquele seu colega e superior hierárquico;

- Foi pedido à A., pelos colegas, que deixasse o Restaurante, o que não foi aceite, nele permanecendo o dia inteiro, tendo a Direção e os colegas optado por nada fazer para evitarem ações mais drásticas;

H) Entre a conclusão da instrução do processo disciplinar e a decisão de despedimento não mediaram 30 dias, o que significa que não ocorreu a exceção de caducidade do direito à aplicação daquela sanção;

I) A invocação da mencionada exceção constitui abuso de direito;

J) Por respeito e consideração aos colegas de trabalho e à empresa que a contratou, a A. tinha a obrigação de não ter o comportamento que teve, que foi grave, indesculpável e, o mais importante, que levou à perda de confiança que tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral;

K) Tendo sido quebrados os laços de confiança existentes entre A. e R., tem necessariamente que se concluir que a sanção disciplinar aplicada é proporcional à gravidade dos factos e, como tal, tem de se considerar lícito o despedimento;

L) Não se provando os requisitos de que depende a procedência do pedido de indemnização por danos não patrimoniais, devia o mesmo ter sido julgado totalmente improcedente;

M) Decidindo em contrário, a sentença recorrida violou as normas invocadas nas presentes alegações.

Nestes termos, e nos mais de direito que V. Exas. Se dignarem suprir, deverá a ação ser julgada improcedente por não provada e revogada a sentença recorrida, absolvendo-se a R. integralmente do pedido.»

A autora contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação interposta pela ré.

Após a admissão dos recursos, pela 1.ª instância, o processo subiu à Relação, tendo sido dado cumprimento ao preceituado no n.º 3 do artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer.

Não foi oferecida resposta.

Mantidos os recursos, foram dispensados os vistos legais, com a anuência dos Exmos. Adjuntos.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Objeto do Recurso

É consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da Recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso (artigos 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do Código de Processo Civil aplicáveis por remissão do artigo 87.º n.º 1 do Código de Processo do Trabalho).

Em função destas premissas, são as seguintes as questões suscitadas nos recursos:

Recurso interposto pela autora

1. Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.

2. Existência de assédio moral e alteração do valor indemnizatório por danos não patrimoniais sofridos.

Recurso interposto pela ré

3. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

4. Não verificação da caducidade do direito de aplicar a sanção e abuso de direito através da sua alegação.

5. Licitude do despedimento.

6. Falta de fundamento para a atribuída indemnização por danos não patrimoniais.

(Esclarece-se que as questões enunciadas serão conhecidas infra, de acordo com a ordem que se nos afigura lógica)

III. Matéria de Facto

A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:

A) A autora foi admitida ao serviço da ré, por meio de contrato de trabalho a termo certo, no dia 20 de maio de 1991, com a categoria de aprendiz de hotelaria, com horário de trabalho das 8h às 17h, almoço das 12h às 13h e folga de meio-dia de terça e quarta-feira todo o dia;

B) Ultimamente auferia a quantia de € 867, acrescida de € 31,50 a título de diuturnidades;

C) Em maio de 1992, passou a exercer as funções inerentes à categoria profissional de empregada de mesa de 2.ª;

D) A partir daí, passou a ter o seguinte horário: das 7h às 12h; das 12h30m às 14h30m e das 19h30m às 22h30m, com folga ao domingo e segunda.

E) Em fevereiro de 2003, A. e R., acordaram um novo horário de trabalho, a saber: terça a sábado, entre as 7h e as 15h30m, com folga ao domingo e à segunda-feira;

F) A autora esteve baixa médica desde o dia 5 de outubro de 2019 até ao dia 24 de agosto de 2020;

G) No dia 5 de Outubro de 2019, a ré colocou uma carta timbrada do hotel, por baixo da porta da casa da autora, que esta não abriu, por entender não ser esta a forma adequada de comunicar, devolvendo-a;

H) No dia 8 de Setembro de 2020, o Conselho de Administração da ré Templazul, S.A., decidiu instaurar procedimento disciplinar à autora M.L.J.R., com intenção de despedimento;

I) No dia 18 de Setembro de 2020, o instrutor remeteu à autora a nota de culpa cuja cópia foi junta com o processo disciplinar;

J) No dia 9 de Outubro de 2020, o instrutor remeteu à autora um aditamento à nota de culpa cuja cópia foi junta com o processo disciplinar;

K) No dia 16 de Outubro de 2020, o instrutor procedeu à inquirição da autora M.L.J.R.;

L) No dia 29 de Outubro de 2020, o instrutor procedeu à inquirição da testemunha J.L.;

M) No dia 29 de Outubro de 2020, o instrutor procedeu à acareação entre a autora e a testemunha J.M.;

N) No dia 26 de Janeiro de 2021, o instrutor elaborou o relatório final e proposta de decisão de despedimento;

O) Com data de dia 8 de Fevereiro de 2021, a ré comunicou à autora a decisão de despedimento;

P) A ré não impôs previamente à autora qualquer outra sanção disciplinar;

Q) Após a autora informar a ré que iria cessar a baixa médica no dia 25 de Agosto de 2020, esta comunicou àquela novo horário, com descanso às terças-feiras e quartas-feiras;

R) No dia 26 de Agosto de 2020, cerca das 7 horas, a A. apareceu dentro do Hotel dos Templários, já fardada, sendo informada que era o seu dia de folga e, por isso, não fazia parte do grupo de trabalhadores escalado para trabalhar;

S) O Diretor do Restaurante, R.M., entregou à autora o seu novo horário, com descanso às terças-feiras e quartas-feiras;

T) A A. assinou a cópia da carta e retirou-se para o exterior do Hotel;

U) Cerca de 2 minutos depois, a A. dirigiu-se ao R.M. a quem pediu para verificar se a cópia que tinha assinado era igual ao original;

V) Aquele entregou a cópia à A. e, nesse momento, a A. rasgou a carta e guardou os bocados no bolso dizendo que: “não assinava nada”;

W) O Diretor do Hotel disse à A. que deveria abandonar as instalações do Hotel dos Templários, por estar de folga e a violar os procedimentos de segurança em vigor por causa da Covid-19;

X) A A. abandonou as instalações do Hotel dos Templários;

Y) No dia 31 de Agosto de 2020 a autora não compareceu para prestar trabalho;

Z) No dia 1 de Setembro de 2020, o empregado de mesa de 1ª pediu à autora para ir para casa por estar de folga;

AA) Algum tempo depois foi o próprio Diretor do Hotel a ir ao restaurante ordenar à para se retirar, por estar de folga;

BB) O Diretor do Hotel solicitou ainda à A. que se deslocasse para outro local;

CC) A A. chamou a P.S.P. ao Hotel;

DD) A A. usou a porta de entrada destinada aos clientes, em vez de usar a porta de serviço;

EE) A porta de serviço é a única que os colaboradores estão autorizados a usar;

FF) No dia 2 de Setembro de 2020, cerca das 7 horas, quando o R.M. chegou ao Restaurante do Hotel, já a A. ali se encontrava, pelo que foi de novo informada que estava de folga e, por isso, não fazia parte do grupo escalado para trabalhar naquele dia;

GG) A A. disse que não se ia embora nem iria abandonar a secção, ficando sentada na sala dos pequenos-almoços;

HH) Nos dias 6 e 7 de Setembro de 2020 a A. não compareceu ao trabalho;

II) No dia 8 de Setembro de 2020, a A. compareceu no Restaurante;

JJ) No dia 9 de Setembro de 2020, pelas 7 horas, quando o R.M. chegou ao Restaurante, a A. já ali se encontrava;

KK) Tendo sido novamente informada que estava de folga, respondeu que não se ia embora nem iria abandonar a secção, tendo-se sentado na sala dos pequenos almoços;

LL) Nos dias 13 e 14 de Setembro de 2020 a A. não compareceu ao trabalho;

