Acordam em Conferência na Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
I Relatório
O. ........, intentou Ação Administrativa Especial contra o Ministério da Administração Interna, tendente, à anulação "dos atos administrativos, titulados pela R. e que deram origem à declaração de ausência ilegítima, de deserção e de perda de vencimento”, bem como a condenação da entidade demandada no pagamento de uma indemnização no valor de €5.250, inconformado com a Sentença proferida no TAF de Sintra em 1 de agosto de 2018 que, no que aqui releva, julgou “improcedente o pedido indemnizatório deduzido pelo autor e, em consequência, absolve-se a entidade demandada do mesmo”, veio Recorrer para esta instância, concluindo:
“I. A sentença recorrida considerou que os despachos de ausência ilegítima e deserção do recorrente, então soldado da GNR, não só não eram de ter como ilícitos, como, em boa verdade, tiveram autorização de legalidade.
II. Para tanto, considerou que a circunstância de o recorrente não ter sido pronunciado como desertor, motivo que depois foi ao arquivamento do processo disciplinar correspetivo, não constituía elemento lógico bastante à ilegalidade de ambos os atos administrativos em que se consubstancia o comando da Força Pública em questão.
III. Para mais, referiu a sentença recorrida uma identificada falha do confronto do recorrente com a recorrida: teria deixado passar a caso encerrado o despacho de homologação pelo Comando da GNR da JSS de 29/02/2012, a qual se pronunciara pela capacidade parcial, mas efetiva, de o militar regressar às fileiras.
IV. Acontece que a doença do recorrente - esse militar - foi contraída num acidente em serviço de 2007, caracterizado como tal pelo Comando, e que, por isso mesmo, deu lugar à abertura e instauração do procedimento próprio de averiguações e avaliação.
V. Assim, os exames médicos necessários à estimativa do grau de saúde, ou de incapacidade, ou de outras consequências danosas do sinistro, tinham de ter o enquadramento processual acima referido dos autos por acidente em serviço.
VI. Por conseguinte, os resultados homologáveis e homologados das JSS/GNR (organismos com competência própria e exclusiva para se pronunciar sobre as condições de saúde e capacidade sanitária do exercício dos militares da GNR) não podem, nestas circunstâncias, deixar de ser regidos, ainda assim, pelas formalidades e dinâmica daquele processo de acidente em serviço.
VII. Nestes termos, ao recorrente cumpria, como fez - inconformado com o exame médico realizado pelo IML aos padecimentos que lhe decorreram do acidente em serviço dado - requerer, nos termos da lei comum, um segundo exame, por outros peritos médicos.
VIII. Do indeferimento deste pedido cabia e coube a impugnação judicial respetiva: elide (sob uma modalidade lógica de consumpção) a impugnação judicial do despacho de homologação do resultado da JSS/GNR, deslocado do iter processual da averiguação e estimativa das consequências dele, acidente em serviço.
IX. Assim, o argumento que salvaguarda para a legalidade dos despachos de ausência ilegítima e deserção do recorrente, que a sentença recorrida retira ou retirou de um pretenso encerramento da questão, tornado obrigatório, por ausência de impugnação, o despacho de homologação do resultado da JSS/GNR aludida, é improcedente.
X. E tanto improcedente, quanto o diferendo que opôs o recorrente à recorrida veio a ser resolvido no âmbito e alcance legal da regulamentação dos procedimentos pós acidentes em serviço: resultou da final junta de saúde da Caixa Nacional de Aposentações uma avaliação das consequências havidas pelo recorrente no desastre de 2007, no sentido de uma incapacidade permanente absoluta de todo e qualquer trabalho.
XI. Ainda assim, não estaria o recorrente em condições de contrapor, neste caso, uma clara ilegalidade dos despachos, antes de mais, por ainda não ter demonstrado que o erro de procedimento se deveu a culpa imputável à recorrida, no âmbito organizativo de corporação pública que lhe é próprio.
XII. Contudo, a causa fornece bons e definitivos elementos para julgamento de ter ocorrido nos despachos culminantes de ausência ilegítima e deserção do recorrente, no mínimo, a título de dolo eventual, uma base clara de imputação do ilícito, acima demonstrado, à recorrida, sob espécie do seu funcionamento coletivo.
XIII. É que o resultado da JSS/GNR, em correlação aliás com o indeferimento do pedido de segundo exame, frente ao que adveio no relatório médico do IML, em ordem à possibilidade salutar de regresso às fileiras do recorrente, datados de 2012, entra em contradição radical com os dados sobre a saúde psíquica do soldado O........, arquivados desde 19 e 26/01/2011, ou seja, de mais ou menos um ano antes.
