5765/03.5TVLSB-A.L2-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- As presunções e ilações de que o tribunal se pode socorrer para concluir pela verificação de determinada matéria factual têm como pressuposto básico que tal factualidade seja suscetível de existir, não podendo atender a uma realidade que não só não foi alegada, como é contrariada pelos factos que já estão provados.

II- Tendo sido acordado entre a embargante sociedade de advogados e o embargado, sócio daquela, a saída deste em termos de facto das instalações da sociedade, o que era do interesse de ambos, estava implícito que o embargado pudesse passar a prestar os seus serviços aos clientes da sociedade - que eram seus cliente - pois de outra forma não faria sentido a saída do embargado, que, certamente, nesses termos nunca a aceitaria uma vez que ficaria sem qualquer tipo de atividade e, necessariamente, sem rendimento.

III- Desse acordo resulta também, como efeito jurídico, a pretensão compensatória do embargado relativamente a 35% - que correspondia à sua quota parte no capital social da embargante – das quantias recebidas.

IV- A circunstância de a embargante pretender a saída do embargado e, simultaneamente, pretender que todas as quantias por ele recebidas tinham de ser entregues à sociedade configura um abuso de direito, nos termos do art.º 334º do CCivil, na modalidade de venire contra factum proprio.

V- A base de cálculo daquela percentagem tem de ser a quantia líquida efetivamente recebida pelo embargado, pois de contrário haveria um enriquecimento ilícito da embargante, que nenhuma despesa teve com a formação desse rendimento e nem sequer assumiria qualquer risco relativamente à não cobrança dos quantitativos faturados, que seria integralmente assumido pelo embargado.

VI- O direito à justiça e o direito à realização da justiça num prazo razoável não são nem podem ser algo de meramente programático, devendo ter consequências normativas, impondo, que o tribunal decida as questões que lhe foram colocadas de forma definitiva, não sendo de remeter tais questões para procedimentos posteriores.

VII- A ordem jurídica contém várias normas que apelam à prevalência da decisão de mérito sobre a decisão de forma, bem como à atualidade das decisões.

VIII- Numa ação executiva instaurada há 20 anos, em que a petição de embargos foi apresentada em 29.09.2003, o direito à justiça e à realização da justiça num prazo razoável, bem como os princípios da prevalência da decisão de mérito sobre a decisão de forma e da atualidade das decisões judiciais, impõem que o tribunal, dispondo de todos os elementos para tal, decida de forma definitiva o mérito da causa, considerando todos os aspetos relevantes de forma a esgotar o litígio.

(da responsabilidade do relator)

Acordam os Juízes Desembargadores que compõem este Coletivo da 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

RELATÓRIO

Recorrente:

Exequente-embargado: JP

Recorrida:

Executada-embargante: BSN, RL.

A recorrida deduziu embargos de executado, em oposição à execução para pagamento de quantia certa, em que é exequente JP, ora recorrente.

Para fundamentar a pretensão opositiva alegou que não existe um crédito certo, líquido e exigível, pois o resultado contabilístico apresentado à assembleia geral da embargante em 16/12/2002 visou apenas aprovar a matéria coletável fiscalmente imputável a cada sócio, por forma a permitir a estes beneficiarem de um regime excecional de regularização de dívidas fiscais, não tendo ainda sido apurado o lucro disponível do exercício, nem o destino que a assembleia geral lhe pretende conferir. Subsidiariamente, deduziu a exceção de compensação, alegando ser credora do embargado pelas quantias por este cobradas diretamente aos clientes da sociedade de que era gestor, pelos serviços prestados, a partir de 11/03/2003. Mais alegou que o embargado deixou de consagrar a sua atividade profissional à embargante a partir de fins de julho de 2003, passando a exercer a sua atividade em escritório próprio, com outros advogados, em concorrência com a embargante, o que constitui o embargado em responsabilidade civil perante aquela, pelo que deve ser reconhecido um crédito no valor mensal de € 9.825,34 e fixada uma indemnização pelos prejuízos criados à credibilidade da embargante, em montante não inferior a € 200.000,00. A embargante tem ainda um crédito de € 15.000,00, correspondente ao valor de uma biblioteca de que o embargado se apropriou.

Concluiu pela extinção da execução.

O exequente contestou, pugnando pela certeza, liquidez e exequibilidade da dívida. Mais invocou que a compensação não pode operar, pois o crédito do exequente resulta de facto ilícito e doloso da embargante (a falta de pagamento dos dividendos a que o embargado tem direito). Acresce que, sendo os créditos a compensar igualmente resultantes, segundo invocado pela embargante, da alegada prática de factos ilícitos e culposos pelo exequente, daí resulta também a impossibilidade de compensação. Impugnou ainda a demais matéria alegada pela embargante, concluindo pela improcedência dos embargos.

Depois de proferido o despacho saneador, a embargante deduziu o incidente de liquidação, referente aos valores que o embargado e a sua equipa de advogados faturou e cobrou aos clientes da embargante de que era gestor, entre 11 de março e 31 de dezembro de 2003, concluindo pela liquidação da dívida do exequente a este título.

O exequente contestou o incidente de liquidação, arguindo a sua inadmissibilidade e a exceção de preterição de tribunal arbitral necessário. Impugnou ainda a demais matéria de facto.

A embargante apresentou um articulado superveniente, tendo sido ordenado o aditamento aos Factos Assentes de uma al. Q).

Foi proferido despacho a indeferir liminarmente o incidente de liquidação, tendo os embargos prosseguido para julgamento e sido proferida sentença que os julgou totalmente improcedentes.

A embargante recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, que decidiu:

«(…) Julgando procedente a apelação,

«Conceder também provimento ao agravo interposto do despacho que indeferiu a liquidação do crédito da embargante,

«Anulando todo o processado desde o referido despacho,

«A substituir por outro que, a não existir fundamento diverso para tal indeferimento, dê seguimento ao incidente».

Tendo sido suscitada a aclaração do Acórdão, quanto ao âmbito da anulação do processado, foi esclarecido pelo Tribunal da Relação que «se decretou a anulação de todo o processado, naturalmente nos embargos de executado, desde o despacho que indeferiu a requerida liquidação do crédito da embargante». Daí decorre a necessidade de proceder a novo julgamento da causa, «que incidirá sobre a matéria aditada relativa à liquidação, salvaguardando-se a factualidade já assente, e designadamente em via do julgamento da impugnação da matéria de facto, operado no mesmo Acórdão (…).

«De tudo resultando que a anulação do processado a partir do despacho que indeferiu a requerida liquidação do crédito da embargante (…) é apenas na medida em que tal se revele incompatível com a superveniente tramitação da própria liquidação».

O exequente recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido proferida Decisão a julgar extinta a instância de recurso por impossibilidade de conhecimento do respetivo objeto.

Realizou-se a audiência preliminar, na qual foi proferido despacho a indeferir a extinção do incidente de liquidação por inutilidade superveniente da lide.

Foram igualmente indeferidas as exceções de inadmissibilidade do incidente e de preterição de tribunal arbitral necessário.

O exequente apresentou um articulado superveniente, que foi liminarmente admitido e submetido a contraditório, tendo sido fixada a matéria de facto assente e controvertida para a decisão do incidente.

Realizou-se a audiência final.

Foi proferida sentença que, julgando procedente a exceção de compensação, concluiu pela integral procedência dos embargos.

Inconformado com o decidido, apelou o exequente-embargado, tendo apresentado alegações e as seguintes conclusões:

I- DA IMPUGNAÇÃO À RESPOSTA DA MATÉRIA DE FACTO CONSTANTE DO ART.º 3.º BASE INSTRUTÓRIA

DO INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO / FACTO 51 DA SENTENÇA

A) Através da decisão de facto ora impugnada o douto Tribunal respondeu restritamente ao que era quesitado, tendo reduzido o valor incorrido pelo Embargado com salários de trabalhadores dependentes e não tendo reconhecido a indispensabilidade da contribuição de tais trabalhadores para a prestação dos serviços em causa.

B) Não pode o Embargado aceitar a douta decisão que não reconheceu qualquer relevância dos serviços prestados por tais trabalhadores dependentes para a formação do rendimento em discussão nos autos, por a mesma estar em flagrante oposição com a prova produzida, em particular dos depoimentos das testemunhas SC, SD e ER referidos na própria fundamentação da Sentença.

C) O facto de se tratar de "serviços não especializados", não retira a essencialidade de tais serviços no funcionamento do escritório de advogados do Embargado.

D) Como bem se sabe, o exercício da advocacia e a prestação de serviços jurídicos a clientes empresariais (como era a carteira de clientes do Embargado) exige um atendimento ao público (clientes) através de serviço de recepcionamento (presencial e telefónico), bem como serviços de secretariado e administrativos, sendo a profissão jurídica uma profissão eminentemente burocrática.

E) Nem é de todo correcto dizer que os serviços prestados por tais trabalhadores dependentes não teriam qualquer especialização. Pelo contrário, actualmente e em termos de prestação de serviços empresariais de topo é comum que os referidos trabalhadores administrativos e de secretariado tenham uma formação especial, muitos com cursos superiores e conhecimentos linguísticos diversos.

F) Tal era de facto o caso dos trabalhadores dependentes do Autor, todos com largos anos de experiência no apoio administrativo a escritórios de advogados.

G) Tendo as testemunhas SC, SD e ER, igualmente referido que o tipo de clientela do Embargado exigia e esperava uma certa estrutura em termos de organização do escritório, quer no que diz respeito às instalações e localização, mas também (e para o que aqui releva) em termos de atendimento.

H) Foram as três testemunhas absolutamente peremptórias em afirmar que as funcionárias administrativas SD e ER, que já antes colaboravam com Embargado na sociedade Embargante, tendo acompanhado aquele na sua saída da sociedade, apenas prestavam serviços em exclusivo ao Embargado.

I) Assim, pelo menos os salários destas duas trabalhadoras dependentes têm de se reconhecer como sendo uma despesa indispensável para a prestação dos serviços em causa.

J) De acordo com a prova pericial, apenas não há suporte justificativo para as despesas salariais incorridas com essas trabalhadoras no mês de Setembro de 2003, pelo que, se excluirmos esse mês (para o qual não foi feita prova), os custos salariais com as duas referidas trabalhadoras dependentes foi de €11.806.

K) Face ao exposto e à prova produzida nos autos, deve a resposta ao art.º 3.º da Base Instrutória do Incidente de liquidação e que foi transposta para o facto n.º 51 da referida Sentença, ser alterada como segue:

“51) O Exequente incorreu em despesas no montante de € 11.806,00 com o pagamento de salários das trabalhadoras dependentes SD e ER, cuja contribuição foi indispensável para a prestação dos serviços em causa.” (Ponto 3 da base instrutória do incidente de liquidação).

II- DA IMPUGNAÇÃO À DECISÃO DE MÉRITO

L) Salvo o devido respeito, tal decisão de mérito contradiz e viola as anteriores decisões transitadas em julgado e proferidas nestes autos, nomeadamente a anterior Sentença de 18 de Dezembro de 2009 e o douto Acórdão da Relação de Lisboa de 24 de Fevereiro de 2011, ambos proferidos nestes mesmos autos e há muito transitados em julgado.

M) Tal como consta da Aclaração ao Acórdão da Relação de Lisboa de 24 de Fevereiro de 2011, a reabertura do processo e realização do novo julgamento “incidirá sobre a matéria aditada relativa à liquidação, salvaguardando-se a factualidade já assente”.

N) Em resumo, foi antes judicialmente decidido, por decisões anteriores transitadas em julgado que:

• Foi acordado e consentido pela Embargante que o Embargado poderia prestar e facturar serviços jurídicos directamente a clientes daquela no período entre 11.03.2003 e 31.12.2003; e

• O crédito da Embargante a liquidar para efeitos de compensação consiste unicamente em 65% das quantias líquidas recebidas por este directamente de clientes seus, por serviços prestados desde 11.03.2003 a 31.12.2003.