MM) No dia 15 de Setembro de 2020, permaneceu no Restaurante à frente dos clientes, parada sem fazer nada, e por vezes, quando o R.M. não reparava, por estar ocupado com o serviço, a A. ia servir clientes;

NN) Mais tarde, a A. retirou-se para a cave de dia e começou a trabalhar tendo novamente o R.M. solicitado que deixasse de trabalhar;

OO) A A. não compareceu ao trabalho nos dias 20 e 21 de Setembro de 2020;

PP) No dia 25 de julho de 2019, o Diretor do Hotel disse aos trabalhadores, entre os quais a autora, que ou faziam o que ele queria ou estavam todos fodidos (SIC) consigo, pois punha os trabalhadores todos na rua e fazia como no Lago Azul que foi despedir a prima da patroa;

QQ) No dia 12 de setembro de 2019, o Diretor do Hotel voltou a convocar uma nova reunião de trabalhadores, para falar sobre alteração dos horários de trabalho, folgas e outros assuntos, e disse aos trabalhadores “têm que fazer o eu quero e como eu quero” e “só folgam consoante o trabalho”;

RR) O Diretor do Hotel perguntou à autora se aceitava trabalhar com horários semanais;

SS) Esta respondeu-lhe que não, porque tem família, e necessita de saber antecipadamente o seu horário e a as suas folgas, para poder planificar a sua vida;

[o facto TT) foi eliminado por despacho proferido em 11-03-2022]

UU) No dia 24 de setembro de 2019, o Diretor do Hotel chamou a autora ao seu gabinete, para lhe propor a troca de horário, do dia 26 desse mês, com a colega Sílvia Costa;

VV) A autora respondeu-lhe que não era possível, porque estava a tirar uma formação no IEFP;

WW) O Diretor disse-lhe que, a partir desse dia, tinha que cumprir o horário que nele constava, passando a folgar à terça e quarta-feira;

XX) No dia 29 de setembro de 2019, acedeu ir trabalhar para o barco São Cristóvão – propriedade da empresa - a pedido do chefe de sala, dada a urgência desse serviço;

YY) A autora comunicou à ré que se encontrava de baixa médica desde o dia 4 de Agosto até ao dia 24 de Agosto de 2020;

ZZ) A A. prestou trabalho, com o conhecimento e no interesse da ré, nos dias:

• Em 2016: 1 de janeiro(8h), 25 de março(8h), 27 de março(4h30m), 1 de maio(8h), 26 de maio(8h), 5 de outubro(8h), 1 de novembro(5h), 1 de dezembro(5h);

• Em 2017: 14 de abril(8h), 25 de abril(8h), 10 de junho(8h), 15 de junho(8h), 15 de agosto(8h), 5 de outubro(8h), 1 de novembro(8h), 1 de dezembro(8h), 8 de dezembro(2h30m);

• Em 2018: 30 de março(8h), 25 de abril(8h), 1 de maio(8h), 15 junho(8h), 15 de agosto(8h), 5 de outubro(8h), 1 de novembro(8h), 1 de dezembro(8h), 25 de dezembro (5h30m);

• Em 2019: 1 de janeiro(8h), 19 de abril(8h), 25 de abril(8h), 1 de maio(8h), 20 de junho(8h); setembro de 2019: dia 20 (1h30m); 21 (2h30m); 27 (2h30m); 28 (3h); 29 (10h);

AAA) A autora suportou despesas médicas e medicamentosas no total de € 527,47;

BBB) A ré pagou à autora 6 horas de trabalho suplementar.

E considerou que não se provaram os seguintes factos:

CCC) A autora respondeu que não aceitava ordens do empregado de mesa de 1ª;

DDD) A A. desrespeitou a ordem direta que lhe foi dada e permaneceu na cozinha mesmo quando lhe foi indicado que não poderia estar no local por estar a violar os procedimentos de segurança instituídos por causa da Covid-19;

EEE) A A. respondeu ao Diretor do Hotel que não acatava a ordem para se deslocar para outro local, o que fez na presença de 2 colegas do Restaurante;

FFF) A A. discutiu com a polícia;

GGG) Junto da entrada principal;

HHH) Na presença de vários clientes;

III) A autora recusou sair no dia 15 de setembro de 2020, afirmando que só a Polícia a iria retirar do local;

JJJ) O Diretor do Hotel disse à autora que a “punha na rua” com três processos disciplinares, por faltas injustificadas;

KKK) A ré alterou o horário de trabalho da autora com propósito de a hostilizar, constranger e afetar a sua dignidade; ou que,

LLL) A conduta da ré causou à autora insónias, falta de apetite, sentimentos depressivos e falta de vontade de conviver com os amigos.

IV. Nulidade da sentença

A autora, no seu recurso, arguiu a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, ao abrigo da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil.

Para tanto, alegou, resumidamente, que peticionou a condenação da ré a pagar-lhe os valores relativos ao trabalho suplementar prestado e diuturnidades, não pagos, que se viessem a apurar em sede de execução de sentença, tendo apurado, no seu articulado, algum do trabalho suplementar realizado e solicitado que a ré fosse notificada para juntar aos autos o registo do relógio de ponto e o registo do trabalho suplementar prestado nos últimos cinco anos, para prova do trabalho suplementar que não conseguiu apurar.

Tendo a ré juntado ao processo os registos do relógio de ponto da autora dos últimos 5 anos, o tribunal a quo apenas reconheceu o trabalho suplementar apurado pela autora e que foi aduzido no seu articulado, não se pronunciando sobre o apuramento do trabalho suplementar que resulta dos documentos juntos pela ré e que o pedido formulado contemplava, o que configura uma omissão de pronúncia.

Analisemos a questão.

Estipula a alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável, que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

A causa de nulidade prevista nesta alínea está em correspondência direta com o artigo 608.º, n.º 2 do mesmo compêndio legal. Estabelece-se nesta norma que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

Deste modo, verifica-se a omissão de pronúncia quando o juiz deixe de apreciar as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

Por seu turno, o excesso de pronúncia ocorre quando o tribunal conhece de questões que não tendo sido colocadas pelas partes, também não são de conhecimento oficioso.

Neste âmbito, não se deverá confundir questões com razões ou argumentos invocados pelos litigantes em defesa do seu ponto de vista, pois esses não têm que ser obrigatoriamente conhecidos pelo tribunal. Já o Professor Alberto dos Reis ensinava, a propósito da nulidade de sentença por omissão de pronúncia, que: «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer a questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão»[2].

No vertente caso, a autora “acusa” o tribunal a quo de não se ter pronunciado sobre a globalidade do pedido formulado na alínea d) do pedido reconvencional.

Ora, na referida alínea, a autora pediu a condenação da ré a pagar-lhe os valores relativos ao trabalho suplementar prestado e diuturnidades, não pagos, que vierem a apurar-se em sede de execução de sentença.

Porém, em concreto, a autora apenas alegou que prestou trabalho suplementar nos dias e horas indicados no artigo 178.º do seu articulado. De resto, limitou-se, genericamente, a referir que enquanto esteve ao serviço da ré, por instruções desta, sempre que era necessário, trabalhou para além do seu horário de trabalho.

Ora, fora do período temporal especificamente identificado, tudo o mais referido reconduz-se à noção de trabalho suplementar descrita no artigo 226.º do Código do Trabalho (que corresponde ao artigo 197.º/CT2003 e ao artigo 2.º da LTS[3]). Ou seja, não está em causa uma alegação de factos concretos.

Porém, é sobre o trabalhador que incide o ónus de alegação e prova dos períodos de tempo em que prestou a atividade para além do horário normal e em dias feriados, por determinação expressa do empregador ou de forma a não ser previsível a oposição deste.[4]

No caso que se aprecia, tendo a autora concretizado, somente, os períodos de tempo mencionados no artigo 178.º do seu articulado, o tribunal a quo só tinha de se pronunciar sobre estes períodos de tempo, o que fez.

Pelo que não se verifica qualquer omissão de pronúncia quanto à matéria do trabalho suplementar.