XIV. Cita o recorrente do relatório psicológico e do relatório psiquiátrico a que se refere, arquivados sob a firma de profissionais competentes do Centro Clínico da GNR:
a. “Não me parecem existir condições para este militar [o recorrente] desempenhar as suas funções como militar da GNR”;
b. “Os quadros psiquiátrico e doloroso entrecruzam-se e potenciam-se; considero que existe uma incapacidade [do recorrente] para todo o serviço como militar da GNR, com mau prognóstico caso o doente continue em meio militar...”.
XV. Não obstante estes dados terríveis terem sido, por fim, fornecidos ao Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa pela recorrida e, por força disso mesmo, o arguido (aqui recorrente) lhes ter tido acesso, consideradas as datas em jogo e a persistência das atitudes antagónicas (com a razoabilidade, no mínimo, razoabilidade fraca do regresso às fileiras), estão na apreciação desta causa firmes as bases de um julgamento por presunção judicial, lícita e legítima, na direção plena do que acima foi concluído quanto à imputabilidade dolosa, através da ilegalidade cometida, de um resultado de perigo para a saúde e de aflição, stress, desnorte e desvario do recorrente, frente a um iminente e penoso regresso ao quartel.
XVI. Logo, a sentença recorrida cometeu erro de julgamento, este que acaba de ser identificado, mal aplicando ao caso dos preceitos legais em que se louvou, nomeadamente quanto afirmou a não haver qualquer defeito da interpretação/aplicação do art.° 81.°/3 EMGNR por parte da recorrida e, depois, desconsiderando as regras do art.° 22.° da CRP e art.°s 3.°, 7.° e 9.°/1 da Lei 67/2007, de 31/12.
XVII. A revogação da sentença recorrida que o recorrente pede, implica a condenação da parte contrária no pedido e, pelas razões e motivos levados a estas conclusões, do mesmo modo, a condenação da GNR como litigante de má- fé, na indemnização nem sequer no quantum posta em causa.
Vossas Excelências, com douto suprimento, farão, contudo, a costumada JUSTIÇA!”
O aqui Recorrido/MAI não veio apresentar Contra-alegações de Recurso.
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 31 de outubro de 2018.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 1 de março de 2019, veio a emitir Parecer em 6 de março de 2019, no qual, a final, “emite pronúncia no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo ser mantida a decisão recorrida.”
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II- Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, impondo-se verificar, se como invocado, foi cometido erro de julgamento por má aplicação do disposto no art° 81° n° 3 do EMGNR, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III- Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade como Provada:
“a) O autor é Guarda da Guarda Nacional Republicana [acordo].
b) Em 26/06/2007, o autor sofreu um acidente que, por despacho do Comandante-Geral da GNR de 08/01/2008, foi qualificado como acidente em serviço [documento n.°1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
c) Em 29/02/2012, e após ter sido submetido a Junta de Recurso em 24/11/2010, que aceitou as conclusões do Relatório do Instituto de Medicina Legal, o autor compareceu à Junta Superior de Saúde da GNR, que deliberou o seguinte: "Tendo em consideração a informação clínica disponível e de acordo com as perícias médico legal do IML de 01 de Setembro de 2010 e de 07 de Dezembro de 2011, delibera-se o seguinte:
- Atribuída uma IPP de 0,235 (zero vírgula duzentos e trinta e cinco) segundo a TNI em vigor à data da ocorrência;
- Considerado parcialmente apto para o serviço com dispensa de serviço de escala, exercícios e esforços físicos, serviços no exterior e uso de arma por 180 dias, devendo voltar à JSS com informação clínica atualizada.” [documento n.°4 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
d) Por despacho do 2.° Comandante-Geral da GNR de 02/03/2012, a deliberação referida em c) foi homologada [documento de fls. 1226 do processo administrativo apenso].
e) Na Ordem de Serviço n.°... da Unidade de Intervenção da GNR, publicada em 02/03/2012, consta, designadamente, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°10 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
f) Na Ordem de Serviço n.°..... da Unidade de Intervenção da GNR, publicada em 05/03/2012, consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°11 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
g) Em 11/03/2012, o autor apresentou um requerimento, onde consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
[documento n.°5 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
h) Por despacho do Comandante da Unidade de Intervenção da GNR de 12/03/2012, o autor foi considerado na situação de ausência ilegítima, desde 03/03/2012 [documento n.°12 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
i) Na Ordem de Serviço n.°..... da Unidade de Intervenção da GNR, publicada em 13/03/2012, consta, designadamente, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°12 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
j) Em 20/03/2012, a Direção de Saúde e Assistência na Doença da GNR elaborou “Relatório Médico Final”, onde consta, designadamente, o seguinte:
“(...)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento de fls. 1223 do processo administrativo apenso].