O) Ao reconhecer-se na Sentença recorrida um crédito da Embargante correspondente a 100% das quantias brutas recebidas pelo Embargado e não apenas 65% das quantias líquidas, viola-se o caso julgado.

P) E apenas a inexistência de qualquer acordo entre as partes poderia justificar que a facturação separada por parte do Embargado consistisse num facto ilícito (não permitido pela Sociedade Embargante), o que logicamente culminaria na restituição a 100% de todas as quantias por aquele recebidas de clientes e sem a dedução de quaisquer despesas, reconhecendo-se o crédito da Embargante a 100% dessas quantias, o que também viola o caso julgado.

Q) Ignorando a decisão recorrida o que já foi anteriormente decidido judicialmente, com trânsito em julgado, ou seja, que o acordo das partes existiu e que a facturação separada do Embargado foi permitida pela Embargante e constituiu, por isso, um acto perfeitamente lícito.

R) Razão pela qual o crédito reclamado pela Embargante a título de responsabilidade civil por factos ilícitos resultante dessa facturação separada foi julgado totalmente improcedente naquelas anteriores decisões judiciais transitadas em julgado.

S) Não mais se podendo discutir que o acordo das partes sobre a facturação separada existiu e que essa conduta do Embargado era perfeitamente lícita, não pode prevalecer a tese de que este está obrigado a restituir 100% do que recebeu dos seus clientes, sem dedução de quaisquer despesas e sem retenção dos 35% que lhe pertencem (na medida da percentagem de capital social anteriormente detida pelo Embargado).

T) Note-se que o regime do art.º 25.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 513-Q/79, de 26/12 (então em vigor), citado na Sentença recorrida para dar sustentação jurídica ao suposto dever do Embargado a devolver 100% do que recebeu de clientes, apenas seria relevante se não tivesse havido o acordo das partes a permitir a facturação separada.

U) Estando estabelecido que esse acordo existiu, logicamente que o mesmo pressupõe que o Embargado tinha direito a reter a parte que lhe cabe dessas quantias. Caso contrário, o referido acordo celebrado entre as partes na presença do Bastonário da Ordem dos Advogados em nada beneficiaria o Embargado.

V) Pelo contrário, o referido acordo apenas o prejudicaria, pois nesse caso teria de adiantar despesas com colaboradores e incorrer em outros custos necessários para prestar os serviços jurídicos em causa, facturaria em seu nome esses mesmos serviços tendo de pagar avultados impostos por conta dos mesmos, mas estaria obrigado a devolver 100% das quantias recebidas de Clientes, sem qualquer acerto.

W) Isso violaria o acordo livremente estabelecido entre as partes e que está definitivamente provado nos autos e levaria a um verdadeiro enriquecimento sem causa da Embargante e a um venire contra factum proprium, pois estaria a actuar em má-fé e de forma contraditória com aquilo que livremente acordou com o Embargado. Não correspondendo também à real intenção das partes quando acordaram que o Embargado deveria abandonar desde logo as instalações da Embargante, montando um seu novo escritório e exercendo actividade por conta própria até à produção de efeitos da sua exoneração (factos provados 35 a 37, 39, 42 e 43 da douta Sentença recorrida).

X) Não pode também valer o argumento de que o Embargado não seria prejudicado pois os 100% dos proveitos seriam integrados nas contas do ano de 2003 da Embargante, as quais teriam de ser reabertas de qualquer forma (se bem que não se explica como), indo o Embargado um dia receber a parte que lhe compete desses proveitos.

Y) Desde logo porque o Embargado já não é sócio da Embargante desde 31 de Dezembro de 2003 (facto provado 39 da Sentença recorrida), não podendo, por isso, participar em qualquer deliberação de distribuição ou contabilização de tais proveitos.

Z) Para além disso, a própria Embargante declarou nos autos que já não tem em seu poder os documentos contabilísticos referentes às contas de 2003, razão pela qual não disponibilizou tal informação ao perito. E, mesmo que o tivesse, isso levaria a que a Embargante integrasse estes proveitos num exercício encerrado há cerca de 19 anos, estando qualquer tributação fiscal por conta desse exercício há muito prescrita, nos termos do art.º 48.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária.

AA) A inclusão dessas quantias no exercício de 2003 violaria também o art.º 18.º, n.º 2 CIRC, ao qual as sociedades de profissionais sujeitas à transparência fiscal estão também adstritas.

BB) O que prejudicaria não apenas o Embargado, mas o próprio Estado, levando a Embargante a incorrer num enriquecimento sem causa.

CC) Não tendo o Embargado outra forma de obter a parte que lhe compete de tais proveitos e do reembolso das despesas e impostos que suportou por conta dos mesmos que não seja o da retenção dessa quota-parte, tal conforme anteriormente decidido com trânsito em julgado e tal como foi consensualmente acordado pelas partes na presença do Bastonário da Ordem dos Advogados.

DD) Assim, o crédito da Embargante, correspondente a 65% dos montantes líquidos recebidos pelo Embargado de clientes por serviços prestados entre 11.03.2003 e 31.12.2003, terá de ser integrado nas contas do exercício do trânsito em julgado da decisão judicial que liquidar tal crédito.

EE) Desta forma, aos €378.912,58 dos proveitos efectivamente recebidos pelo Embargado de clientes haverá que deduzir:

• €9.614,85 de despesas em nome de clientes (facto provado 50 da Sentença recorrida);

• €23.610,00 de despesas com remunerações de trabalhadores independentes indispensáveis para a formação daquele rendimento (facto provado 52 da Sentença recorrida);

• €11.806,00 de despesas com remunerações de trabalhadores dependentes indispensáveis para a formação daquele rendimento (facto provado 51 da Sentença recorrida alterado em conformidade com a impugnação à matéria de facto do capítulo anterior); e

• €62.081,88 de impostos pagos pelo Embargante por conta desses rendimentos - €35.442,14 de retenções na fonte, mais €26.639,74 de impostos liquidados por conta desses rendimentos de 2003. (facto provado 54 da Sentença recorrida).

FF) O que perfaz um proveito líquido (i.e. deduzido de despesas) de €271.799,85, dos quais 65% cabem à sociedade e 35% ao Embargado (tal como acordado entre as partes e na medida da percentagem de capital social anteriormente detida pelo Embargado).

GG) Sendo os 65% líquidos que cabem à Embargante no valor de €176.669.90.

HH) E operando-se a compensação desse crédito com a quantia exequenda (sem juros) de €252.538,14, o saldo é favorável ao Exequente no valor (antes de juros) de €75.868,24, devendo a execução prosseguir para pagamento do mesmo, acrescido dos respectivos juros de mora, custas e demais encargos legais.

II) Recordando-se que os juros de mora da quantia exequenda, na parte não saldada pela compensação parcial, retrocedem ao ano de 2003.

JJ) Esta é a única forma possível de se fazer os acertos financeiros entre as partes, tendo em conta que estas acordaram livremente que o Embargado deveria faturar em separado aos seus clientes ainda antes da exoneração produzir efeitos, o que implica que os rendimentos fossem declarados fiscalmente pelo Embargado e não pela Embargante.

KK) E sendo o acerto feito depois do Embargado se ter exonerado, nunca poderá o rendimento desta faturação separada ser integrada por inteiro nas contas da sociedade, o que violaria também o livremente acordado entre as partes.

Pelo que, deve este Venerando Tribunal julgar o recurso totalmente procedente, revogando-se a douta decisão recorrida, substituindo-se por outra que reconheça apenas um crédito a favor da Embargante no valor de €176.669.90, compensando parcialmente a quantia exequenda com esse valor e fazendo prosseguir a execução para pagamento do saldo sobrante a favor do Embargado de €75.868,24, acrescido dos respectivos juros de mora, custas e demais encargos legais.

A embargante-executada apresentou contra-alegações, nas quais pugnou pela improcedência do recurso e requereu ainda a ampliação do respetivo objeto, tendo sintetizado os fundamentos por via das seguintes conclusões.

1. O facto provado 51 da sentença recorrida foi corretamente julgado, concretamente ao não se considerar provada a indispensabilidade da contribuição dos trabalhadores para a prestação dos serviços do Apelante;

2. Não se produziu qualquer prova dessa indispensabilidade: segundo os depoimentos das testemunhas SC, SD e ER, estão em causa essencialmente serviços não especializados de receção/telefonista, administrativos e secretariado, não existindo qualquer elemento de prova que evidencie a sua especial relevância;

3. O Apelante alega no processo que o seu escritório de advogados teve custos com trabalhadores superiores ao custo com advogados; e que tinha mais funcionários do que advogados;

4. Como afirmado pelas testemunhas NA e RC, e quase se poderia dizer ser um facto notório, num escritório de advogados o principal custo são as remunerações dos advogados;

5. O facto de isso não ocorrer no escritório do Apelante suscita a forte dúvida sobre a indispensabilidade da contribuição desses trabalhadores para a prestação dos serviços de advocacia do Apelante;

6. Sabendo-se que o Apelante instalou um escritório e que este escritório era partilhado com diversos outros reputados advogados, não se produziu qualquer prova sobre as relações entre eles, nomeadamente quem pagava o quê a quem, sabendo-se que o Apelante tinha mais funcionários do que advogados e que os custos salariais excediam as remunerações dos advogados;

7. Ouvindo do princípio ao fim os depoimentos das testemunhas SC, SD e ER, verifica-se que nenhuma delas diz uma palavra que permita esclarecer, em alguma medida, a relação entre o Apelante e os restantes advogados que trabalhavam nesse escritório, nomeadamente os termos da repartição de custos ou da partilha de serviços;

8. Com base nestas provas, e na ausência de provas, a sentença recorrida decidiu corretamente ao considerar não provada a indispensabilidade da contribuição dos trabalhadores em causa para a prestação dos serviços de advocacia do Apelante;

9. Sustenta o Apelante que a sentença recorrida viola o caso julgado que diz ter sido formado por anteriores decisões proferidas nestes autos, mas sem qualquer razão;

10. A questão substantiva essencial para a procedência ou a improcedência dos embargos é a seguinte: tendo o Apelante recebido diretamente de clientes da Apelada um certo valor, tem a Apelada direito a haver do Apelante 100% dessas quantias (posição da Apelada), ou apenas 65% das “quantias líquidas” (posição do Apelante)?

