1547/2007-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O DL n.º 28/84, de 20/01, dispõe sobre os ilícitos contra a economia, cujo bem ou interesse protegido é o consumidor em geral ou, se se quiser também, a boa-fé nas relações negociais em geral. Daí que, em geral também, não esteja em causa qualquer marca qua tale de qualquer produto ou bem adquirido ou a adquirir.

II- Já o CPI regula e tem por finalidade “garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos de produção e desenvolvimento da riqueza”, garantindo assim que “a veracidade e autenticidade dos títulos da sua concessão assegura aos titulares o seu uso exclusivo por tempo indefinido” (arts. 1.º, 3.º e 4.º, n.º 2 e 3 do CPI).

III- Resultando provado que o arguido, que exerce a actividade profissional de comércio de roupas, detinha todo um conjunto, vasto, de peças de roupa, etiquetadas com variadíssimas marcas notoriamente conhecidas, todas elas contrafeitas, não tendo o seu fabrico sido autorizado pelos proprietários das marcas que ostentam, que destinava à venda, em detrimento do bom nome dessas marcas e em prejuízo dos seus proprietários e dos consumidores em geral, julgando-se, por outro lado, não provado que “todas as marcas em causa se encontram registadas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial”, verifica-se contradição entre a fundamentação e a decisão condenatória pelo crime do art. 324.º, do CPI.

IV- Verifica-se, também, no presente caso, o vício de “insuficiência da matéria de facto” para a decisão, já que aquele facto declarado não provado, relativo ao registo das marcas, sendo essencial, devia ter sido investigado, cabendo ao tribunal a quo diligenciar pela sua prova.

Acordam, precedendo audiência, neste Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

1- Nos autos de Proc.Com. (Trib.Sing.) nº 159/04.8GTALQ do 2º Juízo do Trib. Jud. de Alenquer, o arguido V…, acusado que foi pela prática de “um crime de fraude sobre mercadorias p.p. pelo artº 23º nº 1 al. a) do Dec.Lei 28/84, de 20/01, e de um crime de contrafacção, imitação ou uso ilegal de marca p.p. pelo artº 324º do Cód. Propriedade Industrial”, veio, após julgamento, e “ao abrigo do disposto no artº 358º 1 e 3 do CPP”, a ser condenado “pela autoria material de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos contrafeitos, p. e p. nos termos do artigo 324º do Código da Propriedade Industrial, na pena de 70 (sessenta) (?!...) dias de multa, à taxa diária de € 3,00 (três euros), o que perfaz um total de € 210,00 (duzentos e dez euros)”, sendo ali também absolvido “da prática de crime de contrafacção, imitação ou uso ilegal de marca p.p. nos termos do artº 323º do Cód. da Propriedade Industrial”.

2- É a seguinte a matéria de facto julgada provada e não provada, bem como a pertinente fundamentação decisória:

a) Os factos provados

“1) O arguido exerce a actividade profissional de comércio de roupas.

Motivação: Declarações do arguido.

2) No dia 29.03.2004, pelas 16h00m, o arguido tinha num anexo da sua residência, sita na ..., 2580-067 Abrigada, os seguintes bens:

- 36 pares de calças de ganga ostentando a marca “Levi’s 525”;

- 91 pares de calças de ganga “Façonnable”;

- 3 pares de sapatos vela “Moschino”;

- 6 pares de botas “Timberland”;

- 30 pares de calças de ganga “Dolce & Gabbana”;

- 95 pares de calças de ganga “Gant”;

- 40 pares de calças de ganga “Marlboro Classics”

- 48 pares de calças de ganga clara “Dolce & Gabbana”;

- 82 caixas de camisas “Tommy Hilfiger”;

- 4 pares de calças “Trussardi”;

- 36 T’shirts’s “Timberland”;

- 51 pares de calças de ganga clara “Tommy Hilfiger”;

- 104 T’shirts’s “Façonnable”;

- 4 camisolas Ralph Laurent;

- 5 camisas Ralph Laurent;

- 3 polos Ralph Laurent;

- 4 casacos de malha Ralph Laurent;

- 2 camisolas Timberland;

- 1 camisola Gant;