k) Em 22/03/2012, o autor apresentou um “Certificado de Incapacidade Temporária Para o Trabalho por Estado de Doença de Funcionário Público/Agente Administrativo” relativo ao período compreendido entre 26/03/2012 e 24/04/2012 [documento n.°6 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
l) Na Ordem de Serviço n.°..... da Unidade de Intervenção da GNR, publicada em 28/03/2012, consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°13 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
m) Na Ordem de Serviço n.°......... da Unidade de Intervenção da GNR, publicada em 18/04/2012, consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°14 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
n) Em 19/04/2012, o Diretor de Saúde e Assistência na Doença enviou ao oficial instrutor do processo de acidente em serviço o ofício n.°....., onde consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento de fls. 1231 do processo administrativo apenso].
o) Por despacho do Comandante da Unidade de Intervenção da GNR de 19/04/2012, o autor foi considerado na situação de deserção, desde 13/03/2012 [documento n.°15 junto com o requerimento inicial do processo cautelar].
p) Na Ordem de Serviço n.°..... da Unidade de Intervenção da GNR, publicada em 19/04/2012, consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°15 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
q) Em 23/04/2014, o Comandante da Companhia de Comando e Serviços da Unidade de Intervenção da GNR, em substituição, elaborou um Auto de Notícia com o NUIPC n.°..../12.0GHLSB, referente à prática pelo autor do crime de deserção, que foi enviado, em 26/04/2012, para o Departamento de Investigação e Ação Penal de Lisboa [documento de fls. não numeradas da pasta amarela do processo administrativo apenso].
r) Em 24/04/2012, o autor apresentou um “Certificado de Incapacidade Temporária Para o Trabalho por Estado de Doença de Funcionário Público/Agente Administrativo” relativo ao período compreendido entre 26/03/2012 e 24/04/2012 [documento n.°7 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
s) Em 27/04/2012, o autor foi notificado do seguinte ofício da Direção de Saúde e Assistência na Doença do Comando de Administração dos Recursos Internos da GNR:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°8 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
t) Em 30/04/2012, o autor apresentou um requerimento, dirigido ao instrutor do processo de acidente em serviço, onde consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento n.°9 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso].
u) Na sequência do despacho referido em h) , a GNR deixou de proceder ao pagamento do vencimento do autor [acordo].
v) Em 11/07/2012, o autor foi notificado do "conteúdo da MSG/FAX N.°......../12- SSAN de 06/JUL/12, da Secção Sanitária desta Unidade, onde consta que, com base na NEP/GNR 09.02 de 16NOV2009, se convoca o referido militar, para comparecer na consulta do médico da Secção Sanitária desta Unidade, no dia 16 de Julho de 2012, pelas 10H00”, constando da certidão de notificação, designadamente, o seguinte: "O referido militar é convocado para observação clínica pelo referido médico na consequência de ter atingido um período igual ou superior a 90 dias seguidos de convalescença e para proceder á proposta de apresentação á Exma. Junta Superior de Saúde.” [documento n.°1 junto com a petição inicial].
w) Em 20/08/2014, o Comandante da Unidade de Intervenção da GNR proferiu o seguinte despacho:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
[documento junto com o requerimento apresentado pelo autor em 04/09/2014].
x) No Relatório do Oficial Instrutor para que remete o despacho referido em w), consta, designadamente, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(...).” [documento junto com o requerimento apresentado pelo autor em 04/09/2014].
y) Na sequência do despacho referido em w), foi efetuado o pagamento ao autor dos vencimentos e suplementos remuneratórios que deixou de auferir na sequência do despacho referido em h) [acordo].
IV- Do Direito
No que aqui releva, consta do discurso fundamentador da decisão recorrida:
“Tendo sido julgada extinta a instância quanto aos pedidos impugnatórios deduzidos pelo autor, apenas cumpre apreciar o pedido de condenação da entidade demandada no pagamento de uma indemnização no montante de €5.250.00, sendo que tal indemnização, e apesar de o autor não o referir expressamente, apenas pode encontrar o seu fundamento no regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado, uma vez que o autor faz emergir tal pretensão da ilegalidade dos atos impugnados.
Vejamos, então, antes de mais, e de forma sucinta, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
O princípio da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas é uma realidade constitucional desde a redação originária da Constituição de 1976, estabelecendo o artigo 22.° da CRP [anterior artigo 21.°] que "o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”.
O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas, atualmente em vigor, foi aprovado pela Lei n.°67/2007, de 31 de Dezembro, que revogou expressamente o regime constante do Decreto-lei n.°48051, de 21 de Novembro de 1967.
Nos termos do artigo 9.°, n.°1 do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas, "Consideram-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos”.
A norma citada veio ultrapassar as dúvidas resultantes da redação do artigo 6.° do Decreto-lei n.°48051, de 21 de Novembro, que parecia reconduzir a ilicitude à ilegalidade. Com efeito, se é certo que a ilicitude consubstancia uma contrariedade ao direito, não é menos certo que a ilicitude não se reconduz à mera ilegalidade, tendo de acrescer a esta uma ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.