11. A decisão desta questão depende de juízos de direito substantivo sobre se o Apelante tem direito a fazer suas 35% das quantias que recebeu; e se pode deduzir ao valor a entregar à Apelante certas importâncias, como despesas e remunerações em que alega ter incorrido;

12. Sendo esta uma questão de direito substantivo, que integra o núcleo essencial das questões de direito a decidir para a procedência dos embargos, a posição do Apelante de que foi decidida, com força de caso julgado material, no acórdão que julgou um agravo que se pronunciou sobre a admissibilidade do incidente de liquidação é absurda, porque o julgamento dum agravo, por definição e no caso concreto, não decide uma questão substantiva e não é suscetível de formar caso julgado material;

13. É também desprovida de fundamento a alegação do Apelante de que essa questão foi julgada, com força de caso julgado material, pela sentença de mérito proferida nos embargos e pelo acórdão da Relação que julgou a apelação dessa sentença;

14. Este acórdão não decidiu que o crédito da Embargante a liquidar para efeitos de compensação consiste unicamente em 65% das quantias líquidas recebidas por este diretamente de clientes seus, por serviços prestados desde 11.03.2003 a 31.12.2003; pura e simplesmente, esse acórdão da Relação não tomou qualquer decisão com esse teor;

15. Quanto à sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, o acórdão da Relação apenas salvaguardou o julgamento da matéria de facto, admitindo até, todavia, a modificação desse julgamento na medida em que fosse necessário evitar contradições na decisão;

16. Nem sequer a decisão da matéria de facto julgada no acórdão ficou definitivamente estabilizada, e muito menos fixou decidida, com força de trânsito em julgado, qualquer questão de direito material;

17. O facto provado 16) (“o exequente/embargado reconhece o direito da executada/embargante a 65% das quantias líquidas recebidas pelo exequente/embargado diretamente de clientes seus, por serviços prestados desde 11.03.2003 a 31.12.2002”) é um reconhecimento do Apelante, não da Apelada, pelo que não implica qualquer admissão ou confissão por parte desta, e além disso a prova desse facto não consiste no julgamento duma questão de direito material com força de caso julgado material;

18. A lei processual aplicável a estes embargos admite o recurso até ao STJ, sem sujeição à regra da proibição de revista em caso de dupla conforme, e a ora Apelada não tinha legitimidade para interpor revista do acórdão da Relação, porque este lhe foi inteiramente favorável, estando-lhe assim vedado o recurso para o STJ desse acórdão da Relação;

19. Assim, é totalmente insustentável que se tenha formado caso julgado material contra a Apelada por via duma decisão que lhe foi inteiramente favorável e da qual esta não podia recorrer para o STJ, por falta de legitimidade:

20. Não podendo esgotar-se, por falta de legitimidade da Apelada, os recursos permitidos pela lei de processo, o acórdão da Relação invocado pelo Apelante não podia formar caso julgado material relativamente a qualquer questão de direito substantiva contra a Apelada;

21. Tem de continuar a ser reconhecido à Apelante o direito a levar até ao STJ, em recurso, a questão substantiva decidida nestes embargos, o que é incompatível com a existência de caso julgado material formado por decisões anteriores, nomeadamente um acórdão da Relação que julgou procedente a apelação interposta pela ora Apelada, que determinou que os autos regressassem à 1ª instância;

22. A posição do Apelante de que tem direito a reter uma parte dos créditos que faturou e cobrou a clientes da Apelada funda-se exclusivamente nos acordos de princípio celebrados entre as partes em março de 2003;

23. Os acordos de princípio cessaram, por razões exclusivamente imputáveis ao Apelante, não tendo dado origem a um acordo escrito e definitivo, e assim retirando ao Apelante toda e qualquer legitimidade para (i) cobrar aos clientes da Apelada as receitas que, nos termos dos arts. 6.º, n.º 1, e 25.º, n.º 1 do DL n.º 513-Q/79, de 26/12, pertencem à Apelada; e para (ii) fazer seus os valores que cobrou aos clientes da Apelada;

24. O próprio Apelante assumiu comportamentos concludentes e irrefutáveis, máxime os termos da instauração duma ação arbitral, de que em junho de 2003 os acordos de princípio de 11 de março de 2003 já estavam extintos e que nenhum acordo definitivo seria alcançado entre as partes – como não o foi, e 19 anos depois temos a pendência desta ação para o provar;

25. Assim, a pretensão do Apelante de que, ao abrigo dos acordos de princípio de março de 2003, tem direito a fazer seus e a reter uma parte dos valores que recebeu de clientes da Apelada, constitui verdadeiro abuso de direito, nos termos do disposto no art.º 334º do CC;

26. A fundamentação contida na alegação de recurso do Apelante não ataca os fundamentos essenciais da sentença recorrida que determinaram a procedência dos embargos;

27. Com efeito, a fundamentação da sentença para a questão decisiva que determinou a procedência dos embargos assentou em que os referidos acordos de princípio se frustraram, e como tal o Apelante não tem direito a reter as quantias a que se arroga;

28. Mas na sua alegação de apelação, o Apelante não impugna que os acordos de princípio se frustraram; nada diz sobre os efeitos dos pedidos que formulou na ação arbitral que interpôs e da instauração da presente execução (aspetos nos quais a sentença recorrida funda a sua decisão desta questão de direito); não apresenta qualquer razão para fundamentar a invalidade ou debilidade da fundamentação de direito da sentença recorrida, que assenta, como se viu, na frustração ou malogro desses acordos;

29. Assim, a apelação não pode proceder, pois o Apelado não formula qualquer crítica ou objeção, não apresenta qualquer razão ou fundamento, que ponha em causa a fundamentação essencial da sentença (não) impugnada;

30. É absolutamente desprovido de fundamento ou sequer de razoabilidade o argumento do Apelante de que os lucros de certo exercício do sócio numa sociedade profissionais só podem ser decididos enquanto este é sócio dessa sociedade;

31. O Apelante, em carta enviada à Apelada em 2003, disse que não tinha “qualquer intenção de “fazer minhas” aquelas contas (os valores que faturou aos clientes da Apelada)”; e que estava “a proceder à contabilização e receção separada das mesmas, a título de adiantamento de lucros, que serão oportunamente integradas nas contas gerais da Sociedade (a ora Apelada)”;

32. - Em 2009, na data da 1ª sentença proferida nestes embargos, o Apelante ainda não havia prestado essas contas à Apelada;

33. - Mas, nestes embargos e nesta apelação, impugna a decisão do Tribunal de que essas contas devem ser integradas nas contas da Apelada referentes a 2003, por já não ser sócio da Apelada;

34. Assim, este argumento do Apelante constitui abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, nos termos do disposto no art.º 334º do CC;

35. Os rendimentos e despesas atendíveis do Apelado em causa nos presentes autos deveriam ter sido considerados, e só podem ser considerados, nas contas da Apelada de 2003, porque os honorários foram faturados e cobrados aos clientes da Apelante nesse período e as despesas atendíveis foram incorridas nesse período;

36. Assim o impõe o princípio da especialização dos exercícios, consagrado no Código do IRC, máxime no seu art.º 18º, n.º 1.

37. Ora, isso não era possível porque o Apelante não prestou informação e documentos à Apelada, em 2004, no momento da aprovação legal das contas referentes a 2003, que permitissem à Apelada considerar essas receitas nas suas contas referentes a 2003, como se provou nestes autos;

38. As relações societárias entre o Apelado e a Apelante não se regulam pela lei tributária, mas sim pelo Regime Jurídico das Sociedades de Advogados e outros diplomas civis. A lei tributária é absolutamente irrelevante para a regulação das relações societárias entre as partes. A Fazenda Nacional não é parte nesta ação, nem tem legitimidade para o ser;

39. Nenhuma razão assiste ao Apelante quanto ao direito que invoca a reter uma parte dos valores que recebeu de clientes da Apelada;

40. Nenhum ponto dos acordos de princípio celebrados entre as partes previa ou estabelecia que o Apelante podia deduzir despesas às receitas que faturasse a clientes da Apelada, nomeadamente com remunerações de trabalhadores;

41. Resulta dos factos provados que o Apelante sempre teve ao dispor o uso dos meios da própria Apelada, nomeadamente os serviços de empregados, pelo que não tem direito a imputar a esta essas despesas;

42. Não tem fundamento a pretensão do Apelante de reter o valor correspondente aos impostos que pagou pelos valores que faturou aos clientes da Apelada;

43. A relação com o fisco é uma relação pessoal e a Apelada e os seus sócios são inteiramente alheios à relação entre o Apelante e o fisco, tal como o Apelante é inteiramente alheio à relação pessoal dos outros sócios da Apelada com o fisco;

44. Se se entendesse que o Apelante tem um crédito sobre a Apelada relativo ao IRS que este pagou, não haveria título e modo para esse pagamento ser qualificado como um encargo fiscalmente dedutível da Apelada;

45. A acontecer, os restantes sócios da Apelada ficariam onerados em favor do Apelante – este recuperava os impostos que pagou, mas os restantes sócios tinham de suportar imposto sobre o rendimento relativo e esse valor, porque o reembolso por uma sociedade a um dos seus sócios dos impostos que este pagou ao fisco não é um encargo fiscalmente dedutível – o que evidencia a total ausência de fundamento da posição do Apelante;

46. Esta pretensão do Apelante, além de não ter qualquer suporte no acordo de princípio entre as partes, é absolutamente criativa e totalmente desprovida de fundamento razoável;

47. O Apelante não tem direito a haver lucros da Apelada, nomeadamente 35% das receitas que faturou a clientes da Apelada, antes de existir uma deliberação de aprovação de contas da Apelada que lhe confira o direito a haver esse valor, ou qualquer outro, a título de lucros;

48. Ampliação do objeto do recurso a título subsidiário: na determinação do valor dos contra-créditos da Apelada que se provaram nestes autos, e que a Apelada usou para compensar a obrigação exequenda, a sentença recorrida considera os valores que o Apelante cobrou aos clientes da Apelada, não os valores que este lhes faturou;

49. Ou seja: no apuramento do crédito de lucros do Apelante sobre a Apelada que constitui a obrigação exequenda, não contou o que a Apelada cobrou aos seus clientes; contou o que esta lhes faturou – mesmo que, no apuramento do resultado, tenha havido um valor de € 1.391.351,00 que foi faturado mas não foi cobrado (e sobre o qual se formou uma provisão de apenas €34.129,58);

50. Ao invés, no apuramento do contra-crédito da Apelada sobre o Apelante, para a sentença recorrida não conta o que este faturou aos clientes da Apelada – só conta o que cobrou;

51. Nos termos do art.º 334º do CC, a posição do Apelante de que para o apuramento do contra-crédito da Apelada (cuja existência e compensabilidade aquele não contesta, antes admite expressamente) só conta o que cobrou aos clientes da Apelada, não aquilo que lhes faturou, constitui abuso de direito.

52. Por conseguinte, a sentença recorrida viola o disposto no art.º 334º do CC.

53. Corrigindo essa sentença, se esta questão, em razão do julgamento da apelação, se vier a tornar relevante, deve considerar-se que o contra-crédito da Apelada sobre o Apelante se computa nos valores faturados pelo Apelante a clientes da Apelada, e não aos valores cobrados, ou seja: €365.796,48 + 84.560,00 + 26.439,79 = €476.796,27;

54. Assim, a Apelada dispõe de um crédito sobre o Apelante, correspondente ao valor faturado por este a clientes da Apelada a partir de 11/03/2003, que perfaz €476.796,27, o qual é superior à quantia exequenda. Logo, deve operar a compensação, extinguindo-se na íntegra a execução.

Termos em que, julgando-se improcedente a apelação e confirmando-se a sentença recorrida, com a consequente extinção da execução.

O recorrente respondeu à ampliação do objeto do recurso pretendido pela recorrida, tendo concluído da seguinte forma:

(A) A ampliação do recurso não pode proceder pois o que está em causa é, verdadeiramente, a apreciação de uma questão nova que não foi sequer apreciada pelo Tribunal da primeira instância.

(B) Na verdade, foi a própria Embargante/Apelada quem delimitou o crédito por si alegado em sede de Embargos de Executado e posterior Incidente de Liquidação, como estando limitado aos montantes efectivamente cobrados e recebidos pelo Embargado/Apelante e não aqueles que foram apenas faturados (mas não cobrados ou recebidos).

(C) Não se compreende, por isso, a pretensa ampliação do objecto do recurso, pois o Tribunal decidiu nos exactos termos que foram configurados e delimitados pela própria Embargante, devendo a referida ampliação ser liminarmente rejeitada por processualmente inadmissível.

(D) Ainda que assim não fosse (no que não se concede), nunca poderia a pretensão da Embargada/Apelada proceder, pois o contra-crédito por si invocado resultaria de uma alegada violação do art.º 25.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 513-Q/79, de 26/12 (então em vigor), o qual estabelecia que os sócios de uma sociedade de advogados devem dedicar a sua actividade em exclusivo a tal sociedade, o que apenas poderá dar lugar a uma indemnização, a qual terá obviamente de ser calculada com base nos proveitos efectivamente cobrados (recebidos) pelo sócio fora da sociedade.

(E) Nunca podendo o sócio ser condenado a entregar à sociedade mais do que aquilo que ele próprio recebeu directamente de Clientes, pois os danos para a sociedade (que delimitaria o valor indemnizatório a pagar pelo Embargado/Apelante) serão única e exclusivamente os valores que efectivamente deixou de receber e não aqueles que putativamente poderia ter recebido em virtude de uma qualquer faturação não efectivamente cobrada.