Quanto às diuturnidades, a autora, no seu articulado, alegou que à data do seu despedimento auferia uma diuturnidade no valor de € 31,50.

No âmbito do pedido formulado na alínea d) do pedido reconvencional, pede que a ré seja condenada a pagar-lhe as diuturnidades que deixou de auferir.

Todavia, na sua alegação não indica que diuturnidades tinha direito a auferir desde o início da relação laboral.

Ora, também nesta matéria, a alegação dos factos constitutivos do direito compete à autora.

A 1.ª instância pronunciou-se sobre a única materialidade alegada respeitante às diuturnidades, dando-a por provada – alínea B) dos factos provados - e na absolvição da ré a que alude a alínea c) do dispositivo da sentença, pronuncia-se sobre o pedido relativo às diuturnidades.

Por conseguinte, não se verifica omissão de pronúncia nesta matéria.

Concluindo, improcede a arguida nulidade da sentença.

V. Impugnação da decisão factual

A ré, no seu recurso, veio impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1.ª instância.

Neste âmbito, começou por referir que deverá ser acrescentada à fundamentação de facto, por se tratar de matéria de relevante interesse para decidir a exceção da caducidade do direito de aplicar a sanção, a seguinte factualidade:

- no dia 16 de Dezembro de 2020, o instrutor procedeu à inquirição da testemunha R.F.;

- no dia 7 de Janeiro de 2021, o instrutor solicitou por mail à Ilustre Mandatária da arguida o envio do auto de acareação, onde refere “para que possa dar por finalizada a instrução em curso”;

- no mesmo dia 7 de Janeiro de 2021, a Ilustre Mandatária da arguida responde, também por mail, ao instrutor referindo o seguinte: “…, em segundo gostaria de lhe apresentar as minhas desculpas pelo facto de não lhe ter remetido a acareação, mas fiz uma cirurgia de urgência à coluna cervical no dia 30 e estou de isolamento profilático, porque a nossa colaboradora testou positivo.

Tenho uma colega desde ontem no escritório e vou fazer o que me for possível. Desde já agradeço a sua compreensão.”;

- no dia 10 de Janeiro de 2021, o instrutor responde à Ilustre Mandatária da arguida, ainda por mail, onde refere “Vou então aguardar que me envie o documento para que possa dar por finalizada a instrução do processo disciplinar”;

- no dia 19 de Janeiro de 2021, a Ilustre Mandatária da arguida enviou ao instrutor, por mail, o auto de acareação, com alterações, e no dia 21 entregou o original do mesmo, assinado pela arguida, no Hotel dos Templários, tendo sido assinado nessa data pelo Senhor J.M. e só então remetido ao instrutor.

Apreciemos.

No seu articulado, a autora veio invocar a caducidade do direito de aplicação da sanção disciplinar, alegando que a última diligência de instrução ocorreu em 16 de dezembro de 2020 e que a decisão disciplinar apenas foi notificada em 17 de fevereiro de 2021, pelo que decorreram mais de 30 dias desde o último ato de instrução – artigo 357.º, n.ºs 1 e 2 do Código do Trabalho.

No exercício do direito ao contraditório, a ré veio alegar que a instrução do procedimento disciplinar só ficou concluída com a assinatura do auto de acareação que a autora reteve em seu poder sem o assinar, uma vez que sem a sua assinatura era como se o ato não existisse.

Mais invocou, que entre o momento do último ato de instrução e a decisão disciplinar não decorreram mais de 30 dias.

Ora, resultou provado, e não se mostra impugnado, que no dia 29 de outubro de 2020, o instrutor procedeu à acareação entre a autora e a testemunha J.M

No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-1999, revista n.º 348/98[5], decidiu-se:

«I- A falta de assinatura das declarações prestadas pelas testemunhas em processo disciplinar é suscetível de pôr em causa a fidelidade da transcrição dessas declarações e a autenticidade destas, mas não exclui, sem mais a possibilidade de as declarações terem sido efetivamente prestadas.

II- A indicação, no auto de inquirição de testemunhas, em processo disciplinar, de uma data diferente daquela em que realmente a testemunha foi nele ouvida e a assinatura do auto em data muito posterior à da prestação das declarações, e mesmo a falta de assinatura desse auto, não afastam a possibilidade de se demonstrar que a testemunha foi efetivamente ouvida naquela data (diferente da que consta do auto) e que as declarações não assinadas, foram na realidade prestadas e são autenticas.»

Aplicando esta linha jurisprudencial ao auto de acareação que se debate, podemos concluir que a data em que ocorreu a acareação é incontroversa[6], pelo que, a troca de mensagens entre o instrutor e a advogada da autora é irrelevante para o apuramento da data em que ocorreu a diligência, porque nada altera a esse respeito.

Assim sendo, tal troca de mensagens é um facto inócuo para a boa decisão da causa, designadamente para o apuramento da data em que se realizou a diligência probatória em causa.

Relativamente à inquirição, em 16 de dezembro de 2020, da testemunha R.F., escreveu-se na sentença recorrida:

«Resulta do processo disciplinar que, no dia 16 de dezembro de 2020, foi inquirida a testemunha R.F. – ut fls. 57. Desconhece-se em que data foi proferida a decisão de despedimento, pois a deliberação escrita da administração da ré não se encontra datada – ut fls. 17. Porém, por razões de ordem lógica, a mesma não terá sido proferida antes da proposta final elaborada pelo instrutor com a data de 26 de Janeiro de 2021.

Uma vez que a referida inquirição da testemunha é a última diligência de instrução conhecida, a ré só poderia exercer o eventual direito ao despedimento da autora até ao dia 16 de Janeiro de 2021. Não o tendo feito tempestivamente, após tal data já tinha caducado esse direito, pelo que se conclui que a ulterior decisão de despedimento é ilícita.»

Ora, apesar da referência ao depoimento da mencionada testemunha, surpreendentemente, não consta da fundamentação de facto a aludida diligência probatória.

Todavia, trata-se de um facto relevante para o conhecimento da caducidade do direito de aplicação da sanção e o mesmo está demonstrado, porque consta do procedimento disciplinar.

Por conseguinte, nesta parte, assiste razão à recorrente, pelo que, ao abrigo do artigo 662.º do Código de Processo Civil, adita-se à fundamentação de facto, o seguinte ponto:

M. 1) No dia 16 de Dezembro de 2020, o instrutor procedeu à inquirição da testemunha R.F

Avançando no conhecimento da impugnação, temos que a ré impugna a decisão proferida relativamente às alíneas Y), HH), LL) e OO) dos factos provados e às alíneas CCC) a III) dos factos não provados.

Sustenta, no âmbito da sua argumentação, que às referidas alíneas dos factos provados deve ser aditado que as faltas (da autora) foram injustificadas.

Quanto às alíneas da matéria não provada, refere que tendo em consideração as declarações de parte da autora e os depoimentos das testemunhas J.M., M.B., R.M., J.C. e L.S., a factualidade em questão deve transitar para o elenco dos factos provados.

Nas alegações do recurso, indica a hora em que se iniciou cada um dos depoimentos, bem como a data do início das declarações prestadas pela autora, e transcreve tudo o que foi declarado pelas identificadas pessoas, sublinhando as partes que consideram relevantes.

Prescreve o artigo 640.º do Código de Processo Civil, o seguinte:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.

Ora, relativamente às alíneas Y), HH), LL) e OO) dos factos provados, a recorrente não indica qualquer meio probatório que sustente a impugnação, pelo que não observou o preceituado na alínea b) do n.º 1 do citado artigo, o que implica a rejeição da impugnação, nesta parte.

Ademais, o aditamento visado (que as faltas foram injustificadas), no contexto que se aprecia nos autos, corresponde a um juízo conclusivo e jurídico que, como tal, não poderia constar da matéria de facto, pelo que, nunca a impugnação poderia proceder.

No que concerne aos factos não provados que são objeto de impugnação, constata-se a verificação de duas omissões, tendo em consideração o estipulado no artigo 640.º do Código de Processo Civil.