Neste sentido e no domínio da legislação anterior, o Professor Gomes Canotilho, in "O problema da responsabilidade do Estado por atos lícitos”, Almedina, 1974, afirmava o seguinte: “(...) temos de precaver-nos contra a completa equiparação da ilegalidade à ilicitude, sugerida pela redação do artigo 6° do Decreto-lei n°48051. A violação dos preceitos jurídicos não é, por si só, fundamento bastante de responsabilidade. Quer se exija a violação de direitos subjetivos, quer a violação dum dever jurídico ou funcional para com o lesado, quer ainda uma falta da Administração faz-se sempre intervir um elemento qualificador e definidor de uma relação mais íntima do indivíduo prejudicado com a Administração do que a simples legalidade e regularidade do funcionamento dos órgãos administrativos”.
Atento o disposto no artigo 10.°, n.°1 do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas, “A culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor”, sendo certo que, de acordo com o n.°2 do mesmo artigo, presume-se a existência de culpa leve na prática de atos jurídicos ilícitos.
A norma citada adota um critério de aferição da culpa distinto daquele que resulta do artigo 486.° do Código Civil, que encontra a sua razão de ser no chamado princípio da competência da Administração, ou seja, no entendimento segundo o qual a apreciação do comportamento deve ter como pressuposto as funções e atribuições específicas que os funcionários são chamados a desempenhar e não a diligência normal do “bom pai de família”, critério que se mostra adequado quando está em causa o comportamento privado ou particular do indivíduo, mas já não quando o mesmo atua no exercício da sua atividade profissional.
A par da ilicitude e da culpa, são pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, como resulta, designadamente, do artigo 7.° do referido Regime.
Quanto à obrigação de indemnizar rege o disposto no artigo 3.° do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas, que estabelece como princípio geral a reconstituição natural da situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (n.°1), sendo a indemnização fixada em dinheiro apenas quando a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa (n.°2).
Adota-se, portanto, no quadro da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, as regras consagradas no artigo 566.° do Código Civil para a responsabilidade civil dos privados.
Tendo presente o que antecede, vejamos se o autor logrou provar, uma vez que era seu o ónus [artigo 342.°, n.°1 do Código Civil], os pressupostos da responsabilidade civil, os quais são de verificação cumulativa.
Da factualidade provada nos autos resulta que, em 26/06/2007, o autor sofreu um acidente que, por despacho do Comandante-Geral da GNR de 08/01/2008, foi qualificado como acidente em serviço [alínea b) dos factos provados].
Em 29/02/2012, o autor compareceu à Junta Superior de Saúde da GNR que, através de deliberação homologada por despacho do 2.° Comandante-Geral da GNR de 02/03/2012, considerou o autor parcialmente apto para o serviço, com dispensa de serviço de escala, exercícios e esforços físicos, serviços no exterior e uso de arma por 180 dias, devendo voltar à Junta com informação clínica atualizada [alíneas c) e d) dos factos provados].
Por despacho do Comandante da Unidade de Intervenção da GNR de 12/03/2012, o autor foi considerado em situação de ausência ilegítima desde 03/03/2012 [alínea h) dos factos provados].
Posteriormente, por despacho do Comandante da Unidade de Intervenção da GNR de 19/04/2012, o autor foi considerado em situação de deserção desde 13/03/2012 [alínea o) dos factos provados].
Em 20/08/2014, o Comandante da Unidade de Intervenção da GNR determinou o arquivamento do processo disciplinar instaurado contra o autor pelos factos descritos no NUIPC 0..../12.0GHLSB, ou seja, pelos factos que consubstanciam o crime de deserção [alíneas q), v) e w) dos factos provados].
O autor fundamenta a sua pretensão indemnizatória na ilegalidade dos despachos que o consideraram, primeiro, em situação de ausência ilegítima e, depois, em situação de deserção e que determinaram que deixasse de auferir o seu vencimento mensal, sendo que tais despachos deixaram de produzir efeitos jurídicos, designadamente, no que respeita ao pagamento do vencimento do autor, por força do despacho que determinou o arquivamento do processo disciplinar instaurado contra aquele.
Contudo, analisado o referido despacho, bem como o Relatório para que o mesmo remete, conclui-se que o arquivamento do processo disciplinar não encontrou o seu fundamento na ilegalidade dos despachos que consideraram o autor em situação de ausência ilegítima e em situação de deserção, mas, de outro modo, por se ter considerado que a ausência do autor ao serviço não consubstanciava infração disciplinar, sendo que o instrutor do processo fundamentou a sua proposta de arquivamento do processo disciplinar na decisão instrutória do Tribunal de Instrução Criminal onde se considerou que não se encontravam verificados indícios suficientes de que o autor tenha praticado o crime de deserção [alíneas v) e w) dos factos provados].