Deve, assim, a ampliação de recurso solicitada pela Embargante/Apelada ser liminarmente rejeitada ou o pedido ser indeferido.

Apreciando da apelação, foi proferido acórdão por esta Relação que decidiu o seguinte:

“Face ao exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem este coletivo da 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, que se substitui pela seguinte:

a) Declara-se que o crédito da embargante sobre o embargado ascende a € 190.793,53 (cento e noventa mil setecentos e noventa e três euros e cinquenta e três cêntimos);

b) Tal crédito extingue-se por compensação com a quantia exequenda, prosseguindo a execução para pagamento da quantia de capital de €61.744,61 (sessenta e um mil setecentos e quarenta e quatro euros e sessenta e um cêntimos).

Custas pelo recorrente e pela recorrida, na proporção de 1/6 e 5/6, respetivamente (art.º 527º/1 e 2 do CPC)”.

Foi interposto recurso de revista pela apelada, tendo sido proferido acórdão pelo STJ que confirmou a decisão sumária anteriormente proferida pelo Relator, na qual se decidiu o seguinte:

“Em conformidade, julga-se parcialmente procedente a revista pelo fundamento invocado nas Conclusões 15. a 45. e determina-se a devolução dos autos à Relação para nos termos dos arts. 682º, 3, e 683º, 1, do CPC, se possível pelos mesmos Senhores Juízes Desembargadores que intervieram no julgamento da apelação anterior, (i) ser levada a cabo a ampliação da matéria de facto, nos termos ordenados, em ordem a constituir base suficiente para se proferir a decisão de direito, e (ii) ser proferida nova decisão sobre a matéria de facto e julgada novamente a causa, em conformidade e de acordo com o direito aplicável”.

Na fundamentação, e na parte que importa relativamente à devolução dos autos a este Tribunal, disse-se o seguinte:

“4.1. Sobre a compensação a operar nos autos para liquidação do crédito invocado pela Embargante e Executada, a Recorrente começa por alegar a não existência de um acordo “final e vinculativo” entre as partes, em referência ao “acordo de princípio de 11/03/2003” – v. factos provados 4., 5., 6., 7., 8., 22., 25., 26., 27., 28., 35., 36., 37., 38. e 39. –, pelo que “o Embargado tem a entregar à Embargante todos os valores de créditos da Embargante que cobrou, sem direito a fazer qualquer dedução, de qualquer tipo, pois agiu em violação do disposto no art.º 25.º do DL n.º 513-Q/79, de 26 de dezembro, que aprovou o regime jurídico das sociedades de advogados, vigente à data dos factos, o qual estabelecia que as remunerações de qualquer natureza cobradas como contraprestação da atividade profissional dos sócios constituem receitas da sociedade de advogados” (Conclusão 57.).

Porém, esta consequência para efeitos de compensação necessita de ser instruída previamente pela tomada de posição sobre uma eventual percentagem desse contra-crédito a que a sociedade de advogados teria direito a reter, sendo o restante crédito do Exequente – tendo em conta justamente o facto provado 16. e o regime legal aplicável.

Tendo sido reconhecido pelo Embargado e Exequente a existência de uma percentagem, calculada sobre “quantias líquidas” e “recebidas”, o certo é que se verifica que a Embargante e aqui Recorrente não admite tal percentagem – no mesmo sentido e em apoio de não ter sido assim admitida pela sentença de 1.ª instância; não mostrou oposição ao facto provado 16. mas deste não consta o seu próprio reconhecimento.

Sendo certo – em adição – que, no que consta do facto provado 41., houve comunicação do Embargado à Embargante da “intenção de efetuar um acerto de contas entre aquilo que recebeu e o que é devido à embargante”, o que – em conjugação com os factos provados 6. a 8. – parece ter como subjacente a existência de uma repartição acordada pelas partes na origem das quantias recebidas.

E ainda é preciso ficar claro qual a base de cálculo de tal eventual percentagem ou de atribuição total das quantias recebidas pelo Exequente, que o acórdão recorrido assumiu serem as quantias “líquidas” e “recebidas” dos clientes – v. factos provados 48. a 54.

Ora.

Verifica-se que sobre essas questões – eventual percentagem de repartição e base de cálculo dessa percentagem –, a matéria de facto é insuficiente e incompleta e não se pode ater ao que ficou assente no facto provado 16. – o que não é de todo irrelevante para a decisão de direito e consequente resolução do litígio, uma vez que se discute uma extinção parcial ou total do crédito exequendo por via da compensação.

Surge como curial que a Relação amplie a decisão da matéria de facto, com expressa menção à medida da atribuição dessas quantias recebidas de clientes nesse arco temporal (ou falta dela), que se afigura relevante para alicerçar a aplicação do direito aplicável e já identificado (pela sentença de 1.ª instância) no regime jurídico das sociedades de advogados vigente à data, assim como as regras legais da compensação (arts. 847º e ss do CCiv.), uma vez preenchidos os pressupostos do art.º 682º, 3, do CPC;

e, proferida nova decisão sobre a matéria de facto, com base suficiente para decisão de direito, julgue novamente a apelação, de acordo com o direito aplicável (art.º 683º, 1, do CPC).

O que se ordena para cumprimento pela Relação, tendo em conta os factos articulados pelas partes e os que sejam do seu conhecimento oficioso (art.º 5º, 2, do CPC), nomeadamente em função dos documentos disponíveis nos autos e a prova produzida em sede de audiência de julgamento, e, eventualmente, com recurso aos poderes-deveres atribuídos pelo art.º 662º, 2, do CPC”.

A decisão do STJ, na parte em que diz que “julga-se parcialmente procedente a revista pelo fundamento invocado nas Conclusões 15. a 45.” quer dizer que considerou improcedente a exceção de caso julgado que havia sido considerada procedente no acórdão desta Relação.

Depois, para apreciar do restante entendeu que era necessário proceder à ampliação da matéria de facto no que respeita a um eventual acordo – que, segundo referido na fundamentação transcrita supra, “parecia” que existiria - relativamente à percentagem de repartição entre o embargado e a sociedade embargante quanto às quantias recebidas por aquele após a saída de facto da sociedade e base de cálculo dessa percentagem, nomeadamente sobre se se tratavam das quantias líquidas e recebidas pelo embargado.

Baixaram os autos a esta Relação e foi proferido pelo relator o seguinte despacho:

“O STJ entendeu, portanto, que a matéria de facto tal como a mesma foi fixada na primeira instância e nesta Relação, não basta para a apreciação do mérito da causa, mais especificamente quanto à questão da compensação, sendo necessária a ampliação da matéria de facto, invocando “os factos articulados pelas partes e os que sejam do seu conhecimento oficioso (art.º 5º, 2, do CPC), nomeadamente em função dos documentos disponíveis nos autos e a prova produzida em sede de audiência de julgamento, e, eventualmente, com recurso aos poderes-deveres atribuídos pelo art.º 662º, 2, do CPC”.

Verifica-se, porém, que o STJ não referiu, em concreto, a que factos se está a reportar, nem quanto aos que foram alegados pelas partes, nem os que são suscetíveis de resultar da prova produzida. Acresce que a alteração da matéria de facto pela Relação está sujeita aos limites muito restritos do art.º 662º/1 do CPC, exigindo-se que tal alteração se imponha, ou seja, se trate de algo de evidente que resulta dos elementos mencionados no preceito. A regra relativa à ampliação da matéria de facto é a que consta do art.º 662º/2, al. c) do CPC, que determina a remessa dos autos à primeira instância, circunstância, que, no entanto, o douto acórdão não refere, parecendo até que se entende que a alteração a levar a efeito deve ser efetuada exclusivamente pela Relação.

Em face do exposto e ao abrigo do princípio da cooperação consagrado no art.º 7º/1 e 2 do CPC, convido as partes a, querendo e no prazo de 10 dias, se pronunciarem sobre as questões suscitadas pelos doutos decisão sumária e acórdão, conforme acima exposto, nomeadamente quanto a que factos alegados partes e a que factos constantes de documentos o STJ se está a referir e se entendem que as alterações em causa determinam ou não a baixa do processo nos termos do art.º 662º/2, al. c) do CPC. É claro que poderão pronunciar-se sobre outras questões que entendam pertinentes, mesmo que não tenham sido abordadas supra, pois o que se pretende é obter a justa composição do litígio. É claro que, atendendo à natureza da decisão do STJ, este tribunal está restrito ao objeto do recurso de apelação instaurado pelo exequente-embargado. Quanto a esse aspeto não houve, e nem poderia haver, alteração, por isso será sempre no quadro desse recurso que as questões aqui em apreço têm de ser equacionadas”.

Ambas as partes responderam ao convite.

O embargado-apelante apresentou o requerimento de 01.07.2024 (refª 49350548), que terminou da seguinte forma:

“i) Deve ampliar-se a matéria de facto, nos termos do art.º 662.º, n.ºs 1 e 2, al. c) CPC, dando-se como provados nos presentes autos o seguinte facto:

• As Partes acordaram que o Recorrente/Embargado tem de entregar à Recorrida/Embargante 65% das quantias líquidas por si facturadas entre 11 de Março e 31 de Dezembro de 2003 e efectivamente recebidas dos Clientes de que era gestor, cabendo os restantes 35% ao Recorrente/Embargado.

ii) Tendo todos os elementos necessários, deve a Douta Relação proferir uma decisão judicial final sobre a matéria, sem que o processo deva baixar à primeira instância, tal como foi doutamente determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça.

iii) Se assim não sucedesse, tal constituiria uma verdadeira denegação de justiça, com violação do princípio constitucional do acesso à Justiça (art.º 20.º, n.º 1 CRP) e do direito à realização da justiça num prazo razoável (art.º 20.º, n.º 4 CRP), o que se invoca para todos os efeitos legais.

iv) Mais se conclui como nas Conclusões do Recurso de Apelação, para as quais se remete”.

Por sua vez a embargante-apelada apresentou o requerimento de 01.07.2024 (refª 49352742), no qual entendeu que na realidade, ao contrário do afirmado pelo STJ, não há qualquer matéria de facto a apurar nos termos do art.º 662º do CPC, pois que “está definitivamente estabelecido nos autos que no facto 16 não existe qualquer reconhecimento da Embargante, e que este facto não contém em si a solução jurídica do pleito. Sendo certo que não existe qualquer definição na matéria provada do que sejam “quantias líquidas”; e que, quando o Embargado, não a Embargante, fez esse reconhecimento no processo, nestes autos desconhecia-se até a existência de uma diferença entre o cobrado e o ilicitamente faturado pelo Embargado aos clientes da Embargante”.

Portanto, o embargado, por um lado, entende que se deve considerar provada a existência do acordo no sentido de a executada e embargante ser titular de um crédito equivalente a 65% (percentagem de repartição) das quantias líquidas e recebidas de clientes (base de cálculo da percentagem) sobre o embargado.

A embargante, por seu lado, entende que não existe nos autos nada que permita concluir pela existência de acordo, nem quanto à percentagem de repartição nem quanto à base de cálculo dessa percentagem, pelo que a decisão não pode ser outra que não seja a de considerar que a embargante é titular da totalidade das quantias recebidas pelo embargado, que são de montante superior ao crédito exequendo.

FUNDAMENTAÇÃO

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Objeto do Recurso

O objeto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (art.º 635º nº 2 do CPC), pelas conclusões (artºs 635º nº 4, 639º nº 1 e 640º do CPC), pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (art.º 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (art.º 633º CPC) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso cuja apreciação ainda não se mostre precludida.

Neste âmbito importa apreciar da pretensão da recorrida de ver ampliado o objeto do recurso, nos termos acima expostos, tendo o recorrente alegado a inadmissibilidade de tal ampliação.