- 7 casacos/camisolas “Tommy Hilfiger”;

- 28 camisolas de senhora “Tommy Hilfiger”;

- 9 casacos “DKNY”;

- 22 casacos “Tommy Hilfiger”;

- 8 camisas “Façonnable”;

- 26 camisas de senhora “Louis Vuitton”;

- 2 calças de senhora “Dolce & Gabbana”;

- 1 calça de senhora “Dockers”;

- 42 T’shirts’s “Carolina Herrera”;

- 8 casacos de malha “Dolce & Gabbana”;

- 3 pares de calças “Tommy Hilfiger”;

- 4 casacos “Tommy Hilfiger”;

- Um saco de plástico contendo rolos de etiquetas “Tommy Hilfiger”;

- Uma pistola de cravar etiquetas;

- Sacos de plástico exibindo as marcas “Guess” e “Moschino”.

Motivação: Declarações do arguido que confirmou esta factualidade, auto de apreensão que constituiu fls. 16 a 17 com a correcção/aditamento ao mesmo que constitui fls. 36 e depoimentos das três primeiras testemunhas.

3) Os bens identificados em 2) e em 9) são contrafeitos, não tendo o seu fabrico sido autorizado pelos proprietários das marcas que aqueles bens ostentam.

Motivação: Quanto às marcas “Carolina Herrera, Moschino e DKNY, declarações do arguido. Relativamente às demais igualmente declarações do arguido e relatórios periciais que constituem fls. 58, 90 a 97, 105 a 109, 125, 126, 147, 153, 179, 189, 190, 193.

4) Os artigos em apreço são susceptíveis de induzir em erro os consumidores, em detrimento dos originais e do próprio bom-nome das marcas em causa.

Motivação: Regras da experiência comum.

5) O arguido tinha intenção de proceder à venda da mercadoria em apreço ao público.

Motivação: Declarações do arguido, dado que admitiu que era para vender a amigos e amigos destes.

6) O arguido sabia que os bens eram contrafeitos.

Motivação: Declarações do arguido, porquanto o admitiu.

7) O arguido agiu com o intuito de obter lucro através da venda das peças em apreço, bem sabendo que desta forma estava a prejudicar as marcas ostentadas na mercadoria.

Motivação: Declarações do arguido, porquanto o admitiu.

8) O arguido ao actuar nos moldes supra descritos agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida por lei e criminalmente punida.

Motivação: Declarações do arguido.

Mais se provou:

9) Que além dos bens descritos em 2), se encontravam no mesmo local os seguintes bens:

- 6 polos “Tommy Hilfiger”;

- 27 polos “Gant”;

- 9 T’shirts’s “Burberry”;

- 43 camisolas “Louis Vuitton”.

Motivação: Declarações do arguido que confirmou esta factualidade e auto de apreensão que constituiu fls. 16 a 17 e ainda relatório pericial que constitui fls. 105 a 109, este no que concerne ao facto das 9 peças de roupa constituírem T’shirts’s e não camisolas como está descrito no auto de apreensão.

10) O arguido tem antecedentes criminais, pois, foi julgado e condenado:

- Relativamente a factos praticados em 22.04.1994, por sentença proferida no dia 12.07.1999, transitada em julgado em data que se ignora (não consta do CRC), no processo comum singular que correu termos no 1º juízo deste tribunal, sob o n.º 10/94.5FELSB, pelos crimes de concorrência desleal e fraude sobre mercadorias, na pena única de multa, entretanto declarada extinta.

Motivação: Certificado do registo criminal do arguido que constitui fls. 303 a 304.

11) Vive com os pais.

Motivação: Declarações do arguido.

12) Tem dois filhos, respectivamente, com 7 e 1 ano de idade.

Motivação: Declarações do arguido.

13) Aufere, em média, da sua actividade profissional cerca de € 500,00 líquidos.

Motivação: Declarações do arguido.

14) Tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.

Motivação: Declarações do arguido.

15) Foi o arguido que indicou à autoridade que procedeu à apreensão da mercadoria o local onde aquela se encontrava.