Ora, a circunstância de se ter considerado que a ausência do autor ao serviço não consubstancia infração disciplinar com fundamento no facto de o Tribunal de Instrução Criminal ter considerado não existirem insuficientes de que o autor tenha praticado o crime de deserção não tem subjacente o reconhecimento de que o despacho que considerou o autor em situação de ausência ilegítima era ilegal, ou seja, que não se verificavam, à data em que foi proferido, os respetivos pressupostos de facto e de direito.
Com efeito, a deserção é um crime tipificado no artigo 72.° do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei n.°100/2003, de 15 de Novembro, pelo que não se confunde com a situação de ausência ilegítima prevista no artigo 81.°, n.°3, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-lei n.°297/2009, de 14 de Outubro [EMGNR], ainda que tenha tal ausência como pressuposto.
Nesta medida, a inexistência de indícios suficientes de que o autor tenha praticado o crime de deserção não significa que não se encontrassem preenchidos os pressupostos, previstos no artigo 81.°, n.°3, do EMGNR, para que o mesmo fosse considerado em situação de ausência ilegítima, sendo estes menos exigentes do que os pressupostos da responsabilidade criminal e, também, disciplinar, em que, desde logo, o princípio in dubio pro reo impõe a absolvição do arguido em caso de dúvida sobre se ele praticou os factos que lhe são imputados.
Em suma, atenta a sua diferente natureza e finalidade, o não preenchimento do tipo de crime de deserção não impõe a conclusão de que o autor não se encontrava em situação de ausência ilegítima para os demais efeitos, que não para efeitos de deserção, previstos no EMGNR.
Por outro lado, o não preenchimento do tipo de crime de deserção decidido pelo Tribunal e que fundamentou o arquivamento do processo disciplinar instaurado contra o autor não significa que não se encontrassem preenchidos os pressupostos para que fosse proferido o despacho pelo Comandante da Unidade de Intervenção da GNR que considerou o autor em situação de deserção, na exata medida em que este despacho apenas tem como efeito a elaboração do Auto de Notícia previsto no artigo 123.° do Código de Justiça Militar, uma vez que é ao Tribunal, e não à Administração, que compete julgar os crimes militares, como é o crime de deserção [artigo 109.° do Código de Justiça Militar].
Atento o exposto, considerando que o despacho que determinou o arquivamento do processo disciplinar instaurado contra o autor não tem subjacente qualquer juízo sobre a ilegalidade dos despachos que consideraram o autor em situação de ausência ilegítima e de deserção, mas, de modo diferente, procedeu apenas a um juízo sobre o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade disciplinar, e que, nesta medida, não se pode considerar que a Administração reconheceu a ilegalidade dos atos por si praticados e que fundamentam a pretensão indemnizatória do autor, cumpre apreciar e decidir se tais atos são ilegais. Vejamos, então.
Nos termos do artigo 81.°, n.°3, do EMGNR, "Considera-se em ausência ilegítima de serviço o militar que, não estando para tal autorizado, não compareça ou se ausente do seu local, data e hora de serviço determinados”,
Como já referimos, em 29/02/2012, a Junta Superior de Saúde da GNR, que atribuiu uma IPP de 0.235 ao autor pelo acidente em serviço por si sofrido em 26/06/2007, considerou o autor parcialmente apto para o serviço, com dispensa de serviço de escala, exercícios e esforços físicos, serviços no exterior e uso de arma por 180 dias, devendo voltar à Junta com informação clínica atualizada [alínea c) dos factos provados].
Tendo sido notificado da referida deliberação da Junta Superior de Saúde da GNR, o autor apresentou, em 11/03/2012, um requerimento onde requer "2.° exame de avaliação, quer no IML, quer pela JSS/GNR”, pelo que a questão que se coloca é a de saber se, devido à apresentação deste requerimento, o autor não se encontrava obrigado a apresentar-se ao serviço, devendo a sua ausência ser considerada justificada, sendo que o autor alega que "continua na situação de baixa por doença, como determina, para além do mais, o disposto no art.° 22.°/1/5 DL 503/99, de 20/11”.
O artigo 22.°, n.ºs 1 e 5, do Decreto-lei n.°503/99, de 20 de Novembro, estabelece o seguinte: "1. O sinistrado pode solicitar à entidade empregadora a realização de junta de recurso, mediante requerimento fundamentado com parecer médico, no prazo de 10 dias úteis a contar da notificação da decisão da junta médica referida no artigo 21.°. (...) 5. Se a junta de recurso declarar o sinistrado em condições de regressar ao serviço, as faltas dadas até à notificação dessa decisão são consideradas justificadas”.