A primeira diz respeito à falta de especificação da exatidão das passagens de gravação em que a ré funda o seu recurso – n.º 2, alínea a) da referida norma legal.

O que a ré fez foi limitar-se a indicar o dia e a hora do início das declarações ou dos depoimentos que transcreveu, sublinhando na referida transcrição, as partes que considerava mais relevantes.

Tal procedimento não respeita, no nosso entender, o exigido na alínea a) do n.º 2 do artigo 640.º do Código de Processo Civil.

Todavia, mesmo que optássemos por uma posição menos formalista, tendo em consideração a transcrição das declarações e dos depoimentos e o destaque dado às partes que foram consideradas mais relevantes, ainda assim, a impugnação, na parte que agora se analisa, não pode ser admitida.

O regime jurídico vigente consagra a possibilidade de reação processual contra eventuais erros de julgamento na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto, através da impugnação da decisão sobre a matéria de facto. Todavia, este meio processual não deixa de estar sujeito aos princípios estruturantes da cooperação e boa-fé processuais, ou seja, não pode transformar-se, como refere António Abrantes Geraldes[7], «numa mera manifestação de inconsequente inconformismo».

Por isso, o recorrente que impugne a decisão da matéria de facto, tem de esclarecer a parte contrária e o tribunal de recurso, sobre as específicas razões porque considera que a prova que convoca constitui suporte probatório para dar como verificada a materialidade abrangida pela impugnação.

Não compete ao recorrido nem ao tribunal ad quem tentarem adivinhar ou pressupor as razões que justificam a impugnação[8].

A este propósito, escreveu-se no sumário do Acórdão da Relação de Coimbra, de 17-06-2014[9]:

«não basta ao recorrente atacar a convicção que o julgador formou sobre cada um ou sobre a globalidade das provas, para provocar uma alteração da decisão sobre a matéria de facto, mostrando-se necessário que cumpra os ónus de especificação impostos pelos n.ºs 1 e 2 do art. 640.º do NCPC, devendo ainda proceder a uma análise crítica da prova[10], de molde a demonstrar que a decisão proferida sobre cada um dos concretos pontos de facto, que pretende ver alterados, não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável»[11].

Ora, a recorrente não refere porque considera que os excertos das declarações e dos depoimentos por si sublinhados, são relevantes para alterar a decisão proferida.

Em consequência, entendemos que a recorrente não observou o ónus de impugnação previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, ónus esse que não pode ser suprido pelo tribunal, pelo que há que rejeitar a impugnação deduzida relativamente às alíneas CCC) a III) dos factos não provados.

No âmbito da impugnação factual, a ré também considera que deveria constar da fundamentação de facto, pela sua relevância para a boa decisão da causa, o teor dos artigos 11.º a 13.º e 23.º e 21.º do articulado motivador do despedimento que dizem o seguinte:

- No dia 25 de Agosto de 2020, cerca das 6h45, a A. compareceu no exterior do Hotel dos Templários, onde foi interpelada pelo Diretor do Restaurante, R.M., que lhe perguntou pelo seu estado de saúde e se a porta de entrada dos colaboradores estava fechada, pois estranhou encontrar a A. na rua;

- A A. respondeu que a porta estava aberta, ao que o R.M. retorquiu que sendo terça-feira estava de folga, pelo que não teria que trabalhar, nem o poderia fazer em virtude do sistema de trabalho implementado, por motivos de segurança face à Covid-19;

- Nesse momento, surgem 6 pessoas desconhecidas, que estavam escondidas nas imediações do Hotel dos Templários, que interpelaram e intimidaram o Senhor R.M., que respondeu não ter nada que falar com estranhos, entrando para o Hotel;

- Naquele mesmo dia, pelas 08h00, o Senhor C., empregado de mesa de 1ª e, portanto, superior hierárquico da A. pede a esta para ir para casa por estar de folga, ao que aquela respondeu que não aceitava ordens daquele seu colega e superior hierárquico;

- Foi pedido à A., pelos colegas, que deixasse o Restaurante, o que não foi aceite, nele permanecendo o dia inteiro, tendo a Direção e os colegas optado por nada fazer para evitarem ações mais drásticas.

Apoia a impugnação e a prova do alegado nos depoimentos transcritos nas alegações do recurso.

Ora, reitera-se tudo quanto anteriormente se referiu quanto ao incumprimento do artigo 640.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, alínea a) do Código de Processo Civil, pelo que a falta de observância do ónus de impugnação previsto nesta norma legal, conduz, igualmente, à rejeição do recurso, nesta parte.

Sem embargo, sempre se dirá que os dois últimos factos não constam da decisão disciplinar, pelo que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 98.º-J, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho e 387.º, n.ºs 3 e 4 do Código do Trabalho, nunca o tribunal os poderia considerar para a apreciação da licitude do despedimento disciplinar.

Quanto aos demais factos, apesar de constarem da decisão disciplinar, são perfeitamente inócuos para a boa decisão da causa, pois o comportamento infrator imputado não resulta dos mesmos. Logo, de acordo com o princípio da economia consagrada no artigo 130.º do Código de Processo Civil, nunca o tribunal poderia pronunciar-se sobre factos inócuos para a boa decisão da causa.

Concluindo, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto apenas procede parcialmente, aditando-se à fundamentação de facto, o seguinte ponto:

M. 1) No dia 16 de Dezembro de 2020, o instrutor procedeu à inquirição da testemunha R.F

VI. Caducidade do direito de aplicar a sanção e abuso de direito

No recurso interposto pela ré, a mesma veio alegar que, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não se verificou a caducidade do direito de aplicação da sanção.

Cumpre apreciar.

Dispõe o artigo 357.º do Código do Trabalho (“Decisão de despedimento por facto imputável ao trabalhador”)

1- Recebidos os pareceres referidos no n.º 5 do artigo anterior ou decorrido o prazo para o efeito, o empregador dispõe de 30 dias para proferir a decisão de despedimento, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção.

2- Quando não exista comissão de trabalhadores e o trabalhador não seja representante sindical, o prazo referido no número anterior conta-se a partir da data da conclusão da última diligência de instrução.

3- (Revogado.)

4- Na decisão são ponderadas as circunstâncias do caso, nomeadamente as referidas no n.º 3 do artigo 351.º, a adequação do despedimento à culpabilidade do trabalhador e os pareceres dos representantes dos trabalhadores, não podendo ser invocados factos não constantes da nota de culpa ou da resposta do trabalhador, salvo se atenuarem a responsabilidade.

5- A decisão deve ser fundamentada e constar de documento escrito.

6- A decisão é comunicada, por cópia ou transcrição, ao trabalhador, à comissão de trabalhadores, ou à associação sindical respetiva, caso aquele seja representante sindical ou na situação a que se refere o n.º 6 do artigo anterior.

7- A decisão determina a cessação do contrato logo que chega ao poder do trabalhador ou é dele conhecida ou, ainda, quando só por culpa do trabalhador não foi por ele oportunamente recebida.

8- Constitui contraordenação grave, ou muito grave no caso de representante sindical, o despedimento de trabalhador com violação do disposto nos n.ºs 1, 2 e 5 a 7.

Por força desta norma, no caso dos autos, a ré dispunha de 30 dias a partir da data da conclusão da última diligência de instrução para proferir a decisão disciplinar de despedimento.

Ora, a última diligência de instrução ocorreu em 16 de dezembro de 2020 – inquirição da testemunha R.F

Ficou demonstrado que o relatório final e a proposta de decisão de despedimento foram elaborados em 26 de janeiro de 2021, pelo que a decisão disciplinar, logicamente, terá sido posterior, não obstante não se tenha apurado a data em que foi proferida.

Por conseguinte, decorreram mais de 30 dias entre a conclusão do último ato instrutório e a prolação da decisão disciplinar de despedimento, pelo que bem andou a 1.º instância ao considerar verificada a caducidade do direito de aplicação da sanção.