Motivação: Declarações do arguido e depoimento da testemunha João Miguel.”

b) Os factos não provados

“1) Além dos bens descritos em 2) e em 9), se encontrassem no mesmo local os seguintes bens:

- 6 polos “Gant”;

- 9 camisolas “Louis Vuitton”;

Motivação: Ausência de prova a tal respeito, transparecendo para o tribunal que a alusão as estas peças de roupa se trata de meros lapsos de escrita na referência à marca.

2) Foi o arguido que apôs as marcas nas peças descritas em 2) e em 9).

Motivação: Ausência de prova a tal respeito, sendo certo que o arguido declarou que comprou a mercadoria já contrafeita.

3) O arguido tinha o intuito de fazer crer aos compradores dos bens em causa que os mesmos se tratavam de originais.

Motivação: Considerando que este é um facto do foro psicológico, tão-somente demonstrável, com excepção da confissão, através de outros factos que inevitavelmente levem à conclusão de que ele ocorreu, que no caso inexistem, é forçoso dar como não provado tal facto, sendo certo que o arguido negou tal factualidade, tendo dito que as pessoas bem sabem o que compram ao pagarem um preço consideravelmente inferior, logo como é que pode ter intenção de enganá-las.

4) Todas as marcas em causa se encontram registadas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

Motivação: Ausência de prova a tal respeito”.

c) Da fundamentação decisória

Disse-se, fundamentalmente, nesta matéria:

1- “Análise crítica da prova:

Preponderante nos presentes autos para apreciação da responsabilidade criminal do arguido quanto ao crime de contrafacção é a factualidade compreendida em 19), que não se logrou provar. O arguido negou a prática dos factos. Disse que comprou a mercadoria pelo preço de € 5.000,00. Inexiste fundamento válido que permita concluir que o arguido falta à verdade quando a este aspecto, não obstante lhe ter sido apreendido uma pistola de cravar etiquetas e um saco de plástico contendo rolos de etiquetas “Tommy Hilfiger”.

Será que foi o arguido que procedeu à contrafacção da mercadoria?

R: Não se sabe. Não existe outra prova, logo subsiste uma dúvida não solucionável, mesmo recorrendo às regras da experiência comum.

No que concerne à demais factualidade, conforme resulta da motivação acima explanada, o tribunal socorreu-se essencialmente das declarações do arguido, dado que as mesmas foram objectivas e não são contraditórias.”

2- “Enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido:

3.1.1) Relativamente ao crime de contrafacção, imitação ou uso ilegal de marca, p. e p. nos termos do artigo 323º do Código da Propriedade Industrial:

Preceitua este artigo:

“É punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:

a) Contrafizer, total ou parcialmente, ou, por qualquer meio, reproduzir uma marca registada;

b) Imitar, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada;

c) Usar as marcas contrafeitas ou imitadas;

d) Usar, contrafizer ou imitar marcas notórias cujos registos já tenham sido requeridos em Portugal;

e) Usar, ainda que em produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, marcas que constituam tradução ou sejam iguais ou semelhantes a marcas anteriores cujo registo tenha sido requerido e que gozem de prestígio em Portugal, ou na Comunidade Europeia se forem comunitárias, sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das anteriores ou possa prejudicá-las;

f) Usar, nos seus produtos, serviços, estabelecimento ou empresa, uma marca registada pertencente a outrem.”

São elementos objectivos deste crime:

- A prática de uma das situações descritas nas alíneas imediatamente supra transcritas;

- Sem consentimento do titular do direito.

Em relação ao tipo subjectivo do crime, o mesmo preenche-se com o dolo.

O bem jurídico tutelado por esta norma é a propriedade da marca registada. (1)

Conforme aludido na análise critica à prova, não consegue o tribunal apurar se foi o arguido ou não o agente da contrafacção da mercadoria, existindo uma dúvida fundamentada e não solucionável.

Esta dúvida, em sede de Direito Processual Penal, e vigorando o princípio in dubio pro reo em matéria de prova, deve ser decidida em sentido favorável ao arguido.

O princípio da livre convicção constitui regra de apreciação da prova em Direito Penal. Para conduzir à condenação, tal prova deve ser plena, pelo que, na decisão de factos incertos, a dúvida determina necessariamente a absolvição, de harmonia com o princípio da inocência que enforma também o direito processual penal e tem consagração constitucional (artigo 32º, da Constituição).