Ora, a deliberação da Junta Superior de Saúde da GNR de 29/02/2012 foi proferida após o autor já ter sido submetido a uma Junta de Recurso em 24/11/2010, pelo que não se vislumbra fundamento, e o autor também não o alega, uma vez que omite que já tinha sido submetido à Junta de Recurso, para o autor ser novamente submetido a uma Junta de Recurso e, assim, ser-lhe aplicável o regime constante do artigo 22.° do Decreto-lei n.°503/99, de 20 de Novembro.
Acresce que, no requerimento apresentado em 11/03/2012, o autor não solicita a realização de uma junta de recurso, mas de outro modo, e literalmente, a realização de um 2.° exame no Instituto de Medicina Legal e na Junta Superior de Saúde da GNR, sendo que este pedido não pode ser considerado com um pedido de submissão à junta de recurso uma vez que não obedece aos respetivos requisitos legais.
Com efeito, no requerimento apresentado em 11/03/2012, o autor limita-se a questionar as conclusões do Relatório do Instituto de Medicina Legal, sem que fundamente o seu pedido em qualquer parecer médico como exigido pelo artigo 22.°, n.°1, do Decreto-lei n.°503/99, de 20 de Novembro, pelo que tal requerimento não preenche os pressupostos previstos nesta norma e, nesta medida, não é apto a fazer impender sobre a entidade demandada o dever de submeter o autor à junta de recurso e, assim, a considerar justificadas as faltas dadas até à decisão da junta.
Acresce que os certificados de incapacidade temporária apresentados pelo autor se mostram insuscetíveis de justificar a sua ausência ao serviço, uma vez que o mesmo foi considerado parcialmente apto para o serviço pela Junta Superior de Saúde, órgão a quem compete julgar o grau de capacidade para o serviço dos guardas da GNR [artigo 30.° da Lei n.°63/2007, de 6 de Novembro], sendo certo que apenas são consideradas justificadas as faltas com fundamento em acidente em serviço quando verificados os condicionalismos legais [artigo 21.°, n.°1, alínea i), do Decreto-lei n.°100/99, de 31 de Março, em vigor à data dos factos em causa nos autos], ou seja, quando tal resulte do regime legal dos acidentes em serviço.
Admitir-se a possibilidade de o sinistrado não comparecer ao serviço mediante a apresentação de certificado de incapacidade temporária após ter sido considerado em condições de regressar ao serviço pelo órgão com competência, face ao regime legal dos acidentes em serviço, para julgar o seu grau de incapacidade, defraudaria aquele regime legal, o qual, aliás, prevê os meios de que o sinistrado dispõe para reagir a um diagnóstico que não considere adequado à sua situação, sendo certo que, na situação dos autos, o autor sempre poderia ter impugnado judicialmente o despacho que homologou a deliberação da Junta Superior de Saúde da GNR de 29/02/2012, o que, tanto quanto resulta dos autos, não fez.
Refira-se que o despacho que constituía o objeto da presente ação e que fundamenta a pretensão indemnizatória do autor é o despacho que o considerou em situação de ausência ilegítima, bem como o despacho que o considerou em situação de deserção, e não o despacho que homologou a deliberação da Junta Superior de Saúde da GNR de 29/02/2012, pelo que não cabe no âmbito da presente ação sindicar esta deliberação, sendo certo, em qualquer caso, que o autor não alega quaisquer factos que, a resultarem provados, permitissem concluir pela existência de um erro grosseiro/manifesto no juízo formulado pela Junta quanto à aptidão do autor para o serviço.
Pelo exposto, concluímos que o despacho que considerou o autor em situação de ausência ilegítima não viola o disposto no artigo 22.° do Decreto-lei n.°503/99, de 20 de Novembro.
Por outro lado, cumpre referir que o autor sustenta a sua alegação no sentido de que o referido despacho revogou a licença de 30 dias por doença que lhe havia sido concedida unicamente com base nas Ordens de Serviço n.°..... e ....., onde é referido que o autor ficava na situação de convalescença [alíneas f) e l) dos factos provados].
Contudo, não só o que consta da Ordem de Serviço n.°..... relativamente à situação de convalescença do autor foi considerado sem efeito, como resulta da Ordem de Serviço n.°......... [alínea m) dos factos provados], como, e o que é determinante, não resultou provado nos autos que foi concedida ao autor uma licença de 30 dias por doença [alínea a) dos factos não provados].
Nesta medida, não tendo resultado provado que foi concedida ao autor uma licença de 30 dias por doença, não podemos concluir que o despacho que considerou o autor em situação de ausência ilegítima revogou uma tal licença e, assim, que deveria ter sido assegurada a participação do interessado antes de ter sido proferido o referido despacho.