Apenas uma nota final de esclarecimento, conforme já referimos anteriormente, em sede de apreciação da impugnação factual, a falta de assinatura do auto de acareação no momento em que o ato foi realizado não põe em causa a realização e conclusão da diligência, pelo que, ao contrário da argumentação que a ré desenvolve na motivação do recurso, a acareação ocorrida no dia 29 de outubro de 2020 não constituiu o último ato instrutório.

Finalmente, resta referir que a invocação da caducidade do direito de aplicação da sanção, pela autora, não constitui abuso de direito, ao contrário do alegado pela ré.

O abuso de direito vem definido no artigo 334.º do Código Civil.

Estipula tal normativo:

É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Ora, no vertente caso, a invocação da exceção perentória da caducidade constitui um legítimo exercício do direito.

Como refere a Exma. Procuradora-Geral, no seu parecer, é à empregadora que incumbe gerir o tempo do processo disciplinar e, nomeadamente, proferir a decisão dentro dos prazos legais.

Logo, a falta de assinatura do auto de acareação e a circunstância desse auto se encontrar na posse da autora para assinatura, não eram impeditivos da prolação atempada da decisão disciplinar.

Por conseguinte, não se pode imputar à autora qualquer comportamento deliberado para impedir que a ré proferisse a decisão disciplinar em prazo, com o objetivo de, posteriormente, invocar a caducidade do direito à aplicação da sanção.

Improcede, pois, o invocado abuso de direito.

Concluindo, o recurso improcede quanto às questões analisadas.

VII. Da alegada licitude do despedimento

Nas alegações e conclusões do recurso interposto pela ré, invoca-se a existência de justa causa de despedimento e a consequente licitude da decisão disciplinar assumida.

Apreciemos a questão.

Dispõe o artigo 351.º, n.º 1 do Código do Trabalho, que o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho constitui justa causa de despedimento.

Segundo tal preceito, a existência de justa causa de despedimento exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

a) um, de natureza subjetiva, traduzido num comportamento culposo do trabalhador;

b) outro, de natureza objetiva, que se traduz na impossibilidade de subsistência da relação de trabalho;

c) e, ainda, a existência de nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade de subsistência da relação laboral.

Assim, para que se esteja perante justa causa de despedimento, torna-se necessário que haja um comportamento culposo do trabalhador e que a sua gravidade seja de tal ordem que torne impossível a subsistência da relação de trabalho.

A justa causa do despedimento pressupõe uma ação ou uma omissão imputável ao trabalhador a título de culpa e violadora dos deveres a que o trabalhador, como tal, está sujeito, deveres esses emergentes do vínculo contratual, cuja observância é requerida pelo cumprimento da atividade a que se obrigou ou pela disciplina da organização em que essa atividade se insere.

Todavia, não basta aquele comportamento culposo do trabalhador. É que, sendo o despedimento a mais grave das sanções, para que o comportamento do trabalhador integre a justa causa é ainda necessário que seja grave em si mesmo e nas suas consequências.

E tal gravidade do comportamento do trabalhador não pode aferir-se em função do critério subjetivo do empregador, devendo atender-se a critérios de razoabilidade, considerando a natureza da relação laboral, grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, o carácter das relações entre as partes ou entre os seus trabalhadores e os seus companheiros e demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes – n.º 3 do artigo. 351.º do Código do Trabalho.

Tanto a gravidade como a culpa hão-de ser apreciadas em termos objetivos e concretos, de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal, em face do caso concreto, e segundo critérios de objetividade e razoabilidade, sendo certo que o comportamento culposo do trabalhador apenas constitui justa causa de despedimento quando determine a impossibilidade prática da subsistência da relação laboral, o que sucederá, sempre que a rutura da relação laboral seja irremediável, porque nenhuma outra sanção é suscetível de sanar a crise contratual aberta por aquele comportamento culposo.

Assim, existirá impossibilidade prática de subsistência da relação laboral sempre que, nas circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele importa, sejam de forma a ferir, de modo exagerado e violento, a sensibilidade e a liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador, ou seja, sempre que a continuidade do vínculo represente uma injusta imposição ao empregador[12].

No contrato de trabalho, para além da obrigação principal que se assume - a de executar o trabalho de harmonia com as determinações da entidade patronal - recaem sobre o trabalhador outras obrigações ou deveres, conexos com a sua integração no complexo de meios preordenados pelo empregador, sendo uns de base legal, outros, convencional, e que habitualmente são designados como deveres acessórios do trabalhador.

São eles, por exemplo: os deveres de lealdade, de assiduidade e custódia.

Haverá infração disciplinar, sempre que ocorrer um facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente, com violação de alguns dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce[13].

Reportando-nos agora ao caso concreto e às específicas circunstâncias factuais do mesmo, desde já adiantamos que não se nos afigura que o comportamento da autora constitua justa causa de despedimento.

Eis o que se infere da factualidade considerada provada:

- A autora foi admitida ao serviço da ré no dia 20 de maio de 1991, mediante a celebração de um contrato de trabalho, no qual ficou estipulado um horário de trabalho das 8h às 17h, com intervalo para almoço das 12h às 13h, e folga de meio-dia na terça-feira e todo o dia na quarta-feira.

- A autora foi admitida como aprendiz de hotelaria, mas, desde maio de 1992, passou a exercer as funções de empregada de mesa de 2.ª, passando a ter o seguinte horário: das 7h às 12h; das 12h30m às 14h30m e das 19h30m às 22h30m, com folga ao domingo e segunda.

- Em fevereiro de 2003, autora e ré acordaram um novo horário de trabalho, a saber: terça a sábado, entre as 7h e as 15h30m, com folga ao domingo e à segunda-feira.

- No dia 25 de julho de 2019, o Diretor do Hotel disse aos trabalhadores, entre os quais a autora, que ou faziam o que ele queria ou estavam todos fodidos (SIC) consigo, pois punha os trabalhadores todos na rua e fazia como no Lago Azul que foi despedir a prima da patroa.

- No dia 12 de setembro de 2019, o Diretor do Hotel voltou a convocar uma nova reunião de trabalhadores, para falar sobre alteração dos horários de trabalho, folgas e outros assuntos, e disse aos trabalhadores “têm que fazer o eu quero e como eu quero” e “só folgam consoante o trabalho”.

- O Diretor do Hotel perguntou à autora se aceitava trabalhar com horários semanais, ao que esta respondeu que não, porque tinha família, e necessitava de saber antecipadamente o seu horário e a as suas folgas, para poder planificar a sua vida.

- No dia 24 de setembro de 2019, o Diretor do Hotel chamou a autora ao seu gabinete, para lhe propor a troca de horário, do dia 26 desse mês, com a colega Sílvia Costa.

- A autora respondeu-lhe que não era possível, porque estava a tirar uma formação no IEFP;

- O Diretor disse-lhe que, a partir desse dia, tinha que cumprir o horário que nele constava, passando a folgar à terça e quarta-feira.

- No dia 29 de setembro de 2019 (domingo), acedeu ir trabalhar para o barco São Cristóvão – propriedade da empresa - a pedido do chefe de sala, dada a urgência desse serviço.

- A autora esteve baixa médica desde o dia 5 de outubro de 2019 até ao dia 24 de agosto de 2020.

- Após a autora informar a ré que iria cessar a baixa médica no dia 25 de Agosto de 2020, esta comunicou à autora um novo horário de trabalho, com descanso às terças-feiras e quartas-feiras.

- No dia 26 de agosto de 2020 (quarta-feira), cerca das 7 horas, a autora apareceu dentro do Hotel dos Templários, já fardada, sendo informada que era o seu dia de folga e, por isso, não fazia parte do grupo de trabalhadores escalado para trabalhar.

- O Diretor do Restaurante, R.M., entregou à autora o seu novo horário, com descanso às terças-feiras e quartas-feiras.

- A autora assinou a cópia da carta e retirou-se para o exterior do Hotel.