Também temos que delimitar o objeto do recurso nos termos definidos pela decisão do STJ. Neste foi decidido que não se verificada a exceção de caso julgado, pelo que a decisão da causa tem de ser efetuada sem atender a tal exceção.

No recurso de revista também não foi colocada em crise a alteração da matéria de facto nos termos decididos no anterior acórdão desta Relação, pelo que tal questão também está definitivamente assente.

Da ampliação do objeto do recurso requerida pela recorrida

Nos termos do art.º 636º/1 do CPC, no caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação. O nº 2 do mesmo preceito estabelece que pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.

Como entendem Abrantes Geraldes e outros, por via deste preceito “a parte recorrida pode suscitar nas contra-alegações do recurso a reapreciação dos fundamentos em que tenha decaído, prevenindo os riscos de uma eventual resposta favorável do tribunal de recurso às questões que tenham sido suscitadas pelo recorrente ou mesmo a outras questões de conhecimento oficioso” e “pode ainda requerer a ampliação do objeto do recurso no que respeita à matéria de facto considerada provada ou não provada com relevo para a defesa dos interesses do recorrido”[1].

Como resulta desde logo do texto legal, o pressuposto da ampliação do objeto do recurso suscitada pelo recorrida nos termos acima referidos, tem como pressuposto a pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa. Tais fundamentos tinham necessariamente que ser invocados nos articulados, pois que o tribunal de recurso só pode, neste caso, conhecer de fundamento em que a parte vencedora decaiu.

Alegou o recorrente, em resposta à ampliação, que se trata de uma questão nova, dizendo que “o que está em causa é, verdadeiramente, a apreciação de uma questão nova que não foi sequer apreciada pelo Tribunal da primeira instância” (conclusão A); “Foi a própria Embargante/Apelada quem delimitou o crédito por si alegado em sede de Embargos de Executado e posterior Incidente de Liquidação, como estando limitado aos montantes efectivamente cobrados e recebidos pelo Embargado/Apelante e não aqueles que foram apenas faturados (mas não cobrados ou recebidos)” (conclusão B); e, conforme resulta da sentença recorrida, o “Tribunal decidiu nos exactos termos que foram configurados e delimitados pela própria Embargante”.

Na anterior decisão proferida por esta Relação tal questão foi considerada prejudicada em virtude da verificação da exceção de caso julgado. Nela, no entanto, já se havia referido, em nota de rodapé, que “tal questão acabou por ser irrelevante atendendo à ratio decidendi da sentença recorrida, que entendeu que a compensação deveria operar sobre a totalidade das quantias efetivamente recebidas pelo embargado. Mas pode tornar-se relevante se este tribunal de recurso tiver entendimento diferente, nomeadamente se se concluir que assiste razão ao recorrente quando pugna pela consideração do crédito da embargante da proporção de 65%. E, nesse caso, já importaria apurar se essa percentagem incide sobre as quantias efetivamente recebidas ou sobre as quantias faturadas. Mas como se referiu, a questão já não pode ser apreciada por via da autoridade do caso julgado”. Ora, tendo esta exceção sido considerada improcedente em sede de recurso de revista, a questão a que se reporta a ampliação tem efetivamente importância, como consta do acima transcrito e que havia sido referido na anterior decisão. E, ademais, temos ainda que tal relevância decorre também da própria decisão do STJ, que mencionou expressamente tal questão. Deste modo, admite-se a ampliação do objeto do recurso nos termos requeridos pela recorrida.

Da questão suscitada pelo STJ quanto à ampliação da decisão de facto, nos termos do art.º 682º/3 do CPC

Como referem A. Geraldes, L. F. Sousa e P. Pimenta, “se se verificar a necessidade de ser ampliada a matéria de facto, por forma a permitir a correta aplicação do direito, o Supremo determina a remessa dos autos à Relação para que nesta (ou, por determinação desta, na 1ª instância) se apurem os factos que não foram objeto de decisão positiva ou negativa, enunciando antecipadamente, sempre que tal for possível, a solução que deve ser dada à questão de direito em causa, nos termos do art.º 683º” (in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Almedina, 2019, págs. 821-822, com destacados nossos).

Como se constata supra, o STJ referiu duas questões, que estão interligadas, relativas, por um lado, ao acordo quanto à percentagem de repartição dos lucros e, por outro lado, à base de cálculo de tal percentagem. No entanto, não referiu os factos onde tais questões estavam baseadas e sobre os quais não houve resposta positiva ou negativa. Como refere a própria embargante – que foi a parte beneficiada pela decisão proferida pelo STJ – não existe qualquer outra factualidade a atender que não seja aquela que constava dos factos assentes e da base instrutória e sobre a qual incidiu a decisão de facto proferida pela 1ª instância.

O apelante, no entanto, entende que se deve dar como provada a existência do acordo nos termos que acima se expuseram e que melhor explanou no requerimento que apresentou. Acontece, porém, que, conforme resulta do exposto pelo apelante, ele próprio não alegou a existência desse acordo. E de toda a matéria de facto provada e que não foi posta em causa resulta sem sombra de dúvida que tal acordo expresso, no sentido em que o apelante pretende, não existiu.

As presunções e ilações de que o tribunal se pode socorrer para concluir pela verificação de determinada matéria factual têm, naturalmente, um pressuposto básico: é que tal factualidade seja suscetível de existir. O tribunal pode concluir que a realidade A, que foi alegada e interessa para a decisão da causa, resulta, por presunção judicial ou por ilação decorrente da experiência comum, dos factos B e C que resultaram diretamente da prova produzida. O que não pode fazer é inventar a realidade A – que nem sequer foi alegada - a partir da circunstância de se terem verificados os factos B e C. Muito menos o pode fazer quando a realidade A é contrariada pelos factos que já estão provados.

Ora, o que o apelante-embargado, na sua pronúncia a convite deste Tribunal, veio fazer foi exatamente “forçar” a realidade de forma a que se conclua que houve efetivamente um acordo expresso no sentido que indicou. Acontece, porém, que de toda a factualidade resulta evidente que não houve tal acordo e, como se referiu, tal acordo nem sequer foi alegado pelo embargado.

E da própria decisão do STJ resulta de forma expressa a incerteza quanto à existência do tal acordo, pois nele afirma-se que “parece ter como subjacente a existência de uma repartição acordada pelas partes na origem das quantias recebidas”.

Isso não impede, naturalmente, que haja necessidade de determinar quais os efeitos jurídicos que resultam dos factos provados. Tal constitui uma outra questão, a qual é de caráter jurídico-valorativa e não de facto.

É certo que a anterior decisão da Relação que incidiu sobre a admissibilidade do incidente de liquidação considerou relevante o facto de o embargado ter reconhecido que a embargante era credora de 65% das quantias líquidas por si recebidas de clientes seus, por serviços prestados desde 11.03.2003 a 31.12.2002, de tal forma que erigiu, bem ou mal, tal reconhecimento a ratio decidendi fundamental da decisão que determinou a admissibilidade da liquidação[2]. Mas, efetivamente, tal tratou-se de uma declaração imputável apenas ao embargado, não configurando qualquer acordo nesse sentido por parte da embargante.

Assiste, por isso, inteira razão à embargante-apelada quando afirma que “está definitivamente estabelecido nos autos que no facto 16 não existe qualquer reconhecimento da Embargante” e que dos autos nada resulta, antes pelo contrário, no sentido de tal acordo ter existido.

Não existindo acordo entre as partes no sentido de o apelante-embargado reter as quantias recebidas de clientes após a sua saída, obviamente que também não existe qualquer acordo quanto à percentagem de retenção nem quanto à base de cálculo dessa percentagem, pois que estas duas questões decorrem necessariamente da existência de acordo, ficando prejudicadas à partida pela constatação da sua inexistência.

Toda a matéria de facto relevante é a que se encontra elencada nos factos assentes e na base instrutória e, não tendo sido questionada a matéria de facto tal como decidida em 1ª instância e na alteração levada a efeito por esta Relação, tem de ser com base nela que se terá de apreciar do mérito dos embargos, ou seja, decidir se:

a) em face da ausência de acordo expresso no sentido de o embargado reter as quantias relativas a clientes da sociedade embargante, tal determina a procedência total dos embargos por o crédito da embargante ascender à totalidade das quantias recebidas e nessa medida ser superior à quantia exequenda; ou

b) se na factualidade provada se pode ancorar a pretensão do embargado de ver reconhecida a retenção da percentagem respeitante à sua participação no capital social – 35% - e qual a base de cálculo a que se deve atender: se à quantia líquida e efetivamente recebida ou à quantia faturada e sem considerar quaisquer outras despesas.

O objeto do recurso é, deste modo, constituído pelas questões acima referidas, importando, como sub-questões, ainda apreciar do seguinte:

- se a devolução da totalidade das quantias cobradas aos clientes à sociedade para depois haver a distribuição dos lucros nos termos das participações sociais, para além de não ser possível por o embargado já não fazer parte da sociedade, resultaria num enriquecimento sem causa da embargante;

- se aos proveitos efetivamente recebidos pelo embargado há que deduzir as despesas em nome de clientes, as despesas com remunerações de trabalhadores independentes indispensáveis para a formação daquele rendimento, as despesas com remunerações de trabalhadores dependentes indispensáveis para a formação daquele rendimento e os impostos pagos pelo embargante por conta desses rendimentos.

Factualidade tida em consideração pela 1ª Instância

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos [o recorrente-embargado, na sua pronúncia a convite do tribunal sobre a decisão do STJ, teve o cuidado de elencar a matéria de facto na sua sequência lógica e cronológica; verifica-se que, efetivamente, a forma como a matéria de facto foi elencada, apesar de formalmente correta (primeiro os factos assentes e depois os factos que resultaram da resposta à base instrutória), não será a forma mais adequada, impondo-se a enumeração nos termos sugeridos pelo recorrente pois dela resulta uma melhor apreciação global de tal factualidade]:

1) O exequente/embargado é sócio da executada/embargante BP, sendo titular de uma parte social de 35% de capital e de 35% de indústria (al. A) dos Factos Assentes);

2) Em reunião de Dezembro de 2002 da assembleia geral da executada/embargante, foi deliberado o que consta do documento de fls. 13 a 26 da execução que se dá por reproduzido, de onde consta: «foi deliberado por unanimidade, aprovar o resultado líquido do exercício relativo ao ano de dois mil e um, no valor de um milhão, cento e noventa e cinco mil e oitenta e oito euros e oitenta e três cêntimos, tendo sido ainda deliberado, por unanimidade, distribui-lo aos sócios da seguinte forma: (…) Dr. JP – trezentos e noventa e um mil novecentos e oitenta e três euros e catorze cêntimos» (al. B));

3) Até à data a executada pagou ao exequente a quantia de € 139.445,00 (al. C));

4) Na Embargante, está instituída a regra de cada cliente ter um gestor, que é em regra o Advogado a que se deveu a circunstância de esse cliente ter contratado os serviços da Embargante (al. D));

22) Na sequência de um litígio que opôs o Embargado, de um lado, e todos os demais sócios da Embargante com exceção do filho do Embargado, do outro, as partes, com a mediação do Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados, acordaram verbalmente, em Março de 2003, a exoneração do Embargado de sócio e administrador da Embargante, contra o pagamento de uma quantia em dinheiro (resp. ao n.º 13 da BI);

35) Em 11 de Março de 2003, foi acordado, nas instalações da Ordem dos Advogados e na presença e com o patrocínio do Sr. Bastonário, que o exequente deixaria a sociedade executada (resp. ao n.º 34 da BI);

36) Que tal se processaria consensualmente, mediante o pagamento pela embargante de certa quantia, no caso de o filho do exequente Dr. JP também saísse da sociedade (resp. ao n.º 35 da BI);

37) Ou que o exequente se exonerava da mesma sociedade, nos termos normais previstos na lei da sociedade de advogados (resp. ao n.º 36 da BI);

38) O Dr. JP não quis sair da sociedade embargante com o exequente (resp. ao n.º 37 da BI);

23) Os restantes sócios da Embargante haviam colocado como condição de partida para qualquer negociação que o filho do Embargado abandonasse a sociedade Embargante simultaneamente com o Embargado (resp. ao n.º 14 da BI);

24) O Embargado havia dito que tal não constituía problema por ter em seu poder uma carta do seu filho em que este declarava exonerar-se de sócio da Embargante (resp. ao n.º 15 da BI);

25) Na hora da redação final do acordo, o Embargado afirmou que, afinal, não tinha a carta de exoneração do filho (resp. ao n.º 16 da BI);

26) Este episódio implicou o malogro dos acordos de princípio a que as partes haviam chegado (resp. ao n.º 17 da BI);

39) Pelo que o exequente notificou já a embargante da sua exoneração, que será eficaz em 31 de Dezembro de 2003 (resp. ao n.º 38 da BI);

28) As partes acordaram que alguns dos efeitos desse acordo de princípio produzir-se-iam de imediato, ainda que a sua formalização tivesse de ser efetuada em data posterior (resp. ao n.º 19 da BI);

43) No acordo, em 11 de Março, foi entendido consensualmente que o exequente deveria procurar desde logo instalar-se num outro escritório, para evitar o mais possível o contacto pessoal com alguns dos sócios da embargante, com que tem muito más relações pessoais (resp. ao n.º 43 da BI).