Relativamente ao despacho que considerou o autor em situação de deserção, cumpre referir, reiterando, em alguma medida, o que já referimos, que este despacho apenas tem como efeito a elaboração do auto de notícia previsto no artigo 123.° do Código da Justiça Militar, sendo que, perante a ausência ilegítima do autor ao serviço, porque não justificada à luz do regime dos acidentes em serviço, tal despacho não se mostra ilegal, sem prejuízo de não se encontrarem preenchidos os pressupostos da responsabilidade criminal e da responsabilidade disciplinar e, assim, o autor não ter sido condenado pela prática do crime de deserção e da correspondente infração disciplinar.
Com efeito, importa ter presente que não cabia ao Comandante da Unidade de Intervenção da GNR que proferiu o despacho que considerou o autor em situação de deserção verificar se se encontravam preenchidos os pressupostos da responsabilidade criminal, mas apenas, perante a constatação de que o autor se encontrava ausente do serviço sem justificação, determinar a elaboração do auto de notícia a fim de o processo ser remetido à autoridade competente para a instrução do processo-crime.
Assim sendo, não impendia sobre a entidade demandada o dever de ouvir o autor antes de proferir o despacho que o considerou em situação de deserção, uma vez que o mesmo teria oportunidade de se defender no âmbito do processo-crime, sede própria para o efeito, atendendo a que estava em causa a prática de um crime, pelo qual o autor apenas poderia ser condenado por um Tribunal, sendo-lhe, assim, asseguradas todas as garantias de defesa, e em que a intervenção da Administração é limitada à participação à autoridade competente dos factos suscetíveis de consubstanciar o referido crime.
Quanto ao facto de o autor ter deixado de auferir o seu vencimento enquanto militar da GNR, importa ter presente que tal resultou de o mesmo não ter comparecido ao serviço após ter sido considerado parcialmente apto pela Junta Superior de Saúde da GNR e, assim, se encontrar em situação de ausência ilegítima e, nesta medida, fora da efetividade de serviço [artigo 81.°, n.°2, alínea b), do EMGNR], sendo certo que as faltas injustificadas, como são as faltas dadas pelo autor após a decisão da Junta Superior de Saúde da GNR, uma vez que não lhes são aplicáveis a norma do artigo 22.°, n.°5, do Decreto-lei n.°503/99, de 20 de Novembro, implicam a perda de vencimento.
Pelo exposto, concluímos que os despachos que consideraram o autor em situação de ausência ilegítima e em situação de deserção não são ilegais, bem como não é ilegal a falta de pagamento do vencimento do autor na sequência da prolação do despacho que o considerou em situação de ausência ilegítima, pelo que não são ilícitos e, assim, não se encontra preenchido o primeiro pressuposto da responsabilidade civil.
Nesta medida, sendo os pressupostos da responsabilidade civil de verificação cumulativa, o pedido indemnizatório tem de improceder.
No requerimento apresentado em 10/12/2012, o autor pede a condenação da entidade demandada como litigante de má-fé, referindo, em suma, que a entidade demandada omitiu o recurso hierárquico do despacho do oficial instrutor do processo de acidente em serviço para o Ministro da Administração Interna.
Em requerimento apresentado em 15/07/2013, o autor pede a condenação da entidade demandada em multa e indemnização de, pelo menos, €10.000.00, referindo que os dados clínicos agora remetidos “demonstram a injustiça da posição teimosa da persistência determinada em fazê-lo regressar às fileiras e de ser acusado de desobediente e desertor”.
Correspondentemente, no que aqui releva, decidiu-se em 1ª Instância julgar “(…) improcedente o pedido indemnizatório deduzido pelo autor e, em consequência, absolve-se a entidade demandada do mesmo.”
Analisemos então o suscitado.
Tal como decidido em 1ª instância, reafirma-se que a única questão que se mantém controvertida, é o pedido indemnizatório apresentado pelo Autor, perante a comunicação da Entidade Demandada, de acordo com a qual, “Tendo sido arquivado o processo-crime e, subsequentemente, o procedimento disciplinar, é forçoso concluir que o despacho de 12 de Março de 2012 do Comandante da Unidade de Intervenção - que considerou o Autor em situação de ausência ilegítima desde 3 de Março de 2012 - foi tacitamente revogado pelo despacho que determinou o arquivamento do referido processo disciplinar e, consequentemente, também, não existiu situação de deserção”.
Perante o referido, o próprio Autor esclareceu que reduziu o pedido, em conformidade, “abandonando a pretensão base da reposição pedida dos vencimentos de Abril e todos os posteriores, porque a entidade demandada já lhos depositou”.
Aqui chegados, refira-se, desde já, que se não vislumbram rezões de censura relativamente à decisão recorrida.
Efetiva e correspondentemente, a sentença recorrida julgou improcedente a presente ação, por ter concluído que "que os despachos que consideraram o autor em situação de ausência ilegítima e em situação de deserção não são ilegais, bem como não é ilegal a falta de pagamento do vencimento do autor na sequência da prolação do despacho que o considerou em situação de ausência ilegítima, pelo que não são ilícitos e, assim, não se encontra preenchido o primeiro pressuposto da responsabilidade civil.