Assim sendo, na impossibilidade de determinação de factos que possibilitam imputar ao arguido a prática deste crime, bem como de quaisquer outros elementos fundamentais à formação de um juízo de censura pela actuação do mesmo, susceptíveis de determinar a aplicação de uma sanção penal, importa concluir pela sua absolvição.

3.1.2) Quanto ao crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos contrafeitos, p. e p. nos termos do artigo 324º do Código da Propriedade Industrial:

Dispõe este artigo (anterior 264º, 2, do Código da Propriedade Industrial):

“É punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias quem vender, puser em circulação ou ocultar produtos contrafeitos, por qualquer dos modos e nas condições referidas nos artigos 321º a 323º, com conhecimento dessa situação.”

São elementos objectivos deste crime:

- A venda, colocação em circulação ou ocultação de produtos contrafeitos;

- Por qualquer dos modos e condições referidas nos artigos 321º a 323º;

- O agente tenha conhecimento da situação.

Em relação ao tipo subjectivo do crime, o mesmo preenche-se com o dolo.

O bem jurídico tutelado por esta norma é a marca registada, defendendo-se o interesse do respectivo titular. (2)

Um dos modos e condições referidas nos artigos 321º a 323º; é precisamente usar a marca contrafeita (artigo 323º, alínea c)).

No caso sub judice compulsando os factos provados conclui-se sem margem para dúvida, que se encontram reunidos todos os elementos do tipo (objectivo e subjectivo), dado que o arguido sabia que os bens eram contrafeitos e destinava-os à venda, logo estava a usar uma marca contrafeita. Tinha plena consciência que a sua conduta violava a lei penal e ainda assim não se absteve de praticá-la (dolo directo, artigo 14º, 1, do Código Penal).

Não é necessário para a condenação a prova documental do registo da marca (3).

Inexistem causas que excluam a ilicitude da sua conduta ou da sua culpa, uma vez que a arguida podia e devia ter actuado de outro modo.

Pelo exposto, cometeu o arguido o crime de que vem acusado”.

3- “Escolha da Pena:

Apurado é que o arguido cometeu um crime de venda de produtos contrafeitos, p. e p. nos termos do artigo 324º do Código da Propriedade Industrial.

Para este crime prevê-se pena de prisão a graduar entre 1 mês e 1 ano ou, em alternativa, pena de multa a graduar entre 10 e 120 dias.

Dispõe o artigo 70º, do Código Penal:…

Dos antecedentes criminais do arguido resulta que o mesmo já foi condenado por factos praticados no dia 22.04.1994, por sentença proferida em 12.07.1999, pelos crimes de crimes de concorrência desleal e fraude sobre mercadorias, numa pena de multa, pelo que, em princípio, em razão da similitude do bem protegido, seria de optar por uma pena de privativa da liberdade.

Acontece, porém, que aqueles factos já foram praticados há mais de 10 anos.

Neste pressuposto, as finalidades da punição mostram-se devidamente asseguradas com a aplicação ao arguido de uma pena de multa.

3.3) Determinação da medida da pena:

Na determinação da pena aplicável, devemos recorrer aos critérios fornecidos pelos artigos 40º e 71º, do Código Penal.

O primeiro determina, nos seus números 1 e 2:…

Temos aqui previsto atentos os fins das sanções penais, a prevenção geral negativa (ou de intimação) - porque a pena tem como efeito afastar os potenciais criminosos –, e positiva (ou de integração) dirigida à sociedade na sua generalidade e a prevenção especial dirigido ao arguido.

O segundo estabelece:…

Ou seja, de acordo com este último artigo há que ponderar todas as circunstâncias que são a favor do agente ou contra ele.

Nesses termos, a operação a efectuar na determinação da pena consiste na construção de uma moldura legal de prevenção geral de integração (em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade com vista ao restabelecimento da paz jurídica) e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos.

Por outro lado, a culpa dar-nos-á o limite máximo inultrapassável das exigências de prevenção - a culpa como fundamento da pena e não como finalidade.