- Cerca de 2 minutos depois, a autora dirigiu-se ao R.M. a quem pediu para verificar se a cópia que tinha assinado era igual ao original.

- Aquele entregou-lhe a cópia e, nesse momento, a autora rasgou a carta e guardou os bocados no bolso dizendo que: “não assinava nada”.

- O Diretor do Hotel disse-lhe que deveria abandonar as instalações do Hotel, por estar de folga e a violar os procedimentos de segurança em vigor por causa da Covid-19.

- A autora abandonou as instalações.

- No dia 31 de agosto de 2020 (segunda-feira), a autora não compareceu para prestar trabalho.

- No dia 1 de setembro de 2020 (terça-feira), o empregado de mesa de 1ª pediu à autora para ir para casa por estar de folga;

- Algum tempo depois foi o próprio Diretor do Hotel a ir ao restaurante ordenar à para se retirar, por estar de folga.

- O Diretor do Hotel solicitou-lhe, ainda, que se deslocasse para outro local.

- A autora chamou a P.S.P. ao Hotel.

- A autora usou a porta de entrada destinada aos clientes, em vez de usar a porta de serviço, sendo que esta última é a única que os colaboradores estão autorizados a usar.

- No dia 2 de setembro de 2020 (quarta-feira), cerca das 7 horas, quando o R.M. chegou ao Restaurante do Hotel, já a autora ali se encontrava, pelo que foi de novo informada que estava de folga e, por isso, não fazia parte do grupo escalado para trabalhar naquele dia.

- A autora disse que não se ia embora, nem iria abandonar a secção, ficando sentada na sala dos pequenos-almoços.

- Nos dias 6 e 7 de Setembro de 2020 (domingo e segunda-feira), a autora não compareceu ao trabalho, tendo comparecido no Restaurante, no dia 8 de setembro.

- No dia 9 de Setembro de 2020 (quarta-feira), pelas 7 horas, quando o R.M. chegou ao Restaurante, a autora já ali se encontrava.

- Tendo sido novamente informada que estava de folga, respondeu que não se ia embora nem iria abandonar a secção, tendo-se sentado na sala dos pequenos almoços.

- Nos dias 13 e 14 de Setembro de 2020 (domingo e segunda-feira), a autora não compareceu ao trabalho.

- No dia 15 desse mês (terça-feira), permaneceu no Restaurante à frente dos clientes, parada sem fazer nada, e, por vezes, quando o R.M. não reparava, por estar ocupado com o serviço, a autora ia servir clientes. Mais tarde, retirou-se para a cave de dia e começou a trabalhar. tendo novamente o R.M. solicitado que deixasse de trabalhar.

- A autora não compareceu ao trabalho nos dias 20 e 21 de Setembro de 2020 (domingo e segunda-feira).

- Até à decisão de despedimento que se aprecia nos autos, a autora não tinha passado disciplinar.

Ora, do mencionado contexto factual, de imediato se extrai que a ré alterou unilateralmente o horário de trabalho da autora, nomeadamente alterando os seus dias de folga. Mais se depreende que a autora (com exceção do período de “baixa médica”), apenas esteve ausente do serviço ao domingo e segunda-feira, que eram os dias da sua folga de acordo com o horário convencionado por ambas as partes.

Principiemos por referir que o horário de trabalho corresponde à determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal – artigo 200.º, n.º 1 do Código do Trabalho.

No fundo, o horário de trabalho corresponde à distribuição do período normal de trabalho[14] pelo período de funcionamento da empresa ou estabelecimento[15] [16].

A determinação do horário de trabalho é uma manifestação do poder de direção do empregador, naturalmente, com os condicionalismos legais – artigos 212.º e 97.º do Código do Trabalho.

O horário de trabalho assume uma dupla relevância: do lado do empregador, constitui uma concretização da organização no tempo da força laboral de que dispõe para a satisfação da sua atividade e objetivos; do lado do trabalhador, é um elemento de previsibilidade e de estabilidade, fundamental para que possa organizar com alguma segurança o seu tempo de autonomia com o tempo de disponibilidade para o trabalho[17].

Na perspetiva do trabalhador, constituindo o trabalho uma importante área da vida, o mesmo tem necessariamente de ser conciliado com a vida para além do trabalho, ou seja, com a vida pessoal, familiar e social do trabalhador, daí a importância da determinação quantitativa e da organização do tempo de trabalho.

Como refere Maria do Rosário Palma Ramalho[18]: «[a] importância geral do tema da conciliação entre a vida profissional e a vida familiar não precisa de ser enfatizada, uma vez que é um tema que se coloca a todos nós ao longo da vida, pela necessidade de articularmos a nossa vida profissional com as nossas responsabilidades como pais, como filhos ou simplesmente como cuidadores».

O artigo 217.º, n.º 4 do Código do Trabalho determina que não pode ser unilateralmente alterado o horário de trabalho individualmente acordado.

Resulta da factualidade assente que, em fevereiro de 2003, autora e ré acordaram um novo horário de trabalho: de terça a sábado, entre as 7h e as 15h30m, com folga ao domingo e à segunda-feira.

Mais se provou que entre julho e setembro de 2019, a ré tentou obter o acordo da autora para a alteração do seu horário de trabalho, mas a autora nunca aceitou tal alteração, invocando razões familiares e da sua vida pessoal.

Na sequência, a ré decidiu alterar unilateralmente o horário de trabalho da autora, estabelecendo que os dias de descanso passariam a ser a terça-feira e a quarta-feira, ao invés do domingo e segunda-feira, como havia sido acordado.

Ora, a alteração unilateral do horário de trabalho promovida pela ré é ilegal e, como tal, as ordens dadas a autora para folgar nos dias indicados pela ré e para trabalhar no domingo e segunda-feira, são ordens ilegais, que contrariam direitos e garantias da trabalhadora, pelo que, a autora não estava vinculada ao dever de obedecer a tais ordens – artigo 128.º, n.º 1 , alínea e) do Código do Trabalho.

Acresce que as ausências da trabalhadora nos dias que a mesma gozava o seu descanso conforme o acordado (domingo e segunda-feira) nunca poderiam ser consideradas faltas injustificadas, atenta a ilegalidade da alteração do horário.

Assim, quanto às “ausências ao serviço” e às “comparências em dias de folga unilateralmente determinados pela ré”, não vislumbramos qualquer violação dos deveres laborais pela trabalhadora.

É certo que do quadro factual apurado resultam algumas atitudes da trabalhadora suscetíveis de critica. É o caso de ter rasgado a carta com o novo horário, em 26 de agosto de 2020, em frente ao Diretor do Restaurante (revelador de algum desrespeito pelo superior hierárquico), bem como de ter utilizado a porta destinada aos clientes, em vez de usar a porta de serviço, que era a única que os colaboradores tinham autorização para usar (o que revela desobediência a uma ordem).

Todavia, estes comportamentos não podem deixar de ser contextualizados e, além disso, de per si, não impossibilitariam a manutenção de uma relação laboral com mais de 29 anos de duração, em que a trabalhadora não tinha qualquer passado disciplinar.

Enfim, entendemos que, no caso sub judice não se verificam os requisitos cumulativos enunciados supra para a existência de justa causa de despedimento.

Destarte, sufragamos a decisão do tribunal a quo que julgou ilícito o despedimento da autora.

Consequentemente, improcede o recurso da ré quanto à questão analisada.

VIII. Danos não patrimoniais

A matéria dos danos não patrimoniais constitui objeto de ambos os recursos.

No recurso interposto pela autora, esta veio invocar que sobre si foi exercido assédio moral e que o valor indemnizatório arbitrado pelos danos não patrimoniais, deve ser alterado para o valor da indemnização peticionada.

Por seu turno, a ré, no seu recurso, invoca a falta de fundamentação para a atribuição de indemnização por danos não patrimoniais.

Apreciemos, conjuntamente, as questões suscitadas.