Nesta medida, sendo os pressupostos da responsabilidade civil de verificação cumulativa, o pedido indemnizatório tem de improceder."
O Autor, aqui Recorrente entende ter sido cometido erro de julgamento por má aplicação do disposto no art° 81° n° 3 do EMGNR, não demonstrando, no entanto, que os despachos objeto de impugnação e que, como se viu já, foram revogados, estivessem feridos de ilegalidade ou que devessem dar lugar à atribuição de qualquer indemnização.
Na realidade, o Recorrente limita-se a utilizar expressões conclusivas e dúbias, referindo, nomeadamente, que "não estaria o recorrente em condições de contrapor, neste caso, uma clara ilegalidade dos despachos, antes de mais por ainda não ter demonstrado que o erro de procedimento se deveu a culpa imputável à recorrida no âmbito organizativo de corporação pública", mais referindo "... ter ocorrido ... no mínimo a titulo de dolo eventual, uma base clara de imputação do ilícito acima demonstrado, à recorrida, sob espécie do seu funcionamento coletivo".
Como resulta do originariamente peticionado, o Autor não alegou e menos ainda demonstrou, quaisquer factos que pudessem integrar uma situação de "funcionamento anormal do serviço", nos termos previstos no art° 7° n° 3 da Lei n° 67/2007, pelo que, ao pretender discutir recursivamente o "funcionamento coletivo" da GNR, está a suscitar questão nova de que o tribunal ad quem não pode conhecer, por não ter sido objeto de apreciação em 1ª Instância.
Como se sumariou no Acórdão do TCA Norte nº 674/08.4BEBRG, relatado pelo aqui, igualmente, relator, de 10.09.2021, “A decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista em recurso jurisdicional com fundamento em questão nova. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas.
Com efeito, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
Assim, não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, que não tenha sido objeto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores e não a decidir questões novas, não colocadas a esses tribunais, ficando, assim, vedado ao Tribunal de recurso conhecer de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram.”
Também o STA se havia já pronunciado face à referida questão, nomeadamente, em 26/09/2018, no Proc. n° 0308/17.6BEALM-S1 0764/18, onde se sumariou que "Não pode conhecer-se, em sede de recurso jurisdicional, dado que este tem por objeto as decisões judiciais recorridas, das questões não previamente apreciadas pelas instâncias, salvo as que forem de conhecimento oficioso."
Acresce que o aqui Recorrente não impugnou a matéria de facto fixada nos autos, sendo certo que foi julgado como facto não provado, que "Foi concedida ao autor uma licença de 30 dias por doença", o que se mostra determinante para a improcedência da ação, uma vez que é dessa circunstancia que decorre que a ausência de apresentação ao serviço do Autor tenha de considerar-se como não autorizada.
Assim, acolhe-se o entendimento adotado em 1ª Instância, de acordo com o qual, "(…) cumpre referir que o autor sustenta a sua alegação no sentido de que o referido despacho revogou a licença de 30 dias por doença que lhe havia sido concedida unicamente com base nas Ordens de Serviço n.°..... e ....., onde é referido que o autor ficava na situação de convalescença [alíneas f) e l) dos factos provados].
Contudo, não só o que consta da Ordem de Serviço n.° ..... relativamente à situação de convalescença do autor foi considerado sem efeito, como resulta da Ordem de Serviço n.°......... [alínea m) dos factos provados], como, e o que é determinante, não resultou provado nos autos que foi concedida ao autor uma licença de 30 dias por doença [alínea a) dos factos não provados].
Nesta medida, não tendo resultado provado que foi concedida ao autor uma licença de 30 dias por doença, não podemos concluir que o despacho que considerou o autor em situação de ausência ilegítima revogou uma tal licença e, assim, que deveria ter sido assegurada a participação do interessado antes de ter sido proferido o referido despacho."
Reitera-se, pois, que não merece censura a decisão proferida pelo tribunal a quo ao concluir que "os despachos que consideraram o autor em situação de ausência ilegítima e em situação de deserção não são ilegais", acompanhando-se, correspondentemente a decisão de julgar “improcedente o pedido indemnizatório deduzido pelo autor”, não estando, assim, reunidos os pressupostos da Responsabilidade Civil, que permitiriam atribuir a requerida indemnização.
Assim, negar-se-á provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
* * *
Deste modo, os Juízes que compõem a Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo, do presente Tribunal Central Administrativo Sul, acordam em negar provimento ao Recurso confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido.
Lisboa, 20 de setembro de 2024
Frederico de Frias Macedo Branco
Teresa Caiado
Maria Helena Filipe