Dentro dessa moldura de prevenção geral de integração, a medida concreta da pena é determinada em função das particulares e concretas exigências de prevenção especial (cf. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, 114 e segs.) visando promover a reintegração social do agente.

Na determinação da medida concreta da pena, deverão ser consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado, deponham quer a favor quer contra o agente (cf. artigo 71º, 2, do Código Penal).

Expostos os critérios para determinação da medida da pena cotejemo-los com os factos dados como provados.

O grau da ilicitude é mediano atento a quantidade da mercadoria.

Do acto ilícito não resultaram consequências gravosas.

O dolo do arguido é directo e de grau superior.

A favor do arguido militam as circunstâncias de ter confessado parcialmente os factos, ter colaborado com a autoridade que procedeu à apreensão, se encontrar socialmente inserido e desde a prática dos factos não lhe ser conhecida actividade ilícita.

São muito elevadas as necessidades de prevenção geral, dada a frequência destas situações.

As necessidades de prevenção especial situam-se num patamar baixo, atento o que ficou dito a propósito da escolha da pena.

A condição económica do arguido é de nível baixo/médio.

Rememorando incorre o arguido numa pena de multa, a graduar entre 10 dias e 120 dias, dado que se optou por uma pena não privativa da liberdade.

Segundo o artigo 47º, 2, do Código Penal, cada dia de multa corresponde a uma quantia situada entre o € 1,00 e € 498,80.

Pelo exposto, considera-se adequada a satisfazer as necessidades da punição, uma pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 3,00.”

4- Finalmente, e agora quanto ao “Destino a dar à mercadoria apreendida:

Dispõe o artigo 330º, do Código da Propriedade Industrial:

“1- São declarados perdidos a favor do Estado os objectos em que se manifeste um crime previsto neste Código, bem como os materiais ou instrumentos que tenham sido predominantemente utilizados para a prática desse crime, excepto se o titular do direito ofendido der o seu consentimento expresso para que tais objectos voltem a ser introduzidos nos circuitos comerciais ou para que lhes seja dada outra finalidade.

2- Os objectos declarados perdidos a que se refere o número anterior são total ou parcialmente destruídos sempre que, nomeadamente, não seja possível eliminar a parte dos mesmos ou o sinal distintivo nele aposto que constitua violação do direito.”

Neste pressuposto, impõe-se, antes do mais, ordenar a notificação dos legais representantes das marcas em apreço no sentido de darem o seu consentimento ou não a que a mercadoria, após ser retirado o sinal distintivo aposto na mesma, seja doada a instituições de caridade.” [transcrição]

3- É no que à decisão absolutória respeita que o MºPº interpõe o presente recurso, concluindo:

a) “1º- Na acusação imputa-se ao arguido a prática de um crime de fraude sobre mercadorias p.p. pelo artº 23º nº 1 al. a) do Dec.Lei 28/84, de 20/01, e, em concurso real, a prática de um crime de contrafacção, imitação ou uso ilegal de marca p.p. pelo artº 324º do Cód. Propriedade Industrial.

2º Ao convolar o crime pelo (?!...) artº 23º nº 1 al. a) do Dec.Lei 28/84, de 20/01 para um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos contrafeitos, p. e p. nos termos do artigo 324º do CPI a douta sentença…deixou de conhecer o primeiro destes ilícitos criminais quando, na realidade, a matéria fáctica provada preenche integralmente todos os respectivos elementos constitutivos.

3º Na verdade, a intenção de enganar decorre do conhecimento que o arguido tem e que foi dado como provado de que expõe e comercializa produtos contrafeitos, os quais, como resulta claramente do facto 4), são susceptíveis de induzir em erro os consumidores, em detrimento dos originais e do próprio bom nome das marcas em causa.

4º Em virtude do lapso de escrita constante da acusação e doutamente registado, bem andaria a douta sentença se procedesse à correcção devida, convolando o ilícito p.p. pelo artº 323º CPI pelo artº 324º do mesmo CPI, pelo qual o arguido veio a ser condenado.