Sobre a matéria, escreveu-se na sentença recorrida:

«3.11. A autora também peticiona o pagamento de € 25.000 de danos não patrimoniais.

O nosso ordenamento jurídico prevê expressamente a indemnização dos danos não patrimoniais, embora a sua formulação e sistematização não seja isenta de reparos (vd. entre outros, ALMEIDA COSTA, in Direito das Obrigações, Almedina, 6.ª Edição, pág. 504).

Nos termos do art.º 496.º, n.º 1, do Código Civil, só são indemnizáveis os danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

Assim, para que o dano seja indemnizável é necessário que o mesmo tenha uma determinada relevância jurídica, sendo irrelevantes, designadamente, os pequenos incómodos ou contrariedades, assim como os sofrimentos ou desgostos que resultem de uma sensibilidade anómala (ALMEIDA COSTA, ob. cit., pág. 503).

No caso dos autos, encontram-se demonstrados factos suficientes para a atribuição à A. de uma indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos. Basta atentarmos na conduta da ré ao longo do tempo em que manteve o litígio laboral para se reconhecer a sua relevância, sendo de destacar a persistência e repetição do comportamento abusivo por parte da empregadora. São incómodos e perturbações que, pela sua natureza, extensão e duração, merecem a tutela do direito.

Mas também há que perspetivar este dano em termos de degradação da relação laboral; do elevado grau de violação dos deveres da empregadora; da circunstância da autora ter reagido energeticamente (e até com injustificada prepotência, como sucedeu quando rasgou a documentação que não lhe pertencia) em face da tentativa ilícita da ré alterar o horário de trabalho; ou do investimento laboral da trabalhadora (quase trinta anos ou uma carreira inteira) e das expectativas geralmente associadas a tão longa permanência no posto de trabalho.

Por conseguinte, tendo presente as disposições legais em sede de obrigação de indemnização (art.º 562.º a 564.º e 496.º, do Código Civil), o circunstancialismo evidenciado pela matéria de facto, decido arbitrar à A. a compensação global de € 5.000 pelos danos não patrimoniais sofridos. A presente indemnização é fixada de forma atualizada, pelo que só serão devidos juros de mora vincendos.»

Comecemos por analisar se do acervo factual resulta a existência de danos não patrimoniais indemnizáveis.

A lei não define o que sejam danos não patrimoniais (terminologia utilizada pela lei), também designados por danos morais, pelo que, nesta matéria, como em tantas outras, a doutrina e a jurisprudência têm tido um papel fundamental.

Antunes Varela integra na noção de danos morais todos os «prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestigio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insuscetíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.»[19].

Galvão Telles refere que os danos não patrimoniais são aqueles «prejuízos que não atingem em si o património, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. O património não é afetado; nem passa a valer menos nem deixa de valer mais. Há a ofensa de bens de carácter imaterial — desprovidos de conteúdo económico, insuscetíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens como a vida, a integridade física, a saúde, a correção estética, a liberdade, a honra, a reputação. A ofensa objetiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjetivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou de natureza moral»[20].

Por sua vez, Menezes Cordeiro afirma existir dano moral quando a situação vantajosa prejudicada tenha simplesmente natureza espiritual[21]

Também, Valquíria Rocha Batista sustenta que «o dano moral deve ser visto e entendido como uma dor, um vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade interfira intensamente no comportamento psicológico da pessoa, causando-lhe sofrimento, angústia, e desequilíbrio em seu bem-estar e a sua integridade psíquica”[22]

Muitas outras definições apresentadas por ilustres autores poderíamos referir, mas as transcritas mostram-se suficientes para concluir como se fez no Acórdão da Relação de Coimbra, de 16/09/2014, P. 597/11.0TBTNV.C1 que «o dano diz-se não patrimonial quando a situação vantajosa lesada tenha natureza espiritual; o dano não patrimonial é o dano insuscetível de avaliação pecuniária, reportado a valores de ordem espiritual, ideal ou moral; é o prejuízo que não atinge em si o património, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo.»[23].

No ordenamento jurídico português, o artigo 496.º, n.º 1 do Código Civil, admite a indemnização dos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito.

Não se concretiza, na mencionada disposição legal, os casos de danos não patrimoniais que justificam uma indemnização. Refere-se tão só que esses danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. O que significa que cabe ao tribunal, casuisticamente, apreciar e decidir se o dano é grave e se merece ou não a tutela do direito.

Conforme refere Bruno Bom Ferreira, num artigo publicado na Verbo Jurídico, sob o tema “A problemática da titularidade da indemnização por danos não patrimoniais em direito civil”[24]:

«A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objetivo (essa apreciação deve ter em linha de conta as circunstâncias do caso concreto), devendo abstrair-se dos fatores subjetivos (“de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada”)».

Na concreta situação dos autos ficou demonstrado que, desde julho até setembro de 2019, foi exercida pela ré, através do Diretor do Hotel, superior hierárquico da autora, forte pressão, sob ameaça, para que a autora concordasse com a alteração do horário de trabalho que a ré pretendia implementar. Vejam-se os seguintes factos:

- No dia 25 de julho de 2019, o Diretor do Hotel dirigiu-se aos trabalhadores, entre os quais estava a autora, dizendo que ou faziam o que ele queria ou estavam todos fodidos (SIC) consigo, pois punha os trabalhadores todos na rua e fazia como no Lago Azul que foi despedir a prima da patroa;

- No dia 12 de setembro desse mesmo ano, voltou a convocar uma nova reunião de trabalhadores, para falar sobre alteração dos horários de trabalho, folgas e outros assuntos, e disse aos trabalhadores “têm que fazer o eu quero e como eu quero” e “só folgam consoante o trabalho”, tendo depois perguntado à autora se aceitava trabalhar com horários semanais.

Por sua vez, a partir de 26 de agosto de 2020, a ré, deliberadamente, sujeitou a autora à vivência de uma situação laboral conflituosa e desgastante do ponto de vista emocional, insistindo em implementar um horário ilegal, desrespeitador dos direitos da trabalhadora.

Ora, o comportamento apurado assumido pela ré não podia deixar de afetar, negativamente, o equilíbrio emocional e o bem-estar psicológico da trabalhadora, como revelam os comportamentos de excesso que aquela acabou por assumir, alguns menos corretos, no contexto do litígio laboral de que estava a ser vítima. Ademais, a autora já tinha sido ameaçada de despedimento caso não cumprisse a alteração do horário de trabalho decidida pela ré, o que não lhe permitiria, certamente, sentir tranquilidade de espirito ao lutar pelos seus direitos laborais, sabendo, antecipadamente, que poderia “estar a comprar” uma luta ainda maior, com um eventual despedimento, como veio a suceder.

Por conseguinte, acompanhamos a sentença recorrida quanto à considerada existência de danos não patrimoniais sofridos pela trabalhadora, em consequência do comportamento ilícito deliberadamente assumido pela empregadora, porque é manifesto que o bem-estar psicológico daquela sofreu prejuízo.

Importa agora analisar se o comportamento ilícito da empregadora configura uma situação de assédio moral, conforme defende a autora, no recurso que interpôs.

O assédio moral é um conceito de natureza sociológica.

Também designado por “mobbing” ou “violência psicológica”, o pioneiro do seu estudo científico foi o psicólogo alemão Heinz Leymann, na década de oitenta, que decidiu utilizar a palavra “mobbing” com o significado de “relacionamento hostil e imoral praticado diretamente de forma sistemática por um ou mais indivíduos contra outro indivíduo que acaba por se encontrar numa posição indefesa”[25],

O assédio moral, não obstante não seja uma realidade exclusiva do mundo do trabalho, tem sido vastamente estudado, na perspetiva do direito do trabalho.

Este interesse e a importância sobre o fenómeno justificam-se pela tomada de consciência das repercussões sociais, empresariais e individuais que o assédio moral importa: absentismo dos trabalhadores originado por baixas por doença com a consequente diminuição de produtividade da empresa, medicação comparticipada pelo Estado, mau ambiente familiar gerador de tensões e perturbações em outros indivíduos, são alguns dos exemplos das possíveis consequências do assédio moral.