44) A partir de 11 de março de 2003 o exequente passou a cobrar diretamente a clientes da executada os serviços prestados a esses clientes por si e pela sua equipa de advogados (alínea A] dos Factos Assentes do incidente).

27) Um dos aspetos do acordo de princípio alcançado pelas partes era que, a partir de 11 de Março de 2003, o Embargado passaria a cobrar diretamente aos clientes da Embargante de que era gestor os serviços que lhe fossem ou tivessem sido prestados (resp. ao n.º 18 da BI);

42) Tal como acordado na presença do Sr. Bastonário, o exequente está a exercer a advocacia, por conta própria, num novo escritório, na …, e está a proceder à mudança dos seus pertences (resp. ao n.º 41 da BI);

40) Entretanto, o exequente foi transferindo a sua atividade para o seu novo escritório, onde está já a exercer a advocacia, com o conhecimento e o consentimento do Sr. Bastonário (resp. ao n.º 39 da BI);

41) O Embargado comunicou à embargante a intenção de efetuar um acerto de contas entre aquilo que recebeu e o que é devido à embargante (resp. ao n.º 40 da BI);

29) No mês de Setembro de 2003, a advogada SC, a única advogada da Embargante, conjuntamente com o filho do Embargado, que o acompanharam na saída do escritório, esvaziou totalmente o gabinete que ocupava e abandonou o escritório da Embargante, passando a exercer a sua atividade nesse outro escritório (resp. ao n.º 21 da BI);

30) Em 29 de Agosto de 2003, a secretária que apoiava o Embargado comunicou à Embargante que considerava findo, no dia 30 de Setembro de 2003, o contrato de trabalho que mantinha com a Embargante e em Setembro de 2003 passou a trabalhar no escritório do embargado (resp. ao n.º 23 da BI);

31) Todo o arquivo do Embargado e dos advogados que com ele saíram foi retirado do escritório da Embargante e transportado para o referido escritório (resp. ao n.º 24 da BI);

32) Entre 15 de Fevereiro de 2000 e 11 de Março de 2003, a Embargante faturou aos seus clientes, por conta do trabalho do Embargado, a quantia de 363.537,67 euros, o que significa que, mensalmente, a Embargante faturou a clientes, por conta do trabalho do Embargado, em média, a quantia de 9.825,34 euros (resp. ao n.º 25 da BI);

33) O facto de um dos dois Advogados cujo nome constitui a denominação comum da Embargante, que é uma das maiores sociedades de advogados portuguesas, integrada por mais de quatro dezenas de Advogados e Advogados estagiários, estar a promover um projeto profissional com concorrentes da Embargante, em conjunto com outros Advogados, enquanto mantém a qualidade de sócio da Embargante, foi objecto de divulgação pública (resp. ao n.º 26 da BI);

34) A deliberação referida no n.º 2 teve como fim o que consta da ata: aprovação de resultados e distribuição do mesmo pelos sócios (resp. ao n.º 31 da BI);

5) Definido aquele acordo de princípio, o Embargado iniciou de imediato a sua execução, e assim, ele próprio, o seu filho e a advogada que integrava a sua equipa, a Dra. SC, deixaram de usar o sistema informático da Embargante para registo dos serviços que prestavam aos clientes e de usar os serviços administrativos do escritório da Embargante para faturação e cobrança dos serviços prestados aos clientes de sua gestão (al. E));

6) O Embargado começou de imediato a apresentar aos clientes de que era gestor os pedidos de honorários e de adiantamentos por conta de honorários, e a depositar em contas bancárias não tituladas pela Embargante os pagamentos efetuados por esses clientes (al. F));

7) Depois de frustrado o referido acordo de princípio que legitimou, inicialmente, esse procedimento, ou seja, verificado que o entendimento inicial não se concretizou em acordo final e vinculativo, o Embargado não deu qualquer conhecimento à Embargante dos valores que faturou e recebeu dos seus clientes, não prestou quaisquer contas desses atos à Embargante e aos restantes sócios desta e continua até à presente data a proceder da mesma forma (al. G));

8) Em carta que dirigiu aos outros sócios da Embargante, o Embargado declarou o seguinte: «Não tenho qualquer intenção de "fazer minhas" aquelas contas. Estou a proceder à contabilização e receção separada das mesmas, a título de adiantamento de lucros, que serão oportunamente integradas nas contas gerais da Sociedade.» (al. H));

9) Em Junho de 2003, o Embargado moveu uma ação arbitral contra o sócio da Embargante Dr. MB, formulando nomeadamente os seguintes pedidos:

a) Que o Tribunal Arbitral declare que estão em vigor os acordos parassociais celebrados oportunamente, preparatórios da fusão por incorporação da anterior sociedade de advogados do Embargado na Embargante;

b) Que o Tribunal condene o Dr. MB a reconhecer o Embargado como administrador da sociedade BAP;

c) Que o Tribunal condene o mesmo Dr. MB, em termos de resultados, a fazer com que ao Embargado e ao seu filho sejam entregues mensalmente quantias por conta de resultados nos mesmos moldes que aos restantes sócios da Embargante;

d) Que o Tribunal condene o Dr. MB a votar e a fazer votar favoravelmente a proposta de transmissão de parte da sua quota de indústria na Embargante a favor do seu filho (al. I));

10) O Embargado continua sem prestar contas à Embargante dos valores de produção da Embargante anterior a 11 de Março de 2003, e da produção faturada pelo Embargado, pelo seu filho e pela outra Advogada que com ele abandonou o escritório da Embargante posterior a essa data (al. J));

53) No âmbito do processo de avaliação da quota perante a comissão arbitral nomeada pela Ordem dos Advogados, o Exequente apresentou o requerimento copiado a fls. 1832 a 1840, que se reproduz, com data de entrada em 27/09/2004, o qual refere ser cópia integral de exposição-requerimento apresentado em 20 de julho de 2004 (Ponto 5 da base instrutória do incidente de liquidação).

16) O exequente/embargado reconhece o direito da executada/embargante a 65% das quantias líquidas recebidas pelo exequente/embargado diretamente de clientes seus, por serviços prestados desde 11.03.2003 a 31.12.2002 (al. Q));

17) No dia 16.12.2002, reuniu-se a assembleia geral da executada para aprovação das contas relativas ao exercício de 2001 e deliberação sobre a afetação dos resultados (resp. ao n.º 1 da BI);

18) Só após a aprovação das contas relativas ao exercício de 2001 e o apuramento da matéria coletável do exercício de 2001 os sócios poderiam apresentar as suas declarações de IRS relativas ao ano fiscal de 2001 (resp. ao n.º 3 da BI);

19) Os sócios beneficiariam do regime excecional de regularização das obrigações fiscais estabelecido pelo DL n.º 248-A/2002, de 14 de Novembro, se apresentassem as respetivas declarações do IRS até ao dia 31.12.2002 (resp. ao n.º 4 da BI);

20) Perquirindo a contabilidade da sociedade Executada, à data de 31 de Dezembro de 2001, ou seja, no termo do exercício, verifica-se que a conta de clientes se cifrava em 1.391.351,00 euros (resp. ao n.º 7 da BI);

21) No resultado contabilístico apurado pela referida assembleia-geral da executada realizada no dia 16.12.2002 está incluída, como proveito da sociedade, a quantia de € 1.391.351,00, que ainda não tinha sido recebida e não estava disponível e que estava parcialmente provisionada pela verba de € 34.129,58, considerada nos custos e no resultado líquido apurado (resp. ao n.º 8 da BI);

11) Desde fins de Julho de 2003, o Embargado não mais se encontra a consagrar a sua atividade profissional à Embargante (al. L));

12) O Embargado encontra-se presentemente a exercer a sua atividade profissional num escritório próprio instalado na …, em Lisboa, um edifício em que a Embargante não tem o seu escritório ou qualquer instalação (al. M));

13) Esse escritório foi instalado pelo Embargado conjuntamente com outros Advogados que não mantêm qualquer ligação com a Embargante, antes são seus concorrentes (al. N));

14) Desde então, essa secretária desloca-se frequentemente ao escritório da Embargante apenas para recolher a correspondência dirigida ao Embargado e aos advogados que o acompanharam, e transporta-a para o outro referido escritório (al. O));

15) Desde final de Julho do corrente ano, o Embargado só esporadicamente é visto no escritório da Embargante, estando a exercer a sua atividade no escritório referido no n.º 12 (al. P));

45) O exequente recebeu quantias diretamente de clientes da executada de que era gestor, relativamente aos serviços prestados até 31 de dezembro de 2003, por si próprio e pelos Advogados que formavam a sua equipa – Dr. JP, Dra. SC e Dr. JF (alínea B]).

46) No circunstancialismo mencionado em 45), o exequente recebeu quantias do conjunto de sociedades que integram o grupo NT – (al. C]).

47) Os valores mencionados em 45), no seu conjunto, são de montante não inferior a € 300.000,00 (al. D]).

48) No circunstancialismo mencionado em 45), o Exequente faturou, até 1 de Janeiro de 2004, por serviços prestados até 31 de Dezembro de 2003, a quantia de € 365.796,48 de honorários e € 9.614,85 de despesas, dos quais recebeu, até 1 de Janeiro de 2004, € 276.564,79 (al. E]).

49) Além dos valores referidos na alínea anterior, e no mesmo circunstancialismo referido em 45), o Exequente faturou mais € 84.560,00, tendo recebido, até hoje, para além do montante de € 276.564,79 mencionado na alínea anterior, o valor de € 75.908,00 (por faturas emitidas em 2004) e € 26.439,79 (por faturas emitidas em 2003) – (al. F]).

50) Entre 11/3/2003 e 31/12/2003, o Exequente adiantou despesas, em nome de seus clientes, que ascenderam ao montante de € 9.614,85 (ponto 1 da base instrutória do incidente de liquidação).

51) O Exequente incorreu em despesas no montante de € 11.806,00 com o pagamento de salários das trabalhadoras dependentes SD e ER, cuja contribuição foi indispensável para a prestação dos serviços em causa.

52) O Exequente pagou € 23.610,00 de remuneração a trabalhadores independentes, nomeadamente advogados, sem os quais não poderia ter prestado os serviços acima referidos (Ponto 4 da base instrutória do incidente de liquidação).

54) O Embargado suportou impostos, em sede de I.R.S., sobre os rendimentos resultantes da prestação dos serviços em causa nos presentes autos, no valor de € 35.442,14 de impostos retidos na fonte, a que acrescem € 26.639,74 de impostos liquidados por conta desses rendimentos de 2003 (Ponto 6 da base instrutória do incidente de liquidação).