5º A contrafacção consiste na reprodução…

6º No crime de fraude sobre mercadorias, o bem jurídico protegido é a confiança dos adquirentes/consumidores na genuidade e qualidade dos produtos, susceptíveis de ser defraudadas pela aparência imitativa da mercadoria e idónea a enganar. O interesse aqui protegido é essencialmente o do consumidor, a boa-fé nas relações negociais.

7º …impunha-se a condenação do arguido pela prática de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos p.p. pelo artº 324º do CPI, com ref. à al. c) do artº 323º…e ainda, em concurso real, pela prática de um crime de fraude sobre mercadorias p.p. pelo artº 23º nº 1 do DL 28/84…sob pena de ocorrer, como ocorreu, violação do disposto no artº 30º nº 1 do CP.

8º A pena não pode ser indiferente à existência de uma anterior condenação por ilícitos de idêntica natureza e considerando os parâmetros definidos no artº 71º do CP, a pena a encontrar, embora se continue a situar no patamar da pena de multa, terá de ser necessariamente gravosa, não se compadecendo com medida próxima do meio da pena sob pena de ocorrer, como ocorreu, violação do disposto no artº 71º do CP.

9ºOs critério estabelecidos nos artºs 71º e 78º do CP impõem como adequada a…pena de 90 dias de multa pela prática de um crime de fraude…e em 100 dias pela prática de um crime p.p. pelo artº 324º do CPI…na pena única de 160 dias de multa, à taxa diária de 3 euros…

10º Por força da condenação pela prática de um crime p.p. pelo artº 23º do DL 28/84, deverá ainda ser revogada a douta sentença na parte em que se ordena a notificação dos legais representantes das marcas em apreço, no sentido de darem o seu consentimento a que a mercadoria seja doada a instituições de caridade, determinando-se, desde já, o perdimento total da mercadoria apreendida, a favor do Estado.

11º A sentença…violou…o disposto nos artºs 23º do DL 28/84 (que deixou de aplicar quando o deveria ter feito e ao não declarar o perdimento das mercadorias), 359º do CPP e 30º do CP, ao operar a convolação dos crimes deixando dessa forma por apreciar o ilícito p.p. pelo artº 23º do DL 28/84 e ainda o disposto nos artºs 71º e 78º do CP…”. [transcrição]

b) Pugnando pela manutenção da decisão, respondeu o arguido, concluindo (4):

“1- Discorda-se do entendimento…do MP no que concerne ao crime de fraude sobre mercadorias p.p. pelo artº 23º nº 1 do DL 28/84, uma vez que, tal como consta da sentença sob recurso, não ficou provado o elemento subjectivo deste tipo de crime, designadamente, a “intenção de enganar”.

2- …o arguido confessou que sabia que os artigos eram contrafeitos e que pretendia vendê-los, no entanto, não ficou provado que “o arguido tinha o intuito de fazer crer aos compradores dos bens em causa que os mesmos se tratavam de originais”.

3- …o arguido referiu que as pessoas bem sabem o que compraram ao pagarem um preço consideravelmente inferior ao que pagariam por a mesma peça original. Socorrendo-nos das regras da experiência comum, é legítimo referir que para o homem médio é demais evidente que, ao comprar uma peça bastante inferior ao que usualmente essa peça custa, aliado ao facto da transacção…se realizar em local não habilitado para vender peças de tais marcas, essas peças não são originais.

4- Aliás, nem mesmo a referência do facto 4) da douta sentença…de que os artigos em apreço são susceptíveis de induzir em erro os consumidores, em detrimento dos originais e do próprio bom nome das marcas em causa, poderá, por si só, indiciar qualquer intenção do arguido em enganar os potenciais compradores dos artigos, pois o arguido expressamente negou qualquer intenção de enganar quem quer que fosse e não foi apresentada qualquer prova que indiciasse o contrário.

5- Razões pelas quais não deve ser imputado ao arguido a prática do crime de fraude sobre mercadoria p.p. pelo artº 23º nº 1 do DL 28/84…

6- Discorda também do douto recurso no que concerne à medida da pena aplicada ao arguido…

…nos termos do artº 71º do CP, não poderá deixar de se ter em consideração, na determinação da medida da pena, o facto do arguido ter colaborado com as autoridades, tendo…indicado…o local onde se encontrava a mercadoria…o arguido não chegou a vender qualquer artigo.