Daí que a crescente importância desta realidade tenha acabado por originar a necessidade de se legislar sobre a mesma.

O artigo 29.º, n.º 1 do Código do Trabalho (que corresponde ao artigo 24.º do Código do Trabalho de 2003, que foi o pioneiro no ordenamento laboral português), proíbe o assédio.

Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador – n.º 2 do artigo 29.º

Sobre a matéria, escreveu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09-05-2018, Proc. 532/11.5TTSTRE.E1.S1[26]:

«(…) II- Não é toda e qualquer violação dos deveres da entidade empregadora em relação ao trabalhador que pode ser considerada assédio moral, exigindo-se que se verifique um objetivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável, para que se tenha o mesmo por verificado.

III- Mesmo que se possa retirar do artigo 29.º do Código do Trabalho que o legislador parece prescindir do elemento intencional para a existência de assédio moral, exige-se que ocorram comportamentos da empresa que intensa e inequivocamente infrinjam os valores protegidos pela norma – respeito pela integridade psíquica e moral do trabalhador.»

Com interesse, pode igualmente ler-se a anotação ao artigo 29.º, da responsabilidade de Guilherme Dray, no Código do Trabalho anotado[27]:

«Genericamente, o assédio constitui um conjunto concatenado de comportamentos que tem por objetivo criar um ambiente de tal forma hostil e desagradável que o visado (em regra, o trabalhador, nalguns casos, se vê na contingência de denunciar o contrato de trabalho, por não suportar a pressão a que está sujeito. Em regra, o assédio representa um processo continuado e prolongado no tempo, ainda que o preceito em causa não imponha juridicamente tal efeito continuado. Pode manifestar-se através de gestos, palavras ou quaisquer práticas, tendo como objetivo ou efeito afetar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente hostil, intimidatório, degradante, humilhante ou desestabilizador.».

Ora, retornando ao caso concreto, afigura-se-nos que a ré, de modo prepotente, decidiu unilateralmente alterar o horário de trabalho da autora. As ameaças feitas foram um mecanismo (inadmissível) utilizado para dissuadir qualquer oposição ou resistência. Todavia, não se nos afigura existirem elementos factuais suficientes para concluir pela verificação de uma situação duradoura de perseguição profissional da autora, visando a sua humilhação, degradação psicológica, diminuição da autoestima e afetação da sua dignidade.

Por outras palavras, a matéria factual não se nos afigura suficiente para concluir pela existência de assédio moral exercido sobre a trabalhadora.

Afigura-se-nos que o caso revela, essencialmente, uma situação de prepotência da entidade empregadora, geradora de um conflito laboral, que culminou com um despedimento ilegal, pelo qual a ré terá de ser responsabilizada, designadamente reparando os danos patrimoniais e não patrimoniais que causou.

E os danos não patrimoniais sofridos pela trabalhadora, que não correspondem a meros incómodos ou transtornos, merecem a tutela do direito, na medida em que afetaram negativamente o seu equilíbrio emocional e comportamento psicológico, de modo relevante, interferindo na sua qualidade de vida e, por isso, tal como decidiu a 1.ª instância, conferem-lhe o direito a uma indemnização.

A autora peticionou o pagamento de uma indemnização no valor de € 25.000,00.

O tribunal a quo arbitrou a quantia de € 5.000,00.

Escreveu-se no Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 18-01-2006, Proc. 3223/05-4.ª secção:

«I- A indemnização por danos não patrimoniais é sempre fixada segundo critérios de equidade, isto é, segundo as regras do bom senso, da boa prudência e da justa medida das coisas face às realidades da vida e aos valores dominantes na sociedade.».[28]

Ora, no concreto caso dos autos afigura-se-nos que o valor arbitrado é apto a compensar ou neutralizar os danos não patrimoniais sofridos decorrentes do ato ilícito, perante uma evidente impossibilidade de reparação natural.

Pelo exposto, confirmamos a decisão que fixou tal valor indemnizatório.

Concluindo, relativamente às questões agora analisadas, ambos os recursos se mostram improcedentes.

Em face de todas as questões analisadas, os recursos interpostos pela autora e pela ré improcedem, devendo as custas ser suportadas conforme o decaimento.

IX. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar os recursos da autora e da ré improcedentes e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes, conforme o decaimento.

Notifique.

Évora, 26 de maio de 2022

Paula do Paço (Relatora)

Emília Ramos Costa (1.ª Adjunta)

Moisés Silva (2.º Adjunto)

[1] Relatora: Paula do Paço; 1.º Adjunto: Emília Ramos Costa; 2.ª Adjunto: Moisés Silva

[2] Código de Processo Civil anotado, volume V, pág. 143.

[3] Mencionamos estes artigos, porque o contrato de trabalho da autora teve o seu início em 1991.

[4] Neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-12-2014, processo n.º 1364/11.6TTCBR.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.

[5] Consultável em https://www.pgdlisboa.pt/jurel/stj_mostra_doc.php?nid=3375&codarea=3

[6] Este facto não foi objeto de impugnação no recurso e os elementos probatórios não originam a necessidade da sua alteração pela Relação, ao abrigo do poder-dever previsto no artigo 662.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.

[7] “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almeida, 2013, pág. 129.

[8] Neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-11-2014, P. 67/09, Sumários, Nov./2014, pág.37.

[9] Acessível em www.dgsi.pt.

[10] Realce da nossa responsabilidade.

[11] No mesmo sentido, Acórdão da Relação de Coimbra, de 07-10-2014, P. 527/13.4T2AVR.C1, publicado em www.dgsi.pt.

[12] Cfr. Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, vol. 1º, p. 461 e segs; Menezes Cordeiro, “Manual do Direito do Trabalho”, p.822; Lobo Xavier, “Curso do Direito do Trabalho”, 1992, p.488; Jorge Leite e Coutinho de Almeida, “Coletânea de Leis do Trabalho”, 1985, p. 249).

[13] Cfr. Menezes Cordeiro, “Manual do Direito de Trabalho”, p.750.

[14] Cfr. Artigo 198.º do Código do Trabalho.

[15] “Código do Trabalho anotado”, Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro e outros, 2016-10.ª edição pág. 508.

[16] Cfr. Artigo 201.º do Código do Trabalho – “Período de funcionamento”.

[17] Liberal Fernandes, “O tempo de trabalho”, Coimbra Editora, 2012, pág. 45.

[18] “O tempo de Trabalho e conciliação entre a vida profissional e a vida familiar- Algumas Notas”, artigo inserido na obra “Tempo de trabalho e tempos de não trabalho”, Estudos APODIT 4, pág. 101.

[19] A. Varela, “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 6.ª edição, Almedina Coimbra, pág. 571

[20] Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 7.ª edição, pág. 378

[21] Menezes Cordeiro, “Direito das Obrigações”, 1980, 2.º, pág. 285.

[22] www.direitonet.com.br: “Dano moral decorrente do contrato de trabalho – Artigo Jurídico – Direito Net”

[23] Acórdão acessível em www.dgsi.pt

[24] Acessível em https://www.verbojuridico.net/doutrina/civil/civil_titularidadedanonaopatrimonial.pdf.

[25] Cfr. The Definition of Mobbing at Workplaces, “The Mobbing Encyclopaedia”, em http://www.leymann.se/English/frame.html; “Assédio Moral/mobbing”, artigo escrito por Messias de Carvalho, Revista do TOC, Agosto 2006, acessível em www.otoc.pt; e, Dissertação de Mestrado de Diana Filipa Lopes Esteves, in http://repositorio.ucp.pt.

[26] Publicado em www.dgsi.pt.

[27] Código do Trabalho anotado, Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guilherme Machado Dray e Luís Gonçalves da Silva, 12.ª edição, 2020, Almedina, pág. 141.

[28] Publicado em www.dgsi.pt.