Fundamentação jurídica

Vejamos agora o mérito do recurso quanto à matéria de direito.

A única questão que foi apreciada na decisão recorrida respeita à extinção do crédito exequendo por via da compensação. Todas as restantes questões, nomeadamente relativas à certeza, liquidez e exigibilidade do crédito exequendo foram consideradas ultrapassadas pela anterior decisão proferida e também não constituem objeto deste recurso, pois também não foram objeto de qualquer tipo de impugnação.

A ratio decidendi que constitui o fulcro da decisão recorrida foi a seguinte, que se transcreve:

“O essencial da versão alegada pela embargante encontra respaldo na matéria de facto provada que se enunciou, pelo que importa concluir que o crédito que aquela pretende compensar tem o seu fundamento nas disposições dos arts. 6.º, n.º 1 e 25.º, n.º 1 do DL n.º 513-Q/79, de 26/12, que prescrevem que os advogados devem consagrar à sociedade toda a sua atividade profissional, constituindo as remunerações de qualquer natureza cobradas como contraprestação da actividade profissional dos sócios receitas da sociedade.

Por outras palavras, o acordo de 11/03/2003, a que se refere o ponto 27 da fundamentação de facto, ao abrigo do qual o exequente recebeu diretamente dos clientes da embargante de que era gestor as quantias correspondentes aos serviços prestados por si e pela sua equipa de advogados, não prevalece sobre aquele preceito legal, nem transforma estas quantias em receitas próprias do embargado.

…

Não resulta do regime jurídico das sociedades de advogados aprovado pelo citado DL n.º 513-Q/79, nem do regime das sociedades civis (ou comerciais) o direito de qualquer sócio a reter receitas na proporção correspondente à sua participação social, nem de impor unilateralmente à sociedade o reembolso de despesas, pelo que não se encontra fundamento para o que embargante refere no seu articulado superveniente, apresentado na audiência preliminar de 26/05/2017, no sentido de que tem direito a reter 35% das quantias líquidas por si auferidas, correspondente à participação nos lucros da sociedade.

O art.º 24.º do DL n.º 513-Q/79 dispõe que as contas da sociedade são apresentadas anualmente, com referência a anos civis, e os resultados líquidos são atribuídos aos sócios de harmonia com o estabelecido no pacto social”.

Diz o recorrente que o entendimento, de onde decorre que o crédito da embargante correspondente a 100% das quantias recebidas pelo embargado e não apenas 65% das quantias líquidas, viola, por um lado, o caso julgado formado pela anterior decisão proferida pela Relação nestes autos, e, por outro lado, os termos do acordo que foi celebrado entre as partes e que permitiu ao embargado cobrar a totalidade das quantias aos clientes.

Quanto à questão do caso julgado, a decisão do STJ resolveu-a definitivamente no sentido de que tal exceção não se verifica.

Vejamos o que resulta da factualidade provada no que respeita à saída do embargado da sociedade embargante, à forma como essa saída se processou e o que aconteceu subsequentemente à mesma:

22) Na sequência de um litígio que opôs o Embargado, de um lado, e todos os demais sócios da Embargante com exceção do filho do Embargado, do outro, as partes, com a mediação do Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados, acordaram verbalmente, em Março de 2003, a exoneração do Embargado de sócio e administrador da Embargante, contra o pagamento de uma quantia em dinheiro.

35) Em 11 de Março de 2003, foi acordado, nas instalações da Ordem dos Advogados e na presença e com o patrocínio do Sr. Bastonário, que o exequente deixaria a sociedade executada.

36) Que tal se processaria consensualmente, mediante o pagamento pela embargante de certa quantia, no caso de o filho do exequente Dr. JP também saísse da sociedade.

37) Ou que o exequente se exonerava da mesma sociedade, nos termos normais previstos na lei da sociedade de advogados.

23) Os restantes sócios da Embargante haviam colocado como condição de partida para qualquer negociação que o filho do Embargado abandonasse a sociedade Embargante simultaneamente com o Embargado.

24) O Embargado havia dito que tal não constituía problema por ter em seu poder uma carta do seu filho em que este declarava exonerar-se de sócio da Embargante.

25) Na hora da redação final do acordo, o Embargado afirmou que, afinal, não tinha a carta de exoneração do filho.

26) Este episódio implicou o malogro dos acordos de princípio a que as partes haviam chegado.

39) Pelo que o exequente notificou já a embargante da sua exoneração, que será eficaz em 31 de Dezembro de 2003.

28) As partes acordaram que alguns dos efeitos desse acordo de princípio produzir-se-iam de imediato, ainda que a sua formalização tivesse de ser efetuada em data posterior.

43) No acordo, em 11 de Março, foi entendido consensualmente que o exequente deveria procurar desde logo instalar-se num outro escritório, para evitar o mais possível o contacto pessoal com alguns dos sócios da embargante, com que tem muito más relações pessoais.

27) Um dos aspetos do acordo de princípio alcançado pelas partes era que, a partir de 11 de Março de 2003, o Embargado passaria a cobrar diretamente aos clientes da Embargante de que era gestor os serviços que lhe fossem ou tivessem sido prestados.

42) Tal como acordado na presença do Sr. Bastonário, o exequente está a exercer a advocacia, por conta própria, num novo escritório, na Torre 3 das Amoreiras, e está a proceder à mudança dos seus pertences.

40) Entretanto, o exequente foi transferindo a sua atividade para o seu novo escritório, onde está já a exercer a advocacia, com o conhecimento e o consentimento do Sr. Bastonário.

41) O Embargado comunicou à embargante a intenção de efetuar um acerto de contas entre aquilo que recebeu e o que é devido à embargante.

5) Definido aquele acordo de princípio, o Embargado iniciou de imediato a sua execução, e assim, ele próprio, o seu filho e a advogada que integrava a sua equipa, a Dra. SC, deixaram de usar o sistema informático da Embargante para registo dos serviços que prestavam aos clientes e de usar os serviços administrativos do escritório da Embargante para faturação e cobrança dos serviços prestados aos clientes de sua gestão.

Como resulta desta factualidade, estava assente entre as partes que, em virtude de conflitos que surgiram na sociedade, o embargado deveria sair desta. Tal ocorreu inicialmente de facto, o que até constituiu uma necessidade para ambas as partes atendendo à deterioração das relações pessoais entre o embargado e os restantes membros da sociedade. Ficaram pendentes algumas questões, nomeadamente a do pagamento de uma compensação ao embargado e a saída concomitante do filho deste da sociedade, que levariam a um acordo quanto a todas as questões pendentes. Tal acordo não foi obtido em virtude de o filho do embargado não aceitar sair da sociedade. Mas, ainda que tal acordo global não tenha sido concluído, uma coisa ficou absolutamente assente entre as partes: o embargado tinha de sair da sociedade e devia fazê-lo de imediato em termos fácticos, ou seja, sair das instalações onde a embargante exercia a sua atividade. E repare-se que acordo gizado pelas partes envolvia o pagamento pela embargante de uma quantia ao embargado. O que na realidade se frustrou foi a fixação de tal quantitativo, porque a saída do embargado estava assente para ambas as partes. E nesse projetado acordo nem sequer se colocou em questão o facto de o embargado passar a exercer a sua atividade noutro escritório prestando os seus serviços aos clientes da sociedade - que eram seus clientes e que ele havia levado para a sociedade - facto que, naturalmente, estava implícito, pois de outra forma não faria qualquer sentido a saída do embargado, que, certamente, nesses termos nunca a aceitaria uma vez que ficaria sem qualquer tipo de atividade e, necessariamente, sem rendimento. E também temos que nunca a embargante comunicou ao embargado que não aceitava tal conduta da sua parte. E essa não aceitação, caso existisse, impunha-se que fosse comunicada, pois não será admissível que uma parte, constatando a conduta de outra parte durante um período de tempo longo e nada dizendo nem fazendo em contrário, venha mais tarde dizer que não concordava com ela. Tal conduta do embargado era não só aquela que decorria lógica e racionalmente do acordo quanto à saída das instalações da embargado, como também decorria da conduta da embargante de não se opor a ela, permitindo, portanto, que os serviços prestados aos clientes do escritório que eram clientes do embargado passassem a ser prestado por este nas suas novas instalações.

Esta descrita conduta das partes constitui um comportamento concludente que se reconduz a uma declaração negocial tácita no sentido de ambas acordarem na desvinculação do embargado da sociedade nos termos em que a mesma ocorreu: desde logo e imediatamente em termos fácticos e, após, em termos de direito.

A declaração tácita é a que se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam, nos termos do art.º 217º/1 do CCivil. Para haver declaração tácita "basta que o declarante haja praticado factos dos quais se possa deduzir, com segurança, a vontade provável de ele emitir certa declaração"[3]. Os factos de que a vontade se deduz são os factos concludentes ou significativos, "no sentido de se poder afirmar que, segundo os usos da vida, há toda a probabilidade de que o sujeito tenha querido, realmente, o negócio jurídico cuja realização deles se infere"[4], cabendo ao juiz “apurar se, de certo comportamento, se pode deduzir, de modo indirecto, mas com toda a probabilidade, certa vontade negocial"[5].

Temos, portanto, consubstanciado um acordo no sentido da referida desvinculação do embargado, a efetivar naqueles termos que acima se expuseram. Poderá desse acordo resultar, como efeito jurídico, a pretensão compensatória do embargado relativamente a 35% - que correspondia à sua quota parte no capital social da embargante – das quantias recebidas?

Consideramos que a resposta só pode ser positiva. É certo que, como se diz na decisão recorrida, sendo o embargado sócio (no caso de direito) da sociedade, as normas legais relativas à atividade dos advogados integrantes de sociedades impunham que todas as quantias recebidas dos clientes teriam de ser entregues à embargante, nos termos aí decididos. No entanto, tal contextualização jurídica ignora completamente que era também do interesse da embargante que o embargado saísse imediatamente da sociedade em termos de facto. Ora, se assim era, não podemos deixar de considerar que, não podendo o embargado desligar-se de um momento para o outro do trabalho dedicado aos clientes da sociedade – que eram, porque tinham de ser, os seus únicos clientes – a circunstância de a embargante pretender a saída do embargado e, simultaneamente, pretender que todas as quantias por ele recebidas tinham de ser entregues à sociedade configura um abuso de direito, nos termos do art.º 334º do CCivil, na modalidade de venire contra factum próprio.

Pode definir-se o venire contra factum proprium como o “exercício de uma posição jurídica contrária ao comportamento anteriormente assumido pelo exercente. Tal modalidade do abuso de direito demanda a verificação de duas atitudes da mesma pessoa que se encontram diferidas, espaçadas temporalmente”[6].

Quanto a esta modalidade do abuso de direito, temos os seguintes entendimentos do STJ (todos in dgsi.pt):

- “São pressupostos desta modalidade de abuso do direito – venire contra factum proprium – os seguintes: a existência dum comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança; a imputabilidade das duas condutas (anterior e actual) ao agente; a boa fé do lesado (confiante); a existência dum “investimento de confiança”, traduzido no desenvolvimento duma actividade com base no factum proprium; o nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o “investimento” que nela assentou. O princípio da confiança é um princípio ético fundamental de que a ordem jurídica em momento algum se alheia; está presente, desde logo, na norma do art.º 334.º do CC, que, ao falar nos limites impostos pela boa fé ao exercício dos direitos, pretende por essa via assegurar a protecção da confiança legítima que o comportamento contraditório do titular do direito possa ter gerado na contraparte”[7].

- “O abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, tem como pressuposto a existência de uma situação objetiva de confiança, cuja relevância é aferida pelo necessário para convencer uma pessoa normal e razoável, colocada na posição do confiante, e de um elemento subjetivo, ou seja, a criação, na pessoa do confiante, de uma confiança legítima e justificada”[8].

- “O abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium resulta da violação do princípio da confiança, traduzida no facto de o demandante agir, de forma claramente ofensiva, contra as fundadas expetativas por ele criadas no demandado, no sentido do não exercício do direito”[9].