7- Acresce o facto do arguido ter uma situação económica média-baixa, tendo que contribuir para o sustento de dois filhos.

8- …a condenação do arguido em 12/07/1999 resulta de factos praticados em 1994…

9- …falhou a função de prevenção que se espera da aplicação de uma pena…o facto do arguido ter “perdido” cerca de € 5.000 em mercadoria, terá…um efeito mais dissuasor do que qualquer multa que se venha a aplicar, por mais elevada que seja.

10- Consideramos pois adequada a pena de multa aplicada…”. [transcrição]

4- Já neste Tribunal da Relação, a Il. Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos.

5- Colhidos que foram os competentes vistos procedeu-se à audiência com observância das formalidades legais.

Cumpre então decidir.

II- Fundamentação

6- Como se colhe das conclusões oferecidas, mostram-se, clara e concretamente, delimitadas as questões objecto do recurso interposto: Em sede de concurso real entre os crimes dos artºs 23º nº 1 al. a) do Dec.Lei 28/84 e do artº 324º do CPI, da agravação da pena de multa aplicada e do perdimento da mercadoria apreendida.

A tal não obsta porém, presente que é a jurisprudência fixada pelo Ac. do STJ de 7/06/95 (5), que este Tribunal, oficiosamente, conheça ainda e também da existência de quaisquer dos vícios a que se refere o artº 410º do CPP. Condição primeira neste domínio é, como se sabe, que qualquer deles “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” - nº 2.

E assim cremos ocorrer.

Se não vejamos:

1- Em causa, nos autos, estão, por um lado, a matéria relativa aos denominados crimes económicos, objecto de previsão pelo Dec.Lei 28/84, de 20/01, por outro e também, a área criminal regulada pelo Código da Propriedade Industrial, aprovado pela Lei 36/03, de 5/03.

O primeiro dispõe sobre os ilícitos contra a economia, cujo bem ou interesse protegido é o do consumidor em geral ou, se se quiser também, a boa-fé nas relações negociais em geral. Daí que e, em geral também, não esteja em causa qualquer marca qua tale de qualquer produto ou bem adquirido ou a adquirir.

Já o CPI regula e tem por finalidade - “relativamente a todas as pessoas, singulares ou colectivas, portuguesas ou nacionais dos países que constituem a União Internacional para a Protecção da Propriedade Industrial” - artº 3º - “garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”, de acordo com o, desde logo e expressamente consagrado no seu artº 1º, garantindo assim que “a veracidade e autenticidade dos títulos da sua concessão assegura aos titulares o seu uso exclusivo por tempo indefinido” - artº 4º nºs 2 e 3 seguinte.

Adianta o artº 7º nº 1 que “a prova dos direitos de propriedade industrial faz-se por meio de títulos, correspondentes às suas diversas modalidades”, os quais “devem conter os elementos necessários para uma perfeita identificação do direito a que se referem” - nº 2.

De acordo com o disposto no artº 29º seguinte, “os actos que devam publicar-se são levados ao conhecimento das partes, e do público em geral, por meio da sua inserção no Boletim da Propriedade Industrial” - nº 1 - sendo que “as partes ou quaisquer outros interessados podem requerer, junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, que lhes seja passada certidão do despacho final que incidiu sobre o pedido e respectiva fundamentação, mesmo antes de publicado o correspondente aviso no Boletim da Propriedade Industrial” - nº 3 - podendo “qualquer interessado… requerer certidão das inscrições efectuadas…” - nº 4 - tudo isto “sem prejuízo” de “o Instituto Nacional da Propriedade Industrial pode(r) fornecer informações sobre pedidos de registo de marcas, de nomes e de insígnias de estabelecimento, de logótipos, de recompensas, de denominações de origem e de indicações geográficas, mesmo antes de atingida a fase de publicidade” - nº 6.

Brevitatis causa diríamos ainda e também que, de acordo com o disposto no artº 224º seguinte, “o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina”.