Consideramos que a pretensão da embargante no sentido de exigir a totalidade dos montantes recebidos pelo embargado integra todos estes elementos do venire contra factum proprio. A conduta da embargante no sentido de aceitar – porque era do seu interesse – a desvinculação imediata, de facto, do embargado da sociedade, sabendo e aceitando também que ele continuasse a trabalhar para os clientes da sociedade (até porque não tinha outra alternativa), cobrando-lhes as quantias relativas a honorários, e não tendo chegado a um acordo que implicaria o pagamento de uma contrapartida monetária ao embargado, é suscetível de gerar uma situação objetiva de confiança na esfera jurídica do embargado no sentido de não lhe vir a ser exigido a totalidade das quantias relativas aos honorários. E repare-se que o embargado sempre esteve de boa fé pois nunca pôs em causa que os clientes eram da sociedade e que ele, formalmente ainda era sócio desta e que também, por isso, nunca poderia fazer sua a totalidade das quantias recebidas, o que teve o cuidado de comunicar à embargante.

Tal situação objetiva de confiança tem necessariamente de ser tutelada, fazendo operar a figura do abuso de direito, nos termos do art.º 334º do CCivil, de forma a obstaculizar a pretensão da embargante, reconhecendo ao embargado o direito de reter 35% das quantias recebidas, correspondente à sua quota-parte no capital social da sociedade embargante.

E consideramos também que do exposto resulta que a base de cálculo tem de ser a quantia líquida efetivamente recebida, nos termos que se provaram no incidente de liquidação.

O embargado, ao passar a exercer a atividade de forma autónoma, passava também a ter de assumir integralmente todas as despesas daí decorrentes. Se a base de cálculo fosse a quantia ilíquida faturada pelo embargado haveria efetivamente um enriquecimento ilícito da embargante, que nenhuma despesa teve com a formação desse rendimento e nem sequer assumiria qualquer risco relativamente à não cobrança dos quantitativos faturados, que seria integralmente assumido pelo embargado.

Em todo o caso, ainda que se pudesse entender que o comportamento concludente da embargante não fosse suscetível de produzir qualquer efeito jurídico e que não existia abuso de direito, sempre a decisão teria de ser a mesma.

Não podemos esquecer que a ação executiva foi instaurada há 20 anos, tendo a petição de embargos sido apresentada em 29.09.2003. Tal decurso do tempo é relevantíssimo. Independentemente das vicissitudes que ocorreram nos autos e de tal demora não ser imputável a nenhuma circunstância em concreto, é, sem dúvida, algo que não pode de forma alguma ser considerado normal e é imputável ao sistema no seu todo. É essencial ao Estado de Direito que a todos seja assegurado o direito à realização da justiça num prazo razoável. O art.º 6º/1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos estabelece que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela”. O Estado Português já foi por várias vezes condenado no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos por violação do mencionado direito à realização da justiça num prazo razoável. Esse direito encontra-se também plasmado no art.º 2º/1 do CPC.

Determinar que o embargado não pode reter 35% das quantias recebidas, tendo que devolver à sociedade embargante a totalidade do que recebeu para depois exigir a devolução da parte que lhe cabe nos lucros, é dilatar ainda mais no tempo a resolução definitiva deste litígio. É, no fundo, decidir o litígio por via de uma questão de forma, quando, tendo o tribunal todos os elementos para tal, impõe-se que, ao fim de todos estes anos, seja proferida uma verdadeira e definitiva decisão de mérito. Aliás, atendendo à complexidade de levar agora a efeito procedimentos societários relativos ao ano fiscal de 2003, a dilatação da resolução definitiva do litígio seria imensa e resultaria certamente em mais ações judiciais, num calvário jurídico-processual infindável até se obter uma decisão definitiva de mérito. Ou seja, ao tempo que já decorreu, iriam ser acrescentados muitos mais anos para que o litígio ficasse definitivamente resolvido. Tal configuraria mais do que uma violação do direito à realização da justiça num prazo razoável. Seria uma autêntica denegação de justiça.

Estes direitos não são nem podem ser algo de meramente programático, devendo ter consequências normativas, impondo, em concreto, ao juiz a prática dos atos necessários a evitar a violação do direito à justiça e o direito à realização da justiça num prazo razoável. Assim, no caso sub juditio, impõe-se que o tribunal decida a questão do montante do crédito da embargante de forma definitiva, não sendo de remeter tal questão para procedimentos posteriores.

Note-se que a ordem jurídica contém várias normas que apelam à prevalência da decisão de mérito sobre a decisão de forma. Temos o art.º 6º/2 do CPC, segundo o qual o juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sanação, determinando a realização dos atos necessários à regularização da instância ou, quando a sanação dependa de ato que deva ser praticado pelas partes, convidando estas a praticá-lo. Mas ainda mais expressivo é o disposto no art.º 278º/3 do CPC, nos termos do qual as exceções dilatórias só subsistem enquanto a respetiva falta ou irregularidade não for sanada, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º; ainda que subsistam, não tem lugar a absolvição da instância quando, destinando-se a tutelar o interesse de uma das partes, nenhum outro motivo obste, no momento da apreciação da exceção, a que se conheça do mérito da causa e a decisão deva ser integralmente favorável a essa parte. A segunda parte do preceito afirma perentoriamente a prevalência da decisão de mérito sobre a decisão de forma nas circunstâncias descritas, ainda que existam exceção dilatórias que não tenham sido sanadas.

Outro argumento importante no sentido de, no caso, se impor uma verdadeira decisão de mérito é o de não se poder estar a decidir agora o litígio como se estivéssemos em 2004 ou 2005. O tempo decorrido, e que é considerável, torna anacrónico remeter para procedimentos que deveriam ter tido lugar há cerca de 20 anos. A ordem jurídica contém várias normas a impor que a atualidade das decisões. Desde logo na própria interpretação da lei, no art.º 9º/1 do CCivil, onde se consagra como um dos critérios de interpretação as condições específicas do tempo em que é aplicada. No mesmo diploma legal temos, quanto à obrigação de indemnização, o art.º 566º/2. E no CPC, especificamente quanto à sentença, temos o art.º 611º/1. No caso concreto, estando assente entre as partes a saída do embargado da sociedade, o que aconteceu há mais de 20 anos, determinar que a realidade societária renasça para efeitos de apurar as contas dos rendimentos auferidos no referido período de 2003, é, para além de anacrónico, contrário aquilo que as próprias partes pretendiam e que decorria da imediata desvinculação do embargado da sociedade embargante.

Assim, os princípios gerais do direito à justiça, do direito à justiça num prazo razoável, a prevalência da decisão de mérito sobre a decisão de forma e da atualidade das decisões, sempre imporia que se resolvesse de forma definitiva a questão do crédito da embargante, o que só se obteria com a compensação do crédito exequendo com os mencionados 65% das quantias líquidas efetivamente recebidas pelo embargado, tendo os autos todos os elementos necessários para que o tribunal possa efetuar tal compensação.

A integral resolução de mérito do litígio só se alcança com a compensação sobre a quantia líquida efetivamente recebida pelo embargado. A quantia faturada deixaria pendente a questão dos créditos não cobrados, ou seja, não resolveria definitivamente a questão. E não há qualquer abuso de direito por parte do embargado, não se podendo exigir que este esteja obrigado a assumir os créditos não cobrados. E, depois, porque não existe qualquer enriquecimento da sua parte. Haveria antes um empobrecimento injustificado caso se admitisse a compensação sobre valores não cobrados. E quanto à dedução das despesas, valem os mesmos argumentos.

Aqui chegados resta apurar que quantias devem ser deduzidas.

Provou-se, no que a este a este aspeto concerne, que:

1) Entre 11/3/2003 e 31/12/2003, o exequente adiantou despesas, em nome de seus clientes, que ascenderam ao montante de € 9.614,85.

2) O exequente incorreu em despesas no montante de € 11.806,00 com o pagamento de salários das trabalhadoras dependentes SD e ER, cuja contribuição foi indispensável para a prestação dos serviços em causa.

3) O exequente pagou € 23.610,00 de remuneração a trabalhadores independentes, nomeadamente advogados, sem os quais não poderia ter prestado os serviços acima referidos.

4) O exequente suportou impostos, em sede de I.R.S., sobre os rendimentos resultantes da prestação dos serviços em causa nos presentes autos, no valor de € 35.442,14 de impostos retidos na fonte, a que acrescem € 26.639,74 de impostos liquidados por conta desses rendimentos de 2003.

Quanto às quantias referidas nos pontos 1, 2 e 3, devem as mesmas ser deduzidas das quantias recebidas porquanto tratam-se de despesas que foram essenciais para a formação do rendimento e que em termos contabilísticos são consideradas para apuramento do rendimento líquido.

Quanto aos impostos, trata-se de algo que assume natureza diferente dos restantes itens. Enquanto que as despesas se situam a montante, sendo algo necessário à formação do rendimento, os impostos situam-se a jusante, pois são uma consequência de se ter auferido aquele rendimento. No entanto, devem ser tidos em consideração neste âmbito, em que se pretende determinar a quantia devida à sociedade. Consideramos, porém, que não podem ser atendidos na globalidade. Isto porque, tendo o embargado direito a reter 35% da totalidade dos rendimentos, teria sempre de pagar imposto sobre a quantia correspondente a tal percentagem. Assim, a dedução a efetuar corresponde a 65% do imposto que foi pago, ou seja 40.353,22€.

Deste modo, à quantia de 378.912,58€ - montante efetivamente recebido pelo embargado dos clientes – há que deduzir aquela quantia de 40.353,22€ e as mencionadas nos nºs 1, 2 e 3, o que ascende à quantia de 85.384,07€.

O montante líquido auferido pelo embargado corresponde, portanto, a 293.912,51€ (378.912,58€ - 85.384,07€). O crédito da embargante ascende a 65% deste montante, ou seja, a 190.793,53€. Operando-se a compensação desse crédito com a quantia de capital exequenda de €252.538,14, o saldo é favorável ao exequente no montante de capital de €61.744,61, devendo a execução prosseguir para pagamento do mesmo.

O recurso é, pois, parcialmente procedente.

DECISÃO

Face ao exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem este coletivo da 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, que se substitui pela seguinte:

a) Declara-se que o crédito da embargante sobre o embargado ascende a € 190.793,53 (cento e noventa mil setecentos e noventa e três euros e cinquenta e três cêntimos);

b) Tal crédito extingue-se por compensação com a quantia exequenda, prosseguindo a execução para pagamento da quantia de capital de €61.744,61 (sessenta e um mil setecentos e quarenta e quatro euros e sessenta e um cêntimos).

Custas pelo recorrente e pela recorrida, na proporção de 1/6 e 5/6, respetivamente (art.º 527º/1 e 2 do CPC).

Lisboa, 24out2024

Jorge Almeida Esteves

Teresa Soares

Octávia Viegas

[1] Abrantes Geraldes e outros, in “Código de Processo Civil Anotado”, tomo I, Almedina, Coimbra, 2019, pag. 763.

[2] E daí que se tenha entendido que tal decisão produzia efeitos de caso julgado intraprocessual quanto à questão em causa.

[3] Vd. Carvalho Fernandes, in Teoria Geral do Direito Civil, tomo II, 3ª ed., pág. 226.

[4] Vd. Galvão Teles, in Manual dos Contratos em Geral, 4ª ed., pág. 136.

[5] Vd. Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 328.

[6] Acórdão da Relação do Porto de 21.05.2024, proferido no procº nº 407/22.2T8ETR.P1 (in dgsi.pt).

[7] Acórdão de 12.11.2013, proferido no procº nº 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1.

[8] Acórdão de 12.11.2013, proferido no procº nº 499/14.8T8EVR.E1.S1 .

[9] Acórdão de 10.12.2019, proferido no procº nº 7571/17.0T8CBR.C1.S1.