2- Concretamente em questão está a detenção, pelo arguido/recorrido - que “exerce a actividade profissional de comércio de roupas” - de todo um conjunto, vasto, de peças, etiquetadas com variadíssimas marcas - como sejam “Façonnable”, “Moschino”, “Timberland”, “Dolce & Gabbana”, “Gant”, “Marlboro Classics”, “Tommy Hilfiger”, “Trussardi”, “Ralph Laurent”, “DKNY”, “Louis Vitton”, “Dockers”, “Carolina Herrera” (supra refer. em 2- a) “1)” e “2)”) - todas elas “contrafeitas, não tendo o seu fabrico sido autorizado pelos proprietários das marcas que…ostentam” - “3)” e “6)” seguintes - sendo as mesmas “susceptíveis de induzir em erro os consumidores, em detrimento dos originais e do próprio bom nome das marcas em causa” - 4) - sendo certo que o arguido pretendia “proceder à venda” das mesmas e “obter lucro” - 5) e 6) - “bem sabendo que desta forma estava a prejudicar as marcas ostentadas na mercadoria” - 7) - agindo o arguido “de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida por lei…” - “8)”.

Assim sumariamente expostos estes princípios básicos, bem como e também a factualidade provada nos autos, vejamos pois da decisão recorrida.

3- O arguido foi condenado, como se disse, pela prática de um crime de contrafacção, imitação ou uso ilegal de marca p.p. pelo artº 324º do CPI, ou seja, por “…ocultar produtos contrafeitos, por qualquer dos modos e nas condições referidas nos artigos 321º a 323º, com conhecimento dessa situação”.

Porém, de entre os factos julgados não provados, disse-se depois que, “por ausência de prova a tal respeito”, não se provou que “todas as marcas em causa se encontram registadas no Instituto Nacional de propriedade Industrial” - supra em 2- b) “4)”.

Ora,

Não julgados provados os registos legais das marcas referidas - ainda que notoriamente conhecidas também entre nós - temos, por um lado e desde logo, de todo verificada a contradição entre a fundamentação - algo curiosa, por individualizada - e a subsequente decisão condenatória pelo crime do artº 324º do CPI, contradição esta, entendemos nós ainda, de todo inultrapassável e insanável através da decisão recorrida - artº 410º nº 2 al. b) do CPP - e, consequentemente, a exigir o reenvio dos autos.

Dir-se-á ainda, e concomitantemente, que à mesma conclusão se chegaria também, por verificação do vício da insuficiência da matéria de facto - al. a) do citado artº 410º do CPP - ora julgada não provada e supra referida supra em 2- b) 4) - sendo certo que cabia ao Tribunal a quo diligenciar pela sua prova.

E isto, porque, concentrando-se na audiência “a produção de todos os meios de prova…necessário(s) para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa” - artº 340º nº 1 do CPP - não valendo, “nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal quaisquer provas que” ali “não tiverem sido produzidas ou examinadas” - artº 355º nº 1 seguinte - deveria o tribunal tê-lo feito, por de todo relevante e necessária para a decisão a proferir.

Esta é, no dizer do Prof. Germano M. da Silva, uma “regra absoluta” que, e adianta, “não consente excepções” (6).

Daí que, nos termos do disposto no artº 426º nº 1 do CPP, se imponha ainda o reenvio do processo para novo julgamento a fim de, esclarecida a omissão referida, se aprecie e decida dos factos em questão.

III- Decisão

7- Face a todo o deixado exposto, acorda-se neste Tribunal em proceder ao reenvio dos autos nos termos e para os efeitos do citado artº 426º do CPP.

Sem custas por não serem devidas.

Lxª, 21/03/07

(Mário Manuel Varges Gomes - Relator)

(Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida)

(João Luís Moraes Rocha)

(João M.V.S. Cotrim Mendes - Presidente)

1. - Vide Acórdão do TRP de 05.02.2003, in CJ, I, 217.

2. - Vide Acórdão do TRE de 25.02.2003, in CJ, I, 268.

3. - Vide Acórdão do TRC de 09.02.2000, in CJ, I, 49.

4. -De forma de todo incompreensível já que, sendo as conclusões um resumo da motivação - artº 412º nº 1 do CPP - aquelas são oferecidas em número igual ao da motivação…

5. -DR I-A, de 6/07/95.

6. -Curso…, III, pág. 236, Verbo.